Савиньи. О призвании нашего времени к законодательству

О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции

Фридрих Карл фон Савиньи,

ординарный профессор права
Королевского Берлинского университета
и ординарный член Королевской Академии наук

I.
Предисловие

Во многих германских землях крайняя необходимость подняла ныне вопрос о самом лучшем устройстве гражданского права, и этот вопрос, который в наших государствах долгое время мог оставаться без ответа, стал темой совместного обсуждения государственных мужей и ученых. Однако еще более благородная причина, нежели просто необходимость, способствовала этому публичному обсуждению – ощущение того, что в предотвращенном угнетении германской нации заключается настоятельный призыв ко всем живым силам не проявлять себя недостойно в это время. Оттого не будет дерзостью, а будет правильно и хорошо, если каждый, у кого душа лежит к своему занятию и есть ясное представление о нем, публично заявит об этом своем представлении, правоведы же менее всего должны отставать в этом. Ведь именно в гражданском праве весьма заметно различие между нынешней и прошедшей эпохами. Несомненно, что и в нем в отдельных случаях может еще случаться много неправильного вследствие непонимания или злого умысла. Однако первым вопросом здесь снова будет: что правильно и хорошо? Ведь Делу снова присущи надобность и назначение, правители снова могут поступать согласно своим убеждениям и считать общее благополучие делом своей чести. Это никто не будет утверждать о прошедшем времени. Когда Кодекс вторгся в Германию и стал все шире распространяться, как раковая опухоль, то речь не шла о внутренних причинах (мало ли что иногда говорилось в пустых фразах); все определяла пришедшая извне надобность, совершенно чуждая своеобразной ценности свода законов, что само по себе было ужасно, не говоря уже о том, что она являлась самой пагубной из всех надобностей. Оттого до сих пор было бесполезно говорить об этом. Те же, кто высказывался в это время, либо корыстно посвящали себя этому недоброму делу, либо были ослеплены им в своем непостижимом добродушии; большинство же просто способствовало ему, как коммерсанты, не вдаваясь в рассуждения; были слышны отдельные достойные голоса, которые осуждали и предупреждали, другие, которые намекали и сигнализировали, но никто не мог подумать об успехе. То же, что снова возникнут разногласия, что снова смогут возникнуть спор и сомнения по поводу решения, относится к благодеяниям, которыми ныне Господь одарил нас, ибо только из такого спора может возникнуть живое и прочное Единство – единство убеждения, к которому мы благодаря нашей натуре должны стремиться во всех наших духовных делах.
Спор же может быть двух видов: враждебным и мирным. Первый мы ведем тогда, когда считаем цель предосудительной, второй – когда ищем средства ради общих похвальных целей. И хотя речь больше не идет о Кодексе, первый был бы уместен и ныне, если бы кто-либо попытался утверждать, что теперь самое подходящее время для самоизоляции всех отдельных государств в Германии, что для этого хорошо было бы использовать также и право и что каждое правительство должно было бы позаботиться о довольно своеобразном законодательстве, чтобы и в нем было упразднено все то общее, что могло бы напоминать о взаимосвязи нации. Такая точка зрения – это вовсе не произвольная выдумка, напротив, некоторые правительства расположены к ней явно благожелательно, однако их останавливает определенный страх высказать ее во всеуслышание, и мне неведомо о том, чтобы она высказывалась в сочинениях по гражданскому праву. Совершенно по-иному дело обстоит с высказанными до сих пор в отношении законодательства предложениями, ибо с ними возможен мирный спор там, где у нас разногласия, а таковой ведет если и не к объединению спорящих сторон, то все же к лучшему пониманию в целом.
Из двух ставших мне известными мнений об устройстве гражданского права одно нацелено на восстановление прежнего состояния , второе на принятие общего Свода законов для германских государств . Чтобы прокомментировать это второе мнение, необходимо сражу же сделать несколько замечаний, поскольку его следует рассматривать в двояком историческом контексте.
Во-первых, оно связано со многими аналогичными предложениями и попытками, начиная с середины XVIII в. В это время во всей Европе пробудилось совершенно «темное» стремление к образованию. Было утрачено понимание и ощущение величия и своеобразия других эпох, а также естественного развития народов и их устройств, т.е. все то, что должно делать историю полезной и плодотворной; их место заняло безграничное ожидание от современной эпохи, в которую верили и которая, как полагали, призвана не больше и не меньше к действительному созданию абсолютного Совершенства. Это стремление проявлялось во всех направлениях. То, что оно натворило в религии и в государственном устройстве, известно, и совершенно очевидно, каким образом оно должно было подготавливать здесь почву для новой, более живой Любви, преодолевая повсеместное естественное противодействие. Оно проявило себя и в гражданском праве. Требовали новых сводов законов, которые благодаря своей полноте обеспечили бы правосудию механическую надежность, так что судья, освобожденный от всякого собственного суждения, ограничивался бы только буквальным применением; вместе с тем в них не должно было бы содержаться никаких исторических особенностей, они в своей абстракции должны были бы быть одинаково применимыми ко всем народам и во все времена. Было бы большой ошибкой, если бы мы названное стремление и такую его ориентацию приписали отдельным лжеучителям; это было мнением народов, но с исключениями, заслуживающими очень большого внимания. Поэтому правительства были не в силах уклониться от всех этих устремлений, часто простое смягчение и ограничение таковых могли считаться достойными похвалы и доказательством внутренней силы. Если сравнить нынешнее время с таким положением дел в прошлом, то мы можем испытывать радость. Повсюду пробудилось историческое понимание, а рядом с таковым нет места тому неслыханному высокомерию. И если даже начинающие авторы все еще часто делают первые шаги, аналогичные сказанному, все же это больше не является господствующим духом. Ведь даже в названных выше предложениях о сводах законов частично оправдывается это отрадное сравнение. Свободные от тех завышенных претензий они нацелены на определенную практическую цель, да и мотивы таковых имеют под собой твердую почву. А окончание того периода дает нам большое преимущество в том, что мы можем воспользоваться опытом той эпохи. Из воззрений того периода последовательно возникли своды законов трех больших государств. И вот они (отчасти и их результаты) пред нами, и было бы непростительно пренебречь их уроками, которые могли бы ободрить или предостеречь нас.
Во-вторых, названные предложения связаны с общим мнением о возникновении всякого позитивного права, которое издавна было господствующим у преобладающего большинства немецких юристов. Согласно нему при нормальном положении дел всякое право возникает из законов, т.е. из прямых распоряжений высшей государственной власти. Предметом правоведения является исключительно содержание законов. Стало быть, само законодательство, а также юриспруденция обладают совершенно случайным и изменчивым содержанием, и весьма возможно, что завтрашнее право вообще не будет похоже на сегодняшнее. Следовательно, полный свод законов представляет собой крайнюю необходимость, и только в том случае, если он будет иметь пробелы, может возникнуть печальная необходимость обращения к обычному праву как к неуверенному дополнению. Это мнение намного старше представленного выше, в некоторых пунктах оба враждебно пересекались друг с другом, но намного чаще они мирно уживались. В качестве посредника часто выступало убеждение в том, что существует практическое Естественное или Рациональное право – идеальное законодательство, имеющее силу во все времена и для всех случаев, которое нам необходимо обнаружить, чтобы сделать позитивное право совершенным навсегда.
Последующее ниже исследование покажет, реалистично ли такое мнение о возникновении позитивного права.

II.
Возникновение позитивного права

Осведомимся сначала у истории, как действительно развивалось право у народов благородных племен; тем самым мы никоим образом не предвосхищаем суждение по поводу того, что в нем может быть хорошего, возможно, необходимого или же достойного порицания.
Там, где мы впервые встречаем документальную историю, гражданское право уже обладает определенным характером, присущим народу так же, как его язык, нравы, его устройство. Ведь эти явления не обладают обособленным существованием – они являются лишь отдельными силами и деяниями одного народа, в природе неразрывно связанными и только в нашем рассмотрении кажущимися нам особыми свойствами. То, что их связывает в единое Целое, есть общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, которое исключает любые мысли о случайном и произвольном возникновении. Как возникли эти своеобразные функции народов, благодаря которым и они сами становятся индивидуумами? На этот вопрос нельзя ответить с позиции истории. В Новое время господствовало мнение, что изначально все жили подобно животным, и из такого состояния благодаря постепенному развитию дело дошло до сносного существования, пока наконец не была достигнута та высота, на которой мы ныне находимся. Мы можем не касаться этой точки зрения и ограничиться фактом первого документального состояния гражданского права. Мы попытаемся представить некоторые общие черты этого периода, в котором право, как и язык, живет в сознании народа.
Это отрочество народов бедно на понятия, однако в нем существует ясное осознание состояний и отношений, оно ощущает и переживает их целиком и полностью, в то время как над нами – в нашем искусственно запутанном существовании – берет верх наше собственное богатство, вместо того чтобы мы пользовались и овладевали им. То ясное и естественное состояние превосходно оправдывает себя и в гражданском праве, ведь для каждого отдельного человека его семейные отношения и его землевладение становятся все более значимыми благодаря признанию его самого, и, возможно, на этом же основании сами правила частного права становятся предметами народной веры. Однако такие духовные функции должны обладать телесным существованием для того, чтобы их можно было придерживаться. Подобным телом для языка является его постоянное непрерывное использование, для государственного устройства – очевидные публичные власти, а что же может быть им в гражданском праве? В наше время им являются определенные принципы, высказанные в письменной или устной речи. Но такой способ соблюдения предполагает значительную абстракцию, а оттого был невозможен в то отроческое время. Зато мы встречаем здесь символические действия повсюду, где должны возникнуть или прекратиться правоотношения. Чувственная образность этих действий является тем, что внешне сохраняет право в определенной форме, а серьезность и достоинство таковой отвечают важности самих правоотношений, которые были характерны для этого периода. В широко распространенном применении подобных формальных действий германские племена, например, похожи на древнеиталийские племена, только у этих последних сами эти формы кажутся более определенными и упорядоченными, что может быть связано с устройством их городов и их уставами. Эти формальные действия можно считать собственно грамматикой права того периода, и весьма важно то, что основное занятие древних римских юристов заключалось в сохранении и точном применении таковых. В Новое время мы часто пренебрегали ими как варварством и суеверием и считали себя великими мастерами оттого, что у нас таковых нет, не задумываясь над тем, что и у нас повсюду существуют юридические формы, которым недостает как раз основных преимуществ древних форм, а именно образности и всеобщей народной веры, ведь наши воспринимаются каждым как нечто произвольное, а оттого как обуза. В подобном одностороннем рассмотрении прежних эпох мы похожи на путешественников, которые, путешествуя по Франции, с большим удивлением отмечают, что дети и даже совершенно простой люд весьма свободно говорят по-французски.
Такая органическая связь права с сущностью и характером народа выдерживает испытание временем, и в этом его также можно сравнить с языком. Как и для языка, так и для права не существует мгновения абсолютного покоя, оно находится в таком же движении и развитии, как и любое иное направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и названное самое раннее проявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие. Однако такое внутреннее развитие и в эпоху культуры весьма трудно увидеть. Ведь выше утверждалось, что непосредственным местонахождением права есть общее сознание народа. В римском праве, например, это можно, пожалуй, допустить в отношении его основных черт: общей сущности брака, собственности и т.д., но каждый признает это совершенно невозможным в отношении необъятных подробностей, частью из которых мы обладаем в Пандектах. Эта трудность приводит нас к новому взгляду на развитие права. Ибо с ростом культуры происходит все большее разделение всех видов деятельности народа, и то, что обычно было общим занятием, достается теперь отдельным сословиям. В качестве подобного отдельного сословия отныне выступают также и юристы. Отныне право формируется и развивается в языке, оно приобретает научное направление, и если ранее оно жило в сознании всего народа, то теперь оно достается для осознания юристам, которые отныне представляют народ в этой функции. Отныне существование права становится более специфичным и более сложным, поскольку ему присуще двоякое существование: с одной стороны, как часть жизни всего народа, потому что оно не прекращает быть таковой, с другой – как особая наука в руках юристов. Взаимодействием двух этих жизненных начал объясняются все последующие явления, и теперь становится понятно, как совершенно органично – без прямого произвола и намерения – смогли возникнуть все те необъятные подробности. Ради краткости ниже мы будем называть связь права с общей жизнью народа политическим элементом, а обособленное научное существование права – его техническим элементом.
Таким образом, в разные эпохи у одного и того же народа право будет либо естественным правом (в другом смысле, нежели наше естественное право), либо ученым правом в зависимости от того, возобладает ли тот или иной принцип, причем четкое определение границы между ними кажется невозможным само по себе. При республиканском государственном устройстве политический принцип сможет оказывать непосредственное влияние дольше, нежели в монархических государствах; в частности, в Римской республике взаимодействовали многие причины с целью сохранения этого влияния при возрастающей культуре. Но во все времена и при всех государственных устройствах это влияние проявляется по-прежнему в отдельных применениях – там, где в узких кругах часто повторяющаяся одна и та же потребность делает возможным даже общее сознание самого народа. Например, в большинстве городов возникнет и сохранится особое право для прислуги и сдаваемых внаем квартир, одинаково независимое от непосредственных законов и от научной юриспруденции; это отдельные остатки прежнего общего возникновения права. До коренных изменений почти всех основных законов, которые мы пережили, в небольших германских государствах эти случаи встречались намного чаще, нежели теперь, поскольку части древнегерманского устройства часто сохранялись несмотря на все революции.
Результатом этой точки зрения является, следовательно, то, что все право возникает таким способом, которому господствующее словоупотребление дает (не совсем подходящее) название Обычного права, что означает, что изначально оно порождается благодаря обычаю и народной вере, затем благодаря юриспруденции, стало быть, повсюду благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не вследствие произвола законодателя. Такое положение дел до сих пор высказывалось лишь с исторической точки зрения, а является ли оно похвальным и желательным, покажет последующее исследование. Но и как историческая точка зрения это положение дел требует некоторых более подробных определений. Сначала при этом предполагается совершенно спокойное местное развитие; влияние ранних контактов с чуждым правом станет понятным ниже на примере Германии. Обнаружится также, что может иметь место частичное влияние законодательства на гражданское право, то похвальное, то достойное порицания. Наконец, встречаются большие различия в рамках действительности и применения права. Ибо так же, как один и тот же народ разветвляется на многие племена, как государства объединяются или распадаются, одно и то же право должно быть либо общим для нескольких независимых государств, либо обладать наряду с общими основными чертами права большим разнообразием отдельных положений в разных частях одного и того же государства.
Среди немецких юристов большой заслугой Гуго (Hugo) является то, что в большинстве своих трудов он вел обстоятельную борьбу с господствующими мнениями . Здесь следует с почтением вспомнить также и о Мёзере (Möser), который с великолепным пониманием дела повсюду пытался толковать историю, часто даже и в отношении гражданского права; то же, что этот пример по большей части не был замечен юристами, следовало ожидать, потому что он не был ловким в своем деле, не читал лекций и не писал учебники.

III.
Законы и сборники права

Собственно законодательство нередко оказывает влияние на отдельные части гражданского права, причины же такого влияния весьма разнообразны. Во-первых, намерением законодателя может быть именно изменение существующего права, поскольку этого требуют более высокие политические цели. Когда в наши дни неюристы говорят о необходимости нового законодательства, то обычно подразумевается только это, чему одним из важнейших примеров является определение помещичьих прав. История римского права также дает примеры подобного рода: свободная Республика дает мало таких примеров (при Августе это важный Lex Iulia et Papia Poppaea) и большое число начиная с христианских императоров. Всякий, кто обратится за помощью к истории, поймет, что законы подобного рода легко становятся бесполезным развращением права и что именно таковые должны появляться крайне редко. В них техническая сторона права принимается во внимание только в отношении формы и в отношении связи со всем остальным правом, и эта связь делает эту часть законодательства более сложной, чем обычно полагается. Намного менее опасным является второе влияние законодательства на гражданское право. Ибо отдельные положения права могут быть сомнительными или по своей природе иметь неопределенные границы, как, например, всякая давность, в то время как для осуществления правосудия требуются исключительно четкие границы. В этом случае, правда, может произойти своего рода законодательство, которое придет на помощь обычаю, устранит названные сомнения и неопределенность и благодаря этому вызовет к жизни и сохранит в чистоте действительное право, истинную волю народа. Римское государственное устройство имело для этой цели превосходный институт в виде эдиктов преторов – институт, который при определенных условиях мог бы иметь место и в монархических государствах.
Но такие виды частичного влияния не подразумевают вообще, когда говорят, как в наше время, о необходимости общих сводов законов. В этом случае подразумевается, скорее, следующее. Государство должно исследовать весь свой совокупный запас права и изложить его письменно, так что отныне эта книга будет считаться единственным источником права, а все остальное, что до сих пор действовало, больше не должно иметь силу. Прежде всего хочется спросить, из чего должно возникнуть содержание этого свода законов. Многие, согласно представленному выше мнению, утверждали, что общее рациональное право должно определить это содержание без учета чего-либо существующего. Те же, кто занимался осуществлением права или знал право практически, легко воздержались от этой совершенно пустой точки зрения, представляющей собой громкие фразы, и были единодушны в том, что в этом случае следует записать и без того существующее право, только с изменениями и улучшениями, которые могут быть необходимы по политическим причинам. Ниже будет показано, что именно это было господствующим воззрением в новейших сводах законов. Таким образом, содержание свода законов должно было бы быть двояким: отчасти состоять из существовавшего до сих пор права, отчасти из новых законов. Что касается этих последних, то это явная случайность, что они встречаются при создании свода законов, их могли бы отдельно издать и в любое иное время, и точно так же в них могла бы отсутствовать надобность во время создания свода законов. Особенно в Германии эти новые законы часто были бы только мнимо новыми, потому что то, что для одной земли было бы новым, обычно имело бы силу уже в другой земле, так что речь шла бы не о новом праве, а об уже существующем праве родственных племен лишь с измененной границей его применения. Итак, чтобы не запутывать наше исследование, мы оставим в стороне новые законы и займемся только существенным и главным содержанием свода законов. Следовательно, мы должны понимать свод законов как запись всего существующего права, наделенного исключительной силой самим государством.
То, что это последнее мы считаем важным в предприятии подобного рода, является естественным в наше время письменности, так как при таком количестве авторов и таком быстрой смене книг и их авторитета ни одна отдельная книга не сможет сохранить преимущественное и непрерывное влияние иначе, как через власть государства. Разумеется, можно было бы предположить, что эту работу могли бы выполнить отдельные правоведы без призыва и без подтверждения со стороны государства. В древнегерманском праве это случалось часто, и мы замучились бы объяснять нашим предкам отличие судебника как частной работы от истинного свода законов, который мы представляем себе таким естественным и существенным. Остановимся же теперь на том представлении, которое соответствует нашему времени. Понятно, однако, что отличие заключается исключительно в инициативе и в подтверждении со стороны государства, а не в характере самой работы, ведь она в любом случае является технической работой и как таковая достанется юристам, ибо на содержании свода законов, который мы предполагаем, давно отразился политический элемент права, а простое осознание и выражение этого влияния является технической задачей юристов.
Требования к подобному своду законов и ожидания от него могут быть двоякими. Во внутреннем состоянии права благодаря нему должна возникнуть наивысшая правовая уверенность, а вследствие этого наивысшая уверенность в однообразном применении. Благодаря этому должны быть изменены и исправлены внешние границы действительности, так как вместо разных локальных прав должно выступить общее национальное право. Мы ограничимся здесь первым преимуществом, так как будет лучше, если мы поговорим о втором ниже в особом применении к Германии.
Каждый поймет сразу же, что указанное внутреннее преимущество зависит от совершенства исполнения, следовательно, в этом отношении можно столько же много потерять, как и выиграть. Весьма примечательно, что Бако говорит об этой работе с точки зрения своего опыта . Он хочет, чтобы она не осуществлялась без крайней необходимости, а в случае таковой – с особой заботливостью в отношении до сих пор действующих источников права: в первую очередь путем дословного включения всего применимого из них, кроме того, путем сохранения их в целом и постоянного обращения к ним за советом. Главным же образом эту работу следует осуществлять только в такие времена, которые по образованию и знанию дела превосходят предшествующие, ибо будет весьма печально, если вследствие незнания нынешней эпохи будут искажены труды предшествующих эпох . К чему же при этом все сводится, легко сказать: то имеющееся, что должно быть не изменено, а сохранено, должно быть глубоко осознано и правильно выражено. Первое касается материала, второе – формы.
Принимая во внимание материал, самой важной и самой сложной задачей представляется полнота свода законов, и все сводится только к тому, чтобы правильно понять эту задачу, с которой все согласны. Ибо в своде законов, которому предназначается быть единственным источником права, заранее должно содержаться решение любого действительно возможного дела. Часто это поминали так, будто было бы возможно и хорошо, если бы отдельные дела как таковые глубоко изучили благодаря опыту, а затем каждый из них решался бы в соответствующем месте свода законов. Однако тот, кто внимательно следил за судебными делами, легко поймет, что данное предприятие оттого окажется тщетным, что различию действительно встречающихся случаев как таковых нет никаких границ. И именно в самых новых сводах законов полностью отказались от всякой видимости стремления к такой полноте материала, не заменив ее, однако, ничем. Правда, существует подобная полнота иного рода, которую можно объяснить с помощью специального термина из геометрии. Ибо для каждого треугольника существуют определенные установления, из связи которых одновременно неизбежно вытекают все прочие; благодаря им существует треугольник, например благодаря двум сторонам и углу между ними. Аналогичным образом каждая часть нашего права обладает подобными частями, благодаря которым даны прочие; мы можем назвать их основными принципами. Обнаружение их и на их основании осознание внутренней связи и вида родства между всеми юридическими понятиями и положениями относится к самым трудным задачам нашей науки, является собственно тем, что придает нашей работе научных характер. Итак, если свод законов возникает в эпоху, которая неспособна на такое искусство, то совершенно неизбежными являются следующие беды. Будет казаться, что правосудием якобы правит свод законов; на деле же им будет править не свод законов как действительно руководящий источник права, а нечто иное, находящееся вне такового. А такая ложная видимость чрезвычайно пагубна. Ведь свод законов своей новизной, своим родством с господствующими понятиями эпохи и своей внешней значимостью неизбежно привлечет к себе всеобщее внимание и отвлечет от истинных источников права, так что их, забытых и незамеченных, будет недоставать именно духовным силам нации, которая могла бы достичь достойного похвалы состояния только благодаря ним. То, что эти опасения обоснованы, станет ясно ниже при рассмотрении новых сводов законов, и при этом мы увидим, что не понимают не только отдельное содержание, но даже понятие и общую суть этого, собственно говоря, руководящего источника права, который называют по-разному: то естественным правом, то jurisprudence, то правовой аналогией. Если же к этому неудовлетворительному осознанию основных принципов добавляется вышеописанное стремление к полноте материала, то очень часто отдельные решения будут сталкиваться и противоречить друг другу, что не заметят составители и обнаружится лишь постепенно вследствие применения, а при механическом осуществлении правосудия не обнаружится и при применении . Такой же результат неизбежен и в настоящее время, когда эпоха, не имеющая внутреннего призвания, подобным образом зафиксирует свой взгляд на право посредством авторитета законодательства; таким же отрицательным результат будет и для последующего времени. Ибо если в нем наступят более благоприятные условия для трактовки права, то нет ничего более полезного, как разностороннее соприкосновение с прежними благоразумными временами; однако на пути к этому стоит свод законов и затормаживает и усложняет такое соприкосновение во всех отношениях. В одностороннем занятии сложившимся позитивным правом и так уже заключается опасность того, что верх возьмет чистая буква , а оттого любое средство оживления должно быть желанным; посредственный же свод законов будет, по-видимому, сильнее, чем что-либо иное, укреплять это господство неживого взгляда на право.
Но помимо материала необходимо принять во внимание также и форму свода законов, потому что составитель уложения может полностью понять право, которое он обрабатывает, но его работа все же не достигнет своей цели, если наряду с этим у него будет отсутствовать способность к изложению. Почувствовать, какими свойствами должно обладать такое изложение, легче на примере удавшихся или неудавшихся применений, нежели высказывая общие правила. Обычно требуют, чтобы язык законов отличался особой краткостью. Разумеется, краткость может оказывать большое влияние, что можно наглядно продемонстрировать на примере решений римских народных собраний и римского эдикта. Однако существует также и сухая, ничего не говорящая краткость, к которой приходит тот, кто не умеет пользоваться языком как инструментом, и которая не оказывает никакого влияния; в средневековых законах и документах можно найти множество примеров этому. С другой стороны, пространность в источниках права может быть полностью предосудительной, даже совершенно невыносимой, как, например, во многих конституциях Юстиниана и в большинстве новелл Кодекса Феодосия; однако существует и умная и весьма эффективная пространность, которая заметна во многих фрагментах в Пандектах.
Если мы обобщим то, что здесь было сказано об условиях создания отличного свода законов, то станет ясно, что только в немногие эпохи будет присутствовать способность к этому. У молодых народов, правда, встречается самое определенное восприятие своего права, но судебникам недостает языка и искусства логики, а самое лучшее они обычно не могут высказать, так что часто они не дают никакой индивидуальной картины, в то время как их материал является в высшей степени индивидуальным. Примерами являются уже называвшиеся законы Средних веков, а если бы у нас были все Законы двенадцати таблиц, то мы, возможно, лишь в незначительной степени испытывали бы нечто подобное. Во времена упадка, напротив, обычно недостает всего: и знания материала, и языка. Таким образом, остается только промежуточное время – такое, которое может считаться пиком образованности именно в отношении права, хотя и необязательно в других отношениях. Однако само по себе подобное время не испытывает потребности в своде законов; оно могло бы в крайнем случае произвести организационные работы для последующих худших времен, словно «делая запасы на зиму». Но к подобной заботе о детях и внуках редко склонна какая-либо эпоха.

IV.
Римское право

Эти общие взгляды на возникновение права и на своды законов станут более ясными и более убедительными благодаря их применению к Римскому праву и праву Германии.
Защитники Римского права нередко придавали ему значение из-за того, что в нем в превосходной чистоте содержатся вечные правила справедливости, а оттого его следовало бы считать, так сказать, утвержденным естественным правом. Если осведомиться поточнее, то от большей части, правда, приходится вновь отказываться как от ограниченного и хитроумно-каверзного, а восхищение обычно вызывает теория контрактов; если вычесть отсюда стипуляции и некоторые другие поверья, то в остальном, говорят, справедливость этого права безгранична, его даже можно назвать l’expression des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes [«выражением чувств, которые сам Бог вложил в сердца людей»] . Но именно этому оставшемуся материалу Римского права, который выдают за его истинное совершенство, присущ настолько общий характер, что обычно это можно было бы заметить безо всякого юридического образования, обладая здравым умом, а ради такой легковесной выгоды не стоит звать на помощь законы и юристов, от которых нас отделяют две тысячи лет. Мы попытаемся рассмотреть более внимательно то своеобразное, что есть в Римском праве. То, что оно имеет иное значение, чем то, на которое здесь было указано, можно заранее предположить уже по той причине, что оно является единственным правом великого, долго существовавшего народа, которому присуще национальное, спокойное развитие и которое вместе с тем с большой любовью развивалось во все периоды жизни этого народа.
Если мы рассмотрим сначала сборники права Юстиниана, т.е. ту форму, в которой Римское право пришло в новые государства Европы, то в них нельзя не заметить время упадка. Сердцевиной этих сборников права является компиляция рукописей классической эпохи, которая утрачена и ныне недосягаема, и сам Юстиниан не делает тайны из этого. Таким образом, эта классическая эпоха, эпоха Папиниана и Ульпиана, является тем, на что мы устремим наши взоры и попытаемся сделать набросок метода этих юристов.
Выше было показано, что в нашей науке всякий успех основывается на владении основными принципами, и как раз это владение является тем, что обосновывает величие римских юристов. Понятия и положения их науки не кажутся им вызванными к жизни их произволом, это истинные сущности, существование и генеалогия которых им стала известна благодаря длительному и доверительному обращению с ними. Именно поэтому весь их метод обладает такой надежностью, которая обычно встречается только в математике, и поэтому можно сказать без преувеличения, что они производят математические операции со своими понятиями. Однако этот метод ни в коем случае не является исключительной собственностью одного или нескольких великих авторов, напротив, он является общим достоянием, и хотя мера удачного применения распределялась между ними по-разному, однако повсюду метод был одним и тем же. Даже если бы у нас были их полные рукописи, то мы нашли бы в них намного меньше индивидуального, нежели в какой-либо иной литературе; все они работали в известной степени над одним и тем же большим научным трудом, и поэтому нельзя полностью отвергать ту идею, которая положена в основу компиляции Пандект. То, насколько глубокой у римских юристов была эта общность научного владения, проявляется также и в том, что они придавали небольшое значение внешним средствам этой общности; так, например, их определения по большей части весьма несовершенны, но от этого никак не страдает точность и надежность понятий. Зато в их распоряжении есть намного более важное, более непроизвольное средство – меткий профессиональный язык, который настолько совпадает с наукой, что кажется, что оба составляют неразделимое целое. А с такими достоинствами могла бы хорошо ужиться, пожалуй, резкая однобокость. Ибо право не существует само для себя, его сутью, напротив, является жизнь самих людей, рассматриваемая с особой стороны. Если же наука права оторвется от этого своего объекта, то научная деятельность сможет пойти дальше по своему однобокому пути, которую не будет сопровождать соответствующее представление о самих правоотношениях; тогда наука сможет достичь высокой степени формального развития, и все же ей будет недоставать всякой непосредственной реальности. Но именно с этой стороны метод римских юристов представляется самым совершенным. Если им необходимо принять решение по судебному делу, то они исходят из живого представления такового, и мы видим шаг за шагом возникновение и изменение всего отношения. Так, будто бы этот случай являлся началом всей науки, которую необходимо придумать исходя из этого. Таким образом, для них теория и практика, собственно говоря, вовсе не являются чем-то разным, их теория проработана вплоть до самого непосредственного применения, а их практика всегда облагораживается научной трактовкой. В каждом принципе они одновременно усматривают случай применения, в каждом судебном деле одновременно и правило, которое определяет его, и нельзя не заметить их мастерства в той легкости, с которой они переходят от общего к частному и от частного к общему. И в этом методе нахождения права и указания на него заключается их своеобразная ценность, и они тем отличаются от германских шеффенов, что их искусство одновременно развилось в научное познание и изложение, тем не менее не утрачивая при этом наглядность и выразительность, что обычно было присуще ранним эпохам.
Это высокое развитие правовой науки у римлян в начале III в. христианского летоисчисления является чем-то настолько примечательным, что нам следует принять во внимание и их историю. Было бы большой ошибкой, если бы это пытались считать чистым изобретением очень благоприятной эпохи без связи с предшествующими эпохами. Напротив, юристам того времени был уже дан материал их науки, по большей части еще из эпохи свободной Республики. Но не только этот материал, но и тот достойный восхищения метод уходил своими корнями во времена свободы. Ибо тем, что сделало Рим великим, был активный, живой, политический смысл, которым этот народ был готов всегда обновлять формы своего государственного устройства таким образом, чтобы новое служило только для развития старого – это правильная симметрия между настойчивыми и движущими силами. Этот дух действовал как в государственном устройстве, так и в гражданском праве, но в первом он угас еще до падения республики, тогда как во втором он мог действовать еще в течение столетий, потому что здесь действовали не те же причины разложения, как в государственном устройстве. Стало быть, и в гражданском праве обнаруживался общий римский характер – держаться всего традиционного, не связывая себя им, если оно больше не отвечало новому, господствующему в народе взгляду. Поэтому в истории римского права вплоть до классической эпохи повсюду обнаруживается постепенное, совершенно органичное развитие. Если возникает новая правовая форма, то она связывается непосредственно со старой, существующей, обеспечивая ей тем самым определенность и дальнейшее развитие. Этим является понятие фикции, чрезвычайно важное для развития римского права и часто высмеиваемое и недооцениваемое авторами нового времени; это bonorum possessio наряду с hereditas, publiciana actio наряду с rei vindicatio, actiones utiles наряду с directae. И благодаря тому, что подобным образом юридическое мышление непрерывно и без помех извне или перерывов прогрессировало от самого простого к самому разнообразному, римские юристы могли и в последующие времена полностью владеть своим материалом, чем мы в них восхищаемся. Если мы отмечали выше, что правоведение в классическую эпоху было общим достоянием юристов, то теперь мы осознаем аналогичную общность между разными эпохами, а юридическую гениальность, которая определяла превосходство Римского права, мы вынуждены приписать не какой-то одной эпохе, а всей нации вообще. Если же мы взглянем на развитие литературы, благодаря которой Римскому праву могло быть обеспечено постоянное влияние на другие народы и эпохи, то мы вынуждены признать эпоху Папиниана и Ульпиана самой главной, а если бы у нас имелись юридические книги эпохи Цицерона или Августа, то мы вряд ли бы не заметили их несовершенство наряду с несовершенством их эпохи, насколько бы важными они ни были для нашего познания.
Из этого изложения становится само собой понятным, что Римское право развивалось почти полностью изнутри, как обычное право, а более подробная его история учит тому, насколько незначительным в целом было влияние непосредственно законов, пока право осталось живым. История римского права весьма поучительна также и в отношении того, что выше было сказано о необходимости свода законов. До тех пор пока право находилось в живом развитии, никакой свод законов не считался нужным, и даже тогда, когда условия для этого были самыми благоприятными. Ведь в эпоху классических юристов издание превосходного свода законов не составило бы труда. Да к тому же три известных юриста: Папиниан, Ульпиан и Павел – были praefecti praetorio; конечно, у них не было недостатка ни в интересе к праву, ни во власти, чтобы распорядиться об издании свода законов, если бы они посчитали, что это хорошо или необходимо, тем не менее мы не видим и следа от подобной попытки. Но когда ранее Цезарь, чувствуя свою силу и низость своей эпохи, попытался придать силу только своей воле в Риме, то он, как сообщают источники, также размышлял над сводом законов в нашем смысле . А когда в VI в. замерла вся духовная жизнь, то были собраны все остатки лучших времен, чтобы удовлетворить потребность момента. Так, в очень короткий промежуток времени возникли разные римские своды законов: эдикт Теодориха, вестготский Бревиарий, так называемый Папиан, и сборники права Юстиниана. Едва ли сохранились бы книги о Римском праве, если бы не было этих сводов законов, и едва ли Римское право проникло бы в Новую Европу, если бы среди этих сводов законов не было сборников Юстиниана – только в них заметен дух Римского права. Идея же об этих сводах законов явно возникла только вследствие полного упадка права. Мнения о материальной ценности римского права могут быть очень разными, однако по поводу представленного здесь мастерства в юридическом методе все, несомненно, кто в этом имеет право голоса, будут придерживаться единого мнения. А подобное право голоса может, очевидно, полагаться только тем, кто непредвзято и с пониманием читает источники Римского права. Те же, кто знает о нем просто из кратких курсов или лекций, т.е. со слов, даже если бы они и справлялись по отдельным книгам, содержащим доказательства, не имеют право голоса; для них возможно всякое мнение, помимо прочего, и мнение одного превосходного французского оратора. Тот утверждает, что Римское право в эпоху древних юристов состояло из бесчисленного множества отдельных решений и правил, которые нельзя было бы охватить в течение жизни человека; при Юстиниане же «la législation romaine sortit du chaos» [«римское законодательство выросло из хаоса»], и его труд был менее всего несовершенным, пока не появился полностью совершенный Code Napoleon .

V.
Гражданское право в Германии

Вплоть до самого последнего времени во всей Германии практиковалось однообразное гражданское право, называвшееся Общим правом, более или менее модифицированное правами земель, но не лишенное силы ни в одной из своих частей. Основным источником этого общего права являлись сборники права Юстиниана, простое применение которых в Германии уже само собой вызвало важные модификации. Издавна научная деятельность немецких юристов по большей части была посвящена этому общему праву. И также издавна высказывались горькие жалобы именно по поводу этого чуждого элемента нашего права. Римское право, говорили, лишило нас нашей национальности, и лишь исключительное занятие им нашими юристами препятствовало тому, чтобы отечественное право достигло такого же самостоятельного и научного развития. Жалобы подобного рода уже оттого пусты и необоснованны, что они считают случайным и произвольным то, что без внутренней необходимости никогда не случилось бы или никогда не стало бы постоянным. К тому же завершенное национальное развитие, как у древних народов, не находится на том пути, который природа указала новым народам; как их религия не является собственностью народов, так и их литература несвободна от самых сильных влияний извне, а чуждое и общее гражданское право не кажется им неестественным. Ведь это влияние на образование и литературу было не просто вообще чужеземным, а по большей части римским, таким же римским, как названное влияние на наше право. Но в этом случае в основе указанного мнения лежит еще и особое заблуждение. Ибо и без вмешательства Римского права спокойное развитие немецкого права все же было бы невозможным, так как отсутствовали все те условия, которые столь сильно благоприятствовали гражданскому праву в Риме. К ним относилась прежде всего устойчивая локализация, так как Рим, изначально само государство, оставался центром государства до падения Западной империи, в то время как германские племена переселялись, подчиняли себе и сами подчинялись, так что право было распределено между всеми, но нигде не было устойчивой локализации, тем более единственного центра. Далее, уже довольно рано германские племена узнали такие радикальные революции, которых не знает вся римская история. Ибо даже изменения конституции при Августе и при Константине не сказались непосредственно на гражданском праве и даже не затронули основные понятия публичного права, как, например, понятие гражданина. В Германии, напротив, когда полностью сформировалась ленная система, от прежней нации, собственно говоря, ничего не осталось: все вплоть до форм и названий было изменено в корне, и это полное изменение было уже завершено, когда начало проникать Римское право.
В предыдущем разделе было показано, насколько важно Римское право как образец юридического метода; для Германии же оно имеет также и большое историческое значение благодаря его отношению к общему праву. Совершенно неправильно, если бы мы попытались эту историческую важность Римского права ограничить только теми случаями, которые разрешаются непосредственно с помощью него. Не только в самих законах земель многое является просто Римским правом, понимаемым только в его первоначальном римском контексте, но и там, где намеренно отступали от его положений, оно часто определяло направление и взгляд нововводимого права, так что ту задачу, которую должно было разрешать это новое право, вообще нельзя понять без Римского права. Эту историческую важность вместе с римским правом разделяет и германское право, которое повсюду сохранилось в законах земель, так что без сведения их к общему источнику они будут оставаться непонятными.
Самые большие жалобы высказывались в отношении того не менее запутанного состояния источников права в Германии, которое вытекало из связи общего права, сложного самого по себе, с законами земель. Те жалобы, которые касаются изучения, будут рассмотрены ниже, но некоторые из них касаются самого правосудия.
Во-первых, говорят, это является причиной чрезмерной продолжительности процессов во многих германских землях. Никто не будет отрицать сам этот недостаток или объявлять его неважным, однако в подобных землях судьям действительно оказывают слишком много чести, когда полагают, что так много времени уходит на педантичное размышление над сложной теорией. Помочь понять эту теорию сможет первый попавшийся краткий курс или справочник, имеющийся под рукой, – помочь, возможно, плохо, но, несомненно, с не большей затратой времени, чем требуется на самый превосходный свод законов. Указанный недостаток возникает преимущественно вследствие ужасных процессуальных форм во многих землях, а реформа таковых относится к самым неотложным потребностям – в этом невиновны источники гражданского права. То, что дело обстоит так, признает каждый беспристрастный наблюдатель, внимательно прочитавший судебные дела. Да и опыт отдельных земель подтверждает это; так, например, в земле Гессен правосудие с давних пор осуществляется быстро и хорошо, хотя именно там отношение между общим правом и правом земли было точно таким же, как в тех землях, в которых процессы длились бесконечно.
Во-вторых, высказываются жалобы по поводу большого различия между законами земель, и эта жалоба затрагивает больше, чем просто отношение между различными немецкими землями, так как часто даже в одной и той же земле провинции и города имеют в свою очередь отдельное право. Часто говорилось о том, что из-за такого различия страдает само правосудие и затрудняется оборот, однако опыт не подтверждает это, а истинной причиной этого является, очевидно, нечто иное. Она заключается в неописуемой власти, которой столь долго в Европе пользуется чистая идея однообразия во всех отношениях, – власти, от злоупотребления которой предупреждал еще Монтескьё . Пожалуй, нам стоит рассмотреть подробнее это однообразие в указанном особом применении. Самым главным, что говорят в пользу однообразия права, является следующее: благодаря нему возрастает любовь к общему отечеству, а вследствие разнообразия местных прав она ослабевает. Если это условие правильно, то тогда любой благонамеренный немец пожелает, чтобы Германия во всех своих частях могла пользоваться одинаковым правом. Итак, именно это условие становится предметом нашего исследования.

Pages: 1 2 3 4

Did you enjoy this post? Why not leave a comment below and continue the conversation, or subscribe to my feed and get articles like this delivered automatically to your feed reader.

Comments

Еще нет комментариев.

Извините, комментирование на данный момент закрыто.