Рецензия на кн. «О законодат-ве и юриспруд. в наше время»

Рецензия на книгу Н.Т. фон Гённера «О законодательстве и юриспруденции в наше время»

Фридрих Карл фон Савиньи

Предварительное замечание

Первое издание в «Журнале по исторической юриспруденции» (т. 1, 1815, тетрадь 3, № XVII, с. 373–423).
Возможно, что те из читателей, кто не был свидетелем того времени, в которое возникла данная рецензия, тон таковой сочтет обидным и выскажет свое страстное порицание. Он, однако, не должен не принимать во внимание общее настроение того времени оживления и пробуждения. Да и у самого автора рецензии в иные времена едва ли возникло бы желание и способность высказать научное суждение подобным образом. Однако даже сегодня это суждение нельзя счесть несправедливым, и даже при беспристрастной его проверке.
Это сочинение внутренне связано с дополнениями, которые были добавлены ко второму изданию сочинения «О призвании нашего времени», и уже тогда его можно было бы включить туда. Однако это не случилось, так как сочинение, как слишком личное, едва ли подходило бы ко всем остальным частям, выдержанным в абсолютно объективном тоне. Здесь же вследствие обширного плана данного собрания оно никак не могло отсутствовать.

——————————

Когда я писал свое сочинение о законодательстве и юриспруденции, я мог с искренней радостью признавать, что Тибо, против которого прежде всего было направлено то сочинение, с сердечной любовью говорил в пользу отечества. С сочинением же, которое будет здесь представлено, дело обстоит по-иному. Самые ужасные взгляды и принципы, которые могли развиться в Германии под властью Бонапарта и которые для всех благонравных граждан были ужасом, излагаются в нем безо всякого страха и связываются с защитой сводов законов от исторического права. Кроме того, из этой связи, будто она является внутренней и необходимой, из моего прежнего спора пытаются сделать недобросовестные выводы; если бы данное сочинение было направлено только против меня, то я, согласно моему весьма понятному желанию, скорее, обошел бы его молчанием. Однако оно клевещет и искажает одновременно саму точку зрения права и юриспруденции, которую я считаю единственно правильной, а при таких обстоятельствах тот, кто искренне любит науку, не может пытаться избежать соприкосновения с «грязным» материалом. Таким образом, я заявляю прямо, что здесь речь не может идти о том, что обычно называют ученым спором, ибо публика, перед которой таковой мог бы вестись, едва ли была бы мне благодарна, если бы я из-за нее счел необходимой проверку данного сочинения. Да и наш автор едва ли серьезно рассчитывал на опровержение в подобном духе. Его план, кажется, был скорее рассчитан, как это последует из нижесказанного, на весьма уважаемый класс читателей, который благодаря своей деятельности был бы, правда, вынужден обратить внимание на подобную ежедневную литературу, но вместе с тем не смог бы подвергнуть ее серьезной и спокойной критике, так что его при надлежащей смелости можно легко ввести в заблуждение. Если последующую ниже проверку попытаются счесть перечислением «козней», предназначенных для этой публики, то я не буду возражать против такой точки зрения. При таких обстоятельствах я могу вместе с тем предаться чувству успокоения, что смогу молчать обо всем, что наш автор мог бы еще написать по этому вопросу, ибо даже сейчас я обращаюсь не к нему, потому что все последующее было бы, несомненно, только повторением той же недобросовестности и бессмыслицы автора, которая здесь раз и навсегда должна быть представлена в связи с данным сочинением.
Первое, к чему сводится эта враждебная атака на исторический метод в юриспруденции, – естественно, его общая направленность и цель. Уже несколько лет его противники снова и снова выдают за его истинную сущность безусловное и исключительное восхваление римского права. Абсолютно в таком же духе наш автор высказывается на с. 222–223, где он в целом характеризует исторический метод: «В-третьих, как отделенный от высшей сферы науки и от вечного рационального права, этот метод оставляет право в состоянии формирования, в котором оно находилось у римлян. Он отмежевывается от опыта и культуры права вплоть до наших дней, он движется назад на полторы тысячи лет, и глупо было бы, если бы мы не использовали опыт и культуру римлян, но еще безрассуднее попытка пренебречь и не использовать последующий опыт вплоть до наших дней». Страница 225: «Систему римлян он берет за основу и добавляет к ней изменения из других источников права как модификации». Страница 238: «в этом духе он хочет, чтобы изучение права обрело свою научную основу благодаря преподаванию римского права, после чего каждый при совершении сделок или в практических занятиях сможет сам изучить в земельном своде законов столько, сколько ему необходимо, не обучаясь ему отдельно». И в том же духе во многих других местах, а именно на с. 2, 138, 139, 145, 148, 186, 188, 189, 195, 198, 199, 207, 223, 240, 253, так что это не может считаться случайным замечанием, а может быть только господствующим мнением, которое должно захватить и читателя благодаря частому повторению. Итак, каждый, для кого юридическая литература не была чуждой, с самого начала должен был считать это утверждение о характере исторического метода непонятным, так как он в определенном смысле преследует как раз противоположное. Ибо он хочет предотвратить то, чтобы кого-либо захватывал какой-либо взгляд или какая-либо система (будь она придуманной самостоятельно или переданной из поколения в поколение), забывая при этом о реальном состоянии права народа, которое определяется всем предшествующим временем. Он настаивает на точном исследовании римского права, потому что оно благодаря нашей истории стало частью нашего права; однако он требует и не менее глубокого изучения исконно германского права, и даже модификаций, которые римское и германское право претерпели у нас благодаря применению и научной обработке в течение многих столетий. Тем более что совершенство римского права абсолютно чуждо, собственно говоря, принципу исторического метода; римское право могло бы быть более плохим, чем оно есть, и все же оно требовало бы серьезного изучения, так как стало нашим правом; ведь и ныне времена христианских императоров рассматриваются с позиции римского права так же серьезно, как и эпоха Ульпиана, хотя в методе хорошо учтено, насколько то время отдалено от этого. До сих пор такое принципиально ложное представление сущности исторического метода могло считаться недомыслием; автора же данного сочинения нельзя извинить этим, так как в моем сочинении на с. 117 я прямо предостерегал от названного странного смешения. Если же у кого-либо еще могли бы остаться сомнения в том, что здесь автор умышленно и сознательно ложно излагает, то сравнение следующей выдержки из моего сочинения, сообщаемой автором, с его источником развеет всякие сомнения.
Савиньи, с. 117–119
«Таким образом, строгий исторический метод юриспруденции, согласно этому мнению, является тем, благодаря чему общее право и права земель должны стать действительно применимыми и безупречными источниками права. Характер этого метода не заключается в исключительном восхвалении римского права, как говорили непонятно почему некоторые новые противники, и не в том, что он требует обязательного сохранения какого-либо имеющегося материала, напротив, он пытается предостеречь от этого… Материал же юриспруденции, который необходимо рассмотреть подобным образом, состоит из трех видов общего права, из которых вытекают три основные части нашей юриспруденции: Римское право, германское право и новые модификации обоих прав… Я не намереваюсь излагать здесь подробную методику этой исторической трактовки всех частей нашего права, однако по поводу Римского права необходимо еще кое-что добавить, потому что в последнее время возник вопрос именно о его трактовке. Тем, что я считаю единственно возможной концепцией такого изучения… является право Пандект». Гённер, с. 198, 199
«В целом тем (с. 117), благодаря чему прежние источники права должны стать действительно применимыми и безупречными, является строгий исторический метод юриспруденции, характер которого не заключается в том, что он требует обязательного сохранения какого-либо имеющегося материала (закона), напротив, он пытается предостеречь от этого… Единственно возможной концепцией такого изучения (с. 119) является право Пандект».

Таким образом, все, что я говорил о германском праве и т.д., здесь намеренно опущено, а право Пандект, которое я объявляю правильной концепцией римского права, превращается здесь в концепцию права в целом. С такой же добросовестностью далее приводится мое мнение об изучении новейшей юридической литературы.
Савиньи, с. 121
«…Зато тот, кто не освоит так основы Римского права, почти неизбежно благодаря названной новейшей литературе все сильнее будет колебаться и сомневаться; уж лучше бы он проигнорировал ее вовсе и предоставил дело случаю, ожидая, когда какой-либо отдельный новый, возможно, весьма неправильный результат такого литературного развития окажет на него влияние, а в этом отношении, правда, в последнее время сделано многое». Гённер, с. 233

«Вам советуют (сомневающимся) остерегаться односторонности современности и игнорировать в целом все, что не исходит из этой школы (ex nostris, как говорили иезуиты) (с. 121)».

Итак, то, что я отвергаю как верхоглядство и превратность, выдается здесь за мой совет. Не трудно установить то, что могло подтолкнуть автора к этим фальсификациям . Во-первых, легко опровергнуть того, кто пытался бы требовать безусловного и исключительного соблюдения римского права, следовательно, желательно представить читателю все так, будто этого требовал тот, кого хочешь опровергнуть. Во-вторых, всякий, даже тот, кто уберег свое сердце от этого, знает о том, что ныне во всех германских землях пробудилась новая живая любовь к единому Отечеству. А так как исторический подход в юриспруденции противоречит этому отечественному духу и полезен, ибо его предметом является германское право, которое обрабатывается с не меньшим старанием и любовью, чем римское, то для его противников выгоднее обойти эту сторону молчанием. Так предотвращается нежелательная симпатия к историческому методу, которая в противном случае могла бы возникнуть у благоразумно настроенной части неученой публики, да и само дело удачно поворачивается таким образом, будто этот метод стремится способствовать Чуждому, Негерманскому, как это подчеркивает наш автор на с. 1: «Против мощного призыва германских ученых… раздался голос одного ученого-романиста» и т.д. Впрочем, автор проигнорировал существование и важность германского права не только в своем изложении исторического метода, но и это право само по себе (отчасти по тем же причинам), так что, согласно его сочинению, можно было бы подумать, что имущественная общность супругов, например, является продуманным и целесообразным изобретением новейших сводов законов. Общую историю права, которую он молчаливо предполагает, можно было бы, пожалуй, выразить таким образом. Сначала в мире было римское право; затем наступило Средневековье, жалкое варварство которого вовсе не заслуживает внимания, и это Средневековье длилось приблизительно до 1750 г.; наконец возникает свет полного просвещения, и в этот период создаются своды законов, по сравнению с которыми, естественно, и римское право есть ничто.
Перехожу теперь к рассмотрению частного. Уже в первом разделе, на с. 10–14 (и еще раз далее, на с. 122–124), автор рисует весьма жуткую картину отличия прав в германских государствах, так что становится непонятно, как жители страны, как он их изображает, смогли существовать до сих пор без общего свода законов. И как же так получается, что согласно опыту больших германских государств, находящихся в аналогичном положении, никак не ощущаются эти гнетущие недуги? Ибо правовое состояние в Прусском государстве, как утверждает наш автор на с. 189, является весьма благополучным, и все же, как известно, Прусское земское право заняло место только прежнего общего права, а провинциальные права были сохранены, хотя в них, согласно теории, положение должно было бы быть таким же невыносимым, как его описывает автор. Главное, несомненно, заключается в том, что отличие в партикулярных правах в Германии не имеет такого большого значения, как это часто представляется. Даже там, где эти права были зафиксированы в письменной форме, они никогда не обладали свойствами сводов законов, а содержали в себе лишь отдельные отличия от общего права, которое они повсюду считали имеющим силу.
Во втором разделе, на с. 33 и далее, автор дает общую или философскую историю права, образно представленную согласно четырем возрастам человека: обычное право в детстве; молодость, стремящаяся избавиться от этого несовершенства благодаря сборникам права; в зрелом возрасте мужчины – своды законов, которые обосновывают благополучие на века; и в старости – немощное содействие посредством новелл. При этом следует отметить только одно: ни у одного народа никогда реально не было такого цикла.
В третьем разделе, на с. 43 и 44, четче всего высказано мнение, которое встречается во многих местах в книге. Правительства предостерегаются от исторического метода, сторонники которого хотят лишить их законодательного права и передать его в руки народа и юристов как представителей народа; этот взгляд, как заверяет автор, «явно ведет к тому, что государствами будут управлять не правители, а народ и юристы, и что правоведы станут повелителями права или (ведь на их долю досталось сознание народа) единственными законодателями, за исключением тех небольших моментов, в которых одной лишь их власти недостаточно, т.е. правитель будет помогать им только как законодатель, а в остальных случаях наблюдать за тем, что народ будет творить в политической, а юристы – в технической части. Вопрос, как видно, более серьезный и имеющий большие последствия, а все изложение относится, кажется, согласно одному месту у Гуго, к особенностям современной исторической школы римского права». Так же на с. 22, 25, 26, 46, 88, 125, 126. Этот пункт, правда, важен, и я попытаюсь разъяснить сам вопрос, но не нашему автору, а тем читателям, которые благодаря его изложению и его намерению не должны его понять. Разумеется, я говорил, что гражданское право по своему содержанию формируется и развивается по большей части народом и юристами и что действительное влияние законодательства на него меньше, чем обычно полагают. Но я говорил о внутренних формирующих силах, а не о внешнем устройстве наших государств, т.е. не пытался утверждать, что сенат юристов и народные собрания должны принимать непосредственные решения о праве и что законодательство монархов является вмешательством в это право, соответствующее истинному устройству. Напротив, если бы подобный сенат и подобные собрания существовали, то в отношении них я утверждал бы то же, что справедливо для монархов, что их призванием является осознание и выражение права, существующего независимо от них, и что это призвание они не понимают, если они (даже с благими намерениями) на его место ставят свой произвол. Сравнение внесет ясность в вопрос. Курс денег формируется мнением народа, который в данном случае представлен торговым сословием аналогично тому, как в том случае юристами, так что курс обычно устанавливается мнением купцов. В этом случае наш автор мог бы выступить и заверить монархов, что указанное является мятежным и незаконным присвоением права, что только они как законодатели обладают правом устанавливать курс. И это правильно в том смысле, что на самом деле народ и купечество не обладают внешним, конституционным правом на подобные решения. А сделает ли правительство благое дело, попытавшись воспользоваться в данном случае своим своеволием, весьма скоро проявится в финансах, если такая попытка будет предпринята – попытка, которая, разумеется, затронет нас при неподобающем обращении с гражданским правом. Далее, что касается прав, которых правитель должен быть лишен согласно нашему мнению, то с этим дело обстоит так. Даже автор не утверждает, что правитель должен заниматься законодательством как времяпрепровождением или игрой, напротив, Все (согласно с. 27, 42, 57, 192) должно определяться здравым смыслом, целесообразностью, опытом, мудростью, справедливостью. Таким образом, предположим, что закон (если это будет возможно для законодателя) будет сделан иначе, нежели благодаря здравому смыслу и т.д.; тогда и наш автор должен был бы, будучи последовательным, считать его ненадлежащим применением законодательной власти; в этом же смысле и ни в каком ином я утверждал, что ненадлежащим применением законодательства является то, что оно произвольно делает право, когда, напротив, не осознается и не выражается право, живущее в народе без вмешательства какого-либо произвола (будь то народа или правителя), ибо именно это право, живущее в каждом народе, является единственно основанным на здравом смысле. Собственно говоря, следовательно, неограниченная произвольная власть является, кажется, тем, за что сражается наш автор. Ибо защитники произвольной власти могут взять ее под защиту в двух абсолютно разных отношениях: во-первых, при создании конституции (о чем здесь речь не идет); во-вторых, в простом осуществлении конституционных прав, а об этом в применении к формированию гражданского права здесь речь и идет. «Народ, – говорит наш автор на с. 36, – уже привык к тому, что получает все великое и хорошее из рук своего правителя, благодарно преклоняется перед сводом законов, которым тот его осчастливливает», а на с. 87 и 88: «Право, предоставленное народу и юристам, похоже на сад, в котором бурно произрастает сорняк и губит ростки благородных семян; только законодательство, исходящее от высшей власти государства, может привести в достойное состояние и сохранить и право, и все, что касается общего». Понятно само собой, что здесь абсолютный произвол не называется своим собственным именем, что здесь речь идет только о здравом смысле, народном счастье и т.д., да и я не могу припомнить, чтобы когда-либо деспот прямо обещал народу сделать его несчастным, а защитники деспотизма не могли остановиться в восхвалении того, как хорошо будет народам при нем; особенно в новейшие времена они самым прелестным образом приукрашивали его такими красивыми словами, как просвещение, человечность, права человека и т.д., а история правления Бонапарта дает целую галерею подобных плодов творчества. Но оттого дело никоим образом не изменяется, а простое отличие деспотизма от свободы вечно будет заключаться в том, что правитель (или, собственно говоря, те, кому он даст власть) в первом случае распоряжается своевольно и произвольно, во втором же случае чтит естество и историю в живых силах народа; что для него в первом случае народ является мертвым материалом, во втором же – организмом высшего вида, главой которого его сделал Бог и с которым он внутренне должен стать единым. Повторю, что эту противоположность деспотизма и свободы можно предположить в самых разных формах государственного устройства: абсолютная монархия благодаря духу правления может быть свободной в самом благородном смысле; равным образом и республика может быть предрасположена к жесточайшему деспотизму, хотя, разумеется, некоторые формы в большей мере способствуют тому или иному состоянию. Кроме того, не только высшим правительством, но и каждым учреждением государства можно в этом смысле управлять деспотично или с уважением к свободе, и величайшим заблуждением является то, что полагают, будто деспотичный характер можно встретить только во внешних и жестоких формах или только в личных недобрых и своекорыстных намерениях. Что же касается в целом отношения деспотизма к сводам законов, то я весьма далек от того, чтобы утверждать, что всякий свод законов порождается деспотическими убеждениями. Напротив, уже в моем предыдущем сочинении я признавал, что при определенных обстоятельствах составление свода законов будет очень полезным и заслуживать всяческого одобрения; и даже там, где такие условия отсутствуют, это можно предпринять по крайней мере с прекрасными намерениями, что подтверждает новейшая история. А вот это я утверждаю, что система вышеописанной свободы своей консеквентностью будет противоречить несвоевременному составлению свода законов, в то время как система деспотизма (и в особенности вышеназванного приукрашенного деспотизма) неизбежно приводит к такому несвоевременному составлению, тем более что у нашего автора именно эта взаимосвязь причины и следствия так явно проявляется. Я верю также, напротив, и в то, что несвоевременное составление свода законов путем самовольного создания и разрыва исторических связей может быть в высшей степени полезным для деспотизма. В том же разделе, на с. 63 и 64, ревизия существующего права называется главным делом, но вместе с тем на с. 62 и 66 регистрация существующего права выдается за что-то весьма унизительное – за то, что мог бы сделать любой писарь. Однако проводить ревизию и регистрацию существующего права может лишь тот, кто его понимает; таким образом, в приведенном утверждении заключается, кажется, непроизвольное подтверждение моего мнения, что наше время не призвано составить свод законов. Это можно пояснить на примере нашего автора, который, как создается впечатление согласно многим местам в его сочинении, занимается сводом законов для королевства Бавария. Он, стало быть, должен был бы начать с ревизии существующих прав, естественно, следовательно, он должен был бы их знать. Ему среди существующих прав римское, например, абсолютно неизвестно, что не может вызывать сомнений по очень многим местам в данном и предыдущих его сочинениях, что также явствует из той досады, с которой он смотрит на римское право. Следовательно, не было бы желательно, чтобы составление свода законов было перенесено в те времена, когда люди, впрочем, занимающиеся таким решительным делом, как законодательство, как и наш автор (с. 57 и сл.), одновременно будут обладать и необходимыми знаниями права? Если такие времена наступят, то тогда нам следует охотно отказаться от претензий к иным, абсолютно волшебным и чудесным временам (как наш автор иронично представляет их как современные), когда всякий рядовой писарь будет обладать учеными знаниями, которых ныне нет даже у крупных законодателей, к большой их досаде и к общему сожалению. В этом разделе, на с. 46, есть еще одно примечательное место, где на примере Северной Америки доказываются плоды законодательства и обычного права; там (согласно автору) Свободные штаты благодаря законам за несколько лет поднялись до удивительных высот, в то время как дикие племена с обычным правом остались на низкой ступени развития! К несчастью же, Соединенные Штаты полностью сохранили английское право, а английское право, как известно, представляет собой древнее обычное право, только модифицированное отдельными законами, так что там не ощущается необходимость в своде законов и нет видов на него. Отсюда, следовательно, необходимо сделать вывод, что не только жители Соединенных Штатов, но также и жители Королевства Англия, должны жить, напротив, в том же состоянии дикости, что и названные дикие племена, до тех пор пока свод законов не превратит их в благовоспитанных и счастливых людей.
Четвертый раздел (озаглавленный «Римское право») примечателен по большей части в целом, чтобы приводить из него его отдельные выдающиеся остроты; однако следующие фрагменты заслуживают особого внимания. Согласно с. 86, 87 и 96 (ср. с. 202) в эпоху Юстиниана право «все еще, как обычно, формировалось изнутри юристами и было в настолько живом состоянии, что (согласно третьему вступительному слову Юстиниана о санкции Пандект в § 1) было написано почти две тысячи трудов и было распространено тринадцать раз по сто тысяч положений», из чего, следовательно, нужно сделать вывод, что подобное состояние права является весьма убогим, ибо Юстиниан описывает его таким образом и поскольку только законодательство могло бы справиться с этим убогим состоянием. Я не знаю, сравнивал ли наш автор неизвестные рукописи constitutio Tanta; по его мнению, кроме того, trecenties decem millia необходимо перевести на немецкий язык «тринадцать раз по сто тысяч раз». Далее, что же касается живого состояния права при Юстиниане, то по меньшей мере весьма необычным высказыванием является то, чтобы называть живым уже давно умершее; ведь авторы называемого Юстинианом большого числа книг по праву в его время уже несколько столетий как умерли, а беда заключалась как раз в том, что судьи и адвокаты стали слишком невежественными для того, чтобы читать и применять названные сочинения. Следовательно, не две тысячи книг были бедой, а отсутствие людей, которые могли бы их читать, и вот это отсутствие было следствием общей отрешенности нации. Во времена Адриана или Каракаллы, когда право на самом деле живо существовало в юристах, подобные жалобы на запутанность права, как во времена Юстиниана, никогда не возникали. Впрочем, совершенно правильно, что наш автор симпатизирует принципам правления Юстиниана и приводит его высказывания с особым удовольствием (с. 202); ведь никогда абсолютный деспотизм не был так хорошо приукрашен, как при Юстиниане, да и подданные империи были достойным предметом этого деспотизма, что никто фривольно не сможет утверждать о благородных германских народах. То, что преторский эдикт следует относить к обычному праву, нашему автору (с. 93 и 95) непонятно по двум причинам. Во-первых, «даже если последующие преторы с давних пор привыкли обновлять определенные эдикты своих предшественников, то в этом все же заключалось не более того, что мы встречаем в каждом законе, имеющем силу долгое время, ведь никто же не будет выдавать его за обычное право, оттого что народ в течение долгого времени привык к нему». Но это основание никогда не определяло названный подход к эдикту; скорее, его определяло убеждение в том, что содержание эдикта, когда его писали, по большей части уже было признано народом, следовательно, оно уже получило свое одобрение в так называемом обычае или, правильнее, в народной вере. Во-вторых, наш автор опасается, «что при этом возникнет неуверенность в том, требовались ли римлянам для этого (а именно для действительности эдикта) все условия обычного права». Это было бы верно, если бы римляне учили свое право, как в наших кратких курсах, по Пандектам, в которых, разумеется, обычное право имеет совершенно иной вид, нежели в самом Риме.
В шестом разделе (с. 136 «Наше призвание к законодательству») выражается раздражение по поводу самоуверенности, с которой якобы я рассматривал великих мужей XVIII в. как, например, Ю.Х. Бёмера и Г.Л. Бёмера, Мейстера, Крамера и др., называя это столетие бедным на великих юристов. Здесь говорится, будто все юристы, которые ныне признают себя сторонниками исторического метода, приписывают себе абсолютно новое совершенство и свысока взирают на предшествующие эпохи. Я же из ныне живущих не знаю ни одного, кого бы можно было сравнить с такими великими юристами XVI в., как Куяций, оба Пито, Августин и др., которые, правда (замечу мимоходом), не страдали односторонней привязанностью к римскому праву, а подходили к своим отечественным правам с таким же глубоким пониманием и знанием, как и к римскому. Когда же утверждают, что, например, Крелль, Неттельбладт, Клапрот, которые на с. 136 названы великими юристами, по сравнению в Куяцием и Августином являются весьма мелкими человечками, так сказать, ничем, то это может быть, пожалуй, большой ошибкой, однако никто не будет пытаться увидеть в этом высокомерное превознесение ныне живущих. Впрочем, никто же не отрицает, что некоторые из названных автором мужей, например Ю.Х. Бёмер как канонист, обладают очень большими заслугами. Если же на самом деле многие немецкие юристы XVIII в. были настолько великими людьми, то как же могло случиться, что именно в это время юриспруденция даже в сравнении с другими науками упала столь низко в общественном мнении и обрела почти рабскую форму, тогда как в прежние, лучшие времена пользовалась таким высоким авторитетом? Кое-что можно списать на внешние обстоятельства, но главное, несомненно, всегда заключается во внутренней ценности живущих представителей какой-либо науки. В том же разделе, на с. 140–149 (ср. с. 185, 192, 218–228, 269) юристов, которые ныне признают себя сторонниками исторического метода, сравнивают с ранее названными великими мужами XVIII в. и предают их крайнему посрамлению. Ибо новая школа является якобы отчасти исторической, отчасти систематической: «Историческое понимание является общим для юристов прошлого столетия и юристов новой школы. Сочинения тех великих мужей подтверждают, что позитивное право у них всегда было перед глазами, что они старались дополнить его его же историей» и т.д. Следовательно, делает вывод автор, в историческом понимании нет никакого отличия; а на такую мелочь – занимались ли этим действительно с пониманием, знанием и успешно – автор, естественно, не обращает внимания. Следовательно, все отличие заключается только в систематической ориентации, которая в данном случае является огромным недостатком новой школы. Ибо таковая воспринимает все позитивно, как данное на основании опыта (a posteriori); только форма является систематической – научное же понимание изгоняется. Иначе у тех великих мужей, которые историческую обработку якобы связывали с научным пониманием: «Научное понимание исходит из понятий благодаря осознанию (a priori) и сводит позитивно данное к тем понятиям, исходя из которых и тем же путем делаются дальнейшие выводы; здесь, следовательно, не только форма, но и материал обладают научным характером». И если на самом деле те великие мужи обладали всем тем, что и новая школа, да и еще бóльшим, и если они были такими же образованными и даже более умными, как создается впечатление, согласно нашему автору, то как же случилось так, что метод, используемый некоторыми ныне живущими юристами, приобрел определенный авторитет и заслужил публичное доверие? А этого он, пожалуй, достиг, о чем можно судить по той большой досаде, с которой наш автор с самого начала смотрел на него.
Попытаемся же рассмотреть вопрос более пристально. Согласно методу, который я считаю правильным, в том разнообразии, которое дает нам история, отыскивается высшее единство, жизненный принцип, которым следует объяснять отдельные явления и который все больше одухотворяет материально данное. Это же материально данное представляет собой двоякое, а именно отчасти одновременное, отчасти преемственное, из чего неизбежно должен возникать двоякий научный подход. Сведение одновременно разнообразного к присущему ему единству есть систематический метод, и это выражение не должно употребляться в отношении простого упорядочения по формальным, логическим соображениям, как это делают многие, в том числе и наш автор. Зато рассмотрение преемственного разнообразия есть собственно исторический метод. Также и это выражение многими, в том числе и автором, относится к подчиненному по своему характеру методу, а именно к простому поиску материальной материи и к настаиванию на нем как на непосредственной цели, что также делается абсолютно несправедливо. Истинно исторический метод стремится скорее к тому, чтобы проследить Данное через все его превращения до его возникновения из естества, судьбы и потребности народа. Благодаря этому, следовательно, как раз наоборот, изначально данное изменяется и одухотворяется, ибо то, что сначала казалось мертвой материальной материей, отныне воспринимается как живая сила и деятельность народа. Общей предпосылкой в этом методе является то, что каждому народу в его состояниях в целом, в особенности в его гражданском праве, присуща не просто случайная, а существенная и неизбежная индивидуальность, обусловленная всеми его предшествующими временами, что, следовательно, изобретение общего права для всех народов настолько же невозможно, как и изобретение общего языка, который должен был бы заменить действительные, живые языки. При этом никоим образом не отрицается то, что в том индивидуальном и отличном встречаются определенные общечеловеческие и схожие направления, которые можно назвать философским элементом всякого позитивного права. Итак, каждый, кажется, должен был бы признать описанный здесь метод истинно научным. Но, стало быть, не наш автор, судя по приведенному выше фрагменту, который не называет наукой такую ничтожную деятельность, а приберегает это название для познания a priori. Едва ли можно было бы посчитать возможным, что именно человек с опытом, деловой человек, выскажет такое мнение о действительно практическом праве народа, но, как создается впечатление, на самом деле подразумевалось не столь ужасное. В одном из предыдущих сочинений, где речь идет об источниках познания законодателя (которые, пожалуй, должны быть на такой же высоте, как и юриста), сначала (с. 27), правда, ради приличия немного говорится о рациональном праве, но затем (с. 57 и сл.) делается признание, что рациональное право мало что дает и что только троекратный опыт может дать твердую почву под ногами; в этом же троекратном опыте всякие без разбору жизненные наблюдения (которые, несомненно, весьма ценны, однако сами по себе не являются научными) смешиваются с тем, что действительно обладает научным характером, но это в таком перечислении и мешанине больше выглядит не как наука, а как какое-то абсолютно иное материальное вводное упражнение. При таких обстоятельствах весьма трудно понять, отчего же это наш автор вдруг познание a priori все же считает единственно правильным в юриспруденции и одновременно тем, за что великие мужи так сильно срамят новую школу (с. 269). К счастью, однако, на двух примерах он дал нам представление о том, что считает научным методом. Во-первых, с. 145, 146; я говорил, что австрийский Свод законов принял ususfructus и usus точно в таком же виде, в котором он встречается в наших компендиумах вследствие неправильно понятых источников римского права, следовательно, исключительно на основании этого заблуждения. Наш автор отрицает это, говоря: «Право получить выгоду от чужой вещи может быть неограниченным или ограниченным потребностью лица, получившего право; законодатель находит эти два вида путем познания, обходясь без исторического понимания, он дает им определенные названия» и т.д. В таком же духе, исключительно a priori, явно составлены таблицы Хёпфнера с комментариями к Институциям. Второй пример научного подхода к историческому материалу наш автор приводит ниже, на с. 159 (ср. с. 164): «Так же, как, согласно мудрому замечанию Монтескьё, идея об однообразном законодательстве часто охватывает великих мужей, но неминуемо отпугивает слабовольных людей, так же…» и т.д. Монтескьё говорит (XXIX, 18): «Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits (car elles ont touché Charlemagne), mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu’ils reconnoissent, parce qu’il est impossible de ne le pas découvrir; les mêmes poids dans la police, les mêmes mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’état». Благодаря интерпретации нашего автора понятен весь его научный метод: он исходит из познания a priori – из того, что однообразие является превосходным, и приводит затем позитивно данное (фрагмент из Монтескьё) к указанному познанию, трактуя его точно с таким же пониманием, как он доказывает, например, в римском праве, и согласно таким же принципам, сторонником которых он является в подходе к римскому праву . В своей счастливой простоте он называет мудрым фрагмент, в котором его упрекают в собственной глупости, и благодарно целует руку, которая его била.
В седьмом разделе новые своды законов берутся под защиту от моих нападок.
Что касается французского Свода законов, то я первым делом (с. 61–65) приводил факты, из которых явствует большое незнание автора. Наш автор обходит молчанием эти факты, зато в другом месте (с. 262) превозносит необычную обстоятельность тамошних адвокатов и то, как Кодекс воспитывает даже судей в ученых! Несомненно, следовательно, что степень знаний, раскрывающуюся в этих фактах, он считает весьма почтительной и достойной уважения. Что же касается самого Кодекса, то я выбрал на пробу несколько общих учений, предметом которых является не что иное, как благополучие и спокойствие целых семей. Главные моменты этих учений остались в Кодексе абсолютно неопределенными; более того, по поводу правильных мнений высказывались самые разные мнения Камбасересом, Тронше, Симеоном, Порталисом, Мальвилем; говорили о том о сём, устали и в конце концов оставили все в той же неопределенности. Любому понятно, что именно благодаря этим разным, неуравновешенным мнениям правовая неуверенность должна доводиться до крайности и что со случаем подобного рода вовсе нельзя сравнивать все традиционные контроверзы юристов, с которыми мы встречаемся, например, в римском праве. Я приводил именно такие случаи, чтобы объяснить на примере бесплодных разговоров о том о сём и легкомысленного успокоения в отношении этого вопроса, что в то время у Парижа не было особого призвания к законодательству, причем, естественно, дело вовсе не сводилось к количеству выбранных примеров; при этом речь абсолютно не шла об ошибках в Кодексе, которые я мог бы оспорить и опровергнуть. Итак, как же относится к этому наш автор? В случаях, в которых обнаружилась та практическая беда, он уверенно принимает (с. 168 и сл.) одно из нескольких возможных мнений, не говорит ни слова о неопределенности французов, а затем доказывает, что Кодекс прав, зато мое мнение неверно, ибо я на самом деле не высказал своего мнения по тем правовым вопросам, а только показал, что парижские законодатели сами не знали, чего они хотели. И заканчивает (с. 185), quasi re bene gesta [как будто достигнув успеха], с таким итогом: «Его осуждения либо беспочвенны, либо представляют собой смесь тонкостей и педантичности школы», будучи постоянно уверенным, что читатель не заглянет в то, что автор опроверг, как он уверяет. Вершиной же всего является следующий фрагмент.

Савиньи, с. 70, 71
«Из обеих выдержек (Art. 191 и 193) Мальвиль делает следующий вывод: брак peut être attaqué, т.е. можно предъявить иск о признании его недействительным; закон не запрещает иск, однако то, что захочет сделать судья, является его делом, или, другими словами, признание брака недействительным зависит от произвола судьи. …Едва ли может иметь место случай, в котором судебный произвол был бы более опасным и более неподходящим, чем в этом». Гённер, с. 172, 173
«То же, что г-н фон Савиньи говорит против высказывания Мальвиля – le mariage peut être attaqué, которое он нашел в самом своде законов (Art. 184.), выходит за всякие рамки; он толкует фрагмент (с. 70) так, будто закон не запрещает иск, а судья может произвольно делать все, что захочет! Может, г-н ф. С. захочет и слова peti potest, встречающиеся так часто в Пандектах, истолковать подобным образом, что хотя можно что-то требовать, но судья будет решать это своевольно? Такие искажения недостойны судьи над сводами законов!»

Всякий, кто увидит это возмущение нашего автора, должен будет, пожалуй, не сомневаясь, поверить в то, что я совершил насилие над бедным словом «peut» и коварно вложил в высказывание Мальвиля такой смысл, о котором он и не помышлял. Вот фрагмент из Мальвиля (T. I. P. 206.): «…celui-ci (Art. 191.) dit seulemen que, dans les cas supposés, le mariage peut être attaqué etc. Il peut donc être ou n’êpas déclare nul: cela dépend des circonstantes, de la bonne foi des parties, du tems que le mariage aura duré, de la possession d’état, c’est à la prudence des Juges que la décision du tout est laissée. Ceci nous prouve, que dans le Code il faut s’attacher scrupuleusement aux expressions de chaque article». Следовательно, Мальвиль говорит буквально то же, что я передаю как его мнение, стало быть, возникает вопрос: можно ли более бесстыдно, чем наш автор, говорить то, чего нет? Примечательно также и то, что он несколько раз (с. 170, 172) абсолютно пренебрежительно говорит о комментарии Мальвиля; при этом я прошу заметить, что этот комментарий представляет собой единственное сочинение о Кодексе, автором которого является один из четырех его редакторов. Если в будущем наш автор когда-либо закончит составление свода законов для королевства Бавария и захочет пояснить его собственноручным комментарием, то я уверен, что тогда он сочтет абсолютно неразумным того, кто попытается объявить этот комментарий плохим пособием для понимания названного свода законов.
Для австрийского Свода законов (с. 100–106) я пытался показать, что некоторые положения возникли вследствие того, что слишком педантично придерживались римского права, а именно неправильно понятого римского права. Наш автор (с. 145) удивляется тому, что я укоряю за отличие этих мест от римского права (о чем я говорил как раз обратное), и утверждает (с. 184), что то, что там, возможно, неправильно, нельзя улучшить с помощью римского права, что те места вовсе не возникли из римских понятий, а «путем познания» (т.е. a priori) (с. 145, 146). Дело же обстоит таким образом: до сих пор в общеупотребительных книгах и лекциях о римском праве господствовали определенные заблуждения; указанные же места в австрийском Своде законов точно соответствуют им, а составители Свода законов получили образование в такой школе, т.е. под влиянием названных книг и лекций; и вот я спрашиваю каждого, что естественнее предположить: что эти места в Своде законов возникли из названных заблуждений или же что об этих заблуждениях напрочь забыли при составлении Свода законов, а содержание его было заново придумано a priori, так сказать, путем предустановленной гармонии?
В случае французского и австрийского сводов законов (с. 73, 107) я обращал внимание на то, что вследствие намеренного отсутствия изобилия материалов вдвойне важно тщательно принимать во внимание то, что должно иметь силу in subsidium, ибо на самом деле (что признают даже французские законодатели) большинство судебных дел может разрешиться не по своду законов, а только по этим неизвестным дополнениям к нему, отчего их подготовка и установление заслуживает большего внимания, нежели все остальное. Автор (с. 173, 184), правда, не знает, что можно противопоставить этой практической важности, но говорит: «мне трудно понять, как это г-н ф. С. приходит к пристрастию к субсидиарному праву». Ведь это, полагает он, вовсе не касается свода законов, а только доктрины, а в затруднительном положении могли бы легко помочь здравый смысл, дух закона, рациональное право, доктринальный авторитет и т.д.; и вот так с несколькими несерьезными словами он грациозно перескакивает через вопрос, пренебрежение которым неминуемо должно привести к высшей степени произвола и правовой неуверенности, тем более во время составления нового свода законов, вследствие чего все, что было дополнено и закреплено благодаря практике и преподаванию, одним махом будет разрушено или же лишено всякой стабильности.
Следующие места в том же разделе также заслуживают отдельного внимания. На с. 157 сказано, что отныне Кодекс «свободен от навязанного ему имени» и «да простим же сначала ему (этому своду законов) то, что он носил имя человека, который натворил так много бед в мире». И вот у того же самого человека, который это произносит, я читаю большое сочинение, озаглавленное «О личном влиянии Наполеона на французский Гражданский кодекс» , в котором с. 72 начинается так: «Предложение назвать Гражданский кодекс Кодексом Наполеона Шабо мотивировал в своей примечательной речи от 3 сентября 1807 г. таким замечанием, что компиляция римских законов не должна носить имя Юстиниана… что, напротив, Наполеон принимал намного большее непосредственное участие в новом Гражданском кодексе Франции и что Свод законов заслуживает того, чтобы носить его имя. Возможно, кто-то усмотрит в этом не что иное, как льстивость, которой обычно награждали правителей и власть имущих. Однако нигде во Франции ораторы не были так далеки от льстивости, как Шабо в своей должности». Итак, после того как он отмечает, что Тот занимался составлением и претворением в жизнь, руководил совещаниями и «благодаря неустанному труду завершил великий труд», наш автор продолжает:
«Я выделю из дискуссий те вопросы, в которых творческий и всеобъемлющий гений Наполеона выражается четче всего. Кто же не будет приветствовать более детальное знакомство с гениальными взглядами на гражданское законодательство человека, который как военный и политический гений занимает недосягаемую высоту в универсальной истории!» Наконец, в конце, на с. 434, 435: «Если прочесть внимательно все, что этот великий человек нашего столетия сказал собственными словами, то охватит изумление от его проникновенного взгляда на жизнь… и от его благородства, с которым он терпел возражения, даже самые сильные. Непреодолимо захочется воскликнуть: Наполеон велик и как законодатель!» Если это было истинно в 1808 и 1809 гг., то отчего же оно перестало быть таковым в 1815 г.? И что же следует думать о добросовестности автора, который сегодня говорит одно, а завтра обратное, как того требуют обстоятельства?
В девятом разделе, на с. 254–259, описывается настоящий научный подход к римскому праву, который должен иметь место там, где вводится новый свод законов. Этот план является единственным в своем роде, а книга о римском праве, изложенная нашим автором в такой манере, относилась бы, безусловно, к самым забавным явлениям.
«Мы будем, – говорит автор на с. 256, – на примере последовательного претворения положения nemo potest pro parte testatus decedere изучать недостатки ошибочного положения и метода, как с помощью логической последовательности можно претворить ошибочное; мы будем с удивлением следить за тем, как римляне пришли к такой странности, что ограничили результаты владения приобретением в силу давности и интердиктами» и т.д. Если когда-либо наш автор захочет научно переработать и всемирную историю, то я не сомневаюсь, что на примере истории Цезаря молодым людям будет показано, куда в конце концов приводит то, что слепо следуют за своим тщеславием, вместо того чтобы заниматься своей честной карьерой. «Но насколько же отлично, – продолжает автор, – направление нашего эрудированного (именно так!) обучения от того направления, когда мы до сих пор должны были все изучать в качестве действительного права для непосредственного применения в жизни! И если новый свод законов устанавливает три степени Culpa, которые соответствуют гражданскому праву, точно устанавливает превосходство фиска, то тогда, возможно, г-н ф. С. избавит нас от исторически обоснованного изучения контроверз о степенях culpa и о названном фискальном превосходстве». Но если непосредственно необходимое знание свода законов будет определяющим в том, что достойно изучения, то тогда ни одна часть римского права не достойна изучения, да и что общего у названной необходимости с «эрудированным обучением» или с рассмотрением римского права как «классической юридической литературы»? (с. 254). Будучи последовательным, автор, следуя своим взглядам, должен был бы, что подтверждают приведенные фрагменты, полностью отвергнуть римское право как остаток древнего варварства, но то, что он этого не сделал, случилось, несомненно, по той причине, что вследствие открытого выражения этого своего истинного мнения он обратил бы против себя общее мнение не только ученых-неюристов, но даже и не ученых, практикующих юристов. Впрочем, то, что в плане обучения автора не сказано ни слова об исконно германском праве, понятно само собой согласно вышесказанному.
В десятом разделе содержатся поразительные вещи, изложенные так открыто и непринужденно, что им нет равных. Посещение чужеземных университетов не должно быть свободным, потому что научное изучение права должно быть связано с отечественным правом (с. 271). Но в Прусском государстве есть свой собственный Свод законов, тем не менее оно разрешает любому обучаться там, где тот захочет, и там все обстоит со свободой наилучшим образом. Это – опыт, и именно автор, который постоянно говорит о жизни и опыте, должен был бы относиться к нему с бóльшим уважением, нежели к выдумкам своего ума. Университеты якобы вообще неспособны давать универсальное образование, а (с. 270) «те, кто хочет совершенного обучения, кто стремится к высшему, должны путешествовать, должны изучать мир больше, нежели по книгам или в школах». Всякий знает, что такие путешествия были бы доступны во всяком случае только богатым, и даже для них путешествия были бы редко настолько полезным в отношении образования, как посещение разных университетов в Германии; а путешествием без определенной цели могут воспользоваться лишь немногие. Согласно с. 272, наконец, университеты надо упразднить, а вместо них появятся специальные школы теологии, юриспруденции и медицины, а тот, кто в них отличится, должен завершать свое высшее образование в большом учебном заведении (в университете). Откуда в этом заведении возьмутся умные преподаватели, которых требует автор на с. 265, он умалчивает. Особенно юриспруденция в большей мере, чем теология и медицина, пала бы до уровня рядового ремесла при таком отделении от целого научного обучения, и большим заблуждением является то, что полагают, будто французские школы права, насколько бы они ни были плохими, представляют собой меру низкого качества, которого немцы могли бы достичь в будущем. Французы могут легче, нежели мы, сохраняться в определенном сносном среднем состоянии; если же немцев в их естественном стремлении к свободному развитию духа будут сдерживать абсурдными учреждениями, то они вскоре будут находиться значительно ниже этого среднего состояния. Мы видим, что в этих предложениях в сжатом виде содержится все то скверное, что Бонапарт натворил во Франции, а его поклонники развили и рекомендуют за пределами Франции, и весьма примечательно то, что даже Французское королевство Вестфалия благодаря определенному страху некоторых власть имущих перед голосом общественности осталось в стороне от этих ужасных вещей, на которые здесь немец вдохновляет немецкие правительства. Только одно (соответствующее известным мерам Юстиниана) отсутствует в этой замечательной системе автора, но на него делается такой явный намек во многих фрагментах (с. 87, 186, 202, 237, 266), что можно надеяться, что и этот пробел будет восполнен в будущем. Ибо свод законов делает народ счастливым, он спускается сверху, т.е. требует благосостояния государства и авторитета правительства, чтобы не быть умаленным в значении; следовательно, необходимо запретить все суждения о нем, за исключением тех, в которых он восхваляется. Тогда наука все более однообразно будет стремиться к одной и той же цели, а то, что говорят и пишут, будет все больше походить на солидные и содержательные речи, которые произносились в Трибунате по поводу Кодекса и которыми наш автор (с. 163) восторгается, как и полагается в таких случаях, как шедеврами. Как раз на этом примере становится весьма наглядным то, что выше говорилось о противоположности деспотизма и свободы. То, что относится к духовному развитию человека, может процветать только при полной свободе, а то, что противодействует этой свободе, является деспотическим и несправедливым; в данный момент правительству может льстить возросший произвол власти, но расплата за это будет жестокой вследствие гибели духовных сил народа, на которых в конце концов и основывается сила правительства. Так, благодаря внутренней необходимости университеты стали общим достоянием нации, а свободная конкуренция между ними самым благоприятным образом сказалась на учениях и литературе; правительство может легко разрушить эти заведения, которые живут настоящей жизнью, ибо они возникли вследствие внутренней необходимости, но ему не под силу вдохнуть жизнь в то, что оно создаст вместо них. Разумеется, ненавидят именно национальное, общее университетов; опасаются или делают вид, что опасаются, что вследствие этого ослабеет любовь к отдельному отечеству. Хорошо! Опыт разрешит эту проблему лучше, нежели общие разглагольствования. Прусское государство никоим образом не ограничивает названную свободу, и какое же государство может похвалиться горячим патриотизмом всех сословий, как не это? В одиннадцатом разделе содержится предложение самого автора.
То, чего хотел Тибо, я оспаривал по внутренним причинам, а во внешней политической цели – в единстве немецкой нации – мы были едины; он хотел способствовать этому единству общим сводом законов, я же – общим обучением. Наш автор стремится как раз к обратному. Каждое большое государство (небольшие, согласно с. 283, осуществят медиатизацию сами собой) должно сделать собственный свод законов. «Уже дух союза подобных государств, – говорит автор на с. 275, – в котором каждое является независимым само по себе, не вынесет того, чтобы им управлял один свод законов, исходящий от союза как от высшей власти. Уже в духе этого союза… заключается доказательство того, что союз не может иметь юридически общего федеративного свода законов». Но почему не фактически общего? Почему отдельные государства, не нарушая свою независимость, не могли бы либо принять уже существующий свод законов, например австрийский (по предложению Шмида), либо поручить коллективной комиссии составить свод законов, действительный для каждого из этих государств, если в каждом из них должен быть свод законов? Неужели дух союза не перенесет и эту коллективность? Ведь Рейнский Союз был все-таки тоже союзом, и разве не наш автор был тем, кто горячо рекомендовал государствам Рейнского Союза однообразно принять без изменений Кодекс Наполеона , кто тогда единство гражданского права называл крайне желательным по коммерческим и научным причинам и даже объявлял германскую реформу гражданского законодательства невозможной по причинам, которые продолжают существовать и ныне? Так отчего же, стало быть, сегодня снова истинно все то, что вчера еще было неправильно? Отечественные своды законов, следовательно, были невозможны, пока был лозунг: «отдаляя их, способствуем чуждой тирании», теперь же они стали возможны, ибо посчитали, что в них нашли средство противодействия внутреннему объединению немцев! И вот все эти примеры абсолютного безразличия к истине и к своему отечеству одновременно приводятся здесь максимально непринужденно, без какой-либо тени нерешительности или стыда! Но так как ныне все же есть странные люди, мечтающие о германской нации, то ради незаслуженного снисхождения к их фантазиям здесь на с. 275, 276 говорится несколько безобидных слов: якобы сформируется материальное однообразие законодательства, основные положения будут одинаковыми, а небольшие отличия в нашем национальном праве будут такими же безобидными, как и разные диалекты в нашем национальном языке. Но откуда же автору известно, что будет именно так? Ведь эти своды законов могут получиться крайне различными, и я верю, что такое отличие намного более вероятно. Автору казалось странным, что у римских юристов я предполагал аналогичное образование и литературный характер, но я верю, что между коммерсантами Вены и Штутгарта, Мюнхена и Ганновера должно быть намного больше сходства между собой, нежели между Ульпианом и Павлом, не говоря уже о том, что во многих немецких правительствах явно господствует склонность к отделению, несомненно, по той причине, что полагают, что тем самым можно лучше всего предотвратить даже намек на какую-либо зависимость. А если к этому добавить, что, согласно нашему автору, свод законов должен быть основой любого научного изучения права, то неизбежным следствием его предложения и, несомненно, явно продуманным енамерением является то, что и в праве, и в изучении права немцами исчезнет все общее. Любой, кто любит германское отечество, уже из-за этой любви к отечеству должен воспринять подобное предложение как весьма болезненное; оно же и само по себе вредно для права каждого отдельного государства. Ибо основа права лежит в духовном существовании народа, т.е. впитывает свои жизненные силы теми же корнями, что и любой иной вид духовной деятельности и развития. И если уж Бог так устроил (как бы печально это ни было), что не существует ганноверского, нассауского, изенбургского и т.д. языка и литературы, а есть только немецкий и немецкая, то каждый отдельный представитель своего народа явно утратит свою духовную силу и возможности развития в той же мере, в какой лишит себя общего духовного общения германской нации. То же самое справедливо как для каждой науки, так и для права, и следовало бы задуматься; это должен был бы понять даже тот, кто вместе с нашим автором позволяет возникнуть праву только благодаря произволу законодателя. Ведь автор, который тоже трудится в лоне законодательства, знает лучше всех, что любой успех в конце концов зависит от понимания и образования его самого и его коллег. И чем больше в будущем образование законодательных советников, судей и учителей права будет ограничиваться провинцией, тем более ограниченными и мелкими они будут неминуемо становиться, а с ними и само право в тех разных отношениях, в которых им доверено его сохранение и развитие.
Да и сам способ, которым автор хочет осуществить свое предложение, весьма отраден. Четыре редактора за год составят проект, который затем будет проверен комиссией, состоящей из восьми членов разных министерств под руководством председателя. О публичном оглашении, даже об уведомлении судов, речи не идет. Следовательно, весь успех будет зависеть исключительно от все же сомнительного выбора этих комиссаров, и может случиться, что работа будет сделана очень плохо, тогда как в том же государстве или же во всей нации могли бы найтись силы, благодаря содействию которых беду можно было бы отвести. Согласно предложению автора, свод законов должен возникнуть более тайно, более сомнительно, с меньшим учетом публичного доверия, нежели возник Кодекс Наполеона. А разве заслуживают немцы худшего подхода к ним, чем тот, который выпал на долю французов в свое время, когда деспотизм уже был достаточно силен?
В заключение необходимо упомянуть еще одно общее основание, которое встречается во многих местах сочинения, с помощью которого должна объясняться невыносимость существовавшего до сих пор состояния права в Германии, а именно правовая неуверенность, у которой, в свою очередь, две причины. Во-первых, это множество контроверз (с. 119, 215, 216). То, что на практике не все, о чем когда-либо возникал спор, неопределенно из-за контроверз, что у нас в большинстве случаев подобного рода уже давно признано одно мнение в качестве хорошо обоснованного, об этом знает каждый, кто знаком с практическим правом, и, насколько мне известно из опыта, при отсылке дела на заключение, где этот недостаток, например, должен был бы ощущаться более всего, весьма редко встречается случай, когда именно вследствие контроверз судебное решение изменяется. Правда, следовало бы ожидать, что этот небольшой недостаток можно было бы полностью предотвратить в новом своде законов. Но автор недобросовестно умалчивает о том, что в абсолютно новом Своде законов Франции есть весьма внушительное количество контроверз, некоторые из которых для практики имеют намного более важное и решающее значение, нежели те, которые есть в нашем общем праве, что некоторые из важных контроверз (что кажется невероятным) возникли еще при его создании, о чем свидетельствуют яркие примеры, приводившиеся мной в данном сочинении (см. выше, с. 19, 20). Следовательно, что еще преподнесет нам будущее! Несомненно, автор утешает себя надеждой, что в будущих сводах законов не будет контроверз, но на каком основании? Ведь он сам считает Кодекс замечательным и приносящим исцеление (ранее – для всей Германии, ныне – по крайней мере для Франции), ведь он в крайнем восторге от основательности и точности Кодекса, с которыми он был сделан и которые на самом деле превосходят то, что предлагает сам автор; так какое же право он имеет на такую надежду? Вторая правовая неуверенность, которая волнует автора гораздо больше, нежели первая, вызванная контроверзами, заключается в следующем: ныне право стало модным делом; грезы и мнения юристов, изменчивые изобретения необразованных воспитателей господствуют во всем, так что право, подобно флюгеру, вращается по ветру симпатий в разные стороны (с. 47, 55, 119, 205, 217, 227). Некоторые сочли бы это умышленным преувеличением – я же считаю иначе и полагаю, что эти фрагменты являются самыми честными во всем сочинении. Дело обстоит следующим образом: автор, как известно, слыл с давних пор образованным юристом, читал в течение шести лет (согласно с. 18) лекции по римскому праву. Когда же в последнее время более серьезное и глубокое понимание снова посетило некоторых юристов, которые (в далеком будущем) пытались приписать себе новую, доселе невиданную мудрость, лишь бы не быть хуже совершенства предшествующих эпох, то сначала это могло спокойно восприниматься как невинное литературное баловство. Но как только исследование коснулось практических учений, где их уже не могли игнорировать, дело приобрело иной оборот. Ибо автор всегда знал о том, что его знание всех остальных частей римского права основывалось на том, что ныне должно было пошатнуться; все основывалось на слухах, на соответствии нескольким новым компендиумам; кто отвечал перед ним за то, что ныне степени culpa оспорены, что завтра кто-либо не докажет, что братья должны наследовать перед родственниками по нисходящей линии или же что для завещания необходимы, собственно говоря, двенадцать свидетелей? И в нем возникло такое же ощущение неуверенности, как если бы он блуждал в потемках и боялся наткнуться на углы. И вот так у него возникло недовольство всем римским правом, но более всего его новейшими исследованиями; с самого начала его особое неудовольствие вызывала моя книга о владении и теория culpa Лёра, которое он несколько раз высказывает в своем сочинении. Если же взглянуть на этот вопрос так, как действительно с ним обстоит дело, то его невозможно счесть ужасным. То, что в новом исследовании должно быть осознано как истина, в действительности не зависит от других вещей, таких как случай или мода, а размер того, что благодаря новым исследованиям может быть не только глубже обосновано и закреплено в существующих до сих пор воззрениях, но и отвергнуто как абсолютно неправильное по своим практическим результатам, будет весьма ограниченным. Предположим, однако, что действительно однажды, как это случилось с culpa, кое-что в целом будет восприниматься по-иному – так как же можно оттого пытаться описать состояние права как шаткое? Ведь тогда это все равно будет только чем-то частным, и это частное тогда будет продумано и проверено в то время таким образом, что все практические изменения будут совершены с пониманием и осознанно, т.е. безопасно; вместе с тем это происходит весьма постепенно, так как обязательно пройдет определенное время, прежде чем новое мнение будет признано всеми в теории, и еще более длительное, прежде чем оно войдет в практику. Зато именно пристрастие к законодательству является тем, что на самом деле лишает право всякого прочного существования. Каждый, пожалуй, заметит прежде всего то, что вследствие введения нового свода законов будут оборваны все связи с прежней традицией в теории и практике – бесконечно больше связей, нежели сможет установить даже самый совершенный свод законов. Даже наш автор, кажется, не полностью не признает этого, ибо на с. 242 и сл. он предписывает собственную искусственную диету для этого болезненного состояния, за которым последует золотая эпоха. Однако непонятным заблуждением является то, что полагают, будто этим дело закончится. Если однажды появится Кодекс, то обязательно последует армия новелл, как это явствует из опыта самых разных эпох; причина этого отчасти кроется в реальной, не совсем понятой потребности при первом составлении, отчасти в привычке и пристрастии издавать законы, и это так. И если все этим завершится, то это будет наилучший исходом; ведь кто поручится нам, что при следующей смене правителя или министра ему на смену не придет совершенно другой свод законов, потому что этот другой из лучших побуждений посчитают гораздо более благоразумным? Самую надежную гарантию от этого дает все же естественная инертность человека, но и на эту силу я не хотел бы чрезмерно полагаться в этом, тем более при применении предлагаемого нашим автором метода составления свода законов путем обычной деловой таинственности, когда в будущем его очень легко смогут возненавидеть и низвергнуть по сугубо личным соображениям. Эта опасность особенно велика в наше время, когда, с одной стороны, подорваны и шатки почти все существующие отношения, с другой стороны, осуществление подобной работы стало механически более легким в той же мере, в какой она утратила глубину и своеобразие. На самом же деле современный составитель свода законов должен полностью предаться чувствам своего величия и непревзойденности, чтобы обмануть себя относительно опасности приближающейся бренности и его работы.
Наш автор, правда, может быть спокоен относительно этой опасности, ведь свод законов, который он себе представляет, будет подсказан только здравым смыслом и опытом; и как же можно было подумать, что в будущем надо равным образом не понимать и отвергать! Понятно, что средоточием всего противоречия является, собственно говоря, мое требование, которое на с. 115 моего сочинения я предъявил ко всем индивидам и ко всей эпохе: обратить исторический взор на нас самих, т.е. мысленно выйти из нашей индивидуальности и посмотреть на нас самих как на живущих в самой истории, находящихся под самым разнообразным влиянием прошлого и настоящего и в будущем исчезающих по тем же законам, по которым исчезало, как мы можем увидеть, все прошлое. У автора о важности этого пункта сложилось правильное впечатление, ибо на с. 144 и 231 он рассматривает его с особым содроганием и даже называет монастырским правилом, что в его устах должно говорить о многом и вовсе не поддается переводу. Ведь он сам живет с невинной верой, с точки зрения которой его взгляды кажутся ему абсолютным мировоззрением. Если же однажды он придет к живому пониманию того, что сам он со всем тем, что он думает, пишет и не знает, зависит от вышеназванных влияний, что он живет в истории и является историческим фактом, то его удивление будет похоже на известное удивление господина Журдена, когда тот в зрелом возрасте осознал, что всю жизнь говорил в прозе.