Савиньи. Система современного римского права

СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

СОДЕРЖАНИЕ

СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

Предисловие к русскому изданию «Системы Современного римского Права» Ф.К. Фон Савиньи
Предисловие к Первому изданию

КНИГА ПЕРВАЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА

ГЛАВА ПЕРВАЯ. ЗАДАЧА ДАННОГО СОЧИНЕНИЯ
§ 1. Современное римское право
§ 2. Общее право в Германии
§ 3. Границы поставленной задачи
ГЛАВА ВТОРАЯ. ОБЩАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
§ 4. Правоотношение
§ 5. Институт права
§ 6. Понятие источников права
§ 7. Общее возникновение права
§ 8. Народ
§ 9. Государство, государственное право, частное право, публичное право
§ 10. Разные мнения о государстве
§ 11. Право народов
§ 12. Обычное право
§ 13. Законодательство
§ 14. Научное право
§ 15. Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания
§ 16. Абсолютное и содействующее, регулярное и аномальное право
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
§ 17. А. Законы
§ 18. В. Обычное право
§ 19. С. Научное право
§ 20. Научное право (продолжение)
§ 21. Конкурирующие источники права
§ 22. Высказывания римлян об источниках права в целом
§ 23. Высказывания римлян о законах
§ 24. Высказывания римлян о законах (продолжение)
§ 25. Высказывания римлян об обычном праве
§ 26. Высказывания римлян о научном праве
§ 27. Практическое значение римских предписаний об источниках права
§ 28. Взгляды новых авторов на источники права
§ 29. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
§ 30. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
§ 31. Новые сборники права об источниках права
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. ТОЛКОВАНИЕ ЗАКОНОВ
§ 32. Понятие толкования. Легальное и доктринальное
§ 33. А. Толкование отдельных законов. Основные правила
§ 34. Основание закона
§ 35. Толкование неудовлетворительных законов. Виды таковых и вспомогательные средства
§ 36. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение). Неопределенное выражение
§ 37. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение). Неправильное выражение
§ 38. Толкование законов Юстиниана. Критика
§ 39. Толкование законов Юстиниана. Критика (продолжение)
§ 40. Толкование законов Юстиниана. Отдельные фрагменты
§ 41. Толкование законов Юстиниана. Отдельные фрагменты в связи с компиляцией
§ 42. B. Толкование источников права в целом. Расхождение
§ 43. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 44. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 45. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 46. Толкование источников права в целом. Пробелы. Аналогия
§ 47. Римское право о толковании
§ 48. Римское право о толковании (продолжение)
§ 49. Практическое значение римских предписаний
§ 50. Взгляды новых авторов на толкование
§ 51. Новые своды законов о толковании
КНИГА ВТОРАЯ. ПРАВООТНОШЕНИЯ
ГЛАВА ПЕРВАЯ. СУЩНОСТЬ И ВИДЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 52. Сущность правоотношений
§ 53. Виды правоотношений
§ 54. Семейное право
§ 55. Семейное право (продолжение)
§ 56. Имущественное право
§ 57. Имущественное право (продолжение)
§ 58. Обзор институтов права
§ 59. Разные мнения о классификации
Приложение I
Приложение II
ГЛАВА ВТОРАЯ. ЛИДА КАК СУБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 60. Естественная правоспособность и ее позитивные модификации
§ 61. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
§ 62. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
(продолжение)
§ 63. Границы естественной правоспособности. II. Прекращение
§ 64. Ограничение правоспособности. Введение
§ 65. Ограничение правоспособности. I. Несвобода
§ 66. Ограничение правоспособности. II. Отсутствие гражданства
§ 67. Ограничение правоспособности. III. Зависимость от семейной власти
§ 68. Троякая capitis deminutio
§ 69. Последствия capitis deminutio
§ 70. Последствия capitis deminutio (продолжение)
§ 71. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio
§ 72. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 73. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 74. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 75. Применимость учения о правоспособности и capitis deminutio в нынешнее время
§ 76. Ограничение правоспособности вследствие инфамии. Введение
§ 77. Отдельные случаи инфамии
§ 78. Юридическое значение инфамии
§ 79. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 80. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 81. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 82. Побочные последствия инфамии
§ 83. Современная применимость учения об инфамии
§ 84. Ограничение правоспособности из-за вероисповедания
§ 85. Юридические лица. Понятие
§ 86. Юридические лица. Виды
§ 87. Юридические лица. История
§ 88. Юридические лица. История (продолжение)
§ 89. Юридические лица. Возникновение и исчезновение
§ 90. Юридические лица. Права
§ 91. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 92. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 93. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 94. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 95. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 96. Юридические лица. Устав
§ 97. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 98. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 99. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 100. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 101. Юридические лица. Фиск
§ 102. Юридические лица. Наследство
§ 103. Различия в связывании правоотношений с лицами
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ
ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 104. Введение
§ 105. Самые важные случаи юридических фактов. I. Правопреемство
§ 106. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы.
Введение
§ 107. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Infantes и Quifaripossunt
§ 108. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Infantes и Qui fari possunt (продолжение)
§ 109. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes
§ 110. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes (продолжение)
§ 111. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Minores и Majores
§ 112. II. Свободные действия. Препятствия. В. Безрассудные лица. C. Лица, признанные недееспособными. D. Юридические лица
§ 113. II. Свободные действия. Расширение через представителей
§ 114. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка
§ 115. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка (продолжение)
§ 116. III. Волеизъявления. Условие. Понятие
§ 117. III. Волеизъявления. Условие. Виды
§ 118. III. Волеизъявления. Условие. Обычное выполнение
§ 119. III. Волеизъявления. Условие. Фиктивное выполнение
§ 120. III. Волеизъявления. Условие. Закономерное действие
§ 121. III. Волеизъявления. Условие. Необходимое и невозможное
§ 122. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное
§ 123. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное (продолжение)
§ 124. III. Волеизъявления. Условие. Невозможное и безнравственное (продолжение)
§ 125. III. Волеизъявления. Установление срока
§ 126. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение)
§ 127. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение)
§ 128. III. Волеизъявления. Модус
§ 129. III. Волеизъявления. Модус (продолжение)
§ 130. III. Волеизъявления. Изъявление. Формальное
§ 131. III. Волеизъявления. Изъявление. Прямое или молчаливое
§ 132. III. Волеизъявления. Изъявление. Посредством простого молчания
§ 133. III. Волеизъявления. Изъявление. Фиктивное
§ 134. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Умышленное
§ 135. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное
§ 136. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное (продолжение)
§ 137. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Error in substantia
§ 138. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Error in substantia (продолжение)
§ 139. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Границы этого случая
§ 140. IV. Договор
§ 141. IV. Договор (продолжение)
Приложение III
Приложение IV
Приложение V
Приложение VI
Приложение VII

Предисловие к русскому изданию «системы современного римского Права»

Ф.К. фон Савиньи

Написание небольшого предисловия к русскому переводу «Системы» оказывается весьма волнующей задачей. После перевода «Системтаыл»ьяннасикий (Scialoja, 1886–1898 гг.) и французский (Guenoux, 1840–1851; 2-е изд. 1855–1869; переизд. в 1998 г.) языки, частями наглаийский (W. Holloway, Madras, 1867: т. 1; W.H. Rattigan, 1884: 2н-иягак; Guthrie, 1869, 2-е изд. 1880: т. 8), на испанский или каталонский (J. Mesia и M. Poley, 1878–1879; переизд. в 2004 и 2005 гг.), на японский (Хаттори и Такахаши, т. 1 частично, 1955–1956; Р. Ямада, т. 8 частично, 1963; предметная комиссия Квансеи Гакуин, т. 1 частично, 1964–1979; Т. Ока, т. 5 частично, 1982; И. Кобаши, т. 1–6, 1993–2005) и недавно на китайский (Шангрун Ксу, Пекин) языки тепгреормьниаоя русскоговорящая аудитория благодаря этому переводу также получит доступ к одному из самых замечательных произведений европейской правовой науки.
Восемь томов «Системы» вышли в Берлине в 1840–1849 гг. Если добавить к ним два тома «Обязательственного права» 1851 и 1853 гг. соответственно, то получим приблизительно 5000 страниц монументальных исследований. Этот труд является плодом великой эпохи, эпохи немецких поэтов и мыслителей – от Лессинга и Гете до Брентано и Эйхендорфа, от Канта и Фихте до Шеллинга и Гегеля. «Система» – это третий шедевр Савиньи. Первый шедевр был написан им в 1803 г. в течение шести недель (Рудорф, 1862). Это «Право владения» 1803 г. Оно считается классическим, точнее говоря, прочным образцом юридической монографии. Второй шедевр (после длительных подготовительных работ начиная с 1804 г.) был написан им в 1815–1831 гг. Это «История римского права в Средние века» (6 томов). Еще и сегодня она считается незаменимой и основополагающей. В ней впервые имевсте с тем во многом исчерпывающе Савиньи исследовал до тех пор неизвестный грандиозный мир юристов XIII–XV вв. Его «Система нынешнего римского права» осталась незавершенной, и уже по этой причине не удостаивается такой же похвалы, но совершенно незаслуженно.
В название сочинения Савиньи включил после длительных дискуссий со своими лучшими друзьями три важных слова: «право», «система», «нынешний». «Право» понимается в широком смысле, выходя за рамки частного права. «Нынешний» («heutig») – это немного старомодное слово, обозначающее «актуальный» или «современный».
«Система» была для Савиньи главным методическим ключевым словом в настолько важной для него «внутренней», т.е. независимой, взаимосвязи права. Необходимо пояснить эти три ключевых слова.
Савиньи и в этом сочинении раскрывал на самом деле новый мир в духе «нынешнего». Но это был не мир Средневековья, а юридический мир его современности, и прежде всего современного ему частного права. Он раскрывает его с помощью своего известного и пресловутого «исторического правоведения» (1815). Исторический метод Савиньи стал известным как единственный путь к настоящему пониманию вместо чисто рационалистической или утилитарной оценки традиции перед судом современного разума или предполагаемой общей пользы. Савиньи никогда не писал просто ради древнего римского права, что ему незаслуженно приписывали в давнем споре. Но это право, передававшееся из поколения в поколение, он хочет сначала понять, «самостоятельно вчитаться и вдуматься» (т. 1, с. XXVI) в него, а затем, совершенно «свободно» владея материалом (т. 1, с. XXXI), сознательно, а не неосознанно распрощаться в нем с отмершим материалом и с «хламом ложных и полуистинных понятий и мнений» (т. 1, с. XXII). У него речь идет о том, чтобы было «удалено Ложное и овладели Истиной как вечным достоянием» (т. 1, с. XII). Поэтому он приписывает своему сочинению «преимущественно критический характер» (т. 1, с. XXXII) и даже считает «главной задачей… критическую проверку практики в частном» (т. 1, с. 94). Таким образом, он исследует, о чем говорит уже само название, «современное» право, унаследованное к 1840 г., с целью освобождения его от Ancien régime и сведения к его собственным независимым основным понятиям. Как известно, в Германии в то время господствовала весьма пестрая смесь из партикулярных прав и реципированного римского права, которое имело силу в судах, в юридических теориях и в законодательствах в целом или, по крайней мере, служило для восполнения пробелов. Последнее представляло собой в основном древнюю «библию юристов» – так с XVI в. называли Corpus Juris Civilis (529–534) Юстиниана, императора Восточной Римской империи (VI в.). Итак, Савиньи постоянно нацелен на современное ему время, но только путем прохождения через ценное прошлое. Он осуществляет модернизацию, которую легко не заметить, потому что он постоянно добросовестно и точно изображает Старое, прежде чем согласиться с ним или отбросить его. Главное же внимание он уделяет строгому установлению того, что из всего этого все еще может считаться действующим правом на рубеже 1840 г. Оттого в его сочинении почти в каждом разделе непременно есть один параграф о «современной применимости» или «практической важности» ранее установленного римского права (см., например, § 27, 49, 75, 83, 224, 279 и т.д.) или по крайней мере явное высказывание на эту тему.
Тем самым Савиньи разрабатывает базовую догматику современного частного права, вследствие чего возникает вопрос о системе этой новой догматики. Еще никогда и никто не проверял настолько тщательно огромную массу позитивно-правового (т.е. претендующего на действительность) материала римского происхождения на его «жизненность»: ни приверженцы естественного права XVI–XVIII вв. (потому что они были слишком «абстрактными»), ни гуманисты, ни «элегантные» юристы XVII–XVIII вв. (потому что они уделяли слишком большое внимание филологии), ни так называемый Usus modernus (потому что в нем римское и современное лишь ставили рядом друг с другом), ни даже его конкуренты-современники как, например, знаменитый Тибо (потому что не проявлял таких же усилий в систематизации). И здесь возникала новая задача систематизации. Критически разобранное наследие следовало выразить по-новому и тоже позитивно. «Система», третье слово из названия, значила для Савиньи (как и для Канта, хотя Савиньи не был просто «кантианцем») не только какое-либо понятное упорядочение материала. Скорее ему хотелось представить конкретное «нынешнее право» как независимое «Целое, упорядоченное согласно принципам», т.е. принципиальное в себе. Это немедленно привело его от повседневных решений к вопросам основных понятий, мы бы сказали, к систематической общей теории права. Благодаря этому методу «очищенные» римско-правовые подробности он не только формально вставил в совершенно новые рамки, но и придал их содержанию совершенно иное значение.
В восьми томах «Системы» (приблизительно на 5000 страницах и в трех «книгах») Савиньи пишет на самом деле об основополагающих вопросах, которые часто выходят за рамки частного права и позитивной юриспруденции. Он начинает с учения об источниках права (первая книга, гл. 1–3, § 1–31), ведет далее к учению о толковании (первая книга, гл. 4, § 32–51), а затем к большому разделу «Правоотношения» (т.е. к системе «правоотношений», а не субъективных прав) как к фундаменту. Поэтому он начинает этот раздел с «отношения между лицом и лицом, которое устанавливается правовой нормой» (книга вторая, гл. 1, § 52), разъясняет затем «сущность и виды» правоотношений (книга вторая, гл. 1, § 52–59), «лица как носители» таковых (физические и юридические лица (книга вторая, гл. 2, § 60–103), потом «возникновение и прекращение правоотношений» (книга вторая, гл. 3, § 104–203) вместе с учением о «свободных действиях» (возрастные группы, представительство, волеизъявление, ошибка, договор, дарение, влияние времени) и, наконец, их «нарушение», т.е. иски, законную силу и решение суда (книга вторая, гл. 4, § 204–343). В заключение следует знаменитая третья книга, т.е. восьмой том о «господстве норм права над правоотношениями», иными словами, о так называемом сегодня международном частном праве (книга третья, гл. 1–2, § 344–400). Его книги с четвертой по седьмую должны были быть посвящены вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву (см. т. 1, «Предварительный обзор» в начале, и т. 8, с. V). Но так как его убывающие силы показались ему недостаточными для завершения труда, он напечатал еще лишь часть «Обязательственного права» (т. 1 и 2, 1851 и 1853 гг.), к сожалению, без настолько важного и обновленного учения о culpa.
Что же из всего этого незаменимо и необходимо на сегодняшний день? Несомненно, весьма многое, если только мы поймем две вещи: содержательный и методический элементы. В содержательном отношении Савиньи представляет самую общую теорию частного права, которая все еще может считаться основой континентального частного права и которую больше никто так не писал. В методическом отношении он делает это путем систематического уплотнения и энергичного сведения к немногим принципам, которые мы, во всяком случае в Германии, почти полностью утратили к 70-м годам прошлого века. Полному радостных надежд возникновению системы современного личного частного права явно более благоприятствовало время после Французской революции, нежели наступившее вскоре после этого время социальных разочарований, а также колебаний общественного мнения в XX в., продолжающихся и по сей день. Ведь «Система» Савиньи исходит из человека, свободы, воли; она не исходит односторонне из субъективного права и господства воли, как об этом неоднократно говорилось в полемике. В современном частном праве до сих пор оказывается незаменимым то, что Савиньи весьма современно определяет как три полюса всякого права и его автономию: субъектами являются естественно правоспособные люди, а именно все: «Каждый отдельный человек, и только отдельный человек, является правоспособным» (т. 2, § 60); объектами являются вещи, которыми в принципе можно свободно располагать (т. 1, § 56); даже действия являются в принципе свободными, связанными с правоспособностью свободных существ (т. 1, § 4, 52, 56), тем более в имущественном праве (т. 1, § 4, 52, 56). Но эта одинаковая правовая свобода не служит в конечном счете анархичному произволу – она связана нравственно и в правовом отношении. И хотя в правовом отношении «каждый человек… призван господствовать над несвободной природой, но он должен признавать такое же призвание за каждым другим человеком». Для «уравновешивания» служит «позитивное право благодаря общности в государстве» (т. 1, § 56). Таким образом, речь идет одинаковой правовой свободе. Да и нравственное отношение понимается не как чисто объективное, гетерономное и опекунское, а как, пожалуй, нравственно субъективное и автономное. Ибо правовая свобода узаконивает себя, по Савиньи, тем, что способствует свободному нравственному деянию, которое имеет нравственную ценность лишь как свободное деяние, «обеспечивая свободное проявление нравственной силы, присущей каждой отдельной воле» (т. 1, § 52). Поэтому и существование права следует понимать как «самостоятельное» относительно нравственности (там же). В христианской Европе 1840 г. сказанное не было малозаметным высказыванием, но оно не означало и враждебность к христианству. В нем просто разделяли право и религию в духе свободного взаимодействия, основанного на разделении сфер. Религиозной задачей всякого человека было нравственное развитие в духе желания Добра. Естественно, в Европе 1840 г. обрамлением этого должна была стать христианская традиция. Савиньи же подразумевал это не конфессионально, а с позиции общечеловеческой (т. 1, § 15 и далее). У права была только одна задача – гарантировать такое развитие и содействовать ему. Это было решение Савиньи, к которому он пришел на основании опыта религиозных войн в Германии и французского террора во имя «Богини Разума». Таким образом, высшей целью было способствование свободному и нравственно ценному развитию человека. Несомненно, в основе такого сочетания права и нравственности лежит вполне позитивный образ человека.
Савиньи начал писать сочинение в 1835 г., а планы такового появились у него не позже 1808 г. Первую полную проработку источников Савиньи сделал в 1808–1810 гг. в г. Ландсхут, материал снова и снова прорабатывался в знаменитых «Лекциях по Пандектам». Вот что пишет он сам: «Материал… был постепенно собран и обработан на основе лекций по римскому праву, которые автор читал с начала века» (т. 1, Предисловие). По нескольким записям и по изданию так называемого конспекта лекций того времени (в серии Savignyana, Bd. 1: Pandektenvorlesung 1824/25, hg. von H. Hammen, 1993 [«Савиньиана», т. 1, «Лекции по Пандектам 1824–1825 гг.», под ред. Г. Хаммена, 1993]) мы знаем, что редакция «Системы» явно отличается от редакции лекций. Савиньи «работает» отныне «на людей сведущих» (т. 1, Предисловие), т.е. гораздо более всеобъемлюще и принципиально, вместе с тем более детально и более определенно. На самом деле «это… совершенно новая работа» (там же). Работать над ней он начал осенью 1835 г. по настоянию любимой дочери Беттины, продолжил как ее завещание и в утешение от ее ранней кончины в далекой Греции, а с 1842 по 1848 гг. постоянно занимался ею, будучи одновременно министром законодательства, что отнимало много времени.
Наднациональное воздействие сочинения, включая «Обязательственное право», продолжается и по сей день, даже если с 30-х годов прошлого столетия его все сильнее и сильнее вытесняли, забывали и в определенной степени скрывали вплоть до полного игнорирования. Естественно, европейские идеологи не всегда были благосклонны к его сути – к духу равенства и свободы. Некоторые части сочинения оказались особенно популярными, будь то для критиков или апологетов. К ним относятся, например, почти 100 страниц учения о толковании в первом томе, правда, часто неправильно понимаемого из-за селективного подхода; или международное частное право в восьмом томе с гениально ограничивающим учением о месте правоотношений; или учение о деньгах с современной теорией курсовой цены в «Обязательственном праве» (гл. 1, § 40–48); или же сжатое, но имевшее большие последствия обобщающее учение о вещном договоре в «Системе» (т. 3, § 140, 141). По многим вопросам накопилось обширная литература, о чем свидетельствуют статьи в разных словарях и энциклопедиях (см. прежде всего: H. Kiefner in: HRG IV, 1988; J. Schröder, in: KleinheyerSchröder, 1996; D. Nörr, in: NDB 22, 2005). Разумеется, и научные работы о Германском гражданском уложении 1900 г. постоянно ссылаются на это догматическое сочинение Савиньи.
Даже России, по крайней мере в XIX в., не было чуждо наследие Савиньи: им занимались многочисленные стипендиаты и его непосредственные ученики. В связи с этим в январе 1840 г., т.е. как ученый, а не министр, он был награжден Российским орденом Святого Станислава 2-й степени (см.: Stoll, III, S. 289; Arnswaldt, S. 59).
В последние годы мы, по крайней мере в Германии, снова научились не пренебрегать «словно естественно» принципиальной сутью нашего современного позитивного права и не искать ее только в конституционном праве. Оба принципа – правовое равенство и одинаковая свобода для всех как людей, которые Савиньи так энергично развивает в образе современного римского права, – означали в то время, т.е. на рубеже 1840 г., для Пруссии и для Германии, не имевших своей конституции, больше, нежели сегодня. Они формулировали теорию частного права как заменитель основного закона. Естественно, это невозможно перенести схематически на современность. Но эти принципы и ряд выводов образуют, пожалуй, общую сущность современного понимания права, которое связывает нас с Савиньи. И в этом смысле «Система» Савиньи может по-прежнему предложить нам многое, несмотря на то что она облачена «в платье» римского права. Но римское право использовано здесь в качестве республиканского образца для современного права. Здесь явно отвергнуто рабовладельческое право и римское монархическое устройство. Непременная римскоправовая традиция включена сознательно и умело в совершенно иной контекст современности. Теория частного права Савиньи в «Системе» ожидает свои «кончину и возрождение» одновременно.

Иоахим Рюккерт,
доктор юридических наук,
профессор кафедры истории права и истории частного права,
гражданского права и философии права университета им. Гете
(Франкфурт-на-Майне)

Предисловие к первому изданию

Когда такая научная область, как наша, осваивается благодаря непрерывным усилиям многих поколений, то нам, принадлежащим современности, предоставляется радость пользования богатым наследием. Это не просто масса полученной истины, которая нам достается. Ведь каждая попытка духовных сил, все устремления древних времен, будь они плодотворны или ошибочны, идут нам на пользу как образец или предупреждение, следовательно, в определенном смысле это означает для нас – работать, объединив наши усилия с усилиями минувших столетий. Если же из-за нашей лености или самомнения мы упустим это естественное преимущество нашего положения, если легкомысленно предоставим все воле случая, ожидая, что же из этого богатого наследия подействует на нас поучительно, то утратим бесценное богатство, неотделимое от сущности истинной науки, – целостность научных убеждений. А наряду с ней мы утратим непрерывное живое движение вперед, без которого названная целостность может превратиться в мертвую букву. Чтобы это не произошло, мы должны захотеть, чтобы время от времени в объединяющем сознании обобщалось то, что отыскано и получено в частном. Ведь даже представители науки, живущие в одно и то же время, часто остро противоречат друг другу; еще острее эти противоречия проявляются, когда мы сравниваем целые эпохи. Но это не означает выбрать одно и отбросить другое; задача, скорее, состоит в том, чтобы растворить воспринимаемые противоречия в высшем Единстве, что есть единственный путь уверенного прогресса в науке. Расположение духа, уместное для такой обобщающей работы, есть почтение к тому Великому, которое предстает перед нами в достижениях наших предшественников. А чтобы это почтение не выродилось в ограниченную однобокость и, следовательно, не угрожало бы свободе мышления, взор необходимо устремлять непосредственно на конечную цель науки, по сравнению с которой даже самое Великое, чего может достичь отдельный человек, должно казаться несовершенным.
Но если развитие нашей науки, продолжавшееся многими поколениями, дает нам большую выгоду, то именно отсюда же вытекают для нас большие и своеобразные опасности. В массе понятий, правил и специальных правовых терминов, которые мы получим от наших предшественников, к установленной истине неминуемо будет примешана большая доля заблуждений, которые будут действовать на нас с традиционной силой сложившихся обстоятельств и легко смогут овладеть нами. Чтобы противостоять этой опасности, мы должны захотеть, чтобы время от времени вся масса переданного нам материала проверялась заново, подвергалась сомнению с целью установления его происхождения. Такое происходит, когда мы искусственно ставим себя в положение, будто нам необходимо сообщить переданный нам материал человеку несведущему, сомневающемуся, сопротивляющемуся. Духовная свобода, независимость от всяких авторитетов – это то расположение духа, которое соответствует подобной проверочной работе, а чтобы это чувство свободы не выродилось в высокомерие и заносчивость, к нему должно добавиться благотворное чувство смирения и покорности – этот естественный плод беспристрастного принятия во внимание ограниченности собственных наших сил. Названная свобода взгляда сможет стать источником собственных достижений только благодаря этому.
Вот так, с совершенно противоположных точек зрения, мы будем приходить к одной и той же потребности в нашей науке. Ее можно назвать периодически повторяющимся рассмотрением работ, переданных нам нашими предшественниками, с целью удаления из них Ложного и овладения Истиной как вечным достоянием, что позволит нам соразмерно нашим силам приблизиться к цели в решении общей задачи. Представить подобное рассмотрение на момент, в который мы живем, – вот предназначение данного сочинения.
Однако уже в самом начале нельзя умолчать о той опасности, которой может подвергнуться беспристрастное восприятие данного сочинения вследствие того, что произошло в нашей науке в последнее время. У некоторых имя автора послужит поводом для сомнений в только что названном общем назначении этой работы; они будут полагать, что здесь речь пойдет не о свободном служении науке, а об одностороннем представлении исторической школы, следовательно, сочинение будет носить характер сочинения представителя школы, которого должен остерегаться Каждый, кто не относится к названной школе.
Всякая удача в нашей науке покоится на взаимодействии различных видов умственной деятельности. С целью обозначения одного из них и вытекающего из него научного направления с его своеобразием я, как и другие, ранее простодушно употреблял выражение «историческая школа». Тогда это направление науки подчеркивалось особенно, но не для того, чтобы отрицать или умалять значение других видов деятельности и направлений, а потому, что этот вид деятельности долгое время упускался из виду Другими, следовательно, временно требовал более ревностного представления, чем другие, чтобы он снова смог вступить в свои естественные права. С этим названием был связан долгий и оживленный спор, и даже в новое время по этому поводу говорились резкие слова. Защита от подобных нападок была бы бесполезной, до некоторой степени даже невозможной. Ведь если причина плохого настроения кроется в личных чувствах, а не в научных противоречиях, если противники исторической школы все, что именно им кажется неудобным или неудачным в литературном отношении, обычно обобщают и осуждают под этим названием, то кто захочет возразить им на это? Однако мы должны исключить отсюда один упрек вследствие его общего характера. Противники часто утверждали, что представители исторической школы собирались подчинить власти прошлого современность, не признавая ее самостоятельности, что в особенности они собирались неуместно расширить господство римского права, противореча отчасти немецкому праву, отчасти новому правотворчеству, которое благодаря науке и практике пришло на смену чисто римскому праву. Этому упреку присущ общий научный характер, и его нельзя обойти молчанием.
Историческую точку зрения в правоведении часто вовсе не понимают и искажают, если ее воспринимают так, будто в ней право, возникшее в прошлом, выдается за высшее достижение, за которым должно сохраниться неизменное господство в настоящем и будущем. Напротив, суть таковой заключается в равном признании ценности и независимости каждой эпохи, а наибольшее значение в ней придается лишь тому, чтобы была осознана живая связь, соединяющая современность с прошлым, без осознания которой в праве современности мы будем воспринимать только внешние его проявления, не понимая их внутреннюю суть. В особом применении к римскому праву исторический взгляд не преследует цели предоставления таковому неуместного господства над нами, как это утверждают многие; напротив, согласно ему во всей массе нашего права надо сначала найти и установить только то, что имеет действительно римское происхождение, чтобы мы не руководствовались им бессознательно; кроме того, в кругу этих римских элементов нашего правосознания она стремится выделить то, что действительно отмерло и что лишь благодаря нашему недоразумению продолжает существовать и далее, мешая нам, с целью освобождения пространства для развития и благотворного воздействия на нас еще живых римских элементов. Данное сочинение, в частности, не преследует цели предоставления римскому праву чрезмерного господства, напротив, оно оспаривает применимость такового во многих правовых учениях, в которых таковое до сих пор допускалось в целом, и даже теми, кто постоянно объявлял себя противником исторической школы. В этом нельзя усмотреть изменения взглядов автора, так как он публично высказывал большую часть этих взглядов еще тридцать – сорок лет назад; следовательно, в этом заключается скорее доказательство того, что названные упреки, которыми осыпали историческую школу в целом и меня в частности, не имеют под собой почвы. Возможно, что восприятие этого поможет беспристрастному наблюдателю постепенно освободиться от всего этого спора и связанных с ним имен, тем более что можно считать исчезнувшими те основания, которые послужили поводом для первого употребления названия исторической школы, а вместе с ними и господствовавшие недостатки, борьба с которыми была необходима в то время. Правда, продолжение подобного спора могло бы способствовать более четкому выявлению некоторых противоречий, однако эта выгода значительно проигрывает перед невозможностью объективного суждения о чужих достижениях, а также перед тем, что в споре сторон напрасно растрачиваются силы, которые можно было бы применить благотворно в общих целях науки. Я далек от того, чтобы вообще отрицать большую пользу научного спора, являющегося даже условием существования науки; ведь даже в виде и направлении духовных сил отдельных людей постоянно воспринимается большое различие. Но именно из взаимодействия настолько противоположных элементов должно следовать истинное существование науки, а представители разных сил никогда не должны прекращать считать себя строителями одного и того же великого здания. Если же, напротив, мы допустим их разделение на враждующие лагеря, если путем усердного употребления имен мы попытаемся сделать противоречие личностным, то вскоре наше восприятие в корне окажется неправильным, а последствия этого могут быть только губительными; индивидуальная жизнь и творчество отдельных людей исчезнут у нас на глазах, если мы будем одобрять или отвергать их как приверженцев одной из сторон, и так мы утратим ту естественную выгоду для нашего собственного образования, которую могли бы получить благодаря спокойному воздействию их работы на нас.
Итак, если таким образом нам удалось решительно опровергнуть стремление придать римскому праву безмерное господство над нами посредством данного сочинения, то, с другой стороны, все же необходимо не менее определенно признать, что глубокое знание такового имеет самое большое значение и для нашего современного права, и это знание следует назвать даже необходимым. Даже если бы это убеждение здесь не было высказано дословно, то оно следовало бы уже из самой попытки написания такого всеобъемлющего сочинения, как данное, т.е. из самого деяния. Вопрос лишь вот в чем – необходимо понять причину такого большого значения знания названного права.
Многие имеют об этом следующее представление. В странах, в которых законом считается еще римское право, ни один добросовестный юрист не может прекращать кропотливое изучение такового; там же, где введены новые уложения, подобная необходимость отпадает, а правовое состояние там следует назвать благополучным, потому что юрист может уделять свое время и силы живым предметам. Если бы это мнение было правильным, то даже в первых странах римское право имело бы по меньшей мере весьма сомнительную ценность, так как законодателям таковых не составило бы труда достигнуть упомянутого благополучного положения путем усвоения одного из существующих чужих уложений, если бы они, например, не хотели создавать свое собственное. Другие воспринимали утверждение особой значимости римского права так, будто материальный результат такового (как его можно представить в отдельных практических правилах, сопоставляя с аналогичными нормами, встречающимися в правовых образованиях Средневековья или Нового времени) следовало бы объявить более предпочтительным. То, что данное сочинение не преследует цели восхваления в таком духе, подтвердит ниже само изложение. На самом деле вопрос (за исключением единичных случаев) сложнее, его нельзя решить путем подобного выбора между противоположными практическими правилами, а сочинение, которое придерживалось бы в частном такой сравнительной позиции, напоминало бы настроение ребенка, который при чтении ему военных историй постоянно спрашивает, кто был хорошим, а кто плохим.
Духовная деятельность отдельных людей в отношении права может выражаться в двух разных направлениях: через восприятие и развитие правосознания в целом, т.е. через знание, обучение, изложение, или через применение к событиям реальной жизни. Этот двоякий элемент права, теоретический и практический, относится, следовательно, к общей сущности самого права. Но развитие в течение последних столетий стало причиной того, что эти два направления одновременно отошли к разным сословиям и профессиям, что, следовательно, сведущие в вопросах права (за редким исключением) из-за своей исключительной или основной специальности занимались либо только теорией, либо только практикой. А так как таковое случилось не в силу человеческого произвола, то в целом за это некого ни благодарить, ни ругать. Важно, однако, со всей серьезностью отметить то, что в этой противоположности естественно и полезно и, напротив, как она может превратиться в губительную однобокость. Всякое спасение в этом случае основано на том, чтобы при такой обособленной деятельности Каждый постоянно помнил об изначальном единстве, чтобы, следовательно, каждый теоретик сохранял и развивал в себе определенный практический дух, а каждый практик – теоретический дух. Где подобное не происходит, где разделение теории и практики становится абсолютным, там неизбежно возникает опасность того, что теория станет пустой игрой, а практика – простым ремеслом.
Когда я говорю, что каждый теоретик должен постоянно помнить о практическом элементе, то подразумеваю под этим смысл и дух, а не само занятие, хотя, разумеется, занятие практикой (правильно используемое) есть самый надежный путь развития практического духа. Несомненно, что многие, кто любит правоведение и серьезно предан ему, убедились на собственном опыте в том, что какой-либо один случай из судебной практики превратил для них правовой институт в настолько живое представление, которого им никогда не удавалось добиться благодаря изучению книг и собственным размышлениям. То, чему мы учимся благодаря случайности в частном, можно также считать осознанной целью нашего стремления, проходящего красной нитью через всю нашу науку. Тогда совершенным теоретиком был бы тот, чья теория оживлялась бы полным представлением юридического оборота, и при этом он должен был бы помнить обо всех нравственнорелигиозных, политических и экономических отношениях реальной жизни. Едва ли стоит упоминать о том, что нельзя выдвигать такое требование с целью осуждения того, кто выполняет его не полностью, ибо Каждый, кто попытается подойти с подобной меркой к другим, должен признаться самому себе, насколько он сам бессилен в этом. И все же будет хорошо, если мы будем помнить о подобной цели объединенных усилий разных сил – в первую очередь для того, чтобы не отклоняться от верного направления, а также чтобы защитить себя от всех проявлений зазнайства, от которого никто полностью не защищен. Если же мы рассмотрим реальное состояние нашей правовой теории ныне, сравним его с тем состоянием, каким оно было пятьдесят или даже сто лет тому назад, то обнаружим, что преимущества и недостатки сильно перемешались друг с другом. Правда, никто не будет отрицать того, что ныне многое стало возможным и действительно многого достигли, о чем раньше и подумать не могли, и что масса наработанных знаний намного больше массы знаний прежних эпох. Если же мы перейдем к практическому духу, которого требовали выше, благодаря которому у отдельных представителей теории должны оживляться их знания, то тогда сравнение будет менее благоприятным для современности. Этот недостаток современности связан со своеобразным направлением, которое наблюдается ныне в теоретических устремлениях. Несомненно, нет Ничего более похвального, чем стремление обогатить науку новыми открытиями; тем не менее даже это стремление стало в наше время однобоким и вредным. Стали придавать преувеличенное значение порождению новых взглядов по сравнению с надежным, добросовестным развитием и удовлетворительным изложением уже Исследованного, несмотря на то что даже при таком развитии и изложении (когда это делается серьезно) уже Существующее постоянно будет приобретать новую форму, благодаря чему наука будет действительно развиваться (хотя и менее заметно). А так как Большинство не обладает творческой силой, выражающейся в Великом, то названная однобокая оценка Нового привела Многих к тому, что они занялись главным образом отдельными бессвязными мыслями и мнениями, а вследствие этого не смогли связно овладеть богатством Целого нашей науки. Именно в этом наши предшественники, среди которых имелось довольно большое число индивидов, которым удалось достойно представить нашу науку в целом, были умнее нас. Тот же, кто захочет взглянуть на это дело с общей точки зрения, сможет легко убедиться в том, что эти явления не присущи только правоведению, а связаны, скорее, с ходом развития нашей литературы в целом.
С другой стороны, выше выдвигалось требование, чтобы практик одновременно обладал теоретическим духом. И это не следует понимать так, что он должен одновременно писать научные труды или постоянно заниматься чтением множества книг; обычно и то, и другое будет невозможно из-за объема его практических работ. Но в своем практическом деле он должен сохранять живое понимание науки, он никогда не должен забывать о том, что правильно понятая наука о праве есть не что иное, как обобщение того, что он обязан осознать и применить в частном. Чаще всего случается так, что при признании достоинств практикующего юриста исключительное значение придается простому его умению, находчивости и искусству, хотя эти сами по себе весьма нужные качества могут совмещаться с самым бессовестным верхоглядством. То, что нашей юридической практике не везде присущ верный дух, явно следует из результата, который обнаруживается во многом. Если бы в ней действовал этот дух, тогда бы и она давала толчок уверенному развитию здоровой науки о праве, тогда бы она поддерживала теоретические устремления и возвращала их на истинный путь, когда те отклоняются, тогда бы она прежде всего подготавливала почву для законодательства таким образом, чтобы закон и применение права развивались в естественном внутреннем единении. А не сталкиваемся ли мы обычно именно с обратным всему этому?
Итак, если главное Зло нашего состояния права заключается в постоянно растущем разделении между теорией и практикой, то и выход из этого затруднительного положения можно усматривать только в восстановлении их естественного единства. Как раз в этом нам может помочь римское право, если мы пожелаем им верно воспользоваться. Названное естественное единство предстает у римских юристов еще целым, живым и действенным; в этом нет их заслуги, равно как и в современном обратном состоянии нет вины отдельных людей, – это вызвано общим ходом развития. Если мы серьезно и беспристрастно вдумаемся в их метод, настолько отличающийся от нашего, то и мы сможем овладеть таковым и направить себя по правильному пути.
А так как существуют весьма разные способы, которыми можно пытаться прийти к пониманию римского права, то необходимо ясно сказать о том, какого рода знания необходимы для достижения названной цели. То, что здесь подразумевается обстоятельный научный способ, так это поймет, пожалуй, каждый; но некоторых отпугнет, быть может, недоразумение, что от каждого, кто захочет овладеть подобным знанием римского права, потребуется полное исследование древностей и критическое изучение источников. Хотя и эта часть наших исследований важна, но мы не будем отрицать здесь полезный принцип разделения труда, следовательно, большинство сможет ограничиться в этом случае результатами специальных исследований, выполненных отдельными лицами. С другой же стороны, было бы совершенной ошибкой полагать, будто со знанием самых общих принципов римского права можно добиться хотя бы минимума в достижении названной цели – с таким знанием, например, какое дается в кратком курсе Институций, или таким, какое обычно сообщается во французских школах права. Подобного знания достаточно для того, чтобы передать нашим потомкам воспоминание о римском праве; тому же, кто ограничится таким знанием, оно едва ли оправдает те силы, которые он затратит на него. Если знание римского права должно привести нас к названной здесь цели, то для этого существует только один путь: мы должны самостоятельно вчитаться и вдуматься в сочинения древних юристов. И тогда нас не будет больше пугать чудовищная масса новейшей литературы. Целесообразные указания могли бы помочь нам обратить внимание на то Немногое, что действительно способствовало бы нашему независимому изучению; прочую массу мы оставим юристам-теоретикам, которые, разумеется, не могут отказаться и от этого изнурительного занятия.
Назначением данного сочинения является прежде всего способствование в достижении названной здесь цели, в серьезном занятии римским правом, следовательно, в уменьшении главным образом тех трудностей, которые обычно удерживают практикующего юриста от самостоятельного изучения источников. Из-за этих трудностей взгляды, представленные в самых популярных новейших справочниках, приобретают самое неприличное господство над практикой; следовательно, если намерения автора будут реализованы в этом сочинении, то благодаря этому будет оказано содействие в эмансипации практики от фальшивой теории.
Разумеется, эти мысли находят свое прямое применение в тех странах, в которых римское право еще и ныне является основой правовой практики, однако они применимы также и там, где место римского права заняли новые уложения. Ибо недостатки состояния права и там, и здесь в основном одни и те же, а необходимость и способ устранения этих недостатков отличаются друг от друга меньше, чем можно было бы предположить. Таким образом, благодаря представленному здесь способу использования римского права даже в тех странах, которые обеспечены отечественными уложениями, теория будет частично оживлена, частично избавлена от абсолютно субъективных и произвольных заблуждений, но прежде всего она снова сблизится с практикой, что является самым важным. Подобное изменение будет происходить в них, разумеется, труднее, нежели в странах с общим правом, но оно не невозможно. Особенно хорошо это видно на примере новейших французских юристов, которые часто весьма доступно объясняют и дополняют свое уложение исходя из римского права. При этом они действуют в истинном духе этого уложения, а если и ошибаются, то происходит это не по причине неподобающего использования римского права, а в силу недостаточного знания такового. В этом мы, бесспорно, превосходим их, но способу применения такового наряду с отечественными законами нам полезно было бы у них поучиться. Разумеется, такое применение в нашем Прусском отечестве будет труднее, чем у них, так как в нашем Своде законов действительно существующая связь с прежним правом часто незаметна отчасти из-за своеобразного изложения, отчасти из-за чрезмерной обстоятельности. Следовательно, оно сложнее, но не невозможно из-за этого; а когда оно будет восстановлено, то вместе с этим будет устранен существенный недостаток, порожденный введением Свода законов. Этот недостаток заключается в полном отрыве от научной обработки общего права, вследствие чего наша практика до сих пор была оторвана от одного из самых важных образовательных средств – от живого соприкосновения с юридической мыслью прошлых времен и других стран. Нельзя отрицать того, что в то время, когда составлялся Общий свод законов Пруссии, большая часть немецкой юридической литературы была бездуховной и беспомощной, следовательно, утратила способность благотворно влиять на практику; ведь именно восприятие этого неудовлетворительного состояния права привело тогда к попытке выхода из затруднительного положения посредством отечественного уложения и полного изменения основ практического права. И если теперь нам удалось бы частично восстановить разорванную связь с общеправовой литературой, то из этого ныне, при совершенно изменившемся положении дел в науке о праве, могло бы возникнуть только благотворное влияние на практику, а недостатки, настолько явно проявившиеся в прежние времена, больше не повторились бы.

Pages: 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33

Did you enjoy this post? Why not leave a comment below and continue the conversation, or subscribe to my feed and get articles like this delivered automatically to your feed reader.

Comments

Еще нет комментариев.

Извините, комментирование на данный момент закрыто.