Основные начала мусульманского права (ван дер Берг)

ВАН ДЕН БЕРГ Л.В.С.
ОСНОВНЫЕ НАЧАЛА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА СОГЛАСНО УЧЕНИЮ ИМАМОВ АБУ ХАНИФЫ И ШАФИИ
ОГЛАВЛЕНИЕ
Мусульманское право (Л.Р. Сюкияйнен)
Предисловие переводчика
Предисловие автора к 1-му изданию
Предисловие автора ко 2-му изданию
Основные начала мусульманского права
Введение
Часть первая. О религиозном праве
Отдел I. Об очищении
Отдел II. О молитве
Отдел III. О зекате
Отдел IV. О посте
Отдел V. О пилигримстве
Часть вторая. О юридических действиях
Отдел I. Общее содержание
Отдел II. Об обязательствах
Глава 1. Об обязательствах вообще
Глава 2. О договорах, имеющих целью дать что-либо, с тем чтобы получить обратно эквивалент
Глава 3. О других договорах
Отдел III. О вещах и вещных правах
Глава 1. О вещах и вещных правах вообще
Глава 2. О владении и собственности
Глава 3. О поземельной собственности, и о праве орошения в особенности
Глава 4. О правах и обязанностях собственников соседних земель и о вакфах
Отдел IV. О наследственном праве
Часть третья. О личном и семейственном праве
Отдел I. О браке
Отдел II. О последствиях брака относительно детей
Отдел III. О рабстве
Отдел IV. О некоторых категориях лиц, находящихся в особенном юридическом положении
Часть четвертая. Об уголовном праве.
Отдел I. Об общих началах уголовного права и о преступлениях, за которые грозит кровавая месть
Отдел II. О преступлениях, за которые назначено определенное наказание, и об арбитражном исправительном наказании
Часть пятая. О государственном праве
Отдел I. О верховной власти
Отдел II. Отправление правосудия
Глава 1. О должности кадия
Глава 2. О судопроизводстве кадия
Отдел III. О военном деле
Глава 1. О войне против неверующих
Глава 2. О войнах для сохранения внутреннего мира
Отдел IV. О чиновниках и управлении государством

МУСУЛЬМАНСКОЕ ПРАВО
В последние годы заметно растет интерес к мусульманскому праву. Появляются посвященные ему исследования, переиздаются книги, впервые опубликованные более века назад. При этом надо признать, что такой интерес объясняется не только и не столько признанием серьезного вклада мусульманских юристов в мировую правовую культуру, сколько той ролью, которую в современном мире играет ислам, оказывающий прямое влияние на политическую ситуацию во многих странах и систему международных отношений в целом. Учитывая тесную связь ислама как религии с шариатом, усиливающееся внимание к мусульманскому праву не должно удивлять. Одновременно вполне объясним тот факт, что чаще всего это явление оценивается критически. Ведь ислам в сегодняшнем мире слишком часто выступает в качестве фактора и инструмента не просто политики, но политики радикальной и разрушительной, несовместимой с современными представлениями о демократии.
Однако безоговорочно ассоциировать ислам и шариат только с политикой было бы серьезной ошибкой. Ведь ислам – это прежде всего мировая религия и соответствующая ей культура, лежащая в основе образа жизни многих поколений последователей ислама. Важнейшую часть этой культуры составляет шариат, занимающий особое место в исламе. Именно в шариате наглядно проявляется универсальный характер ислама.
Шариат – весьма неоднозначный феномен, своего рода пункт встречи религии, нравственности и права. Когда говорят, что ислам представляет собой одновременно веру и образ жизни, то такой синтез воплощается как раз в шариате. Иначе говоря, там, где исповедуется ислам и живут мусульмане, действует и шариат. В этом смысле он играет роль объединяющей мусульман константы, общего для всех них неизменного ориентира и даже гаранта незыблемости ислама как цивилизации.
Это значит, что понимать мусульман и по-добрососедски жить рядом с ними без элементарных знаний шариата трудно. Как невозможно решать сложные политические и правовые проблемы, касающиеся мусульман, со стороны власти, не имеющей хотя бы общего представления об их правовой культуре.
Эту истину в полной мере осознавали в России в XIX веке. Именно поэтому, а не только по соображениям академического интереса, при поддержке государственных учреждений во второй половине указанного столетия был издан ряд интересных исследований, посвященных мусульманскому праву. Среди них почетное место принадлежит предлагаемой читателю книге Л. В. С. Ван ден Берга.
Нет смысла пересказывать содержание этого произведения. Пусть читатель составит о нем собственное мнение. Но именно для того, чтобы это мнение объективно отражало усилия автора, рискнем высказать несколько соображений.
Конечно, с позиций сегодняшних знаний мусульманского права, на основе предпринятых в последние десятилетия исследований теории этого предмета нетрудно отметить неточности и даже ошибки, имеющиеся в книге Ван ден Берга. Но, наверное, гораздо важнее сделать акцент на том, что автору удалось и почему его труд может быть интересен современному читателю.
Главное достоинство книги – непредвзятый, объективный и доброжелательный подход автора к предмету своего исследования, который он анализирует с позиций правовой теории и практики. Именно прикладная направленность отличает произведение Ван ден Берга. При этом акцент на практике Нидерландской Индии (совр. Индонезии) во второй половине XIX века ни в коей мере не умаляет значение этого труда для изучения мусульманского права вообще. Дело в том, что его характерная черта заключается в огромном разнообразии, при котором конкретные формы шариата в разных регионах исламского мира всегда различались и продолжают существенно различаться между собой. Поэтому споры о том, правильно ли автор излагает конкретные нормы шариата по тем или иным вопросам, бессмысленны. Наоборот, позитивная черта книги Ван ден Берга проявляется в том, что он изучал мусульманское право на конкретном материале Нидерландской Индии с учетом местных обычаев и традиций.
Надо признать, что труд Ван ден Берга не свободен от налета европоцентризма: мусульманское право в целом и разработанные мусульманскими юристами категории и понятия автор склонен оценивать преимущественно с позиций европейского правопонимания. Очевидно, такой подход предопределил односторонний вывод о недостаточной развитости мусульманской правовой терминологии. Такая же оценка может быть дана замечанию Ван ден Берга о преобладании в шариате казуистичности над обобщениями.
Действительно, мусульманские правоведы всегда предпочитали заниматься решением конкретных вопросов и с осторожностью воспринимали любые попытки сформулировать общетеоретические правовые конструкции. Однако это вовсе не означает, что мусульманская правовая мысль не сумела разработать многие краеугольные общетеоретические конструкции и понятия. Убедительным доказательством такого вывода являются общие принципы права, сформулированные мусульманско-правовой наукой в средние века . Их разработка – заметный вклад исламской юриспруденции в развитие шариата и одновременно в мировую правовую культуру.
Оценивая с позиций этой стороны мусульманско-правовой культуры современное состояние ислама и шариата в сегодняшнем мире, стоит напомнить, что трудные периоды в истории народов и стран наступают и заканчиваются, политические и социальные кризисы рождаются и проходят, появляются и исчезают причины предвзятости и подозрительного отношения к чужим народам и верам. Однако ценности, отражающие опыт многих поколений и мудрость веков, остаются. А в том, что смысл шариата составляют именно такие начала, сомневаться не приходится.
Но для того чтобы привыкнуть к этим ценностям, надо вступить на путь знания. Этой цели и служит вновь издаваемая книга Ван ден Берга. Будем надеяться, что, однажды высоко оцененная, она и сегодня найдет заинтересованного и благодарного читателя.
Л. Р. Сюкияйнен,
доктор юридических наук, профессор
Предисловие переводчика
Изучение мусульманского права мало распространено в России; между тем знакомство с ним необходимо как для лиц, изучающих Восток, так и для тех, которые имеют постоянные сношения с мусульманами. Для ознакомления же с правом мусульман на русском языке не существует другого сочинения, кроме «Изложения начал мусульманского законодательства» Н. Торнау, в котором излагается преимущественно мусульманское право по учению шиитов. Но как в России, так равно на Востоке преобладают последователи ханифитской и шафиитской школ; поэтому я счел полезным перевести на русский язык краткое руководство голландского ученого Ван ден Берга под заглавием «De beginselen van het mohammedansche recht volgens de imam’s Aboe Hanifat en Sjafe’i door Mr. L. W. C. Van den Berg» (Batavia, 1878). В этом превосходном руководстве автор сумел, основываясь на главнейших юридических трактатах мусульманских законоведов, наглядно представить сущность мусульманского права, равно как различия ханифитов и шафиитов, и тем оказал важную услугу изучающим это право.
При переводе этого сочинения я счел необходимым сделать на основании Мухтасара Кудурия, Танбига Абу Исхака аш-Ширазия и других трактатов некоторые дополнения к тексту Ван ден Берга. Дополнения эти обозначены скобками [] в тексте и словом «переводчик» в примечаниях. Кроме того, я выпустил, как представляющие для нас мало интереса, некоторые места текста, в которых автор распространяется о юридических установлениях и обычаях мусульман в Нидерландской Индии. Наконец, я счел полезным для удобства справок присоединить в конце указатель предметов, трактуемых в этом сочинении.
В заключение считаю приятным долгом выразить мою искреннюю признательность моему товарищу, барону В.Р. Розену, много содействовавшему переводу этого руководства, и магистранту В.В. Ефимову, любезно просмотревшему все сочинение и исправившему некоторые неточности в употреблении юридических терминов.
Предисловие автора к первому изданию
В 1871 году мне было предложено открыть курс мусульманского права в Отделении для изучения языка, земли и народов Нидерландской Индии, состоящем при гимназии Вильгельма III в Батавии, до тех пор пока не найдется преподаватель по этому предмету. Вследствие стечения разных обстоятельств желаемое окончательное назначение преподавателя заставило себя ждать долее, чем это предполагалось вначале, так что я исправлял эту должность почти в продолжение полутора лет и таким образом имел случай представить вкратце полный обзор мусульманского права.
Хотя я вполне сознавал, что при настоящем положении науки подобный обзор мусульманского права по необходимости не свободен от недостатков, но вследствие повторенных и настоятельных требований многих лиц я все-таки решился издать то, что излагал тогда устно.
Я позволил убедить себя напечатать этот труд вследствие того соображения, что недостаток руководства не только препятствует изучению этого предмета, но что даже те лица, для которых знание мусульманского права в Нидерландской Индии составляет прежде всего практическую потребность, а именно чиновники по внутреннему управлению и представители местных судов, должны в настоящее время прибегать к своим студенческим запискам и нередко подвергаются вследствие ложно понятого выражения или ошибочно списанного слова величайшим заблуждениям.
Не говоря уже о том, что для самостоятельного изучения ислама необходимо знание арабского языка, которое не может быть предположено у многих лиц, юридические сочинения мусульман сверх того таковы, что чтение каждого из них само по себе не дает никакого ясного понятия об их праве . В этих именно книгах должно преодолеть полный недостаток системы и отсутствие изложения общих юридических начал, причем авторы их имеют обыкновение водить своего читателя по лабиринту невозможных большей частью случаев.
Только взаимно сравнив различные юридические сочинения и вчитавшись в них для того, чтобы установить некоторые юридические правила или найти настоящее место и подходящий эквивалент для одного юридического понятия в европейских языках , можно открыть некоторую руководящую нить в сухой казуистике арабских законоведов.
Что касается плана этого сочинения и источников, из которых оно почерпнуто, то я думаю, что представил удовлетворительный отчет о них в этом труде; список же юридических терминов представит, надеюсь, некоторые желательные дополнения к арабской лексикографии, которая особенно заставляет еще многого желать в области юридических терминов.
Впрочем, я ограничился простым изложением мусульманского права, указав только применение или применяемость его к Нидерландской Индии в некоторых местах, в которых это возможно сделать одним словом или где можно установить относящееся сюда общее правило. Но время для разработки собственно называемых народных установлений и обычаев туземцев наступит тогда только, когда станут доступными более многочисленные источники.
В этих видах я особенно ожидаю результатов разысканий касательно прав туземного населения на землю в различных частях архипелага, обнародование которых мы надеемся вскоре увидеть.
Между тем, насколько я мог познакомиться с неизданными еще решениями и насколько иным образом я имел также давно случай составить себе из официальных и неофициальных рапортов и известий понятие о формах народных установлений туземцев, я думаю, что уже теперь имею право утверждать, что будет в высшей степени трудно подвести эти установления под общие правила. Нередко встречается тот факт, что установления одной области или округа представляют величайшие уклонения от установлений другой области или округа.
Батавия. 1 марта 1874 г.
Предисловие автора ко второму изданию
То обстоятельство, что в относительно короткое время четырех лет потребовалось второе издание этого сочинения, представляет мне самое лучшее доказательство того, что составление его не было бесполезным делом и что в самом деле существовала потребность в кратком изложении юридических начал ислама, свободном от всякой казуистики и полемики и основанном на источниках, на которые можно было бы ссылаться также пред мусульманами.
Но прежде чем выпустить в свет это второе издание, я полагал необходимым проверить все сочинение при посредстве двух юридических трактатов, которыми я не воспользовался, а именно Ихтилафу-л-мезагиб и ал-Фатави-л-аламгирийет, с целью открыть и исправить по возможности случайные неточности.
При этом я заметил к своему удовольствию, что за исключением некоторых второстепенных пунктов эти сочинения не открыли мне никаких новых точек зрения, хотя часто они давали мне повод в различных местах улучшить, пополнить или изложить яснее содержание этой книги.
Принимая в соображение, что в первом издании я ограничился разбором и приведением в порядок материалов, собранных мусульманскими юристами, я не мог ожидать, чтобы в важных пунктах я несправедливо приписал что-либо исламу.
В этом втором издании приведены все места Корана, имеющие отношение к праву, тогда как в первом я ограничился только упоминанием важнейших из них. Равным образом для полноты я обозначил в каждом отделе относящиеся к нему места из Мингаджа Навави , чего я не сделал в первом издании, потому что этот писатель следует изложению Рафии. Но так как в настоящее время в Индии чаще обращаются к его сочинению, нежели к Рафии, то по ближайшем рассмотрении дела я счел полезным, чтобы лица, долженствующие применять мусульманское право в этих странах, могли также ссылаться на Мингадж, тем более что я взялся за издание этого сочинения с переводом и примечаниями.
Между тем я должен в особенности упомянуть здесь те немногие пункты, в которых второе издание отличается от первого.
Прежде всего мне представилось в нескольких местах, что некоторые вещи, помещенные мною в примечаниях, должны быть включены в текст, и наоборот. Точно так же мне показалось, что некоторые юридические правила должны быть перенесены в другой отдел. Когда имеешь дело с таким неудобоваримым материалом, как сочинения мусульманских законоведов, подобные промахи неизбежны, особенно при первой попытке привести его в систему.
Далее, в первом издании двугласная была выражена в транскрипции то посредством ау, то ав, равным образом фатха была выражаема смешанным образом через а и е и т. п.; в последнем издании господствует большая правильность в транскрипции: а употребляется для выражения фатхи, и – для кесры, за исключением некоторых имен собственных, в которых кесра выговаривается обыкновенно как е .
Между тем самым значительным уклонением должно показаться то, что в первом издании Маверди причислен к ханифитским, а во втором – к шафиитским ученым. Причина этого заблуждения лежит в том, что упомянутый автор вполне следует методу всех ханифитских писателей, т.е. при каждом разногласии между школами приводит объективно в кратком виде мнение одной и другой школы, тогда как другие известные мне шафиитские юристы в случае разногласия приводят только мнение, принятое их школой.
Поэтому ханифитские писатели вообще – и это относится также к Маверди – суть одинаково хорошие источники для знакомства с мнениями других школ, так что признание его ханифитом никоим образом не имело последствием, как это иначе легко можно было бы предположить, что шафиитские начала в первом издании были представлены как ханифитские. Так как сверх того сам Маверди ни одним словом не упоминает, к какой школе он принадлежит, то отнесение его к другой школе можно считать переменой, которая только кажется весьма важной.
Наконец, в этом втором издании приведено более указаний на европейскую литературу касательно ислама, в особенности же сколь возможно более указаний по юриспруденции индийских судебных коллегий, а кроме того исправлены некоторые ошибки в отношении слога и письма, вкравшиеся в первое издание. По отпечатании я заметил еще некоторые необходимые поправки, на которые обращаю внимание читателя.
В заключение я надеюсь, что это второе издание, которое я на основании вышесказанного могу назвать просмотренным, будет принято здесь и за границей с тою же благосклонностью, как первое.
Батавия. 1 ноября 1878 г.
Введение
Mirza Kazem Beg: Journal Asiatique. 1850. Февраль, март. С. 158 и след.; Ch. Hamilton: Preliminary Discourse to the Hedâya; G. Sale: Preliminary discourse to Koran; Perron: Apperçu preliminaire du precis de Khali ibn Ishâk; Kejser: Introduction au precis d’Abou Chodjâ; A. von Kremer: Geschichte der herrschenden Ideen des Islams; Он же: Culturgesschichte des Orients. Т. 1. C. 470-547; L. W. C. Van der Berg: De contractu «do ut des (al-bai’)» jure Mohammedano. C. 1-26.
Для ясного мусульманского права следует иметь в виду, что семитские народы никогда не могли представить себе государства иначе как в виде теократии, т. е. такого учреждения, настоящий глава которого есть Высшее существо . Поэтому причина существования государства, по их понятиям, не есть потребность в нем людей, как у западных народов, а скорее воля этого Высшего существа и соблюдения служения Ему , в то время как законы рассматриваются как Его непосредственные повеления. Пророки, появлявшиеся в течение веков среди израильтян и арабов, постоянно действовали не только на религиозном, но также на гражданском поприще, так что один из них, который объявил, что его царство не от мира сего, должен был найти большинство своих последователей среди народов, не принадлежавших к семитской расе. Следствием этого теократического начала было слияние воедино понятий о праве и богослужении, которые черпались из одного и того же источника, а именно из священных книг, так что юристы должны были до некоторой степени быть в то же время богословами, а богословы – юристами. Дальнейшим следствием этого начала была большая устойчивость в праве, которое не должно сообразовываться, как у нас, с потребностями общества, а, напротив, общество должно преобразовываться сообразно с повелениями, истекшими однажды от Аллаха.
Теократия в своем последовательном развитии приводит неизбежно к всемирному господству или, по крайней мере, к господству над всей массой верующих. Поэтому в арабских сочинениях по государственному праву постоянно имеют в виду то время, когда весь мусульманский мир находился под управлением одного главы, багдадского халифа, так что современные государства должны устраиваться, хорошо или дурно, согласно с этим образцом.
Другой принцип современных европейских государств, а именно свобода богослужения и равное участие верующих всех общин в управлении, несовместен с мусульманским правом. Каким образом не признающий обязательности исходящих от Аллаха повелений может влиять на ход управления, которое прежде всего должно заботиться о соблюдении этих повелений?
При упущении из виду этих принципов становится необъяснимым, почему всякое сочинение по мусульманскому праву должно начинаться изложением обязанностей человека к Аллаху и описанием внешних форм богослужения и каким образом нравственные и юридические предписания постоянно смешиваются даже в той части, которая, по нашим понятиям, принадлежит собственно праву.
Мусульманское право имеет два главных источника: закон (шар) и обычай (адет или урф). Последний служит руководством там, где закон молчит или прямо ссылается на него.
Закон (шар, или шариат), или письменное право состоит из:
1. Корана.
2. Суннета.
3. Решений (фетва) законоведов.
I. Коран, или Книга (ал-китаб) составляет для мусульман высший, так сказать, основной закон . Мухаммед, подобно всякому учредителю нового богослужения у семитских народов, должен был с самого начала дать своим согражданам предписания касательно различных юридических отношений; но не следует думать, что в Коране заключается систематическое изложение основных начал права. Напротив, эти основные начала должны быть извлечены законоведами из относительно немногих встречающихся в Коране постановлений, которые всякий раз были даваемы по различным частным случаям и могли бы повести к величайшим замешательствам, если бы их дурные последствия не были устраняемы посредством всевозможных казуистических ухищрений. Впрочем, ничто не может дать лучшего понятия о странном и ненаучном способе толкования Корана, при котором большей частью держались буквы его, не обращая внимания на дух того или другого постановления, как тот факт, что были законоведы, которые, основываясь на том, что в Коране сказано, что ничто в нем не опущено , утверждали, что нет такого юридического случая, для которого нельзя было бы найти в Коране решения, ясно выраженного или подразумеваемого.
Причина этого лежит в том, что Коран для мусульман составляет нечто совершенно иное, чем когда-либо для других народов были их священные книги. Он есть не только вдохновенная Аллахом книга, но книга, которая, подобно Ему самому, не сотворена и вечна, список с которой был только сообщен по откровению Пророку . Так как не только содержание его, но даже форма священна и непогрешима, то всякая критика его не имеет места. Хотя это учение было оспариваемо в первых веках ислама , в настоящее время оно свободно признается всеми и естественно приводит к самым странным заключениям. Так, ученые употребляют всевозможные старания, чтобы не только защитить встречающиеся в Коране ошибки против языка и стиля, но чтобы представить их образцами, достойными подражания; в этом же учении должно искать причины того отвращения, которое питают мусульмане к переводу Корана на другой язык для своих единоверцев, не говорящих по-арабски .
Так как различные главы (сурат ) и стихи (аят) были сообщены в разное время и при различных обстоятельствах , то в Коране попадается множество противоречащих предписаний , которые, несмотря даже на все ухищрения, не могут быть согласованы одни с другими.
Поэтому принято за правило при толковании Корана, что позднейшие предписания уничтожают (насах ) более ранние, но величайшая трудность для законоведов состояла всегда в том, как отличить древнейшие предписания от позднейших. При редактировании Корана во времена Абу-Бекра, а затем Османа мало или, кажется, совсем не обратили внимания на историческую последовательность откровений, и хотя некоторые из западных ученых достигли в этом отношении очень удовлетворительных результатов, плоды их исследований не признаются справедливыми верующими мусульманами .
II. В случае когда Коран молчит или темен, обращаются к преданиям о действиях и словах Пророка . Мухаммед, пока был жив, обыкновенно решал вопросы, возникавшее между его последователями, своим всемогущим словом; когда же он умер, постепенно вошло в обычай во всяком случае, для которого не находилось решения в Коране, обращаться за советом к его сподвижникам (сахиб, мн. асхаб): не могут ли они припомнить какое-либо изречение или действие Пророка, из которых было бы видно, как он решил бы в данном случае. Когда же с течением времени умерли сподвижники Пророка (сахиб ) и их непосредственные ученики (таби), то начали собирать по возможности все предания о жизни Мухаммеда, причем старались отметить тех лиц, которые могли считаться передатчиками их. Количество этих преданий возросло вскоре до того, что оно стало подозрительным даже для наиболее верующих; поэтому некоторые ученые предприняли задачу исследовать предания сообразно с большей или меньшей степенью их достоверности .
По несчастию, масштаб их критики состоял только в именах и в числе передатчиков , без обращения внимания на внутреннее содержание изречения. К довершению несчастия случилось, что некоторые лица, которые вследствие своего благочестия считаются вполне достойными доверия, оказались, по разысканиям европейских ученых, не заслуживающими никакого доверия. Это можно сказать об Аише, вдове Пророка, и о некоем Ибн-Аббасе, которые для усиления своего влияния и поддержки своей политической партии не побоялись приписать Пророку самые бессмысленные и удивительные изречения.
Истинность изречений, опирающихся на их авторитеты, с мусульманской точки зрения почти неопровержима.
Как ни велик авторитет преданий, он прекращается, коль скоро они противоречат Корану и судья (кадий) должен следовать последнему . Если два предания противоречат одно другому, то судья должен решать, сообразуясь с более достоверным; если оба предания равно достоверны, то предпочтение отдается тому, которое содержит позднейшее действие или изречение Пророка .
III. В-третьих, принимаются во внимание юридические решения (фетва) законоведов, сделанные для разъяснения и примечания постановлений Корана и Суннета, что в некоторой степени можно сравнить с jus respondendi юристов Римской империи .
Сподвижники Пророка, к которым принадлежат первые четыре халифа, прежде всего должны быть отнесены к числу тех лиц, юридические решения которых признаются законом. Юридические решения сподвижников, не противоречащие друг другу, называются в особенности иджма или джемает и составляют, так сказать, основание, на котором все последующие законоведы продолжали строить. С мусульманской точки зрения, это совершенно справедливо, так как сподвижники могут быть признаны лицами, почерпнувшими новое учение из самого чистого источника, а именно из вседневного общения с Пророком .
Во время Умейядов халифат начал принимать несколько светский характер, а авторитет халифов как знатоков права – уменьшаться. Вследствие этого знание права стало самостоятельной наукой; это стало тем более необходимым, что со всех сторон появились еретические секты, и последователи истинного вероучения должны были постараться защитить его доказательствами, почерпнутыми из Корана и Суннета. Уже во II в. гиджры упоминаются школы права в Бассоре (Басра) и Куфе, а в III в. появились различные направления в правоведении, называемые мазгаб, на которые до настоящего времени делится мусульманский мир. Изучение права на Востоке, вследствие продолжительных раздоров и государственных переворотов, падало мало-помалу, пока в VIII в. гиджры оно снова не достигло на мгновение прежнего блеска в Турецкой империи. Но это оживление было кратковременно, так что с того времени, можно сказать, изучение права все более падает. По крайней мере, в настоящее время дошло до того, что всякая самостоятельная обработка двух главных источников права, Корана и Суннета, не только прекратилась, но даже рассматривается как богопротивное дело, а немногие юридические писатели ограничиваются пополнением и разъяснением сочинений прежних великих мужей .
Возвращаясь к законоведам, должно заметить, что не за всеми признается юридический авторитет (иджтигад) равной степени. Некоторые пользуются авторитетом в отношении основ (усулъ, мн. от аслъ, корень) права (фикг), в силу которого они признаются способными установить самостоятельную систему правоведения, т.е. основать школу (мазгаб). Эта степень авторитета считается величайшим даром благоволения, которое Аллах может оказать людям, и во всей истории ислама, кроме сподвижников Пророка, нашлось только четыре лица, которые, по общепринятому мнению, достигли этой степени. Они обозначаются обыкновенно именем четырех имамов: Номан Ибн Сабит Абу Ханифа (150), Малик Ибн Анас (179), Мухаммед Ибн Идрис аш-Шафии (204) и Абу Абдуллах Ахмед Ибн Ханбаль (241) .
Кроме этих четырех имамов были еще некоторые другие, которые заявляли притязание на эту степень, но их авторитет совсем не был признан или был признан только немногими, так что в настоящее время, вследствие привязанности мусульман к школам, к которым они принадлежат, почти невозможно развить совершенно новое направление в правоведении.
Вторая степень иджтигада признается за учениками этих четырех имамов, которые разработали установленные ими начала (усуль) в полную систему. Их авторитет ограничивается таким образом второстепенными началами права (фуру, мн. от фар, ветвь) и стоит, естественно, ниже авторитета самих имамов. Несмотря на это, некоторые из них, благодаря разработке частностей установленных начал (усуль) и, так сказать, большей популяризации права, затмили своих собственных имамов.
Наконец, законоведы, пользующиеся иджтигадом третьей степени, признаются авторитетами только в отношении отдельных вопросов (месъалат), которые представляются на их заключение и по которым они, основываясь на началах, установленных вышеупомянутыми авторитетами, дают свое решение. К этой категории принадлежат почти все знаменитые законоведы в исламе; сочинения их, а не юристов предыдущих категорий, составляют в настоящее время основание для судебных решений в мусульманских странах .
Если представляется неразрешенный еще законоведами вопрос или же мнения юристов, пользующихся равным авторитетом, касательно его различий, то судья (кадий) тогда только может решить его самостоятельно, когда он пользуется некоторой степенью юридического авторитета; в противном случае он должен испросить юридическое заключение (фетва) у муфтия, т. е. у лица, которое в мусульманских странах пользуется высшим юридическим авторитетом. Из этого не следует заключать, что всякое изучение права должно было чем дальше, тем более исчезать.
Я должен теперь сказать несколько слов о неоднократно упомянутых четырех правоверных школах (мазгиб) и их основателях.
Основателем первой и старейшей из них был, как уже сказано, Номан Ибн Сабит Абу Ханифа. Он родился в Куфе в 81 г. гиджры и жил одновременно еще с четырьмя сподвижниками (сахиб) Пророка. По совершении пилигримства в Мекку он поселился как преподаватель права в своем родном городе и приобрел вскоре многих учеников. Говорят, что он склонялся сперва к еретическим мнениям; но достоверно, что впоследствии он совершенно перешел на сторону правоверной партии. Об учености его, приобретенной им еще при жизни, и цене, которую придавали его решениям, можно заключить из того, что халиф Мансур хотел назначить его кадием Багдада, и когда имам, по своему смирению, отказался от этой должности, то халиф велел ввергнуть его в темницу, в которой он вследствие дурного обращения умер через несколько дней в 150 г. гиджры. Как основатель старейшей школы он пользуется некоторым первенством пред прочими имамами и называется преимущественно великим имамом (ал-имам, или ал-азам). Отличительной чертой его учения служит кротость при применении предписаний закона и склонность к более философской обработке науки права, так что он применял вывод по аналогии (кыяс) даже там, где другие держались буквы Корана и Суннета .
Знаменитейшими учениками этого имама были:
Абу Юсуф (113-182), верховный судья (кади-л-кудат) в Багдаде во время правления Гаруна ар-Рашида, благоволением которого он пользовался в чрезвычайной мере. Его влиянию приписывается быстрое распространение ханифитской школы;
Мухаммед Ибн Хасан (132-189), также кадий Ирака во время правления Гаруна ар-Рашида.
Авторитет этих двух учеников почти также велик, как авторитет самого имама, так что принято, в случае согласия, следовать их мнению, хотя бы оно противоречило мнению Абу Ханифы.
Господство школы Абу Ханифы, приобретенное ею благодаря могущественному влиянию Абу Юсуфа, продолжалось недолго. Она была впоследствии вытеснена из Аравии, Северной Африки (Магриб), Египта (Миср), Испанского п-ва (Андалус) и Персии (Ирак), так что в настоящее время эта школа существует только в Турецкой империи (в Европе и Малой Азии), в Туркестане и Индостане. Она также сохранила в Египте несколько последователей .
Малик Ибн Анас был основателем новой школы. Он родился в Медине в 95 г. гиджры и слушал лекции еще непосредственных учеников-сподвижников (сахиб) Пророка. Когда же он позже выступил преподавателем права в своем родном городе, то его школа имела много слушателей. Сочинение его, сделавшееся впоследствии основой почти всех маликитских юридических трактатов, называется ал-Муватта и упомянуто уже мимоходом выше. Этот имам умер в 179 г.; его школа распространилась преимущественно в Северной Африке (Магриб) и Испании (Андалус), где существовавшая в Кордове (Куртуба) академия привлекала учеников со всех стран света. Берберские племена Сахары были обращены маликитами в ислам.
Вообще можно сказать, что школа Малика есть самая строгая и что она более других держится буквы предписаний Корана и Суннета .
Третья школа шафиитов в отношении численности своих последователей не так важна, как упомянутые две школы. Основателем ее был Мухаммед Ибн Идрис аш-Шафии, родившийся в Газе в Палестине в 150 г. и умерший в Каире (ал-Кагират) в 204 г. Он происходил из рода, возводившего свою генеалогию до Абду-л-Мутталиба, деда Пророка. О самом имаме рассказывают, что он еще в детстве представил необыкновенные доказательства своей учености и благочестия, что он слушал лекции Малика и провел продолжительное время в Мекке и Багдаде. Самое знаменитое сочинение его касается начал (усуль) права. Кажется, он первый измыслил некоторого рода систему для науки правоведения и первый положил твердое основание критической обработке преданий. Могилу его, как говорят, можно еще теперь видеть в одной из каирских мечетей. Что же касается его направления, то вообще можно сказать, что он, не будучи столь либерален, как Абу Ханифа, в то же время очень далек от рабской подчиненности Малика букве, которая не всегда согласуется со здравым смыслом.
Последователи Шафии находятся в Нидерландской Индии, Аравии и преимущественно в Египте, где в Каире находится академия ал-Азгар, главный центр этой школы. Эта академия основана знаменитым Саладином (Салахуддином).
Четвертая из существующих еще школ основана Абу Абдуллахом Ахмедом Ибн Ханбалем (164-241), учеником аш-Шафии. Хотя при своей жизни он производил большой шум, число его последователей мало-помалу уменьшилось, так что в настоящее время они нигде не составляют большинства. Более всего, кажется, их в Аравии и в окрестностях Балха. Самое знаменитое сочинение Ханбаля – ал-Муснид, заключающий критическое собрание преданий.
Что касается характера ханбалитской школы, то надо заметить, что она не только превзошла школу Малика в строгости и ограниченности, но даже с особенной любовью придает Корану и Суннету такое толкование, которое ведет к самым нелепым заключениям.
Кроме этих четырех правоверных школ существует еще могущественная секта еретиков в исламе, которая называется аш-Шиат, а ее последователи – шиитами. История Востока наполнена непрекращающимися раздорами шиитов с правоверными, т. е. суннитами; одно время они достигли даже того, что вся Северная Африка, не говоря о Персии, приняли их учение. В настоящее время их господство ограничивается только Персией и некоторыми частями Индостана. Разногласие между шиитами и суннитами состоит главным образом в учении об имамете, т. е. вопросе – не должен ли был Алий как правитель наследовать непосредственно Мухаммеду .
Я решился ограничиться в этом руководстве изложением школ Абу Ханифы и аш-Шафии отчасти потому, что полное изложение всех направлений придало бы этому труду такой объем, который сделал бы его неудобным для предположенной мною цели, отчасти же вследствие того, что в Индийском архипелаге почти нет следов маликитской и ханбалитской школ , а секта шиитов оставила там весьма мало следов. Другое дело ханифиты; хотя они не составляют господствующей школы, но они имели из Индостана большое влияние на обращение малайской расы. Знаменитейшие юридические сочинения их, хотя к ним редко обращаются за советом, хорошо известны в Нидерландской Индии.
В заключение скажу несколько слов о юридических сочинениях, которые послужили пособием для составления этого руководства.
За основание мною принят Мухтасар, или «Краткое руководство по правоведению» Ахмеда Ибну-л-Хасана Ибн Ахмеда ал-Исфагани, по прозванию «кадий Абу Шуджа», который родился в Бассоре (Басре) в 434 г. и умер несколько времени спустя после 500 г. гиджры. «Краткое руководство» его есть весьма уважаемое в Индии сочинение и трактует сперва об обязанностях человека к Аллаху (очищение, молитва, зекят, пост и пилигримство ), затем о гражданских действиях (муамелат), а потом одно за другим о наследовании (илму-л-феранд), о браке (никях), об убиении и ранении (джинаят), об установленных законом наказаниях (худуд, мн. от хадд), о войне против неверующих (джигад), об охоте (сайд), о назначении призов (сабак) за телесные упражнения, о клятве и обете (ямин и назр), о процессе и свидетельстве (акдият и шегадет) и об освобождении рабов (итк ).
Сам Мухтасар, подобно большинству сочинений этого рода, редко используется. Он заключает только главнейшие начала права, поэтому духовные советы обращаются предпочтительно к таким сочинениям, в которых все представляющиеся случаи разрешены подробно, т. е. к комментариям (шарх).
Из комментариев я воспользовался общеупотребительным в архипелаге Такриб (Такарруб) Шемсуддина Абу Абдуллаха Мухаммеда Ибн Касима (вероятно, 918).
Второе сочинение, пользующееся авторитетом, есть так называемый Мухаррар Абу-л-Касима ал-Керима Ибн Мухаммеда ар-Рафии (623). Также это сочинение теперь редко употребляется в Индии, а более употребительна переработка его, известная под именем Мингаджу-т-талибин, сделанная Мухиддином Абу Закария Ибн Шарафом ан-Навави (676 ), а особенно два комментария на последнее сочинение – Тухфат и Нигает.
Третье знаменитое шафиитское сочинение, хотя менее известное в Нидерландской Индии, есть Танбиг Абу Исхака Ибрагима аш-Ширази ал-Фирузабади (476), которое переведено Кейзером и издано под заглавием: «Handboek voor het Mohammedaansche recht» (Hage, 1853) . К моему огорчению, я не имел под рукою ни одной арабской рукописи этого сочинения, так что должен был руководствоваться переводом, а потому не мог воспользоваться им в той степени, как бы желал.
Сочинения Рафии и Абу Исхака аш-Ширази сходствуют с Мухтасаром в отношении обработки и расположения статей.
Потом следует особенно рекомендовать руководство по мухаммеданскому праву на малайском языке, изданное Dr. A. Meursinge под заглавием «Kitâb mochtaçar sjarâi’ al-islâm» (Amsterdam, 1844). Это есть обстоятельное извлечение из малайского сочинения Мирâmy-m-туллâб, которое составлено священником из Ачина по желанию султана Таджу-л-алем Сафийету-д-дин Шаха, царствовавшего между 1051 и 1086 гг. гиджры. Это сочинение сходствует с предыдущими в расположении статей, но оно начинается прямо с гражданских действий (муамелат), оставляя таким образом неизложенными обязанности человека к Аллаху.
ал-Ахкаму-с-султанийет есть сочинение Абу-л-Хасана Алия Ибн Мухаммеда Ибн Хабиба ал-Маверди (450) по государственному праву. Арабский текст издан Др. Енгером, а перевод Кейзером . В этом сочинении излагаются обязанности и круг действия главы государства и его чиновников; впрочем, местами оно важно также для религиозного, гражданского и уголовного права.
Из ханифитских писателей я воспользовался сочинениями:
ал-Гидает фи-л-фуру, знаменитым и подробным сочинением по всему правоведению, составленным Бургану-д-дином Алием Ибн Абу-Бекром ал-Маргинани (593). Собственно Гидает есть комментарий, написанный этим автором на его собственное сочинение Гидаету-л-Мубтади, к которому редко обращаются за справкой. Большая часть этого сочинения переведена Гамильтоном на английский .
ал-Фатави-л-Аламгирийет, общеупотребительное сочинение в Британской Индии, которое равным образом излагает всю науку законоведения. Оно составлено шейхом Низамом и другими учеными по желанию индийского императора Мухаммеда Авренгзиба Аламгира, который правил от 1070 до 1119 г. гиджры .
Для контролирования разногласий между ханифитами и шафиитами, которые я встретил в упомянутых выше сочинениях, большую пользу принесла мне арабская рукопись, находящаяся в Батавском обществе искусств и наук, без заглавия и имени автора, в которой излагаются в порядке Мухтасара Абу Шуджа все пункты, касательно которых четыре правоверные школы сходятся во мнении или не сходятся. Следуя примечанию на яванском языке, помещенному на заглавном листе, я цитирую это сочинение под именем Ихтилафу-л-мазагиб.
Я избегал по возможности пользования сочинениями европейских ученых как источниками права; только сочинениями: Lane Е. W. The Modern Egyptians. London, 1860; Kremer A. Culturgeschichte des Orients. Wien, 1875-1877 и Dozy R. Het Islamisme. Haarlem, 1863 – я руководствовался постоянно как источниками.
То же самое я счел возможным сделать в отношении моей академической диссертации «De contractu «do ut des» (al-bai’) jure Mohammedano», которая в действительности есть не что иное, как перевод цитируемых в ней сочинений .
Часть первая.
О религиозном праве (ибадет )
Отдел I.
Об очищении (тагарет)
Абу Шуджа с. 1-6, 41-43; Кейзер с. 33-41; Фатави I с. 1-68; V с. 434-698; VI с. 371-376; Абу Исхак аш-Ширази с. 1-13; Гидает IV с. 62-75, 85-127 и 154-187: Кудури с. 2-7; Лен с. 68-71 .
Везде в мире встречается понятие, что некоторые предметы и звери внушают человеку отвращение; у семитских народов это отвращение с древнейших времен проявлялось более, чем у других народов, и освящено различными основателями религии. Мухаммед никоим образом не внес среди своих сограждан понятия о том, что не все чисто; он только регулировал то, что уже существовало, хотя следует признать, что его даже поверхностное знакомство с религией Моисея имело большое влияние на это регулирование.
Пророк признал нечистыми (наджис) следующие предметы:
1. Свиней и собак .
2. Всё опьяняющее; но нечистота вина прекращается, коль скоро оно превращается в уксус .
3. Всё умершее естественной смертью (мейтет) и всё происходящее от него, исключая трупы людей , рыб и саранчи .
4. Убитых животных, мясо которых не употребляется человеком в пищу , и все происходящее от них. Дубленые же кожи , очищенный волос, равно как очищенные рога и зубы, суть чисты, безразлично, будут ли они происходить от упомянутых в этом разряде животных или же от животных, упомянутых под № 3.
5. Молоко животных, мясо которых не употребляется человеком в пищу.
6. Кал, мочу, равно как все другие жидкости, которые истекают из тела человека или животного, исключая детородное семя людей.
7. Всё, что находилось в соприкосновении с одним из упомянутых в предшествовавших разрядах предметов.
Впрочем, последний разряд различается арабскими законоведами от предшествующих в том отношении, что нечистота в нем проистекает не из сущности предмета (айн), а есть только случайное обстоятельство. Чтобы сделать эти предметы снова чистыми (тагыр), необходимо, по мнению Шафии, вымыть их один, а лучше три раза водою; по мнению же Абу Ханифы, можно употребить для этого омовения всякую другую чистую жидкость (уксус, розовую воду и т. п.). Сосуд, из которого ела или пила собака или свинья, предписывается вымыть семь раз водою с песком.
Для религиозного очищения можно употребить воду семи родов, а именно: дождевую, морскую, речную, колодезную, воду источника, снега и града. Вода этих семи родов не годится для очищения:
1) когда она присвоена незаконным образом;
2) согрета солнцем;
3) вследствие той или другой причины сама сделалась нечистой.
Нечистой становится вода вследствие всякого соприкосновения с нечистыми веществами, когда количество ее менее двух куллатов или 500 ритлей ; если же количество ее равно или превышает два куллата, то вода через примесь нечистых вещей может стать нечистой тогда только, когда она по существу своему сделается изменившейся (мутагайир).
Хотя человек по природе своей принадлежит к чистым предметам, в различных случаях он может стать нечистым, а потому должен, прежде чем приступить к некоторым религиозным действиям, очиститься.
В этом отношении юристы различают:
1. Великую нечистоту (дженабет), которая сообщается человеку вследствие совокупления , истечения семени и смерти. Женщины же сверх того становятся нечистыми вследствие регул (хайд ) и родов (нифас). Находящийся в этом состоянии не может молиться, читать Коран, носить или касаться его , совершать обходы (таваф) вокруг меккского храма, оставаться в мечети (месджид). Женщина, которая нечиста вследствие регул или родов, не может даже входить в мечеть, ни поститься, ни совокупляться.
Подобного рода нечистота не может быть уничтожена не чем иным, как полным омовением тела (гуслъ), которое, хотя не необходимо, но похвально совершать во множестве других случаев. К таковым случаям относятся: пятница, оба праздника (иду-л-фитр и иду-л-курбан), во время больших засух, солнечных и лунных затмений, при омовении покойника, обращении неверующего, вступлении в совершеннолетний возраст, прихождении в чувство после обморока, при ихраме, прибытии в Мекку, Медину и Арафат, при бросании трех камней, совершении обходов вокруг храма (таваф) и беге (сай) в Мекке .
Чтобы подобное полное омовение было действительным, необходимо намерение (нийет ) совершить омовение, дабы уничтожить нечистоту на своем теле, а затем необходимо смочить все тело. Желательно совершить прежде всего неполное омовение (вуду) и обратиться в ванне лицом к кыбле (об этом будет сказано ниже).
2. Малая или случайная нечистота (хадас) происходит вследствие всякого прикосновения, хотя бы в самой незначительной степени, к нечистым предметам, потери сознания (исключая сон), вследствие всякого прикосновения мужчины к коже женщины и прикосновения ладонью руки к человеческим срамным частям. Подвергшийся подобного рода нечистоте (мухдис) не может ни молиться, ни совершать обходы (таваф), ни носить Коран или прикасаться к нему . Эта нечистота прекращается омовением (вуду).
Это омовение происходит в главных чертах следующим образом : приступающей к омовению начинает с того, что засучивает рукава выше локтей и произносит про себя намерение (нийет) совершить религиозное омовение. Затем он моет сперва правую, а за ней левую руку три раза, произнося: «Во имя Аллаха милостивого и милосердного» (бисми-лляги ар-рахман ар-рахим ). Потом, вплеснув правой рукой немного воды в рот, полощет его три раза; подобным же образом он полощет нос, вбирая ноздрями воду три раза. Вслед за тем он моет троекратно лицо и руки, сперва правую, за ней левую до локтей. Потом правой рукой он смачивает голову один раз, расчесывает также бороду пальцами, чистит уши и смачивает шею рукой. В заключение он моет троекратно ноги до щиколоток, сперва правую, затем левую ногу, заботливо отделяя пальцы ног один от другого, и оканчивает провозглашением, что нет божества кроме Аллаха и что Мухаммед есть посланник Божий (ла иляга илл-аллах ва Мухаммед расулу-аллах). Последовательный порядок (тертиб) различных действий, из которых состоит омовение, обязателен в том виде, как он здесь изложен. Благочестивые мусульмане произносят обыкновенно сверх того при каждом из описанных здесь действий то или другое подходящее благочестивое изречение, но большинство в Нидерландской Индии (и в других местах) не исполняет этого и совершает омовение с такой изумительной скоростью, которая делает почти невозможным исполнение упомянутых здесь правил.
Когда мусульманин входит в мечеть, он начинает с того, что при входе снимает свою обувь и направляется затем к находящемуся там водоему (мидаат), чтобы совершить предписанное омовение. В ханифитских мечетях вообще находится нечто вроде небольшого фонтана, так как эта школа допускает омовение (вуду) только в текучей или в стоячей воде, бассейн которой имеет 10 локтей ширины и глубины, что встречается только в некоторых очень больших мечетях.
Когда омовение совершено перед молитвой или другим каким-либо из упомянутых религиозных действий, то не требуется возобновлять его при следующей молитве, если только человек уверен, что в течение этого времени он не осквернился или не находился в соприкосновении с нечистыми предметами. Далее при молитве следует заботиться, чтобы платье по возможности было чисто, равно как место, где преклоняются, и коврик, на котором молятся.
Если обстоятельства не дозволяют совершить омовение предписанным образом, то человек исполнит свою обязанность, когда совершит омовение так, как может. Например, больной может быть вымыт в лежачем положении, а тело раненого можно смочить, не снимая перевязки с его раны. Если здоровье человека совершенно не допускает смочения его тела или когда нет близко воды, то можно совершать омовение песком , причем омовение некоторых частей тела, например рта, естественно, не имеет места .
Путешественник или спешащий куда-либо может довольствоваться смачиванием своей обуви, если он при надевании ее находился в состоянии чистоты.

Pages: 1 2 3 4 5 6 7 8

Did you enjoy this post? Why not leave a comment below and continue the conversation, or subscribe to my feed and get articles like this delivered automatically to your feed reader.

Comments

Еще нет комментариев.

Извините, комментирование на данный момент закрыто.