Юридическая техника (Иеринг)

Рудольф фон Иеринг

ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА

Сторона права, которою мы намерены заняться в этой статье, может быть названа по преимуществу юридическою. Статья эта перенесет нас, так сказать, в сферу, где не-юристу должно все казаться новым и странным, а многое даже в высшей степени удиви¬тельным; приведет нас в мир, куда не-специалист не только не приносит с собою правильного взгляда на вещи, но напротив, приносит еще многие предубеждения. Правда, приглашая и не-юристов следовать за нами в эту область настоящего право¬ведения, мы нисколько не скрываем от себя смело¬сти такого шага и трудности задачи, которую нам предстоит при этом решить; но, с одной стороны, трудность эта не кажется нам непреодолимою, а с другой, мы убеждены, что принятие нами во вни¬мание потребностей не-юриста не подвергнет тер¬пения читателя-юриста слишком сильному испыта¬нию.
Предмет, возбуждающий в не-юристе сознание своего незнания, есть юридическая метода, на объяс¬нение которой мы обратим, поэтому, особенное внимание. Юристу, по справедливости, эта метода должна бы быть известна более всего, потому что она-то именно и делает его юристом. И, однако ж, мы нисколько не преувеличим, если скажем, что большая часть юристов не может похвалиться ис¬тинно-сознательным пониманием этой методы, и что наша наука знает все другие законы лучше законов самой себя. Конечно, из практики и в практике юри¬дическая метода известна нам очень хорошо; но она составляет для нас только предмет темного чувства и рутины. Если б нам пришлось объяснить, в чем заключается ее сущность; чем отличается наш образ воззрения на юридические отношения от образа воззрения на них не-юриста; какие именно задачи, способы и основные законы юридической методы, – ответ оказался бы до крайности неудовлетвори¬тельным.
Теория юридической техники, предлагаемая здесь читателю, выведена, конечно, из рассматрива¬ния римского права; но, тем не менее, она имеет притязание на всеобщую истинность. С тою же апо¬диктическою уверенностью, с какою мы утвержда¬ем, что основные начала математической методы останутся неизменными для всех веков, можно то же самое утверждать и об основных началах методы юридической. Путь, проложенный здесь древним римским правом, есть путь каждого правоведения; его столь же странно было бы называть римским, как путь, которому следовали в математике Эвклид и Архимед, греческим. Если бы римляне не откры¬ли или, точнее сказать, не выровняли для нас этого пути, то это сделал бы другой народ, потому что путь этот необходимо должно избрать всякое право. Первые начала юридической методы повсеместны, и римляне прославились только тем, что не остано¬вились на первых началах. Юридическая метода не есть нечто такое, что было бы внесено в право извне, а есть единственный способ непогрешительного отправ¬ления права на практике, установленный самим правом, вследствие его внутренней необходимости. Истории принадлежат не самая эта метода, а только искус¬ство и талант, с какими пользовался ею тот или дру¬гой народ.
Всем известно и везде повторяется явление, что право, достигнув некоторой степени развития, начинает более и более выходить из круга знаний народной массы, и становится предметом особого изучения. Здесь мы разумеем не школьное или научное изучение права, а в сущности то, что необ¬ходимое ознакомление с правом, достававшееся прежде без труда каждому, требует теперь особен¬ной внимательности, усилий, определения себе це¬ли; а так как не всякий может поднять такой труд, то в познании права и образуется более и более рез¬кая противоположность между юристом и не-юристом. Историческое выступление на сцену юри¬ста свидетельствует, что право пережило период детства и бесхитростного существования: юрист – неизбежный глашатай этого поворота в жизни пра¬ва. Но не юрист вызывает такой поворот, а поворот вызывает юриста; – не не-юрист отступает перед юристом, а юрист выступает вперед потому, что не-юрист не может больше обойтись без него. На этот процесс развития и на неразлучное с ним отчужде¬ние права от сознательного понимания его не¬-юристами смотрели, как на достойный сожаления факт, и история, как правоведения, так и законода¬тельства, повествует о разных попытках засыпать пропасть, разделяющую юриста с не-юристом, или, по крайней мере, навести на эту пропасть мост, по которому последний мог бы легко проникать в храм правоведения. Но тщетны были такие попытки, бессильно такое восстание против истин истории, потому что помянутый факт, который хотели бы уничтожить, есть не иное что, как осуществление в области права всеобщего закона – закона о разделе¬нии труда, – и как бессильно и бессмысленно было бы сопротивление этому закону во всякой другой области, так и здесь оно бессмысленно и бессильно.
Причина, почему не-юрист, при развившемся праве, не может ни знать этого права, ни прилагать его к делу, заключается, вопреки его мнению, не столько в огромности, сколько в качестве предмета, в особенной трудности, какую представляют уразу¬мение этого предмета и обращение с ним. Право, кажущееся не-юристу лишь массою законов, есть, на самом деле, нечто совершенно другое, несравненно возвышеннейшее. Выучить наизусть законы не¬-юрист может точно так же, как и юрист, и если за¬коны эти касаются именно тех отношений, которые хорошо известны не-юристу, то по нужде, он может и приложит их. Но, для того, чтобы понимать и уметь прилагать к делу самое право, одного здравого рассудка и природного чувства недостаточно; для этого нужны, во-первых, особенная способность воспринимания, приобретаемая лишь многолетним, усиленным упражнением, вместе с навыком к мыш¬лению об отвлеченных предметах, и во-вторых, осо¬бенное искусство в обращении с относящимися к праву понятиями, или юридическая диагноза. То и другое можно выразить одним термином – юридиче¬ское образование. Этим-то образованием, а вовсе не массою знаний, отличается юрист от не-юриста; на нем-то должна основываться верная оценка способ¬ностей юриста, а отнюдь не на степени его учено¬сти. Поэтому, и при посредственном знании можно быть отличным, и при огромном знании плохим юристом. Сколько бы кто ни занимался философи¬ей или историей права, и какого бы уважения заня¬тия эти ни заслуживали, никогда они не заменят собою юридического образования, а занятия по¬следнего рода, т.е. историей права, как ни высоко мы ставим их, даже не могут быть названы занятия¬ми юридическими.
Хотя юридическое образование и приобретает¬ся посредством занятия каким-нибудь одним поло¬жительным правом, однако ж вовсе не сливается с этим правом до такой степени, чтобы могло суще¬ствовать только с ним, и с ним же вместе должно было рушиться. Если бы так было на самом деле, то юристу пришлось бы трепетать при мысли, что действующее до сих пор право будет отменено, а с ним окончится и его существование, как юриста. Напротив, в одном положительном праве юрист изучает в то же время и право вообще, точно так же, как, при научном изучении одного какого-нибудь языка, изучается язык вообще, его сущность, законы и т.д. Значит, при чисто-положительном знании одного какого-либо права, юрист владеет еще выс¬шим, более общим достоянием, которое не при¬креплено ни к какой земле и уменьшить цену кото¬рого не может никакая перемена законов и места, а это-то и есть настоящий цвет, благороднейший плод жизни, посвященной правоведению. Юриди¬ческое образование далеко выходит из круга зем¬ского права; в нем, как на нейтральной земле, схо¬дятся юристы всех времен и стран. Предметы их знания, учреждения и права их стран различны; но способы их понимания и воззрения на эти предме¬ты у всех одни и те же. Истинные юристы всех мест и времен говорят одним языком и понимают друг друга; но юристы и не-юристы друг друга не понимают, даже когда станут говорить между собою о праве своего отечества. Пропасть, лежащая между образо¬ваннейшим не-юристом и каким-нибудь юристом наших времен, несравненно, например, больше той, какая могла бы быть между юристом древнего Рима и юристом английским, ничего не слыхавшим о римском праве. В самом деле, английская юриспру¬денция, при всем незнакомстве ее с римским пра¬вом, проникнута почти тем же духом, как и древняя римская: то же соблюдение форм, то же педантство, те же околичности и акты для одного лишь вида, и даже в юридических фикциях (fictiones juris) нет недостатка. Этот род юридической техники, кото¬рый, конечно, несколько странен и тяжел (этот юридический стиль-рококо), до того чужд поняти¬ям не-юриста. что едва ли вынудит от него что-либо, кроме улыбки. Но, не говоря уже об этих принадлежащих к низшей степени развития фор¬мах юридической техники, последняя, даже в самом совершенном виде своем, во всей чистоте классиче¬ского стиля, в весьма многих случаях будет для не-юриста загадкою и камнем преткновения. Что там, где не-юрист видит лишь один акт, юрист находит два акта , или там, где не-юрист вовсе не замечает никакого акта, юрист допускает один и даже не¬сколько актов ; или, наоборот, что юрист не видит акта, представляющегося взорам не-юриста, или понимает этот внешний акт совсем иначе, нежели как, по-видимому, следовало бы понимать его ; или, наконец, что с актами, совершенно одинакими по наружности, юрист поступает так, как будто бы между ними не было никакого сходства , – все это кажется не-юристу неестественным. И, однако ж, во всех этих случаях речь идет не о каком-либо осо¬бенном способе воззрения римских юристов, но о точках зрения и решениях, основанных на такой юридико-логической необходимости, что всякая юриспруденция неминуемо должна была прийти к ним.
Итак, воззрение юриста и воззрение не-юриста совершенно одно другому противоположны. Про¬тивоположность эта – исторический факт, повторя¬ющийся повсеместно; и, несмотря на то, в ней взду¬мали упрекать юриспруденцию; нашли, что удале¬ние юриспруденции от «натурального» способа воззрения есть нечто неестественное; обвинили юриспруденцию в искусственности, в пустых тон¬костях и т.д.; словом, решили, что и здесь надобно возвратиться к прежнему порядку дел. Выражение такого образа мыслей весьма простительно в устах толпы, и если бы эти отзывы слышались только в толпе, то мы не стали бы и отвечать на них. Но, к сожалению, отзывы эти вовсе не редкость и между образованными не-юристами , и даже нет и не бу¬дет верно никогда недостатка в юристах, которые, или по идеологическому ослеплению, или из любви к дешевой популярности, или в досаде на умствен¬ный труд, какого требует юриспруденция от уче¬ников своих, пристают в этом отношении к стороне толпы . Поэтому, да не почтут излишним, если от¬делу нашей статьи, который больше всех других ее отделов должен представить свидетельство о трудах и заслугах юриспруденции, мы предпошлем крат¬кое похвальное слово юриспруденции, для возбуж¬дения в тех из наших читателей, для кого это может быть еще нужно, того чувства, без которого не сле¬довало бы приступать ни к одной науке, и следова¬тельно и к правоведению, а именно – чувства ува¬жения и благоговения к пребывающей в ней духов¬ной силе и, с тем вместе, чувства скромности и не¬доверия к собственному мнению.
В нападках на юриспруденцию обыкновенно играют важную роль два словца: натуральное воззре¬ние и здравый человеческий рассудок. Противники юриспруденции уверены, что не могут нанести ей более чувствительного удара, как обвиняя ее в не¬натуральном воззрении и в противоречии с здра¬вым человеческим рассудком. Но, в самом деле, плохо пришлось бы юриспруденции, а с нею и пра¬ву, если бы она поступала иначе! Это значило бы, что занятие правом, продолжавшееся тысячелетия, нисколько не опередило врожденных незнания и неопытности. Натуральное воззрение! Да что же оно такое, если не первая попытка смотреть на предметы и, следовательно, не полная зависимость слабого, неопытного глаза от внешнего явления? Конечно, всякое знание начинается этою попыткою, но для того только, чтобы вскоре убедиться, что наруж¬ность обманчива, и успех в познании состоит имен¬но в непрерывном отторжении себя от веры в исти¬ну чувственного явления. Если для всех прочих об¬ластей человеческого знания неоспоримо правило, что постоянное занятие каким-нибудь предметом, что продолжительное исследование этого предмета и наблюдение над ним ведут к совершенно другим результатам, нежели к каким ведет его поверхност¬ное рассматривание, – к результатам, которые по¬верхностным наблюдателям должны казаться не только вовсе непонятными, но даже невозможными и нелепыми, то, по нашему мнению, правило это будет неоспоримым и для области права. В большей части других наук ни один образованный не¬специалист не отважился бы, в случае такого не¬сходства взглядов, приписать истину себе, а заблуж¬дение науке; в области юридической это встречаем ежедневно! Опытность и знание провозглашаются здесь как предубеждение и кривой толк; совершен¬ное незнание дела – как свобода от предрассудков. Пусть же тот, кто стоит за истину «натурального» воззрения в области права, делает то же и в отноше¬нии к явлениям природы; пусть утверждает, что земля неподвижна, а солнце совершает около нее суточный оборот. Солнце и земля лежат к нату¬ральному воззрению ближе, чем право, и, однако ж, относительно их, только совершенно-необразованный человек верит больше глазам сво¬им, нежели приговору науки, тогда как относитель¬но права и человек образованный ежедневно выка¬зывает слишком высокое мнение о самом себе.
Пусть не возражают, что право все же таки ос¬новывается на чувстве справедливости и в нем пре¬бывает. Конечно, чувство справедливости есть семя, из которого произросло право, но семя заключает в себе только зародыш дерева, а не самое дерево : оно растет и преуспевает лишь потому, что разо¬рвало тесное и несовершенное жилище чувства справедливости, и что удаляется более и более от взора и суждения не-юриста. Как дерево не может снова стать семенем, так и никакая земная сила не в состоянии заключить развившееся однажды право в первобытную форму чувства справедливости и сдать его обратно на руки не-юристу, суждение ко¬торого об этом праве не будет нисколько основа¬тельнее оттого, что было время, когда и он действи¬тельно мог произносить такое суждение.
Авторитет «здравого человеческого рассудка» мы признаем для правоведения столь важным, что даже желали бы определить последнее так: осадок здравого человеческого рассудка в делах права. Но это именно осадок, – совокупный отстой здравого чело¬веческого рассудка бесчисленного множества лиц, сокровищница приобретенных опытом тезисов, из которых каждый тысячу раз должен был выдержать суд мыслящего ума и практической жизни. Кто су¬меет овладеть этим сокровищем, тот будет действо¬вать уже не своим собственным слабым рассудком, а мыслящею силою прошлых поколений, и опираться не на одну свою ничтожную опытность, а и на опытность веков минувших. Это искусственное до¬полнение сил и средств одного лица доставляет и слабому возможность быть полезным в служении праву, потому что, с помощью прилежания, он мо¬жет усвоить себе все, что открыто и создано в этой области гением, но чего обыкновенный ум, предо¬ставленный самому себе, не нашел бы никогда, – усвоить, по крайней мере, до такой степени, чтоб быть в состоянии правильно применять такое при¬обретение к делу. Мы не знаем ни одной области человеческого знания и уменья, в которой бы самый слабый ум, действуя умом и опытностью веков, не превосходил гения, лишенного этой помощи. Какая легкая вещь обрабатывать поле или заниматься ка¬ким-нибудь ремеслом, в сравнении с задачею ре¬шать труднейшие юридические вопросы! И, однако ж, если бы кто приступил к двум помянутым заня¬тиям, не запасшись ничем, кроме здравого челове¬ческого рассудка, он отстал бы в них даже от самого плохого работника, привычного к делу, а если бы, притом, он вздумал еще опровергать своими субъ¬ективными мнениями, именуемыми здравым чело¬веческим рассудком, то, что приобретено опытно¬стью, учить знатоков дела и указывать им, он, по всей справедливости, был бы осмеян самым глупым ремесленником и земледельцем. И нам, юристам, не должно ли принадлежать то же самое право, в слу¬чае, если бы кто-нибудь из не-юристов имел бес¬стыдство поступать относительно нас точно также? Кто доверяет решение юридических вопросов спо¬собностям какого-нибудь сапожника или портного, у кого достает духа поручать этим людям произне¬сение приговоров над ним, тот пусть уже заказыва¬ет, наоборот, и свое платье, и свои сапоги юристу. Что до юристов, разделяющих ложное мнение о возможности популярного, доступного каждому горожанину и крестьянину права, делающего юри¬ста ненужным, и даже готовых поддерживать это заблуждение, они заслуживали бы, чтоб их действи¬тельно заставили выполнить такой заказ, и узнать на сапогах и платье то, чего они не поняли в юрис¬пруденции, а именно: что самое простое искусство имеет свою технику, которая хотя и не иное что, как собранный и объектированный осадок здравого человеческого рассудка, но которую может применят к делу и о которой в состоянии судить только тот, кто берет на себя труд изучить ее.
Посылка эта, показывая противоположность между ведением и неведением права, содержит в себе, с тем вместе, и оправдание юриспруденции. Несравненно любопытнее и плодотворнее, но и настолько же труднее, был бы такой способ защищения юриспруденции, который бы показал ее со¬гласие с здравым человеческим рассудком на всех частностях. Но об этом самосуждении и самооправ¬дании юриспруденция заботилась очень мало: до¬вольствуясь прочным обладанием того, что оправ¬дано самым опытом, полагаясь на реальный суд, которому ее тезисы ежедневно подвергаются в жиз¬ни, она охотно устраняла от себя такой труд, и, в этом отношении, ее нельзя, конечно, не упрекнуть в некоторой беспечности и в квиетизме , успокаива¬ющемся положительным. Только таким образом могло случиться, что некоторые из самих юристов не поняли юриспруденции и даже стали бросать в нее каменья. Следующие отделы нашей статьи до¬ставят нам вожделенный случай заняться этим оправданием и подтвердить определение юриспру¬денции, приведенное нами выше, в одном из важ¬нейших пунктов.
Но, как ни убеждены мы в возможности такого оправдания, при этом все-таки не должно упускать из вида двух обстоятельств:
Во-первых: возможность эту мы допускаем в от¬ношении лишь к самой юриспруденции, т.е. к тому, что создано и введено в употребление самою ею, а не к той части положительного ее содержания, ко¬торая привита к ней внешним авторитетом и за ко¬торую, разумеется, она отвечать не может. Тем ме¬нее допускаем мы эту возможность для личных мнений некоторых юристов, потому что согласие этих мнений с здравым рассудком иногда бывает более нежели сомнительным; да и самые юристы, которым они принадлежат, претендуют на такое согласие, быть может, всего менее. Здравая критика практической жизни казнит нездравые мнения про¬сто тем, что не хочет ничего знать о них.
Во-вторых: целесообразность или необходи¬мость какой-нибудь отдельно-взятой частности за¬ключаются здесь, как и везде, не только в самой этой частности, но и в связи ее с целым, и, значит, част¬ность может быть понята и доказана лишь чрез по¬средство целого. Кажущаяся несообразность с разу¬мом или целью отдельно-взятых частностей возни¬кает так легко и так часто именно оттого, что судя¬щий об этих частностях не знает означенной связи и, потому, простодушно опирается на предположе¬ние, будто каждая отдельная частность должна быть отдельно установляема и обсуждаема. Если бы предположение это было справедливо, то решения, полагаемые юриспруденциею, не расходились бы так часто с решениями, которые кажутся не-юристу самыми правильными. Но оттого-то, что это пред¬положение несправедливо, что юрист и не-юрист смотрят на предмет с совершенно-различных точек зрения, и выходит, что подобное разногласие не только может, но и должно случаться весьма часто. Вот почему так трудно бывает иногда сделать для не-юриста понятною разумность какой-нибудь по¬сылки, отдельно-взятой: ему недостает именно того, с чего следовало бы начать объяснение, недостает знания средней посылки между посылкою первою и заключением, короче – знания связи частей.
Право на то и есть, чтоб ему осуществляться. Осуществление есть жизнь и истина права, есть са¬мое право. Все, что не переходит в действитель¬ность, что находится лишь в законах, на бумаге, должно быть почитаемо только мнимым правом, пустыми словами, и, наоборот, все, что осуществля¬ется, как право, должно почитаться правом, хотя бы его и нельзя было найти в законах, и хотя бы наука и народ еще не признали его сознательно.
Итак, достоинство всякого права определяется не отвлеченным содержанием законов, не правосу¬дием на бумаге и не нравственностью на словах, но проявлением права в жизни, но действующею си¬лою, которою то, что признано и объявлено необхо¬димым, приводится в исполнение.
Однако ж, важность здесь не в том только, что¬бы право осуществлялось, но и в том еще, как оно осуществляется. Какая польза в том, что право должно осуществиться неминуемо, когда осуществ¬ление это движется так тяжело и медленно, что все¬гда опаздывает своим приходом?
Теперь, есть ли возможность абсолютно опре¬делить это «как»? Полагаем, что есть. В вопросе об осуществлении права речь идет не о чем-либо мате¬риальном, а лишь о чисто-формальном. Как ни раз¬лично было бы материальное содержание отдельно-взятых прав, осуществление их может и должно быть повсеместно одинаковым: для этого есть абсо¬лютный идеал, к которому необходимо нужно стремиться всякому праву. В чем же состоит этот идеал? По нашему мнению, он ограничивается двумя требованиями: осуществление права должно быть, с одной стороны, неминуемым и вместе с тем – верным, равномерным, с другой же – легким и быстрым.
Если спросим, как исполняются эти требования в истории, то найдем между положительными пра¬вами большое несходство. Здесь простое, необрабо¬танное прадебное право, отличающееся энергиею и быстротою действия, свойственными юности, при скорой и строгой форме судопроизводства; там право, вполне развившееся, представляющее все преимущества старости, но вместе с ними и все не¬достатки ее: судопроизводство тяжелое и медлен¬ное, действия нерешительные и слабые. Могут по¬думать, что такая противоположность зависит от степени возраста прав, и что легкость и скорость в том праве суть естественные следствия простоты, а тяжелая медленность в этом праве – многосложно¬сти права; но это мнение было бы ошибочно. Ко¬нечно, нельзя отрицать влияние наружного и внут¬реннего развития прав на легкость и скорость при¬менения их к делу: чем тяжелее становится бремя, тем труднее поднимать и носить его, и это столько же относится к предметам духовным, сколько и к вещественным. Но, с другой стороны, вредное вли¬яние натурального развития права может быть ослаблено и даже вовсе устранено искусством, и в этом именно состоит задача того искусства, которое мы здесь рассматриваем – искусства юридического.
Прежде всего, мы должны составить себе поня¬тие о причинах, от которых зависит не только более или менее легкое и скорое приложение, но и само решение задачи вообще. Итак, какими же причи¬нами, влияниями, предположениями и проч. обу¬словливается способность положительных прав к осуществлению? Причины эти отчасти заключают¬ся в самом праве, отчасти же лежат вне его. К по¬следнему разряду причин принадлежат: степень интеллектуального и нравственного образования, на которой стоит народ, степень развития в этом народе идей о государстве и о государственной вла¬сти, социальное разделение народа на классы, соот¬ношение между собою этих классов по степени их значения, а главное – нравственная сила, какою пользуется у этого народа идея права, т.е. представ¬ляется ли народу правосудие как нечто возвышен¬ное и священное, или оно кажется ему лишь таким же достоянием, как и всякое другое. От энергии чувства справедливости в народе существенно зави¬сят беспристрастие, честность и прочие достоин¬ства сословия судей. У народа, для которого право¬судие составляет нечто священное, сословие судей будет неподкупным и верным долгу, потому что такой народ, с одной стороны, поставит сословие это в положение, которое ограждало бы его от ис¬кушений всякого рода, а с другой – и ненадежных судей поддержит на стезе правосудия, не столько страхом законной кары, сколько стыдом, которым этот народ клеймит мздоимство. К причинам пер¬вого разряда, заключающимся в самом праве, надобно отнести отчасти организацию судов (су¬доустройство) и форму судопроизводства (про¬цесс), отчасти же состояние материального права, и этот последний пункт указывает нам на область, где юридическая техника действует преимущественно.
Даже для не-юристов нет надобности замечать, что материальное содержание права имеет вели¬чайшее влияние на его осуществление. Постановле¬ния, несоответственные цели, сокрушаются о свою собственную неисполнимость, и законы, противные духу времени, отстали ли они от века или опереди¬ли его, могут, наверное, ждать, что им воспротивят¬ся всеми силами. Но об этой материальной соответ¬ственности или несоответственности у нас вовсе не будет речи, потому что этот предмет выходит из пределов задачи техники, и юрист не имеет ника¬кой власти над ним. Собственная целесообразность права, которую имеет в виду техника и которою мы должны исключительно заняться, чисто-формальная. Вопрос тут заключается в том, какое устройство и какой вид надобно дать праву, не вре¬дя его содержанию, чтобы право, механизмом сво¬им, содействовало, сколько возможно, исполнению помянутых требований относительно его осуществ¬ления, облегчая и обеспечивая применение самого себя к тому или другому случаю.
Так называемый здравый человеческий рассу¬док, в ответ на этот вопрос, потребует только ясно¬го, определительного и подробного изложения за¬конов; но ответ, который дает юриспруденция, т.е. опыт, гласит совсем иначе. Легко доказать, что по¬мянутых качеств, какого бы уважения они впрочем, ни заслуживали, еще далеко недостаточно. Что пользы в самых точных и самых подробных законах, когда судья, как это бывало, например, в Риме, в позднейшие времена империи, а в Англии бывает и теперь, не может осилить их при всем своем жела¬нии? Потом, что значат самые резкие определения, самое точное различение понятий, когда приложе¬ние их к какому-нибудь случаю должно бороться с величайшими трудностями и когда, следовательно, закону недостает формальной осуществимости?
Вопрос, о котором идет речь, касается одной целесообразности, и вся теория техники не иное что, как эта целесообразность, признанная и соблю¬даемая при решении помянутой задачи. Но, как ни легко убедиться в этом, вступив однажды на прямой путь, все-таки не должно думать, чтобы задача была нетрудною. Напротив, мы здесь имеем дело с зада¬чею, которую не удалось бы даже и приблизительно решить самой высокой силе и самому крайнему напряжению ума одного человека, и над которою, напротив, должны были трудиться целые народы и века, причем, быть может, инстинкт сделал больше, чем вся наука и размышление. Метода решения или техника права не ждали, для появления своего на свет, юриспруденции. Обыкновенно, юридический инстинкт, в смутном предчувствии справедливого и верного, пытается решить задачу задолго до появ¬ления всякой науки, и древнее римское право крас¬норечиво свидетельствует нам о том, что этот ин¬стинкт может сделать превосходного. Пусть совер¬шеннейшая разработка техники будет и впредь предоставлена собственно-называемой юриспру¬денции; но все-таки предварительная, грубая рабо¬та прежних веков важна в том отношении, что от качества ее существенно зависит успех всех позд¬нейших стараний. Легко и привольно растет дерево юридического искусства и науки на почве права, обработанной надлежащим образом с самого нача¬ла, но с трудом и вяло прозябает на почве, дурно возделанной. Конечно, несмотря на все ошибки законодательства, несмотря на неюридичность пер¬воначальных очертаний права, юриспруденция может многое, – и в этом-то именно и торжествует она блистательнейшие победы свои; но, тем не ме¬нее, справедливо, что юриспруденция, как и всякое другое искусство, находится в зависимости от мате¬рии, и что, следовательно, первоначальные очерта¬ния права, юридические свойства его и способность его к образованию имеют большое влияние на успехи юридической деятельности.
Итак, юридическая техника получила бытие не в одно время с собственно-называемою юриспруденциею. Искусство и в области права явилось прежде науки, потому что искусство мирится с чуть¬ем и простым чувством или инстинктом, тогда как наука начинается лишь с познания.
Если мы говорили, что техника имеет предме¬том только вопрос о целесообразности, то должны предостеречь читателя от низкой оценки этой зада¬чи еще в другом отношении. Могут подумать, – и сколько суждений новейших юристов основано на таком заблуждении , – будто у техники нет ничего общего с нравственною стороною права; будто она представляет отдельную, самостоятельную часть его, и будто, поэтому, несовершенство какого-либо права в техническом отношении есть только несо¬вершенство частное, пренебрежение лишь одною стороною права. Совсем напротив! Техническое несо¬вершенство есть несовершенство целого права – недо¬статок, вредящий праву во всем, а, следовательно, и в его чисто-нравственном содержании. Что пользы от желания удовлетворить высшим требованиям этики, что пользы от самого лучшего понимания законодателем идей справедливости, свободы и проч., когда эти идеи осуществляются в частных случаях недостаточно, тяжело, неравномерно и т.д. по той причине, что технике недостает искусства надлежащим образом превращать отвлеченное в действительность? Потому-то значение техники чрезвычайно важно даже в этическом отношении, и практическая юриспруденция, которой техниче¬ская обработанность материи доставляет возмож¬ность обделывать весьма тщательно даже мельчай¬шие подробности, может похвалиться, что, благода¬ря усовершенствованию юридической техники, она в состоянии достигнуть самых высоких и самых ве¬ликих целей. И, действительно, скромная и невид¬ная работа техники нередко споспешествует дости¬жению этих целей более, чем исполненная притя¬заний деятельность философа.
Эти предварительные заметки о технике мы почли нужным высказать прежде, нежели объясним самое слово «техника». Мы употребляем выражение это в двояком смысле: субъективном и объективном. В первом случае мы разумеем под ним юридическое искусство, задача которого состоит в формальной отделке данной материи права в показанном выше значении; а в последнем – осуществление этой зада¬чи в самом праве, т.е. сообразный с правилами ис¬кусства механизм права, устроенный так, чтоб он по возможности способствовал приложению права к делу и облегчал эту операцию. Ведь употребляется же в языке подобное выражение «механика», говоря об искусстве и о приводимом в действии искусством механизме.
Не должно опасаться, чтоб от этого двоякого значения слова вышел какой-нибудь вред: проница¬тельность читателя избавит нас от труда указывать каждый раз, в том или другом смысле мы принима¬ем это слово.
Всю деятельность юридической техники можно подвести под следующие два главные направления или две главные цели, которые мы назовем техниче¬скими выгодами, пользами, и т.д.
1) Возможное облегчение субъективного обладания правом (т.е. усвоения, изучения, уразумения, понимания права), средством к чему служит упрощение права в количественном и качественном отношениях, и
2) Возможное облегчение операции приложения права (удобоисполнимость, практичность права).
По этим-то двум направлениям мы проследим теперь деятельность техники вообще, чтоб обозреть ее сперва в связи и одним взглядом.

I. Упрощение права.

Для верного приложения права к какому-нибудь отдельно-взятому случаю, необходимо прежде всего коротко ознакомиться с отвлеченным содержанием этого права, усвоить его себе, словом -овладеть им умственно. Такое познание и субъек¬тивное усвоение права есть отчасти дело разума, отчасти же дело памяти, и мера, в какой расходуется при этом та или другая душевная сила, бывает раз¬лична, смотря по свойству самих прав. Есть права, требующие больше разума, нежели памяти; есть другие, которые требуют больше памяти, чем разу¬ма; далее – права, при которых работа для той и другой душевной силы бывает относительно-легкою, и другие права, при которых она трудна чрезвычайно. Вообще, степень напряжения памяти определяется количественным, а степень напряже¬ния разума качественным значением права.
Но легкость или трудность субъективного усво¬ения права представляют не только субъективный интерес, но вместе с ним и интерес объективный, т.е. для самого отправления правосудия. Чем труд¬нее для того, кто обязан прилагать право, а, следо¬вательно, и изучать его, обозрение права по его многосложности и верное понимание права по его неопределительности и неясности, тем несовер¬шеннее будет приложение этого права, если, разу¬меется, предположить одну и ту же меру сил и их напряжения на стороне субъекта. Значит, интерес судьи и интерес взаимных сношений между граж¬данами идут здесь рука в руку, а потому для этих сношений чрезвычайно важен вопрос, можно ли и каким образом можно достигнуть того, чтоб субъек¬тивное усвоение права было для судьи облегчено по возможности так, чтоб даже при наибольшем экстенсивном и интенсивном развитии права для ре¬шения этой задачи было достаточно обыкновенных сил и старания.
Способ к достижению такой цели заключается в количественном и качественном упрощении права. Формула эта доставляет нам возможность умствен¬ного обладания правом и вмещает в себе всю задачу юридической техники в этом отношении.
1. Упрощение количественное. Цель его – умень¬шить массу материи права, без вреда для результа¬тов, какие должны быть им достигнуты. Закон этого упрощения таков: делать как можно больше воз¬можно-меньшим количеством материи. Чем менее нужно нам материи и средств для достижения же¬лаемых результатов, тем легче для нас и управлять юридическим снарядом; чем нужно их больше, тем труднее и управление. Все искусство в том, чтоб экстенсивное обилие материи по возможности за¬менять интенсивною годностию к употреблению, достигать одним понятием или правилом того же, для чего другому, не столь искусному, понадоби¬лось бы множество пособий. Тут видим то же самое, что и в устройстве какой-нибудь машины: чем проще это устройство, при одинаком достоинстве машины во всех других отношениях, тем оно со¬вершеннее.
Мы называем это законом бережливости, и видим в нем один из законов, наиболее необходимых для существования всякой юриспруденции. Юрис¬пруденция, не понявшая этого закона и не умею¬щая поступать экономически с материалом, будет подавлена постоянно-увеличивающеюся массою материи, изнеможет под бременем своего собствен¬ного богатства. Знание такого закона необходимо и для правильного разумения древне-римской техни¬ки. Чем более можно обмануться педантским и до¬ходившим до смешного способом приложения его к делу старою юриспруденциею; чем более околич¬ных путей и отчаянных усилий употребляла она для удовлетворения новых потребностей имеющи¬мися средствами, чтоб избежать допущения какого-нибудь нового понятия или какой-нибудь новой деловой формы; чем более все это кажется нам с первого взгляда неестественным и непонятным, тем больше считаем мы необходимым объяснить связь такого явления с помянутым высшим законом тех¬ники. Пункты, в которых проявляется этот закон, следующие:
а) Разложение материи или приведение ее к простым составным частям.
Цель и значение этого действия можно пока всего короче объяснить сравнением с приведением слов к простым основным звукам – буквам. Та же самая экономия, то же сбережение, какое доставляет нам азбука при чтении и письме, относительно зна¬ков языка, достигается чрез означенное действие и в праве, относительно потребной для него материи. В обоих случаях экономия эта основана на том, что не каждое слово и не каждое касающееся права отно¬шение суть тела простые, но что они представляют большею частью тела сложные, и, следовательно, могут быть составлены из простых элементов, по¬средством их правильного соединения.
б) Логическое сосредоточение материи.
Действие это уменьшает внешний объем мате¬рии, подводя массу подробностей под более- общие правила, обменивая мелкую монету на крупную.
в) Систематическое расположение материи.
Если уменьшение количества материала и не составляет прямой цели этого действия, то все-таки является одним из важнейших его последствий. Си¬стематическое расположение материи не ограничи¬вается простым указанием места для какого-либо пункта, без всякого влияния на этот пункт, но, в то же время, резко определяет как собственное поло¬жение этого пункта, так и отношения его к другим пунктам: это язык без слов .
г) Юридическая терминология.
Строго-определенная и богато-развитая терми¬нология чрезвычайно важна для юриспруденции, как и для всякой другой науки. О том, как много она способствует краткости изложения, столь же мало нужно распространяться, как и о том, что краткость не единственная выгода, ею доставляе¬мая. Что русло для реки, то и терминология для мысли: терминология не только делает мысль более сжатою, не только уменьшает занимаемое ею про¬странство, но и сдерживает ее и дает ей определен¬ное направление, облегчает поверку и обзор пред¬метов. Действовать верно можно лишь тогда и там, когда и где есть технические термины. И для науки одного рождения недостаточно; и для нее нужно еще крещение!
д) Искусство ловко употреблять наличный материал в дело (юридическая экономия).
Об этом довольно говорено было вообще выше.
Из этих пяти пунктов, третий и четвертый не требуют дальнейшего обсуждения; пятый относит¬ся собственно к древней римской юриспруденции; и, потому, нам остается рассмотреть только второй и первый.
2. Качественное упрощение права. Легкость или трудность уразумения и усвоения какого-либо предмета зависят не только от количественного мо¬мента, обширности и объема, но столько же и от качественного, – от внутреннего расположения, соразмерности частей и единства этого предмета. Право бывает просто в качественном отношении тогда, когда оно как-бы вылито в одной форме; ко¬гда части его, хотя будут резко разграничены и раз¬делены между собою, однако же гармонически сли¬ваются в одно целое, и когда, таким образом, взору легко обнимать и это целое, и эти части.
Такое упрощение возможно всегда, как ни был бы велик внешний объем права, и в этом отноше¬нии нельзя не сказать несколько слов об архитек¬турном стиле права. Как легкость или трудность обозрения какого-нибудь здания обусловливаются не одною массою, но и родом архитектуры этого здания, так бывает и в здании умственном. Значит, качественная простота права, а с нею легкость обзо¬ра и уразумения его зависят от его архитектурного стиля, и от последовательности и строгости, с каки¬ми этот стиль выполнен. Этот архитектурный стиль есть произведение материи права и, с тем вместе, искусства юриспруденции, так что ни материя пра¬ва, ни юриспруденция, взятые порознь, не могут создать его. Что до искусства, задача которого со¬стоит в том, чтобы обделывать грубые материалы, давать им надлежащий вид и из всей их массы со¬оружать художественное целое, то оно называется юридическим построением. И искусство это отнюдь не ограничивается простым расположением мате¬рии, а существенно преобразует, специфицирует ее. Юридические положения превращаются в юридиче¬ские понятия, и право, в его целом содержании, пе¬реходит из низшего, чисто положительного суще¬ствования, в высшее, агрегатное состояние разум¬ного и художественного бытия, становится произве¬дением художественным. Такое превращение права чрезвычайно важно для субъективного усвоения, о котором говорено выше, потому что превращение это не только облегчает труд, но и делает из него наслаждение: оно-то доставляет праву притягатель¬ную силу, не меньшую той, какая может проявлять¬ся во всех других предметах человеческого знания.
Сказанного будет достаточно для предвари¬тельного объяснения этого пункта.
Предметом предшествующего изложения была внутренняя усовершаемость права, как объекта по¬знания; но мы выше заметили, что есть еще другая точка, с которой следует смотреть на право, а имен¬но:

II. Практичность материала.

Это то же, что мы прежде назвали формальною осуществимостью права; но полагаем, что новое это выражение будет лучше.
Приложение права заключается в конкретном выражении отвлеченных определений, и так как всяким законным постановлением связываются с известными предположениями, если не в форме, то на самом деле, известные следствия (напр. «дети наследуют»=«когда кто-нибудь умрет и оставит по себе детей, то последние наследуют ему»), то при¬ложение каждого юридического положения требует двух вещей: исследования вопроса, имеются ли в данном конкретном случае какие-либо предположе¬ния (диагностика), и конкретного определения того, что должно выйти из этих предположений по наме¬рению законодателя (напр., назначения суммы в вознаграждение за убытки).
Оба такие действия могут быть или очень легки или до чрезвычайности затруднительны, смотря по тому, какие способы для них представляет самое право. Чем глубже взяты оба момента законодате¬лем, чем больше, например, предположения обле¬чены не в наружную, легко-различимую форму (формулы, слова, напр., do lego, damnas esto, «век¬сель»), а в моменты внутренние, каковы, напр., намерение субъекта (novare, подарить, владеть ani-mo domini) или цель юридического акта (отдача на сбережение или с целью обеспечить уплату какого-нибудь долга), тем труднее бывает определить эти моменты конкретным образом; чем они взяты по¬верхностнее, тем легче определение их. Внутреннее, философско-юридическое совершенство мысли или рациональная точность закона весьма нередко стоят здесь в обратном соотношении с его практическою годностью. Законодатель не может возвести свою мысль на степень закона в отвлеченной чистоте ее: он должен жертвовать частью этой чистоты, и его мысль, для легчайшего осуществления в жизни, должна получить, так сказать, более грубую и более плотную оболочку – наблюдение, сделанное уже Цицероном , но не всегда обращавшее на себя, со стороны законодательства и науки, надлежащее внимание.
Известно, что духовная и телесная зрелость воз¬раста не у всех наступает в одно и то же время; зна¬чит, в философско-юридическом отношении, от¬влеченное назначение для всех одинакого периода infantiae, малолетства и несовершеннолетия должно бы казаться несправедливым. Но если б, основыва¬ясь на этом, законодатель вздумал предоставить определение трех степеней возраста самому судье, для каждого случая особо, смотря по большей или меньшей зрелости того или другого лица, какая вышла бы из этого путаница, сколько возникло бы затруднений, какое множество возникло бы раз¬личных решений и сколько нужно было бы употре¬бить труда для достижения выигрыша, до беско¬нечности малого на практике! Потому-то римское право весьма разумно установило для степеней воз¬раста неизменные границы, допустив только в не¬которых отношениях возможность частного укло¬нения от них .
Давность, насколько она оправдывается нера¬дением лица, которому принадлежит право, имела бы место лишь в том отдельном случае, в котором такое нерадение могло б быть доказано. Поэтому, срок давности должен бы начинаться не с момента объективного происшествия, а с момента субъек¬тивного знания об этом происшествии, и продол¬жаться лишь до тех пор, пока субъективно имелась бы возможность предъявления или приведения в исполнение права. В отвлеченном отношении, та¬кой вид давности, т.е. tempus utile [дни, пригодные для данного действия] римского права, был бы един¬ственно верным, а противоположный вид ее, tempus continuum [все дни подряд], ложным. Но, на практи¬ке, дело происходит совершенно наоборот, и при¬чина этому та, что новейшее право не только не дало дальнейшего развития идее temporis utilis, хотя идея эта и была более новою и более либеральною, но, напротив, существенно ограничило ее (restitutio in integrum) или почти для всех важнейших отно¬шений удержало и ввело tempus continuum в улуч¬шенном виде, т.е. с продленными сроками (дав¬ность иска).
При вычислении сроков следовало бы соб¬ственно считать от минуты и секунды первого до минуты и секунды последнего дня срока (computatio naturalis); но такая точность была бы прямо бес¬смысленна, особенно при сроках продолжительных. Менее точности в этом случае лучше; право считает только по дням: до минут и часов ему нет надобно¬сти (computatio civilis).
Заключение займа представило бы такую же трудность, если бы при нем требовалось доказа¬тельство принадлежности даваемых в заем денег заимодавцу. В самом деле, по теории, действитель¬ность займа предполагает, что данные в заем деньги точно принадлежали заимодавцу; значит, строго судя, истец должен бы доказать эту принадлеж¬ность, если бы ответчик стал оспаривать это. Но при такой строгости заем был бы делом невозможным. Этим объясняются разные особенности в теории займа, как напр. то, что израсходование денег за¬ступает место несовершившейся передачи соб¬ственности, и что долговое обязательство может быть приобретено третьему лицу отдачею соб¬ственных денег от его имени. Если бы не захотели допустить последнего из этих положений, то, при доставке заимодавцем должнику даваемых в заем денег через посланного, надобно было бы требовать доказательства, что деньги, переданные посланным должнику, суть те самые, которые вручены послан¬ному заимодавцем, т.е. требовать невозможного. Но, когда не решились сделать это, когда удовольство¬вались доказательством, что посланный вручил должнику, от имени заимодавца, известную сумму денег, то, благодаря такой уступке в процессуаль¬ном отношении, приобретено материальное юриди¬ческое положение, что можно давать взаймы соб¬ственные деньги за третье лицо и от его имени, – положение, которое, если взять его в отвлеченном смысле, должно казаться очень странным, но кото¬рое, с нашей точки зрения практичности права, было вполне основательно и даже неизбежно.
Мы могли бы присоединить к этим примерам еще многие другие, но и так уже боимся упрека, что были несколько щедры на них. Нам хотелось этим сделать для читателя сколько возможно понятнее и нагляднее то влияние, какое практичность юриди¬ческого материала производит на вещественную форму права, – материально-продуктивную силу нашей точки зрения. Кто не всегда имеет в виду эту практичность, тот вовсе не поймет некоторых юри¬дических положений, и будет постоянно подвер¬гаться искушению делать положительному праву упреки именно там, где оно наименее заслуживает их.
Техническая проблема, соединенная с вопросом о практичности права, во многом отлична от про¬блемы, с которою мы познакомили читателя при обсуждении вопроса об упрощении права, особенно же отличается от нее тем, что здесь все зависит не столько от власти науки, сколько от содействия по¬ложительных, правоустановляющих сил (закона, обычного права, автономии во взаимных сношени¬ях между собою граждан). Причина этому та, что решение этой задачи требует не одного чисто-формального усовершенствования юридического материала, но и вещественной обработки его. Прав¬да, где наука совершенно свободна в своих действи¬ях, т.е. где она первая должна отыскать юридиче¬ские положения, там она может сама дать этим положениям отделку, наивыгоднейшую для их прак¬тичности; но, с другой стороны, это невозможно для нее там, где она находит позитивные юридические положения уже готовыми и когда положения эти непрактичны. Что сделает, например, наука, когда закон содержит в себе крайне-непрактичное поста¬новление, по которому, в случае открытия какого-либо наследства, наследство это должно быть разде¬лено по родовому происхождению имений, так, чтобы части, перешедшие по наследству от отца и его родственников, достались родственникам от¬цовским, а перешедшие от матери и ее родственни¬ков – родственникам материнским? Наука, т.е. про¬стая дедукция, простой вывод, бессильна против постановлений подобного рода, и здесь обычному праву может помочь только реально-образующая сила жизни, только практика, обычное право.
Таким образом, практичность есть технический масштаб, которым мы должны измерять не только юридическую обработку, но и самое право; есть техника, которая в известной степени подчинена с самого начала материалу, и уж никак не может быть внесена в право одною юриспруденциею. Значит, здесь все зависит в высокой степени от практическо¬го такта, присутствовавшего при образовании пра¬ва, все равно – законом или обычаем, и мы очень обманулись бы, если бы отвергнули, что необрабо¬танные права превосходят, в этом именно отноше¬нии, права обработанные. По крайней мере, древ¬нее римское право настолько же превосходит в этом новейшее римское право, насколько последнее пре¬восходит нынешнее право. От чего же зависит это? Частью от различия внутреннего образования и внешнего объема права, частью же от различного обращения с формою и формулами со стороны то¬го или другого права. Чем право чувственнее, т.е. чем внешнее его формы, чем массивнее его поня¬тия, чем меньше их число и чем несовершеннее они развиты до крайних вершин своих, которыми бы они соприкасались и переходили одно в другое, тем легче и приложение их, потому что их легче узна¬вать и различать в конкретных случаях. Особенно важен для нашего вопроса формализм, ибо форма действительно выдвигает наружу внутреннее, из¬бавляя нас от труда проникать вглубь материала, подобно тому, как форма, чекан монеты освобожда¬ет нас от необходимости испытывать и взвешивать эту монету, чтобы узнать ее ценность; формализм же в древнем римском праве развит всего сильнее, в новейшем уже значительно ослаблен, а в нынешнем оттеснен еще далее (в векселя, в завещания).
Чем меньше в каком праве понятий и учрежде¬ний, тем шире промежуток, тем очевиднее несход¬ство между ними, и тем легче, следовательно, распо¬знавать их. Но чем более является новых учрежде¬ний и понятий, тем становится уже и разделяющий их промежуток; сходство их между собою возрастает вместе с таким сближением, а вместе со сходством увеличивается и опасность смешения их. Обяза¬тельство и обладание вещью были прежде отноше¬ниями, диаметрально противоположными; в но¬вейшем римском праве, в суперфиции, в эмфитевтическом и в закладном праве, – они подают одно другому руку. Но не одним возникновением новых, посредствующих и связующих учреждений произ¬водится такое сближение; оно столько же зависит и от внутреннего развития учреждений существую¬щих. Учреждения, далеко расходящиеся между со¬бою в начальных точках, сходятся одно с другим в точках конечных. Возьмем в пример хоть mutuum [заем], depositum [поклажа] и ususfructus: как ни раз¬личны эти учреждения, как ни мало угрожает им, по-видимому, опасность быть смешанными в кон¬кретном случае, однако ж опасность эта настает в высокой степени, как скоро последние два из озна¬ченных отношений не ограничены специфически-определенными предметами, а допускаются при предметах, определенных генерически (depositum irregular [хранение денег, которые переходили в соб¬ственность депозитария с обязанностью вернуть ту же сумму] и quasi-ususfructus). Quasi-ususfructus или же заем подразумевает завещатель, определяя, что наследник его должен предоставить такому-то на срок до его совершеннолетия капитал в 1000 тале¬ров без процентов? Как ни различными кажутся закладная и купчая, а все-таки купчая, к которой присоединены pactum de retrovendendo [соглашение, в силу которого покупщик обязывается продать вещь об¬ратно продавцу] или pactum displicentiae [соглашение, в силу которого уничтожение сделки предоставляется свободному усмотрению стороны], и антихретическая закладная могут до того походить одна на другую, что их легко перемешать .
Итак, успехи внутреннего развития юридиче¬ских учреждений выкупаются немалыми жертвами: и в правоведении, как в медицине, диагностика ста¬новится труднее с каждым столетием! Вопрос, все¬гда ли выигрыш соответствует проигрышу, во вся¬ком случае, вопрос напрасный, потому что нас ве¬дут вперед путем науки не наше решение и не наша добрая воля, которые могли бы отстранить резуль¬таты, для нас неудобные, а сила и необходимость мысли, диалектика самого дела . Корни понятий отделены друг от друга большими промежутками; но вершины понятий соприкасаются и нередко пе¬реплетаются между собою так, что в ином отдель¬ном случае весьма трудно бывает определить, пред¬лежит ли тут то или другое отношение, и что во¬прос может быть решен здесь каким-нибудь незна¬чительным обстоятельством, каким-нибудь легким оттенком содержания воли или выражения.
Не-юрист видит в том лишь одну пустую утон¬ченность; но этот упрек столь же понятен и столь же основателен, как если бы кто из необразованных людей, смотря на тщательность и точность, с кото¬рыми химик взвешивает какое-нибудь тело, вздумал называть это педантством. Чем мельче и нежнее взвешиваемые предметы, тем точнее должны быть весы. Наука не может вешать фунтами там, где са¬мые предметы разнятся между собою только лота¬ми; а что разность в одном лоте ведет иногда к весь¬ма важному различию практических результатов, в том виною уже не мы, а самые вещи.
Выше сказано, что чем совершеннее образова¬ние понятий, тем труднее различать их в конкрет¬ном случае. По мере возрастания такой трудности, приложение права более и более принимает харак¬тер собственно искусства. Это искусство, которое отнюдь не дается теоретическим знанием права, а требует особенного напряжения сил и долголетнего упражнения, есть искусство юридической диагно¬стики; без него теоретическое знание было бы до¬стоянием, с которым нельзя было бы действовать в жизни. Быть может, искусство это еще более самого знания отделяет не-юриста от юриста и делает для первого необходимою помощь последнего. Главным делом тут, конечно, должно быть собственное упражнение; но, до известной степени, наука может служить пособием и здесь. Именно наука должна отыскивать и показывать признаки, по которым узнается конкретное бытие какого-либо понятия. Для этого мало, конечно, чтобы наука ограничива¬лась означением моментов, образующих отвлечен¬ный состав юридического акта, т.е. чисто-теоретическим анализом последнего; от нее требу¬ется еще, чтобы она прежде всего обращала внима¬ние на практическое проявление понятия, т.е. пока¬зывала бы правильные формы, выражения , в ка¬кие жизнь облекает это понятие, цели, к достиже¬нию которых, по опыту, должно служить оно; об¬стоятельства, отношения, при которых оно обыкно¬венно выступает на сцену . Значит, наука отсыла¬ется здесь к статистике права; статистика же и в этом случае, как везде, ведет к построению теории вероятностей. Цель и значение юридической теории вероятностей те, чтобы выводить нас из состояния совершенного недоумения, в какое нас ставят иные случаи. Именно, конкретное юридическое отноше¬ние образуется иногда столь особенным образом, что носит на себе отличительные признаки двух понятий, и что, следовательно, абсолютное решение в пользу того или другого понятия становится не¬возможным. Но так как решение все же должно по¬следовать, то, в этом сомнительном случае, нужна какая-нибудь тяжесть, которая заставила бы весы склониться на ту или другую сторону; – тяжесть эта юридическое предположение (praesumptio juris). Возь¬мем известный пример: когда, пред заключением брака, жениху передаются предметы, назначенные в приданое, то при этом может иметься в виду или только передача владения или уже передача самой собственности. Как же быть, если представится слу¬чай, в котором нельзя сказать наверное, та или дру¬гая из этих двух передач имелась в виду. Тут надоб¬но разуметь передачу собственности . Но откуда взято правом такое решение? Очевидно оттуда, что этот род передачи был в жизни более обыкновен¬ным, а также вероятно и более сообразным с обыч¬ным порядком дел. И действительно, что обыкно¬венно в жизни, что составляет правило (а не исклю¬чение), то, вероятно, и соответствует известному отношению, то и правильно, по крайней мере, по¬читается таковым, одобряется со стороны обще¬ственного мнения. Принятие подобных предполо¬жений, в частности, законодатель мог вполне предоставить юриспруденции. Юриспруденция не только в состоянии решить такую задачу, но и не¬редко решает ее лучше законодателя, доказатель¬ством чему служит цветущее время римской юрис¬пруденции, когда решение это было предоставлено единственно науке и практике; но Юстиниан, во многих отношениях, почел нужным вмешаться в него сам. Ныне хотя мы и связаны в приложении разных юридических предположений, содержащих¬ся в римском праве, однако ж нам ничто не мешает принимать предположения о вопросах, в которых оставлена нам полная свобода действия. К сожале¬нию, нынешняя наша юриспруденция обращает на эту задачу слишком мало внимания, почему жела¬тельно было бы, чтобы всяк, кто предлагает нам какое-либо новое понятие, вменял себе в обязан¬ность с тем вместе объяснять нам, по каким призна¬кам можем мы распознать это понятие в конкрет¬ном случае и что мы должны предположить в слу¬чае сомнения . Небрежение о такой задаче показы¬вает, что нынешнее право наше обрабатывается не столько практиками, сколько теоретиками: теоре¬тику означенный вопрос не представляется нико¬гда, а практику представляется он ежедневно.
Теперь рассмотрим ближе вышеозначенные три действия, которые можно бы назвать основными дей¬ствиями юридической техники, а именно: анализ, со¬средоточение и конструкцию. Конечно, действия эти почти всегда смешиваются между собою в частно¬стях; но, несмотря на то, различение их в понятии не только возможно, но и решительно необходимо, если хотим дать о них ясное представление. Тут происходит подобное тому, что бывает при разли¬чении душевных способностей: хотя ни одна из этих способностей не действует разобщенно, или, вернее, хотя все душевные способности или силы суть только различные стороны или различные направления одной и той же силы, однако ж разоб¬щение и отдельное представление их необходимо для уразумения такого различия. В этом смысле просим принимать и разъединение трех помянутых юридических действий.

1. Юридический анализ (азбука права).

Одно из величественнейших, плодотворней¬ших, но, с тем вместе, простейших открытий, какие когда-либо сделал человеческий ум, представляет азбука.
Благодаря этому открытию двадцать четыре знака отдают в нашу власть неисчерпаемое сокро¬вище, пользование которым так легко и так просто, что искусство изображать слова знаками и разби¬рать эти знаки, писать и читать, доступно даже ре¬бенку и может быть изучено им в совершенстве. Без азбуки никакие усилия и напряжения не помогли бы нам овладеть языком до такой степени, и чтение и письмо были бы труднейшими из всех искусств и наук.
Азбука решает в области языка ту же задачу, которую для права мы выше назвали главною про¬блемою техники: облегчить владение материалом посредством его упрощения, и, потому, весьма есте¬ственно спросить, нельзя ли употребить и здесь тот же способ решения, нельзя ли перенести идею азбу¬ки на право? Идея же азбуки, как известно, основана на разложении, на приведении сложного к его эле¬ментам: азбука родилась из наблюдения, что все слова языка, как бы он ни был богат ими, произо¬шли ог различного сочетания небольшого числа основных звуков, и что, следовательно, отыскания и изображения этих звуков достаточно для составле¬ния из них всякого любого слова.
Что в языке слова, то в праве юридические от¬ношения: и те, и другие суть формы, в которых со¬вершается и проявляется духовное движение чело¬вечества (мышление и воля); в словах языка, как и в юридических отношениях, неделимое выходит из своей разобщенной сферы и вступает в духовную связь с другими неделимыми. И необозрим объем этого полного, вечно-нового и вечно-плодотворного движения: новые слова, новые юридические отно¬шения являются с каждым днем. И, однако ж, у тех и других это разнообразие и это богатство суть только следствие различного сочетания простых элементов, на чем и основывается, как в языке, так и в праве, возможность сравнительно-легкого управ¬ления материалом. Как в языке, так и в праве, зада¬ча одна – отыскать эти элементы, создать из них азбуку. Без азбуки мы пропали бы. Если бы законо¬датель, для каждого юридического отношения или для каждого видоизменения его, должен был уста-новлять особое правило, то материал не только по¬давил бы нас громадностию своей массы, но еще, несмотря на такую громадность, ежедневно остав¬лял бы нас без помощи, потому что изобретательная сила жизни издевается над всеми предвидениями и расчетами.
Итак, разложение материала, отыскание про¬стых элементов права – вот путь к достижению це¬ли, условливаемой внутреннею необходимостию самого дела. Здесь обнаруживается вся справедли¬вость замечания, что разложение, разделение, разъ¬единение составляют сущность права. Юридиче¬ская техника может быть названа с этой стороны химиею права как искусство разлагать сложные юри¬дические тела и отыскивать тела простые. Чем к меньшему числу простых тел приведет она матери¬ал, чем больше тел признает она за тела сложные и тем отнимет у них внешний вид самостоятельного юридического существования, тем выше ее искус¬ство, тем совершеннее право.
Но как же приступить к такому разложению, и при каких условиях оно возможно? Надеемся объ¬яснить это теперь же, заметив, однако ж, что этот предмет представится нам в полном свете только при обсуждении вопроса об юридической кон¬струкции.
Положим, что при составлении какого-нибудь уложения законов, прежде всего постановлены пра¬вила о купчих и решены все вопросы, какие могут представиться при этих договорах в жизни. Затем законодатель приступил к такому же установлению правил для контрактов другого рода, как-то: о ме¬нах, о наймах. Здесь, вместе с вопросами, чисто и исключительно относящимися к этим последним контрактам, представляются опять и такие вопросы, которые уже решены при обсуждении купчей, напр. , вопрос о влиянии ошибки на действитель¬ность контракта, о следствиях неисправности или проволочки исполнения. Что вышло бы, если б та¬кой вопрос, часто повторяющийся, каждый раз был решаем снова и иным образом, во внимание к дей¬ствительной или мнимой особенности отношения? Материал, собранный для ответа на один вопрос, был бы неотделим от особенных отношений, для которых его собрали, не мог бы служить к созданию общей теории помянутых вопросов, потому что ему самому недоставало бы общего бытия, а, следова¬тельно, и юриспруденция не имела бы никакой возможности разлагать и отвлекать его. Если бы, несмотря на то, юриспруденция все-таки захотела отделить материал и собрать его воедино, то это было бы лишь внешнее, бесполезное соединение, сбор оторванных кусков разных юридических тел, из которых ни один, так сказать, не чувствовал бы себя здесь на месте и которые все стремились бы к естественному соединению со своими телами. Это потому, что общее заключалось бы тут не в ответе, а в вопросе; обобщением вопроса нельзя выиграть ни¬чего, когда ответ на этот вопрос, хотя бы то было в одном каком-нибудь отношении, не может быть общим.
Нам хотелось бы назвать такую методу законо¬дательного решения вопроса, раздробляющую и рассеивающую материал по разным местам, мето¬дою локализирующею. Однако ж абсолютное локализирование юридического материала дело невоз¬можное: момент всеобщности, заключающийся в самих вещах, обнаружит свое влияние без ведома и воли законодателя, и если бы законодатель локали¬зировал материал даже до последней возможности, то и тогда еще юриспруденция могла бы заимство¬вать некоторые, хотя и общие отвлеченности из этого материала.
Противоположный этому род продукции права есть продукция отвлеченная. Мы называем ее так по¬тому, что она, отвлекая какой-нибудь вопрос от от¬дельных отношений, при которых он единственно проявляется на практике (напр., ошибка при за¬ключении одного какого-либо контракта), решает его для всех подобных отношений, т.е. вообще, от¬влеченно. Цель ее состоит не в обобщении всего юридического материала, а лишь в том, чтобы обобщать из него столько, сколько возможно, т.е. стремиться к тому, чтобы какой-нибудь вопрос, об¬щий по своему свойству (не ограничиваемый ка¬кою-либо особенностью), признавался именно за общий вопрос, и чтобы ответ на него был по воз¬можности тоже общий. Продукция эта основана на разложении юридических учреждений, потому что, отделяя вопросы, какие могут встретиться при том и другом из них, она устраняет общие элементы и оставляет только особенность учреждения, решительно-неулетучиваемые более осадки моментов или вопросов, составляющих сущность именно это¬го особенного вида. Локальная, местная продукция права, насколько, вообще, требуются здесь позитив¬ные юридические положения (т.е., если индивиду¬альность не представляется при этом понятием не¬обходимым), так же для этих вопросов уместна, как для помянутых общих элементов продукция отвле¬ченная. Чем более совершенствуются законодатель¬ство или наука, тем более юридический материал будет переходить из конкретных областей в аб¬страктные: в неразвитом праве первые будут иметь перевес над последними, а в развитом последние над первыми.
Но сила вещей полагает известные пределы и этому направлению: на практике, абсолютно-отвлеченная продукция юридического материала столько же неисполнима, как и абсолютно-локализирующая. Для практических потребностей (utilitas) бывает иногда необходимо, чтобы отвле¬ченное правило было принесено в жертву какому-нибудь резко-особенному отношению, и чтобы во¬прос, общий сам по себе, был решен здесь локально. Это римское jus singulare. Так называется, однако ж, не чисто-локальное право, напр. не особенные пра¬вила консессуальных, согласительных контрактов в противоположность контрактам реальным, а лишь локальное уклонение от общего самого-по-себе принципа (ratio juris). Юридические положения, необходимо-локальные по своему свойству, не со¬держат в себе никакого уклонения от общего, пото¬му что общее для них не существует: они специаль¬ны, а не сингулярны, не исключительны. Столь же мало можно говорить о jure singulare и там, где весь материал локализирован, как, напр., при сроках давности: где нет правила, там нет и исключения.
Как ни мало отрицаем мы существование инте¬ресов и побудительных причин, делающих подоб¬ное уклонение совершенно-основательным, однако ж тем не менее справедливо, что, вместо благопри¬ятствования таким уклонениям, на них праву сле¬дует смотреть, как на жертву или уступку, извиняе¬мые одною необходимостью. Здесь противопостав¬лены два интереса: интерес особенного отношения, требующий уклонения от общего права, и интерес юридической техники, противящийся такому укло¬нению. Практическая важность последнего из этих интересов менее заметна для слабого зрения, пото¬му что он является не в низменностях отдельных вопросов, а только на вершине права; значит, не-¬юрист не будет видеть этого интереса нигде или, по крайней мере, объявит его чисто-теоретическим. По той же причине, интерес особенного отношения покажется не-юристу преобладающим, и следова¬тельно законодатель, смотрящий на дело с такой точки зрения, решит спор в пользу этого интереса. О том, какою ценою удовлетворяется здесь, быть может, совершенно-второстепенная и ограниченная потребность, а именно о вреде, наносимом жизнен¬ному началу права, законодатель в таком случае даже не догадывается. К сожалению, подобное не¬знание практического значения интересов техники отнюдь не редко и в науке; иначе не стали бы так часто прославлять индивидуализирующую (или на нашем языке локализирующую) методу германско¬го права, как нечто справедливое и истинное. Обе крайности – зло; но если уже одно из этих зол должно существовать, то централизирование, про¬стертое слишком далеко, не так опасно, как слиш¬ком далеко простертое индивидуализирование. Там, по крайней мере, центр таит в себе мощную силу, целое, хотя и в ущерб частностям, здесь, напротив, даже и частности не развиты сильно, по¬тому что, как частности, они слишком для того мел¬ки и маловажны. Для оценки прав с технической стороны, необходимо рассмотреть соотношение, в каком проявляются в них отвлеченная и локализи¬рующая продукции юридического материала. Чем более в каком-нибудь праве преобладает первая из этих продукций, чем значительнее в нем, следова¬тельно, сумма общих составных частей, чем менее раздроблено в нем общее в пользу отдельных отно¬шений, тем удачнее осуществился в этом праве иде¬ал юридической техники, тем яснее выразилась в нем идея азбуки. В самом деле, общие составные части права суть, как мы покажем впоследствии, настоящие буквы его, тогда как локальные юридиче¬ские положения суть не буквы, а знаки для целых слов.
Во всякой области познания человеческий ум различает и усваивает прежде конкретное, а уже потом абстрактное. Потому-то и в праве конкрет¬ные части, т.е. юридические положения для отдель¬ных юридических отношений, являются историче¬ски развитыми несравненно раньше частей аб¬страктных. Последние, прежде, нежели они будут признаны и выражены законодательством или наукою в их настоящей, т.е. общей форме, нередко бывают должны пережить длинный приготови¬тельный период, пройти чрез разные видоизмене¬ния. История такого развития их принадлежит к любопытнейшим явлениям в области правоведения, и для нас тем нужнее знать ее, что в ней раскрыва¬ются одна из важнейших задач и одно из главней¬ших действий юридической техники.
Явление, о котором мы говорим и для которого история не только римского, но и всякого другого права, представляет нам целый ряд примеров, со¬стоит в том, что отвлеченная мысль проявляется первоначально лишь в тесном кругу какого-нибудь отдельного пункта, который нам хотелось бы назвать историческим пунктом ее обнаружения , и только мало-по-малу достигает расширения и объ¬ема, приличествующих ее натуре. И мыслям прихо¬дится бороться за свое существование, и они неред¬ко бывают принуждены добывать себе оружием каждый шаг земли! Если бы мысли с первого раза являлись в той всеобщности, какая предназначена им в будущем, их не поняли бы и отвергли бы. По¬тому-то, являясь на свет в весьма скромном виде, они довольствуются сначала маленьким уголком, пока умы не попривыкнут к ним и пока сами они не пустят корней в каком-нибудь пункте и, укрепив¬шись, не приобретут силы для дальнейшего разви¬тия. Непоследовательность ограничивания мысли одним отдельным отношением, тогда как эта мысль имеет все права на всеобщность, не может оставать¬ся надолго незамеченною, ибо последовательность такая сила, которая медленно, но верно, незаметно, но, тем не менее, настойчиво работает в уме и ощу¬щается задолго прежде, нежели будет понята созна¬тельно. Потому и для означенных мыслей немину¬емо настает пора, когда спрашивают: отчего такая-то мысль имеет силу только в этом, а не в том или другом, совершенно тождественном отношении? – пора, когда прежняя ограниченность действия этой мысли может показаться иному столь же непонят¬ною и странною, как странною казалась, при проявлении той же мысли, попытка допустить ее хотя в самом ограниченном виде.
Сказанное объясним рядом примеров из рим¬ского права, расположенных табличным порядком. Левый столбец показывает мысль в ее позднейшем, чистом, отвлеченно-всеобщем виде, а правый -пункт исторического обнаружения этой мысли в виде ограниченном.

1. Заступление чьего-либо места при обязательствах. Редерство (оснащение кораблей) и торговля (act. exercitoria и institoria).
2. Ограждение bonae fidei possessionis посредством actionis Publicianae . (Идея относительно-лучшего пра¬ва). Ограничение ее на слу¬чай передачи.
3. Actio quanti minoris и redhibitoria . (отличительные признаки: 1) обязательство даже без определительного обещания – скрытые недо¬статки; 2) выбор между двумя исками). Торг невольниками и скотом.
4. Вознаграждение за потерю,
понесенную от безвинной
просрочки. Случай отсутствия.
Установление исков, направленных против вла¬дельца, ставшего таковым чрез злостную продажу ве¬щей. Hereditatis petitio .
6. Предполагаемое выполнение условия. Условное завещание свободы.

Число таких примеров можно бы значительно увеличить; но для нашей цели совершенно доста¬точно и тех, которые приведены.
Для нас всего важнее, при рассматривании это¬го явления, удалить от читателя мысль, будто здесь идет дело о чем-то случайном или о несовершенстве образа возникновения права. Не случайно ни самое явление вообще, ибо в нем осуществляется не иное что, как общеизвестный закон возникновения, ста¬новления; не случайно также, в отдельном случае, и то, что новая мысль проявляется в этом, а не в дру¬гом каком пункте. Отчего же зависит это? Думаем, что частью от большей потребности в мысли для этого пункта, частью же оттого, что мысль могла в нем легче образоваться. Что до первой причины, то пусть для примера возьмут из нашей таблицы 1-й и 3-й случаи. Торговля, относительно нужных для нее юридической ловкости и продуктивной силы, везде стоит впереди прочих сношений, и стоит впереди именно потому, что потребности ее настоятельнее; но гарантия против недостатков или пороков поку¬паемого предмета гораздо нужнее для животных, чем для предметов неодушевленных, потому что, вообще, покупщику легче обезопасить себя осмот¬ром при последних, нежели при первых. Под ту же точку зрения подходит и форма, в которой является впервые какое-нибудь юридическое положение и которую всего чаще встречаем в позднейший пери¬од римского права, примером чему могут служить разные сословные привилегии или особые преиму¬щества известного класса лиц (воинов, несовершен¬нолетних и т.п.). Для причины второй указываем особенно на 2-й и 4-й случаи, а также, если уже нужны еще примеры, на первенство вещного вла¬дения над quasi-possessio, на первоначальное огра¬ничение ususfructus, depositi, найма определенны¬ми индивидуально предметами, в сравнении с позднейшим распространением этих отношений на предметы, определенные генерически; далее, на первобытный вид damni injuria dati [противоправное повреждение чужого имущества], как corpore corporati dati [прямое телесное воздействие на вещь] и т.д. Но для полноты представления мы должны упомянуть еще об одной причине. При обеих причинах, о которых говорено выше, предполагалось, что юридическое положение или мысль могли явиться в общем виде с самого начала, т.е. что для них имелся круг прило¬жения обширнее того круга, которым они ограни¬чились. Но возможен также случай, – и он нередок в римском праве, – что принцип или понятие при¬слонились сначала к какому-нибудь особенному отношению и локализировались в нем только пото¬му, что отношение это было тогда единственным, при котором они могли действовать. Скажем иначе: пока какой-нибудь род состоит только из одного ви¬да, до тех пор момент родового понятия необходи¬мо должен являться в ограниченной форме момен¬та видового. Возьмем хоть понятие о jure in re aliena [право на чужую вещь]. Ему принадлежат различные важные юридические положения (напр., что содер¬жанием такого права не могут быть действия хозяи¬на подчиненной такому праву вещи; что право это теряется от консолидации, и проч.), и, в новейшем римском праве, положения эти имеют силу для всех видов, из которых состоит род jus in re aliena; если ж они исторически являются как чисто-локальное право повинностей, то причина этому именно та, что в течение веков повинности были единствен¬ным видом этого рода. Некоторые из таких положе¬ний до сих пор сохранили первоначальную видо¬вую форму свою (напр., servitus in faciendo consistere nequit ; nulli res sua servit [не может быть серви¬тута на собственную вещь]). То же должно сказать о понятии и праве универсального наследования в имении умерших. В древнейшем праве, hereditas была единственным видом универсального наслед¬ства, значит, родовое понятие могло быть развито только in hereditate и, потому, все положения наследственного права относились к hereditati. Но с тех пор, как явилось bonorum possessio [владение наследственными вещами], положения эти должны были бы сложить с себя такую форму, по крайней мере везде, где они относились не к чему-либо ка¬савшемуся специально hereditatis, а к чему-нибудь общему для целого рода; тем не менее, однако ж, они удержали ее за собою и в новейшем римском праве.
Если, в заключение, бросим взгляд на то, каким образом обыкновенно совершается обобщение мысли, то увидим в этом нечто вполне характери¬стическое.
Именно такой способ постепенного развития права предоставлен, по-видимому, почти исключи¬тельно юриспруденции. По крайней мере, в рим¬ском праве, кроме случая обобщения привилегии, дарованной первоначально только одному сосло¬вию, нам неизвестно более никаких случаев, в кото¬рых законодательство взялось бы само за разреше¬ние этой задачи. Действие, посредством которого решает ту задачу юриспруденция, общеизвестно под названием аналогического распространения; но в изложении нашем, оно является в более ясном и более определенном виде, благодаря связи, в какой оно нами представлено. Отсюда, прежде всего, вид¬ны основание и необходимость этого действия. По¬ка существует в истории закон, по которому общее рождается на свет не в общей, а в ограниченной форме, до тех пор будет существовать и потреб¬ность в аналогическом распространении: сама при¬рода делает здесь необходимою родовспомогатель¬ное содействие со стороны юриста. Далее, отсюда явствует возможность точнейшего определения по¬нятия, а с тем вместе и законов аналогического рас¬пространения. Для определения понятия достаточ¬но сказать, что действие это не иное что, как отде¬ление общего, по своему свойству и назначению, от его исторической, локальной формы явления. Значит, это действие основывается на анализе юридического материала, собранного исторически в одно учре¬ждение, и задача здесь состоит в том, чтобы чисто¬видовые составные части (юридические положе¬ния), истекающие единственно из понятия и осо¬бенной цели именно этого учреждения (абсолютно-локальные составные части), отделить от частей, ко¬торые только явились при том учреждении, но кото¬рые, по существу своему, отвлеченны (историческо¬локальные.) Мысль, лежавшая в основании actionis exercitoriae [иск против судовладельца] и institoriae [против владельца промыслового или торгового предпри¬ятия], publicianae [иск бонитарного собственника или bonorum posessor требовать возврата вещей, владение ко¬торыми ими утрачено], redhibitoriae [иск покупателя о расторжении сделки и взаимного возврата денег и вещи] и quanti minoris [иск о снижении покупной цены из-за обнаруживавшегося порока вещи], была общая, и юри¬сты, распространив понятие таких исков на другие сходственные отношения, не столько расширили эту мысль, сколько признали ее в истинном виде и освободили от слишком тесной исторической фор¬мы выражения. Юриспруденция не выходит при этом из границ своих, не нарушает прав законода¬теля, не создает ничего, а только занимается выс¬шим критическим разбором и толкованием, но раз¬бором и толкованием не слов, а законодательной мысли. Конечно, действие это требует большого искусства абстракции, более утонченной способно¬сти распознавания, нежели толкование обыкновен¬ное, и тут можно ошибиться с обеих сторон, а именно сделать или слишком много или слишком мало, т.е. неправильно выдать существенно-локальные составные части за отвлеченные, и, наоборот, отвлеченные за существенно-локальные. Но первой ошибки, по крайней мере при правиль¬ном течении дел , почти нечего опасаться, потому уже, что оставаться при непосредственном содер¬жании закона всего вернее и удобнее. Что до вто¬рой, то она не только извинительна, но даже, как уже замечено, исторически-необходима. Как мало может законодатель представить себе с первого раза какую-нибудь новую мысль в ее полной всеобщно¬сти, так же мало может сделать это и юриспруден¬ция. И юриспруденции нужно долго привыкать к этой мысли, прежде, нежели она научится пред¬ставлять себе ее в отвлеченной всеобщности и при¬обретет смелость требовать от нее такой всеобщно¬сти и на практике. Это необходимо не только для низших ступеней юриспруденции, но и для нас, несмотря на всю нашу образованность и наш фило¬софский образ понимания, потому что и наша по¬знавательная способность подчинена общему зако¬ну постепенного развития. Поэтому аналогическое распространение обыкновенно бывает не делом одного лица, а делом целого столетия, результатом медленного переворота в способе воззрения, в чем заключается самая надежная гарантия против опрометчивости при таком действии. Пока пора для расширения какой-либо мысли не настала, его не понимают и не признают; но если оно будет понято и признано, то можно быть уверенным, что для него настала и пора.
Объяснение противоположности между лока¬лизирующею и отвлеченною продукциями права, бывшее естественным следствием попытки показать возможность разложения юридического материала, несколько отвлекло нас от прямой цели. Возвраща¬емся к нашей первоначальной исходной точке – к осуществлению в праве идеи азбуки.
Если разложение юридического материала по¬казанным выше образом удалось вполне, то право представится нам, как сумма простых, более нераз¬ложимых элементов, которые, как буквы, могут со¬единяться между собою в сложные единицы, и, как буквы же, служить нам к дешифровке даже самых запутанных и самых необыкновенных комбинаций жизни. Объясним несколько подробнее свойство, пользу и употребление азбуки права, имея посто¬янно в виду и азбуку языка.
Азбука права состоит из начал двоякого рода: понятий и юридических положений локальной и отвлеченной приложимости. Первые из них могут быть названы также самостоятельными или конкрет¬ными юридическими телами, потому что, в своем особенном качестве, они встречаются в жизни и не в связи с другими положениями и понятиями. При¬мером служат здесь договор о купле-продаже, до¬рожная повинность, завещание. Напротив, понятия и положения отвлеченные никогда не являются са¬ми собою и одни, подобно тому, как никогда не может явиться само собою какое-нибудь качество, для обнаружения которого необходимо нужно са¬мостоятельное тело. Примеры: ошибка, недействи¬тельность, mora. Ошибка в ее собственном качестве, т.е. независимо от какого-либо конкретного юриди¬ческого отношения, mora, не относящаяся к какому-либо существующему обязательству, суть небылицы на практике: обе они непременно должны соеди¬ниться с телами самостоятельными. Потому-то по¬следние из этих положений и понятий являются нам только в связи с другими, а первые, напротив, отдельно, разобщенно. Если сравнить их с буквами (что, в других отношениях, легко может, однако ж, ввести в заблуждение), то абстрактные положения и понятия можно назвать согласными, а конкретные гласными буквами. Притом между ними есть еще и другое различие. Абстрактные элементы имеют несравненно больший круг приложимости, потому что они не связаны с каким-либо одним особым отношением; ошибка, напр., может встретиться при контракте, передаче, платеже, завещании и т.д. Напротив, элементы самостоятельные всегда при¬надлежат тому или другому, совершенно особому отношению, почему они гораздо теснее, ограни¬ченнее первых. Правда, самостоятельные элементы не столько можно сравнить с буквами, сколько со знаками для целого слова, или со словами, отпеча¬танными стереотипом; однако ж они тоже отправ¬ляют главную функцию букв, т.е. могут соединяться с абстрактными элементами и даже между собою в сложное юридическое отношение. Напр., приве¬денным выше понятиям (завещанию, дорожной повинности, продаже) легко сочетаться между со¬бою, так что, напр., завещатель вменит наследнику в обязанность продать какую-нибудь дорожную повинность соседу за известную сумму . Таким об¬разом, и здесь осуществляется идея азбуки, т.е., со¬ставление сложного из простых элементов; и здесь мы должны, для решения какого-либо юридическо¬го отношения, сперва прочесть его, т.е. разложить на простые составные части.
При дальнейшем сравнении нашей азбуки пра¬ва с азбукою языка, найдем, что первая много усту¬пает последней относительно объема приложимо¬сти букв, который в азбуке права отчасти гораздо ограниченнее. С буквами языка можно, в этом от¬ношении, поставить на ряду только наши абстракт¬ные элементы права. Уже по одному этому букв должно быть здесь несравненно больше, нежели там; но сюда надобно прибавить еще то, что азбука права нуждается в гораздо большей отчетливости и точности, чем азбука языка. Если последней доста¬точно столь малого числа знаков, то это зависит большею частью от неточности, с какою она пере¬дает звуки речи. Сколько знаков потребовалось бы для выражения всех тонких оттенков живого слова, особенно в произношении гласных букв! Письмо есть лишь весьма грубое воспроизведение речи, достаточное для того, кто знаком с произношением, но вовсе недостаточное для изучения произноше¬ния по этим знакам. О низших ступенях права, ко¬нечно, должно сказать то же самое: здесь писаное право равномерно доставляет лишь весьма неточ¬ную точку опоры для правоговорения; но едва ли нужно замечать, что наивозможное согласование письменного установления права с правоговорением составляет одну из прямых целей всего развития права. Если право должно быть произнесено так, как оно написано, то оно должно быть и написано так, как следует произнести его. Для языка такое согласование не имеет особенной практической важности, по крайней мере, в отношении к природ¬ным жителям страны, где этот язык употребляется; но для права оно чрезвычайно важно. Потому-то язык может выражаться и неточно, но право должно выражаться с наивозможною точностью, чем и объ¬ясняется, почему первому достаточно весьма малого числа букв, тогда как последнему нужно их несрав¬ненно больше.
Из такого несходства азбук права и языка в мере употребляемой ими точности вытекает еще другое различие между ними. Азбука языка совершенно закончена и, несмотря на все изменения в языке, осталась и навсегда останется одною и тою же, по той самой причине, что она не передает более тон¬ких оттенков произношения; притом она не огра¬ничивается одним каким-либо языком, а обнимает собою целые семейства языков. Напротив, азбука права вовсе не может иметь притязания на такое значение, независимое от времени и места, от исто¬рии и национальности. Нам могут возразить, что и в праве есть, однако ж, основные понятия, абсолют¬но-истинные, хотя бы то были даже лишь юридико-логические категории или понятия чисто-формальные, как напр., понятие об юридической невозможности, о противоположности между не¬действительностью и возможностью оспорения, о праве и приложении права, об ошибке в предмете и ошибке в побудительных причинах и т.д., – и что, следовательно, понятия эти, у какого бы народа они ни явились впервые и ни развились, принадлежат не юридической азбуке именно этого народа, но азбуке вненациональной, универсальной, абсолют¬ной. Но как ни охотно допускаем мы абсолютную истину тех понятий и, значит, возможность универ¬сальной азбуки права, все-таки не надобно забывать, что понятия эти чисто-формальные и что, следова¬тельно, мы не пошли бы с ними дальше формаль¬ной юридической логики (высокое дидактическое достоинство которой мы не хотим, впрочем, оспа¬ривать). Практическое формование, надлежащее восполнение их все еще оставались бы делом поло¬жительного права. Так помянутое различение оши¬бок необходимо по понятию, и юридическая спо¬собность мышления имеет все снования упражнять¬ся в нем; но решение вопросов о том, везде ли сле¬дует принимать ошибку в уважение на практике, и если следует, то одну ли ошибку в предмете, или и ошибку в побудительных причинах, принадлежит положительному праву, и когда последнее ответит отрицательно на первый вопрос или утвердительно на второй член второго вопроса, то, значит, разли¬чия для этого права не существует, потому что такое различие не есть практическое. Напр., противопо¬ложности между недействительностью и возможно¬стью оспорения вовсе не существовало в древнем римском праве, ибо право это принимало возмож¬ность оспорения только в форме недействительно¬сти. Поэтому означенные понятия имеют такой вид, что абсолютное является в них как нечто чисто-формальное, а практическое как нечто чисто-положительное. Конечно, такая положительно-практическая форма понятия может быть столь ра¬зумною, столь целесообразною, что ей нельзя не желать вековечности там, где она уже в силе, и даже всеобщего распространения; но, тем не менее, она, по содержащемуся в ней положительному началу, должна подлежать изменчивости мнений и обстоя¬тельств.
Итак, наша практическая азбука права есть не¬что положительное, историческое, доказательством чему может служить история каждого права. Изме¬няются не только юридические положения, но с ними вместе и понятия и учреждения; не только качество и значение наших юридических букв тер¬пят перемены, но еще время приносит нам совсем новые, и совершенно изглаживает старые буквы. До какой степени, однако ж, азбука отдельного права, при всей ее положительности, может противиться влиянию времени и места, разительный пример того представляет нам римская. Практическое фор¬мование понятий собственности, повинности, обя¬зательства и проч. в римском праве, а следственно, и сознательное конструирование юридического мате¬риала римскими юристами, суть чисто римские, что ни говорили бы против того, из благоговения к римскому праву, люди, которые, обманывая самих себя, (что весьма понятно) пытаются выдать нам римское за абсолютное. Но как долго держалось это римское! Приведенные понятия и ныне имеют, в сущности, почти такую же силу, как за полторы тысячи лет, и, что еще важнее, римское право во многих случаях представляет нам вполне удовле¬творительные нормы решения даже для таких от¬ношений и вопросов, которые порождены лишь новейшим временем. Понятно, почему вера в абсо¬лютность римского права, почему идеализирование этого права в ratio scripta, в откровение юридиче¬ского разума, так рано укоренились, и как могли они сохраниться у некоторых мечтателей до сих пор.
Не нужно, кажется, доказывать, что, несмотря на объясненное выше различие между азбукою пра¬ва и азбукою языка, первая из них все-таки заслужи¬вает названия азбуки. Если это назовут только срав¬нением, то, по крайней мере, нет сравнения, кото¬рое было бы вернее этого и которое могло бы одним словом дать не-специалисту более ясное понятие о свойстве и действии аналитической силы в праве. Но как ни простым и ни естественным, благодаря этому сравнению, должно казаться дело даже не-¬юристу, мы все-таки не можем не заметить, что, всущности, не-юрист сам собою не только не пони¬мает такой методы разложения на составныя части, кажущейся ему, при избранном нами способе изло¬жения, столь естественною, но и выказывает к ней решительную антипатию. Это происходит оттого, что метода эта – чистое отрицание собственного образа мыслей и чувств не-юриста, что она направ¬лена к положению конца владычеству чувства спра¬ведливости. Отличительный признак неюридиче¬ского способа воззрения, идет ли речь о праве аб¬страктном или о каком-нибудь особом юридиче¬ском отношении, состоит именно в неразделяемости или, говоря положительно, в отдаче себя на произ¬вол общего впечатления . Все элементы, стороны, отношения юридического учреждения или юриди¬ческого случая, представляющиеся взору юриста отдельными, сливаются для не-юриста в одно, и суж¬дением его управляют общее действие, производи¬мое предметом на его чувства, общее впечатление картины, на которую он смотрит. Не-юристу пока¬жется непонятным, что какое-нибудь живое учре¬ждение, в котором он, не-юрист, видит органиче¬ское целое и которое, во всяком случае, представля¬ется ему, как данный факт жизни, не нуждающийся в дальнейшем исследовании, тщательно разлагается юристом на особые атомы, из которых потом юристсоставляет его снова. Когда истец, при совершенной основательности своей претензии, изберет невы¬годный для себя род иска (напр., вместо actionis in personam, actionis in rem), то судья только рассмат¬ривает, следует ли удовлетворить истца именно по этому иску, и, в случае отрицательного ответа, отка¬зывает истцу в удовлетворении, хотя из дела и яв¬ствовало бы, что истец был бы удовлетворен в своей претензии, если бы, для поддержания ее, избрал иск другого рода. Такое решение покажется не-юристу до чрезвычайности странным, и, однако ж, оно не иное что, как простое разделение точек зрения и подведение иска под одну из них, с которой сам истец требовал обсуждения его претензии.
Обстоятельство, как мало еще сама наука пони¬мает сущность разлагающей методы, обнаружилось особенно в споре о противоположности между рим¬ским и германским правами. Двое нынешних юри¬стов-философов думали открыть слабую сторону римского права в том, что ему недоставало «орга¬низмов, органических форм, положительного нача¬ла органического образования», и т.д. Но на чем основано такое уверение? По нашему мнению, только на следующем. Пока юридически-разлагающая сила не оказала своего действия над каким-либо юридическим учреждением, учрежде¬ние это по необходимости кажется нам «организ¬мом»; все связывается в нем между собою наилуч¬шим образом: юридические и этические моменты, форма и содержание, вещественные и обязательныемоменты, и т.д. Но едва юриспруденция успеет овладеть этим учреждением, исполнить над ним свои обязанности и долг, как, без малейшего изме¬нения в его реальном практическом состоянии, в нем исчезают и поэтическая «срощенность», и «органи¬ческое взаимно-проникновение»; прекрасный цве¬ток умирает, и, вместо него, у нас остаются азот, кислород и т.п. Элементы учреждения расходятся в разные стороны, и один попадает в системе сюда, другой туда . Если ж германское право представля¬ет нам организмы, а римское атомы или элементы, то в этом обнаруживается не различие между обои¬ми правами (или, напр., учреждение опеки было в римской жизни не такою же «органическою едини¬цею», как и у нас?), а только различие в научной об¬работке того и другого и, притом, такое различие, которое служит германскому правоведению не в похвалу, а в порицание. Положительная юриспру¬денция не должна знать никаких организмов, точно так же, как и органическая химия.
По-видимому, основою помянутого упрека римскому праву служит мысль, будто атомическаясистема этого права была не просто юридическою, но реальною, и будто римский дух имел отвраще¬ние от всего сложного, составного или что бы ни разумели там под названием органического . Но разлагающая сила римского духа разлагала не ве¬щи, а одни понятия, и не для того разлагала их, чтобы мешать практическому существованию орга¬низмов, но для того, чтобы обеспечить это суще¬ствование.

2. Логическое сосредоточение.

Действие это, как замечено выше, преследует ту же цель, как и предшествующее, но только путем, прямо-противоположным, употребляя для того, вместо разложения, соединение и сжатие материа¬ла. Это не какое-нибудь специфически-юридическое, а общее логическое действие отвле¬чения принципа от данных частностей, заменения одного логического образа выражения другим, бо¬лее интенсивным.
Несколько иначе можно определить эту задачу и так: здесь дело идет о сжатии внешнего объема мас¬сы юридического материала, представляемой поло¬жительным правом для известного юридического отношения. Этот объем определяется не одною важностью отношения, не множеством вопросов, на какие надобно отвечать, короче – не одним объек¬тивным моментом, но точно также и чисто ¬субъективным моментом, искусством отвечающего. Кто владеет этим искусством, тот одним словом ре¬шит столько вопросов, сколько другому нужно слов для одного вопроса.
Везде и во всем драгоценное качество краткости нигде так не важно, как в законодателе: чем сосре¬доточеннее материал, который он нам предлагает, тем лучше. Но краткость заключается не в малом числе слов, из какого состоит закон, а в их много знаменательности, в плодотворности постановлен¬ного принципа. Представим себе, что то же самое отношение, для законодательного формования ко¬торого один закон употребил множество отдельных постановлений, не основывающихся ни на каком принципе (формование казуистическое), сформиро¬вано другим уложением законов с помощью одного принципа (формование принципиальное). Первый из этих способов не оставляет юриспруденции ника¬кой возможности к сосредоточению материала : частности, не истекающие ни из какого принципа, не могут быть и приведены к принципу. Правда, юриспруденция столь же мало имела бы этой воз¬можности и тогда, когда бы законодатель уже сам выразил принцип во всей его строгой определи¬тельности; но такое выражение принципа принад¬лежит лишь к редким исключениям, и вообще мож¬но сказать, что, в этом отношении, у юриспруден¬ции никогда не бывает недостатка в работе.
Сосредоточение юридического материала юриспруденциею возможно лишь тогда, когда за¬конодатель имел и приложил какой-либо принцип, не сознав и не провозгласив его таковым непосред¬ственно. История научает нас, что случай этот не только не редок, но даже очень обыкновенен, и он тем менее должен казаться нам странным, что и наука слишком часто разделяет в том участь зако¬нодателя: и в науке чутье нередко опережает созна¬ние целыми столетиями. Этим объясняется, каким образом тот или другой принцип мог долго суще¬ствовать и даже, быть может, перестать существо¬вать прежде, чем был сознан и выражен в истинном виде своем.
Отдельные юридические положения, в которых законодатель, без своего ведома, прилагает какой-нибудь принцип, относятся к этому последнему, как окружность относится к центру. Принцип есть точка, искомая законодателем; но до тех пор, пока законодателю не удалось еще найти ее, он бывает принужден обвести ее круговою линиею, т.е. за¬мкнуть юридическими положениями. Принцип – темная точка, влекущая к себе законодателя и по¬буждающая его держаться более или менее пра¬вильной и более или менее удаленной от нее круго¬вой линии, смотря по тому, сильнее или слабее он провидит ее. Точно так и наука блуждает по пери¬ферии, пока не отыщет центра. Подробное изложе¬ние, к которому наука бывает принуждена прибе¬гать, описательный и энумерационный вид его, только служат доказательством, что она еще не нашла искомой точки. С каждым шагом, прибли¬жающим ее к центру, круг становится теснее, число положений ее уменьшается, а содержание их полнеет. Но не прежде, как в самом центре наука вносит всю массу материала в одно положение и, следовательно, вполне овладевает материалом.
Впрочем, не одно сосредоточение уже суще¬ствующего материала делает для науки столь важ¬ным отыскание принципа; нет, с этим соединена еще та важнейшая выгода, что в принципе открыва¬ется источник новых юридических положений. Кто допускает принцип, тот соглашается и на его по¬следствия, все равно, известны они ему или неиз¬вестны; а принцип, без сомнения, допускается тем, кто указывает нам на точки, откуда мы можем по¬черпнуть его.
Избранное нами сравнение отвлечения прин¬ципа с отысканием центра при данной окружности легко могло бы повести к ошибочному мнению, будто такое действие чрезвычайно просто. Но оста¬ваясь при этом уподоблении, мы должны заметить, что периферия юридических положений, которыми законодатель окружил принцип, отнюдь не всегда бывает правильною. Напротив, в ней встречаются уклонения, которым легко завлечь нас на ложный путь, и тогда отдельные юридические положения, хотя бы они действительно проистекали из одного и того же принципа, могут не только не обнаружить пред нами своего общего происхождения и сродства между собою, но даже показаться нам, по беспри¬страстном рассмотрении их, до того разнородными, что мысль о взаимной связи между ними вовсе не найдет себе места. Возьмем в пример правила об извиняемости юридической ошибки и ошибки фактической. Кто бы подумал, что обе эти ошибки можно подвести под одну и ту же точку зрения? А различие относительно необходимости истечения последнего дня при сроках, с минованием которых теряется и приобретается какое-либо право? и т.д.
Наибольшую трудность представляет эта зада¬ча в том случае, когда законодатель отчасти прини¬мал принцип во внимание, отчасти же действовал помимо этого принципа. Тут нам нет никакой воз¬можности знать наперед, как именно это происхо¬дило; значит и здесь нужно, прежде всего, попы¬таться привести весь материал к одному и тому же принципу. Но, положим, мы дошли до убеждения, что это невозможно, что здесь, напротив, скрещи¬ваются или борются между собою две мысли, что одна из них содержит в себе правило, а другая ис¬ключение; что же тут правило и что исключение, и, вообще, есть ли еще тут какое правило, или, напро¬тив, целое в совершенном разладе с самим собою?
Возможен также и другой случай, когда какое-нибудь законоположение, выдаваемое нам за ис¬ключение законодателем, не составляет исключения на самом деле и может быть устранено более пра¬вильным пониманием принципа. Даже нет ничего необыкновенного, что то или другое юридическое положение действительно составляет исключение в историческом смысле, т.е. в отношении к прежнему праву, тогда как, собственно, этим исключением лишь изменен прежний принцип, так что стоит дать принципу другой вид, и противоположность между правилом и исключением исчезнет. Исключе¬ние часто бывает только формою, в которой поновля¬ется самый принцип. В подобных случаях сама исто¬рия, так сказать, вводит нас в ошибку, и таким обра¬зом становится возможным, что законодательные мысли, которые, в действительности, подходят вме¬сте под один и тот же высший принцип, играют в продолжение веков роль правила и исключения. При займе первоначально требовалось, чтобы за¬емщик приобретал собственность прямо от заимодавца . Потом, когда практика уклонилась во мно¬гих пунктах от этого положения, такое уклонение представилось исключением в отношении к старо¬му правилу, и исключением же признали его позд¬нейшие римские юристы . Но за этим исключени¬ем скрывается лишь расширение самого понятия или принципа займа, а именно то, что заем предпо¬лагает уже не переход собственности из рук в руки, а только переход (между прочим и посредственный, т.е. чрез передачу собственности при посредстве третьего лица) одного имущества в имущество дру¬гое (уменьшение ценности одного и увеличение ценности другого имущества). Еще примером слу¬жит право состоящих в отцовской власти детей на имущество в отношении к patriae potestati [отцовская власть]. В историческом смысле эта правоспособ¬ность была исключением, и первый случай его (peculium castrense [имущество, которое сын приобрел на военной службе]) столь сильно уклонялся от суще¬ствующего права, что едва ли можно найти другой пример такого уклонения. Но в юстиниановом пра¬ве исключение стало правилом, а правило исключе¬нием, и догматический результат того может быть выражен здесь в принципе так: дети способны вла¬деть имуществом и способны приобретать его в от¬ношении всех, за исключением отца.

3. Юридическая конструкция.

У нашей нынешней юриспруденции есть два любимые выражения, придуманные не далее, как около одного века тому назад, но потом быстро во¬шедшие в употребление. Выражения эти, одинако¬во характеристичные – одно для направления юриспруденции в истории права, другое для ее направления в догматике, – суть: органический и юридическая конструкция. Весь переворот, проис¬шедший в последние пятьдесят лет в нашей науке, изображается в этих двух выражениях; их можно назвать лозунгами юриспруденции девятнадцатого столетия.
Но участь этих лозунгов та же самая, что и мно¬гих других слов: каждый употребляет их по своему, не отдавая себе строгого отчета в их смысле. Для предмета, нас теперь занимающего, это тоже едва ли может быть иначе, потому что наука, сколько мы знаем, до сих пор не пыталась даже определить зна¬чение помянутых выражений, а тем менее устано¬вить теорию юридической конструкции. Что до нас, нам нельзя избежать такой попытки, ибо она долж¬на доставить нам предварительные познания, необ¬ходимые для уразумения римской юриспруденции, сколько с другой стороны мы не сожалеем, что, при совершенном недостатке предуготовительных ра¬бот, нам придется остановиться на этом предмете долее, чем мы желали бы. По-видимому, всего есте¬ственнее было б сперва исследовать, что обыкно¬венно разумеют под теми выражениями; но мы из¬берем другой путь, и юридическую конструкцию мы сначала совсем упустим из вида, чтобы возвра¬титься к ней лишь впоследствии. Тогда этот путь оправдается сам собою.

Высшая юриспруденция или натурально-историческая метода

Форма, в какой право постоянно является в за¬конах, есть форма запрещения или веления, короче сказать – предписания, правила. Непосредственно-практическое, т.е. повелительное, составляет отличи¬тельный признак ее, все равно, заключается или не заключается повелительное в самом выражении, потому что оно заключается в предмете, в мысли. Слово «Есть» в устах законодателя значит «Быть должно» (напр., иск теряет силу за 2-х-летнею давностью = должен терять силу). Такую форму явления права называем мы низшею. Ее можно было бы так¬же назвать натуральною, наивною, ибо здесь форма и содержание еще смешиваются между собою. Она исторически первая, самая ранняя, но потому-то и самая несовершенная.
Поэтому, пока юриспруденция оставляет мате¬риал в таком виде, не преобразует, не специфирует материала внутренно посредством обработки, мы распространяем название «низшей» и на юриспру¬денцию, отличая низшую юриспруденцию от юриспру¬денции высшей, как отличаем низшую форму явле¬ния права от высшей формы его явления.
Деятельность низшей юриспруденции может быть выражена словом толкование. Задача толкова¬ния состоит в разложении материала, в устранении кажущихся противоречий, в уничтожении неясно¬сти и неопределенности, в уяснении всего содержа¬ния законодательной воли, значит, и в том, чтобы выводить из данных законоположений принцип, лежащий в их основании, и, наоборот, выводить из данного принципа его последствия. Это отнюдь не специфически-юридическое действие (каждая наука, источниками которой служат письмена, должна прибегать к толкованию), и, потому, самый материал не приобретает от него никакого соб¬ственно-юридического характера. Что ни выводила бы, таким образом, на свет юриспруденция, она не выведет ничего специфически другого, нового, а всегда будет выводить лишь первобытную юриди¬ческую субстанцию, т.е. агрегат более тесных или более пространных правил (юридических положений и юридических принципов ), чисто-практический материал.
Не только везде юриспруденция начинала с толкования, но и во всякое время оно должно быть первою из операций, которые она предпринимает над необработанным законодательным материалом. Для того, чтобы конструировать, юриспруденция должна сперва истолковать; низшая юриспруденция – необходимая ступень, ведущая к высшей.
Но это лишь первая ступень, на которой юрис¬пруденция должна оставаться не долее того, сколь¬ко необходимо. Только на высшей ступени достига¬ет она своего прямого назначения; только здесь за¬дача и метода ее становятся специфически-юридическими, и только здесь она приобретает своеобразный научный характер, отличающий ее от всех прочих наук.
Черта разграничения между низшею и высшею юриспруденциею может быть проведена очень рез¬ко, если не в случаях, взятых отдельно, то, по край¬ней мере, в понятии. Черта эта совпадает с особен¬ным способом воззрения на право, который мы же¬лали бы назвать натурально-историческим и не столько с простым, бездейственным обладанием этим способом, сколько с энергическим, последова¬тельным проведением его в юридической субстан¬ции. О том, искусствен или натурален такой способ воззрения, сподручен он или не сподручен, мы спо¬рить не станем. Если противопоставить его двумя словами тому способу, которым руководствуется при обработке материала низшая юриспруденция, то слова эти будут: юридическое учреждение, юри¬дическое понятие, с одной, и юридические положе¬ния, юридические принципы с другой стороны. Юридическое учреждение не простой конгломерат отдельных юридических положений, касающихся одного и того же отношения, но нечто существенно от них отличное. Юридические положения суть масса субстанции, мыслей, существуют лишь суб¬станциально, тогда как юридические учреждения живут разумною жизнью, суть логические индиви¬дуальности, существа юридические. Мы их берем, озаряем идеею бытия индивидуального, вдыхаем в них жизнь; они рождаются и умирают, действуют, приходят в столкновение с другими существами, имеют свои задачи, цели, которым должны служить, и, соответственно тому, имеют своеобразные силы, качества и т.д. Для того, чтобы читатель мог всегда держать у себя эту картину их жизни в свежей па¬мяти, мы охотно назвали бы их «юридическими существами», если б такое выражение не казалось несколько изысканным. Потому мы лучше назовем их юридическими телами (в противоположность к простой субстанции права или юридическому мате¬риалу).
Значение такого воззрения легко могло б уже наперед подвергнуться очень низкой оценке. Что за важность, спросит иной, если, вместо «юридические положения о собственности», сказать «учреждение собственности» или «собственность» Да, правда! Если б остаться при одном выражении этой идеи или при бездейственном обладании ею, тогда, ко¬нечно, выражение не имело бы никакой особенной важности. Оно содержит в себе только зародыш, но зародыш, который, когда он пустит росток, выводит за собою совершенное преобразование права. Дело юриспруденции развернуть и довести до полного развития этот зародыш, значит – сформовать весь юридический материал в смысле того способа воз¬зрения, провести идею индивидуального бытия по всем ее последствиям.
Как же может установление и проведение про¬стой точки зрения наделать таких чудес? Сомнение было б вполне основательным, если б эта точка только служила нам к рассматриванию предмета с другой стороны, показывала нам его при другом освещении, в лучшем свете. Но она одарена несрав¬ненно высшею силою, которую, быть может, мы определим всего скорее, сравнив ее с теплотою, и назвав перемену, производимую ею в самом теле, возведением тела в высшее агрегатное состояние. Твер¬дая, недвижная масса, полагавшая дотоле, в этой форме, самые тесные пределы нашему искусству, расплавляется, так сказать, при этой перемене, при¬водится в состояние, в котором она легко принима¬ет художественные формы; все, что в ней было, вы¬ходит наружу; связанные силы и свойства становят¬ся свободными.
Такое возвышение материала возвышает и са¬мую юриспруденцию. От ношения бремени, возло¬женного на нее законодателем, от собирания поло¬жительных единиц возносится она к истинному искусству и науке, – к искусству, которое образует, формует материал художественно, вдыхает жизнь в него; к науке, которую, несмотря на положительное в ее предмете, можно назвать естествоведением в сфере духа. Это сравнение с естествоведением от¬нюдь не праздная игрушка, и дальнейшее наше изложение покажет, что нет выражения, которое бы так метко и в такой полноте изображало сущность методы нашей науки, как выражение метода нату¬рально-историческая. В этой методе заключены вся тайна правоведения, вся его притягательная сила, вся его власть над материалом, все достоинство и вся честь его.
Припомним себе теперь все последствия, какие ведет за собою этот способ воззрения для обработки юридического материала.

Юридическое тело.

С мыслию о каком-нибудь бытии необходимо связуется вопрос о начале и конце его (образ воз¬никновения и образ прекращения юридических отношений), а с представлением тела – вопрос о природе и составе этого тела, его назначении, силах, свойствах, его сходстве с другими телами и отличии от них, сочетаниях или столкновениях, какие оно может иметь с ними. Изложим несколько подробнее главные пункты, о которых идет здесь речь .
1. Понятие, структура. Первая задача, при рас¬сматривании юридического тела, заключается в вопросе: что оно такое – тело самостоятельное или могущее быть приведенным к другому телу ? Здесь для нас повторяется закон юридического анализа: не признавать самостоятельным никакого тела, ко¬торое можно построить из одного или нескольких других. Точнее, здесь повторяется самый анализ и, притом, повторяется в таком приложении или на такой ступени, где он собственно впервые предстает нам с ясностью в своем полном и истинном значе¬нии. Во всем, что было говорено нами доселе об анализе, в сущности, предполагалась, хотя и без¬молвно, натурально-историческая метода, и если мы так долго откладывали обсуждение этой по¬следней, то единственно потому, что не хотели ме¬шать предшествующему изложению.
Объяснение того, что есть тело, имеет одинакое значение с понятием об этом теле. Понятие «охва¬тывает» тело т.е. обнимает собою все существо его; «определяет» тело, т.е. разграничивает его с други¬ми телами, дает ему логическое «самосуществова¬ние». Значит, понятие содержит в себе логическую сущность тела, его сердцевину или точку индиви¬дуальности; в понятии должна лежать замкнутою вся сила тела: все, что происходит в теле и с телом, должно согласоваться с понятием. Потому опреде¬ление понятия, не первое, но как формальное при¬ведение в стройный порядок или сосредоточение найденных результатов, возможно собственно тогда лишь, когда тело вполне исследовано. Впрочем, не должно смешивать воззрения на понятие с формули¬рованием понятия. Воззрение может быть совершен¬но правильным, тогда как формулирование, опре¬деление неудачны. Так римские юристы отличают¬ся чрезвычайно-верным взглядом на свои понятия, распоряжаются ими с чрезвычайною уверенностью, тем не менее, однако ж, определение ими этих по¬нятий нередко бывает вовсе неудовлетворитель¬ным, в чем они сознаются и сами .
Итак, понятие обнимает собою тело во всем бы¬тии его; но в чем же заключается сущность этого бытия? Можно бы подумать, что в моменте цели, ибо практическая задача, которую тело должно разре¬шить, содержит в себе причину, для чего вообще оно существует, почему оно именно такое, а не дру¬гое, короче – логический ключ к телу. И, действи¬тельно, мы не отрицаем, что момент цели чрезвы¬чайно важен, даже необходим для уразумения не только юридико-философского, но и практико¬юридического учреждения ; мы оспариваем лишь то, чтобы по этому моменту можно было определять понятие . Но скажут, неужели, напр., определение depositi [хранение], или commodati [ссуда], как отдачи вещи с целью сбережения и пользования, есть опре¬деление неверное? Конечно нет, но потому только, что здесь слово «цель» употреблено вместо содержа¬ния. Отдача с целью сбережения или пользования означает здесь не что иное, как отдачу с обязанно¬стью сберечь вещь, с правом пользоваться ею. Но там, где выражение употребляется нами в его пря¬мом смысле, мы подразумеваем под «целью» учре¬ждения нечто противоположное его содержанию, нечто высшее, вне содержания лежащее, нечто та¬кое, к чему содержание относится только как сред¬ство. Если ж наша наука есть не иное что, как одна теория средств, теория этой, так сказать, materiaemedicae [лекарственное вещество], держащая право наготове для жизненных целей, то нам следует и определять те средства по моментам, которые им присущи, не говоря уже о том, что определение их по целям, хотя и доступное, может быть, в некото¬рых отношениях, было бы вообще решительно не¬возможным. И в самом деле, не только цели эти суть нечто в высшей степени неопределенное и измен¬чивое, не только они путаются между собою так, что их часто бывает нельзя распутать, меняются и пере¬ходят, тогда как самое учреждение не терпит ни малейшей перемены, но и есть довольно юридиче¬ских тел, при которых цель вовсе не может быть показана, ибо они обязаны своим происхождением не какой-либо практической потребности (utilitas), а только юридической последовательности или необходимости (ratio juris), существуют лишь пото¬му, что не существовать не могут (напр., specificatio [обработка], accessio [прирост] в противоположность к usucapioni). Определять следует лишь по тому мо¬менту, по которому было бы можно и классифициро¬вать: точка зрения, негодная для определения всех тел или для систематики целого, не годится и для определения отдельного тела. Таким образом, мы определяем тело не по тому, что оно совершает или должно совершать, но по его строению (структуре), по анатомическим моментам его, каковы, напр., субъект, объект, иск, оказываемое им действие .
Главный предмет наших определений составляют права в субъективном смысле, и на них-то хотим мы объяснить рассматриваемые нами задачу и методу несколько подробнее.
При каждом праве принимается во внимание прежде всего субъект. Решение вопроса о том, кого юридически следует почитать субъектом и как должно смотреть на отношения субъекта к предме¬ту с одной и к содержанию права с другой стороны, нередко бывает сопряжено с большими затрудне¬ниями. Именно это случается тогда, когда или связь субъекта с предметом не есть непосредственная, а установляется чрез посредство какого-либо отно¬шения, как напр., при поместной повинности чрез praedium dominans [доминирующий участок (в сервитутном праве)], при обязательствах на предъявителя чрез бумагу, документ, или же когда при одном и том же праве стекается несколько лиц, или так, что они должны между собою разделиться, или же по¬лучить все должно одно лицо. Самая простая форма для первого случая – раздел права по числу лиц (напр., при общем владении, при общей собствен¬ности, при обязательстве): здесь факт многочислен¬ности субъектов выражается внутри самого права, раскалывающегося на столько частей, сколько име¬ется лиц. Но и при этой простейшей форме отно¬шения можно спорить о том, как следует представ¬лять себе то внутреннее событие – натурально-исторически, чувственно или юридически? Напр., при общей собственности, следует ли смотреть на такое событие как на атомический раздел вещи, или как на раздел права или, вернее, содержания права? Юридическое лицо представляет для такого несо¬лидарного стечения лиц другую форму. Юридиче¬ское лицо не для себя владеет правами, но для техфизических лиц, которые, так сказать, стоят за ним и которым оно служит лишь технически-необходимым представителем, будет ли то замкну¬тый круг лиц (universitas personarum), или неопре¬деленное число их (universitas bonorum, – напр., в каком-нибудь госпитале больные, при каком-нибудь художественном заведении любители худо¬жеств). Юридическое лицо (по крайней мере, по его значению в частном праве) есть только техническое орудие, назначенное для того, чтобы сделать без¬вредным недостаток определенности в субъектах .
Для второго из приведенных выше случаев субъективного стечения лиц (солидарного права на что-нибудь) известный пример представляют нам солидарные обязательства в тесном смысле и обяза¬тельства корреальные. Вопрос структуры здесь сле¬дующий: должны ли мы смотреть на это отноше¬ние, как на два обязательства с одним и тем же со¬держанием, или как на одно обязательство с двумя субъектами?
В пример для определения предмета права лучше всего взять право наследственное и обяза¬тельство, потому что при них взгляды расходятся между собою наиболее. Составляют ли там предмет права масса отдельных юридических отношений или правоимущественная личность завещателя? Составляют ли его здесь должник, намерение или будущие действия должника? Также и для содер¬жания права обязательство может служить нам примером при вопросе о том, простирается ли пра¬во заимодавца на действия должника или только на их денежную стоимость? При повинностях тоже может быть спор об определении содержания пра¬ва, именно о том, идет ли дело об отделенных от собственности правах или только об ограничении собственности.
К вопросу о структуре прав принадлежит также придаточное отношение их к другим правам, напр.: зависимость закладного права от долговой претен¬зии, процентов за проволочку от главного обяза¬тельства, повинности от господствующей недвижи¬мой собственности.
Прочие моменты юридического тела, к кото¬рым мы теперь обращаемся, столь тесно связаны как с рассмотренным нами моментом, так и между со¬бою, и столь удобно могут быть, в некоторых пунк¬тах (о них будет сказано далее), подведены безраз¬лично под ту или другую точку зрения, что мы ре¬шились на отделение их лишь во внимание к чита¬телю, желая доставить ему несколько главных точек опоры.
2. Качества и силы юридического тела. Приведем в пример делимость и неделимость прав, их экспан¬сивную силу (право на приращение при собствен¬ности, ususfructus [право пользоваться чужой непотреб¬ляемой вещью] и наследственное право, где право расширяется, так сказать, над опустелым простран¬ством), отделяемость и неотделяемость от лица (за¬висимость от его жизни, возможность передачи дру¬гим и проч.), возможность солидарной мультипли¬кации права над одним и тем же предметом (одним подле другого или один за другим, как в закладном праве), возможность ограничения или уменьшения обыкновенного содержания права (эластичность:границею служат здесь essentialia negotii, а подвиж¬ную часть представляют naturalia и accidentalia) .
3. Явления в жизни юридического тела. Сюда, прежде всего, принадлежат два явления, касающиеся бытия самого тела: начало и конец существования. Однако ж вопрос о существовании решается не одним ука¬занием на различные роды происхождения и смер¬ти юридических тел (это более конкретная, специ¬альная часть задачи), а заключает в себе еще ряд общих исследований. Напр., сюда относятся: нере¬шительное состояние бытия (pendere [висеть, в частн., о неотделимых плодах], in pendent esse [быть в нереши¬тельности, временно не принимать решения] – не только при заключении условий, но и во многих других отношениях); вопрос о вековечности или преходя¬щем существовании какого-либо юридического от¬ношения; столь важный вопрос о числе месяца (напр., когда следует почитать договор заключен¬ным, без вести пропавшего умершим, когда должно принять actionem natam [момент начала течения давностного срока]? Сюда же надобно отнести и обрат¬но-действующую силу условия и ratihabitio [под¬тверждение, дополнительное одобрение]); промежуток между основным актом и возникновением права (предварительное заключение договора до наступ¬ления требуемых для него условий, напр. при за¬кладном праве – до возникновения долговой пре¬тензии); или промежуток между возникновением прав и их действием (dies), приостановление дей¬ствия прав, постоянное или преходящее (exceptio), частное уничтожение их, восстановление уничто¬женного, превращение, переход в другие отноше¬ния и т.д.
4. Отношение тела к другим телам. Несовместимость некоторых тел с другими (напр., patriae potestatis [отцовская власть] и tutelae [опека], наследования по завещанию и наследования по закону, владения в приложении к обязательству), совместимость других (напр., владения и повинности, т.е. quasi possessionis), встреча их на одном и том же объекте или одном и том же отношении, и столкновение между ними (напр., собственности и обязательства, т.е. rei vindicationis [истребование вещи] и exceptionis rei venditae traditae [изъятие проданной и переданной вещи], собственности и закладного права, влияние стечения исков, отпадение одного какоголибо тела и действие этого обстоятельства на другие тела (напр. предшествовавшего закладного права, derelictio [покидание, односторонний отказ от права
собственности] от praedii servientis [служащий участок (в сервитутном праве)] или dominantis, влияние на последующее закладное право и повинность).
Последний результат натурально-исторической методы и вершина всей задачи есть
5. Систематическая классификация юридических тел или система. Это, так сказать, родословная таблица понятий. Выше мы уже коснулись ее, сколько вообще было нужно.

Юридическая конструкция и законы ее.

Все предшествующее изложение имело в сущ¬ности лишь приуготовительную цель: представить читателю обзор предметов и задачи натурально-исторической методы или, что все равно, обзор юридических тел.
Надеюсь, нам не нужно будет оправдываться в том, почему мы так долго оставались на этом пунк¬те, и пробыли на нем даже долее, нежели сколько пробудем при настоящей задаче, к которой перехо¬дим теперь. Воззрение то было для нас делом самым важным и самым необходимым, и читатель, руко¬водствуясь им, может сам дополнить многое, о чем мы будем принуждены упомянуть лишь вкратце. Мы достигли теперь пункта, дающего нам возмож¬ность возвратиться к исходной точке всего этого отдела нашей статьи, к юридической конструкции, и окончательно определить последнюю, как формо¬вание юридического материала в смысле натурально-исторической методы. Юридическая конструкция есть, так сказать, образовательное искусство право-ведения; ее предмет, ее цель – юридическое тело. Всякая работа, относящаяся к этому телу, если толь¬ко она образовательного рода, хотя бы, впрочем, она имела предметом тело в его целости и вызвала его к жизни лишь в таком виде или была только работою вспомогательною, объясняла отдельные события в жизни тела, устраняла кажущиеся противоречия частностей основному понятию, словом, какая бы она ни была, лишь бы предметом ее было строение (структура) тела, подходит под понятие юридической конструкции. Не надобно забывать, что мы включаем сюда ограничение: «если только работа эта образовательного рода». Противополож¬ность тому представляет чисто-восприимчивая об¬работка юридического тела, оперирование точками зрения, установленными конструкциею, раскрыва¬ние последствий, уже данных посредственным об¬разом. Выражение наше, по смыслу, в каком при¬нимается оно языком, означает лишь первый род деятельности. Только он конструирует, только он созидает; другой род только продолжает работу. Тот – художническая производительность, изобрета¬тельность; этот, напротив, лишь последовательное логическое мышление, исследование, изыскание .
Теперь мы рассмотрим юридическую кон¬струкцию ближе, и прежде всего, изложим ее законы.
Цель конструкции – формование юридическо¬го тела сообразно с правилами искусства. В чем же со¬стоит эта сообразность с правилами искусства, т.е. что должна конструкция наблюдать при таком формовании, короче – какие суть ее законы? Мы принимаем следующие:
1. Закон прикрытия положительного материала. По¬зитивные юридические положения суть данные точки, которых юридическая конструкция должна коснуться во всяком случае, как бы она их потом ни сочетала. Но будучи связана положительным мате¬риалом в отношении к содержанию, она совершенно-свободно действует относительно формы, т.е. спосо¬ба формования материала. Другими словами, соб¬ственные конструкции законодателя не имеют для нее никакой обязательной силы. Законодатель не должен конструировать сам; иначе он вторгнется в сферу науки, разоблачится от своего законодатель¬ного авторитета и власти, поставит себя на одну доску с юристом. Хотя, поэтому, конструкции зако¬нодателя не имеют другого значения, кроме док-тринарного, и, следовательно, всегда могут быть исправлены или устранены юриспруденцией, тем не менее, однако ж, они весьма опасны. Понятно, в самом деле, что конструкции такого рода не совсем¬ то легко возбуждают против себя противоречие, и что оспаривать их гораздо труднее, чем оспаривать конструкции чисто-научные .
Итак, юриспруденция может распоряжаться художественным формованием материала, как ей угодно, если только в форме, которую она дает ему, он сохраняет ту же самую практическую силу, ка¬кую имел и в своем прежнем виде. Выберем следу¬ющий пример. В древнем римском праве, из видов строительной полиции, было постановлено, что собственник строительного материала, затраченно¬го кем-нибудь другим при построении его дома, не имел права требовать этот материал обратно, а должен был прибегнуть к личному иску о возна¬граждении за убытки; но если б затраченный мате¬риал каким бы то ни было образом отделился (напр., если бы выстроенный из него дом разру¬шился), то ничто не препятствовало бы тогда требо¬вать тот материал обратно. Этот факт можно было юридически выразить двояко: во-первых, что соб¬ственность уничтожается, но впоследствии возника¬ет снова; во-вторых, что собственность продолжает существовать, но должна оставаться в бездействии до тех пор, пока не прервется ее связь с другою соб¬ственностью. Последний способ представления оче¬видно заслуживал предпочтения пред первым, ибо мысль, что собственность уничтожается единствен¬но от того, что кто-то вздумал употребить ее на по¬стройку, была бы столь же странною, как и мысль, что собственность, однажды погибшая, может впо¬следствии воскреснуть. Но, положим, закон избрал именно этот способ представления; в таком случае, по мнению нашему, юриспруденция имела бы пол¬ное право заменить столь несовершенную кон¬струкцию другою, совершеннейшею. Обе те вели на практике к одним и тем же результатам; значит, они были не иным чем, как конструкциями юридиче¬скими, попытками рационально объяснить практи¬ческие положения.
2. Закон непротиворечия или систематического един¬ства. Едва ли нужно замечать, что здесь идет речь не о самопротиворечиях законодателя, а о самопро¬тиворечиях науки. Юриспруденция связана не только законом, но и самой собою; в своих конструк¬циях она не должна противоречить самой себе, по¬нятиям, тезисам, выставленным ею где-либо в дру¬гом месте; ее конструкции должны гармонировать как между собою, так и во всех своих частях. Поня¬тие не терпит никаких исключений, и допустить исключение было бы для него так же невозможно,как невозможно какому-нибудь телу отречься от самого себя и стать, по исключительному случаю, совсем другим телом. Значит, если отыщется поло¬жение юридического тела, несовместное с установ¬ленным понятием и заставляющее это понятие, так сказать, безмолвствовать, то телу недостает научной способности к жизни, и оно не имеет права на су¬ществование. Пусть такой случай будет редким и вовсе неважным в практическом отношении, – это не поможет нисколько, потому что при всей задаче речь идет не о практической, а о логической проблеме . Опыт конструирования состоит в том, что наука проводит взятое ею тело чрез все положения, какие только можно придумать, связует его всевоз¬можными способами с другими телами, подводит его под все свои тезисы. Только по выдержании это¬го испытания, тело может быть признано истинным и правильно-устроенным. Возьмем в пример обяза¬тельство. Если, вместе с римскими юристами, мы будем смотреть на него, как на качество двух свя¬занных обязательством лиц, то выйдет, что обяза¬тельство без этих двух лиц существовать не может (ибо качество без субъекта небылица) и, следова¬тельно, должно бы прекратиться со смертью заимо¬давца или должника. Когда ж, несмотря на смерть того или другого лица, обязательство на практике все-таки не прекращается, то, в таком случае, надобно или отказаться от помянутого воззрения, или и римские юристы избрали этот последний путь устранить противоречие предположением, что умершее лицо продолжает существовать. Третьего способа нет, ибо третий способ мог состоять только в том, что удовольствовались бы одним фактом су¬ществования обязательства, отказавшись от согла¬шения этого факта с понятием обязательства. Но это было бы научное банкротство, отречение от всякой юриспруденции вообще. Далее, когда юрис¬пруденция установила раз правило, что платежом обязательство прекращается, то факт, что заимода¬вец может еще, по уплате ему долга, передать свой иск другому, должен бы казаться юридическою нелепостью. Тем не менее, закон допускает возмож¬ность передачи иска заимодавцем поручителям, когда последние заплатят за должника. И здесь наука не вправе довольствоваться тем, что такое уклонение от ее тезиса допущено положительным правом, но должна или отказаться от этого тезиса, или же, когда не хочет, либо не может того сделать, отыскать точку зрения, которая устранила бы про¬тиворечие, представила бы его лишь просто кажу¬щимся, что римским юристам и удалось сделать в высшей степени непринужденно и убедительно .
Предстоящее требование нашего второго зако¬на может быть выражено так: наука не должна до¬пускать юридических невозможностей. Однако ж по¬нятие об юридических возможности и невозможно¬сти, кажущееся с первого взгляда абсолютным, есть на самом деле понятие относительное. Как многое из того, что считается ныне юридически-возможным, показалось бы юридически-невозможным римским юристам (напр., долговые претензии, на которые имеют право сегодня тот, а завтра другой владелец одного и того же документа, бланковыя надписи и проч.); наоборот, как многое из того, что кажется новейшим римским юристам весьма естественным, было б объявлено древней¬шими римскими юристами противным всякой юридической логике ! В воззрениях науки, как и в самом праве, все движется вечно вперед; духовный горизонт ее, а с ним и круг возможного, расширя¬ются, собственными ли ее заслугами и побуждени¬ями, или силою событий, навязывающих ей то, что считалось дотоле юридически-невозможным, и тем дающих ей повод к соответственному расширению области теоретически-возможного. В последнем случае, науке предстоит одно из двух: либо подчи¬нить прежнюю догму новому или новое подчи¬нить догме, либо изменить прежние понятия и те¬зисы, и тем дать новому место, или новое, посред¬ством искусной обработки, выбором приличной точки зрения, преобразовать так, чтобы оно при¬шло в согласие с догмою. Этот последний путь ле¬жит к нам ближе, и не только простительно, но и вполне основательно, что юриспруденция предпо¬читает искать решение задачи этим путем, упо¬требляет все свое искусство для избежания необхо¬димости разрыва со своими прежними тезисами. Римские юристы были великие мастера примирять таким образом практически-новое с теоретически-старым, и римское право представляет нам блиста¬тельные примеры их искусства: достаточно вспом¬нить, как они пользовались противоположностью между правом и его отправлением, для практиче¬ской передачи наследства, долговой претензии и ususfructus. Впрочем, искусство это процветало и в прежнее время, когда в нем упражнялись даже с кропотливостью и педантством, при которых оно начинает переходить в смешное. Но из-за старания остеречься от такого преувеличения, не должно терять из виду верного такта, истинно-юридического чувства, откуда это искусство проис¬текло, как не следует оставлять без внимания и вы¬годных последствий того педантства и строгости. Если хотят, чтоб здание науки приобрело надлежа¬щую крепость, то пусть не потрясают без нужды его фундамента, пусть учатся быть находчивыми. Эта-то находчивость и приносит обильные плоды науке. Нужда так изобретательна! Крайность, в какую приводит юриста столкновение нового со старым, или, вернее, усилия решить этот спор без вреда для старого, имели весьма благотворное влияние на развитие юридического остроумия. Крайность эта заставляет диалектическое искусство юриста напря¬гать все силы, а с тем вместе побуждает юриста к изобретениям и открытиям, которые, не говоря уже об их непосредственной цели, столь плодотворно обогащают науку. Так позднейшая римская юрис¬пруденция, под влиянием преходящих побуди¬тельных причин, сделала ряд открытий, которые никогда не утратят цены своей.
Но такое искусство примирения старого с но¬вым имеет свои границы. Есть точка, за которою поддержание старого вырождается в неестествен¬ность и принужденность . Решение вопроса о том, где лежит эти точка, больше зависит от чувства, нежели от объективного определения. Посредству¬ющие конструкции, вполне удовлетворительные для одного века, кажутся другому веку уже изыс¬канными, и, поэтому, даже римские юристы, как упорно впрочем ни держались они старой догмы, решились, наконец, изменить эту последнюю там, где древнейшая юриспруденция не поддавалась такой примирительной конструкции . В этом отношении, для нынешней юриспруденции остается изменить в чисто-римской теории (значит, незави¬симо от исправления нынешнего права в нем са¬мом) еще многое .
В предшествующем рассмотрен наш второй за¬кон только с той его стороны, с которой он нас ин¬тересовал в отношении к древне-римской технике; но самый закон имеет дальнейшее значение, имен¬но становится особенно важным для систематиче¬ской классификации, чего, однако ж, мы не можем подробнее изложить здесь.
Если противопоставить оба изъясненные нами закона юридической конструкции один другому, то можно сказать, что первый из них берет свое начало в положительном, а второй в логическом элементе. Элемент третьего и последнего закона, к которому мы теперь обращаемся, хотелось бы нам назвать эстетическим.
3. Закон юридической красоты. Почтут, конечно, изысканным, когда мы говорим об юридическом художественном вкусе или чувстве изящного. Но самое дело ведет нас к тому, и если позволили нам говорить о художественном формовании материала, то должны уже спокойно допустить и художествен¬ный вкус . От этого вкуса зависят удовольствие и неудовольствие, порождаемые в нас теми или дру¬гими конструкциями. Одни удовлетворяют нас сво¬ею естественностью, прозрачностью, простотою, наглядностью; другие отталкивают нас противопо¬ложными качествами, кажутся нам натянутыми, неестественными и т.д., хотя мы и не можем назвать их оттого неправильными. Значит, этот закон не аб¬солютный, как первые два. Конструкция, погреша¬ющая против тех законов, решительно неправильна и не есть конструкция; напротив, тяжелая, натяну¬тая конструкция, пока нельзя заменить ее другою, лучшею, есть все-таки конструкция состоятельная и необходимая. Итак, мы здесь находим градации: конструкции более совершенные и более несовер¬шенные. Сравнение с искусством оказывается вер¬ным даже до того, что мы можем говорить об осо¬бенностях художественного стиля разных эпох юрис¬пруденции; напр., различие между древнею и позд¬нейшею римскою юриспруденциею в этом отноше¬нии едва ли укроется от внимательного наблюдате¬ля. В самом деле, отличительным признаком стиля древней юриспруденции служит стремление к пла¬стическому изображению и обоснованию внутрен¬них фактов и событий, тогда как позднейшая юриспруденция оперирует больше внутренними средствами, основанными на понятиях, заменяя, напр., мнимый акт фикциями.
Не станем подробно излагать этот третий за¬кон, а ограничимся лишь несколькими замечания¬ми. Чем проще конструкция, тем она совершеннее, т.е. нагляднее, прозрачнее: в высшей простоте и здесь заключается высшее искусство. Самые запу¬танные юридические отношения нередко констру¬ировались римлянами при помощи самых простых средств (пусть вспомнят, напр., об юридическом лице), и конструкции, производящие на нас впечат¬ление, что они изысканны, многосложны, должны возбуждать в нас справедливую недоверчивость. Наглядна конструкция тогда, когда она смотрит на отношение с точки, легко доступной нашему пред¬ставлению (напр., как при понятии universitatis re¬rum distantium [совокупность раздельных вещей]); про¬зрачна, когда последствия отношения ясно откры¬ваются с этой точки зрения, как в понятии юриди¬ческого лица; естественна, когда она не требует ни¬какого уклонения от того, что совершается в чув¬ственном или духовном мире в других случаях . Если же вся наша конструкция основывается на натурально-историческом воззрении, то понятно, почему она стремится к тому, чтобы как можно тес¬нее примкнуть к законам и явлениям природы, как можно ближе подражать им в своей сфере и в своем материале; и «naturale» римлян нередко кажется имеющим именно это значение подражания приро¬де .
Мы рассмотрели в предшествующем требова¬ния, которым должна удовлетворять юридическая конструкция; прибавим к тому несколько слов о средствах, употребляемых ею для достижения этой цели: мы называем их конструкционнъм аппаратом, снарядом.
Самую нижнюю ступень в этом аппарате зани¬мают заимствованные из языка фигуры, напр. пред¬ставление повинностей в виде jurium praediorum, rei vindicationis в виде actionis in rem, закладного права в виде obligationis rei. Вещь не может ни иметь права, ни быть обжалованною, ни быть субъектом обяза¬тельства. Конечно, нашей науке известна возмож¬ность олицетворения того, что не есть лицо в дей¬ствительности; но об этом нельзя и думать в выше¬приведенных случаях, потому что здесь олицетво¬рение не юридическое, а просто фигуральное. Тем не менее, однако ж, кажется нам, что помянутые выражения можно назвать попытками конструиро¬вания в смысле натурального воззрения (ведь выда¬вали же их когда-то за конструкции действитель¬ные?), и нельзя не сознаться, что они выбраны очень удачно и доставляют воззрению полезные точки опоры. Далее, средствами конструкции, тоже зани¬мающими нижнюю ступень аппарата, мы называем мнимые акты, о которых, впрочем, здесь не будет говорено более. К ним примыкают фикции, бываю¬щие нередко не иным чем, как только caput mortuum прежних мнимых актов. Некоторое сходство с фикциею представляет искусственное расширение объема натуральных понятий, напр. распространение понятия о плоде на uti (fructus civilis [регулярный доход от вещи]), понятия о лице на юридические ли¬ца, понятия о вещи на совокупность вещей, юриди¬ческие вещи, и т.д. Один из наиболее-искусственных, по-видимому, способов в нашем римском праве – обратно-действующая сила. Впро¬чем, надо заметить, что в большей части случаев конструкционный аппарат не употребляется вовсе, и задача решается просто правильным взглядом на понятие, отысканием различий между понятиями и уменьем ими воспользоваться, соединением того, что различно само-по-себе, под высшею точкою зрения, короче – путем логического разложения и проникновения материала.
Нам осталось теперь рассмотреть только вопрос об особенной важности и пользе юридической кон¬струкции в техническом отношении. Способствует ли и чем именно способствует конструкция разре¬шению высшей задачи техники, облегчению субъ¬ективного обладания правом? Мы назовем право, сформованное конструкциею в смысле натурально-исторической методы, системою, и объясним выго¬ды этой системы в двух следующих главных поло¬жениях, где будет показано, во-первых, что система есть практически-выгоднейшая форма для положи¬тельно-данного материала, а во-вторых, что она ис¬точник материала нового.

1. Система есть практически-выгоднейшая форма для положительно-данного материала.

Возведенное в систему, в означенном смысле, право отрешается от внешне-практической формы своей; но это нисколько не уменьшает его внутренно-практической силы. Все наши понятия, деления суть силы практические; добытые из юридических положений, они всегда могут быть снова приведены к ним, кто сумеет сделать это.
Если, с одной стороны, такое превращение ни¬мало не уменьшает прежней годности материала, то, с другой, оно совершенствует его весьма ощути¬тельно.
Во-первых: система есть самая наглядная форма материала, потому что форма эта пластическая. До сих пор, как чисто-материальною субстанцией, ма¬териалом было можно владеть только посредством памяти; теперь место памяти заступает, в этом от¬ношении, юридическая созерцательная способность. Отличительный признак созерцания заключается в единстве, целостности и одновременности картины, представляемой им нашему уму. Созерцание не собирает сперва частностей, как память; но все частности являются ему вдруг и в полной связи между собою. Здесь предполагается, однако ж, что такая связь, такое единство, словом – объективно наглядное, действительно существует; а эта объек¬тивная наглядность обосновывается для права именно системою. В самом деле, в системе материал принял пластические формы; он разложился и со¬единился в особые, индивидуально-определенные тела. Каждое из таких тел носит на себе массу юри¬дических положений, и не просто носит, как скелет, ими обвешанный, но срослось с ними, они превра¬тились в плоть и кровь его. Масса выразилась в нем индивидуально, приобрела способность произво¬дить собою целостное впечатление. Каждое из этих тел имеет для нас свою определенную физиономию и индивидуальность, и кто обращался с ними не¬сколько времени, для того становятся они старыми знакомыми: он узнает их, где и как бы ни встретил (диагноза), и знает наперед, что может и чего не может ожидать от них , не нуждаясь для того в дол¬гом соображении и раздумывании.
Вопрос о том, сколько выигрывает все наше за¬нятие правом, относительно скорости, надежности, легкости, от этой возможности обнимать право со¬зерцанием, мы можем предоставить собственному размышлению читателя.
Во-вторых: система есть удобнейшая форма мате¬риала, потому что форма эта наименьшая и наиболее-сосредоточенная. После того, что было говорено в отделах первых нашей статьи, справедливость тако¬го уверения не нуждается, конечно, в дальнейших доказательствах.
В-третьих: система есть плодотворнейшая, про¬зрачнейшая форма материала. В этой форме выходит наружу вся полнота его содержания, выплывает на поверхность все, что в нем ни заключалось: отноше¬ния между наиболее удаленными один от другого пунктами; самые тонкие различия и сходства; без¬молвные предположения, лежащие в основании закона и нередко ускользающие от наблюдения, именно по причине их естественности и необходи¬мости; более общие принципы, которые были так абстрактны, так эфирны, что законодатель мог и не заметить присутствия их при акте продукции пра¬ва, – словом, все, что таилось внутри материала, становится доступным сознательному чувству. По¬тому натурально-историческую методу было бы можно назвать уголовным допросом права, принуж¬дающим материал к признанию. Упомянутые нами общие категории: происхождение, конец, свойства и проч. юридического тела, сами по себе формаль¬ны, лишены содержания; но как скоро их приведут в связь с материалом, они обнаруживают чрезвы¬чайную диалектическую силу деятельности. Поло¬жим, что мы обращаемся к материалу только с во¬просами; но вопрос – первый шаг к познанию и даже нередко бывает самим познанием. Правда, и прак¬тика ежедневно наделяет нас вопросами, и тем кос¬венно помогает нам расширять круг наших знаний; но вопросы практики не всегда бывают наиболее назидательные. Вопрос, хотя и вовсе непрактиче¬ский, но задевающий учреждение, так сказать, за живое, берущий его за самый корень, будет беско¬нечно важнее для истинного уразумения этого учреждения. И ответом на один такой вопрос может быть окончательно решен, посредственным обра¬зом, целый ряд практически-важнейших вопросов, которые дотоле тщетно пытались решить непосред¬ственно. Как естествоведение почти всегда делает важнейшие для жизни открытия при исследованиях и вопросах, при которых не имелось в виду никакой практической цели; как наука служит здесь жизни именно тем, что отрешается от жизни, так и юрис¬пруденция. Лучшие открытия свои она нередко делает в совершенно-непрактических сферах, и ес¬ли бы римские юристы даже не научили нас ниче¬му другому, то уже за одно правило, что юриспру¬денция, если она хочет быть поистине практическою, не должна ограничиваться практическими вопросами, мы были б обязаны им вечною благодарностью.
Таким образом, система освобождает юриспру¬денцию от случайности непосредственной потреб¬ности, и, следовательно, правоведение обязано си¬стеме своею истинною научною свободою. Но при этом замечании мы встречаемся с нашим вторым главным положением, а именно:

2. Система есть неиссякаемый источник нового мате¬риала.

Несвойственно было бы говорить о новом мате¬риале там, где юриспруденция только разъясняет и развивает данную ей мысль законодателя: это не столько продукция, сколько разоблачение мысли. Но есть и юридическая продукция в самом строгом смысле, произведение на свет совершенно нового материала. Кто имеет хотя поверхностное понятие о трудах римских юристов, тот должен знать ее, по¬тому что о ней свидетельствует каждый лист наших Юстиниановых Пандектов. Сколько правил создала римская юриспруденция, для которых положитель¬ное право не дало ей ни одной точки опоры, ни ма¬лейшего побуждения! Какой закон, напр., постано¬вил что-либо о делимости или неделимости повин¬ностей, закладного права и проч.? И, однако ж, это учение о делимости есть одно из богатейших со¬держанием, одно из самых объемистых учений, ка¬кие только существуют. Или где было что-либо ска¬зано о приобретении собственности чрез specificationem [обработка чужого материала с целью получения новой вещи] и acessionem [соединение вещей, принад¬лежащих разным собственникам]? Короче, правила эти суть истинные юридические продукции, получен¬ные путем чисто-юридического умозрения. Напр., ма¬териал, из которого юриспруденция создала прави¬ло о specificatione и acessione был не иным чем, как общим логическим понятием о тождестве, приме¬ненном к преобразованию вещи.
Практическая жизнь никак не может обойтись без такого дополнения положительного права юриспруденциею, и, потому, последняя решитель¬но не в силах отказаться от этой задачи, если бы и желала. Каждая юриспруденция продуцирует, хотя бы она того сама не сознавала и хотя бы даже отри¬цала в теории свое право на то, как это и теперь де¬лается еще многими. Чувство, побудившее одного из юристов прошлого столетия, германиста Рунде, провозгласить натуру вещи источником права, было совершенно верное; едва ли найдется еще выраже¬ние, которое, словом и делом, пришлось бы так кстати для натурально-исторического воззрения, изложенного нами на предшествующих страницах.
Едва ли нужно объяснять, до какой степени юридическая продукция права обусловливается натурально-историческим воззрением. Для низшей юриспруденции, конечно, это не может быть дока¬зано; но, если смотреть на дело с точки юриспру¬денции высшей, необходимость такого последствия будет очевидна. Допустив однажды представление об юридических телах, приложив идею их индиви¬дуальной жизни к данному положительному мате¬риалу, мы должны пребыть верными этой идее и там, где положительный материал оставляет нас вовсе без помощи, т.е. пополнять недостающее во что бы то ни стало. Средство же к такому дополне¬нию доставляются нам отчасти самим отдельным телом, его природою и внутреннего диалектикою, отчасти общею теориею юридических тел.
Итак, в системе открывается науке необозримая область деятельности, неистощимое поле изыска¬ний и открытий, источник величайшего наслажде¬ния. Не тесный круг положительного закона опре¬деляет здесь границы царства науки, не непосред¬ственно-практические вопросы указуют ей стезю, которою она должна следовать. Свободно и беспре¬пятственно, как в философии, может блуждать здесь испытующая мысль, не подвергаясь, однако ж, опасности заблудиться, которая так легко может угрожать ей в философии. В самом деле, практиче¬ская природа мира, куда эта мысль переносится, постоянно заставляет ее возвращаться к предметам реальным. Но, возвращаясь к этим предметам, мысль приносит с собою убеждение, что она удо¬влетворила не одной только субъективной потреб¬ности знания, вынесла с собой из того мира не одно воспоминание о высоком духовном наслаждении, но и вынесла оттуда нечто драгоценное для мира и человечества; что мысли, ею найденные, не останут¬ся просто мыслями, а превратятся в практические силы, – а это-то именно и дает прямую цену всему нашему философствованию и конструированию в догматике.
При таком понятии о правоведении, при таком воззрении на право, нам не покажется, конечно, удивительным, что эта наука слишком половину тысячелетия могла обнаруживать в Риме столь чрезвычайную притягательную силу и занимать место первой из наук. Она представляла римскому духу, так сказать, арену диалектической гимнасти¬ки. В то же время она объясняет нам, почему у рим¬лян не было философии: вся наклонность к фило¬софии, весь философский талант, какие только в них были, излились в юриспруденции и удовлетво¬рились этим излиянием. Поэтому мы имеем полное право назвать римскую юриспруденцию умствен¬ною областью, указанною практическим направлением римского народа, на которой области проявилась фило¬софия римлян, или, в коротких словах, национально-римскою философиею.

О СУЩЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА

Содержание различается от формы как в пред¬метах видимой природы, так и духовных, – мы гово¬рим о формах чувствований, мыслей, воли и т.п., разумея под ними средства и способы, которыми внутренние явления, идеи, ощущения, намерения и т.п. получают выражение и внешнее бытие. Но в том и другом случае это различие, будучи отвлече¬нием, не существует в действительности; под фор¬мою мы понимаем содержание с его видимой сто¬роны. А поэтому форма всегда предполагает содер¬жание; нет ни содержания без формы, ни формы без содержания. Если иногда представляется про¬тивное, то это происходит из изменения самой формы; заключительной, последней форме, разли¬чаемой от содержания, предшествует тогда содер¬жание в другой форме, а не без формы.
То же самое мы должны сказать и об юридиче¬ской воле, составляющей предмет нашего изложе¬ния. Чтобы дать ей силу и значение, надобно знать о ее существовании, а это зависит от ее выражения во внешности. Следовательно, в этом смысле не¬формальных актов воли быть не может; – воля без формы была бы похожа на лихтенбергский нож без клинка, но и без рукоятки. Если, однако ж, мы все-таки говорим о воле, для объявления которой не требуется формы, то очевидно употребляем словоформа в другом и конечно более тесном смысле, а именно в следующем:
Относительно способов проявления воли в юридических действиях (Rechtsgeschafte), право может предоставить ей полную свободу, так что для достижения предположенной цели достаточно бу¬дет всякого средства, слова, действия, знака, иногда даже молчания, если только из него с достоверно¬стью можно заключать об известной воле. Но воля может быть также ограничена в выборе средств сво¬его выражения: право или требует употребления известной формы, так что в противном случае воля не имеет никакого значения (наказание ничтожно¬стью) или имеет, но неполное , или, во-вторых, не касаясь самого юридического действия, назначает за несоблюдения формы совершенно отдельное нака¬зание, напр. фискальный денежный штраф . Толь¬ко формы, предписанные в первом значении, установляют понятие формального юридического дей¬ствия. Во втором случае юридический акт является ни более, ни менее как внешним поводом для со¬вершения другого действия, требуемого условно . Итак формальное юридическое действие есть такое, в котором несоблюдение формы, постановленной правом для выражения воли, не вымещает себя на самом действии. Принадлежности действий, не от¬носящиеся к форме объявления воли (Willensausserung), до нас вовсе не касаются.
Всякая форма ограничивает волю в выборе спо¬собов ее выражения, но не всякое ограничение рож¬дает понятие формального юридического действия. Ограничение может быть отрицательным или по¬ложительным. Отрицательным, когда закон исклю¬чает только известный способ проявления воли (напр. подразумеваемое объявление, stillschweigende Erklarung), или заключение сделки в известном месте, в известное время; положитель¬ным, если форма положительно определена . В первом случае можно говорить об «ограничениях формы», но не о формальных юридических дей¬ствиях, потому что форма, употребляемая действу¬ющим, несмотря на стеснение выбора, есть все-таки дело произвола, она имеет все качества свободной или индивидуальной формы, о которых мы тотчас скажем, тогда как формальное действие исключает всякий выбор и свободу в границах предписанной формы.
Итак, понятие неформального юридического действия можно определить так: оно есть более или менее свободное самоопределение воли относи¬тельно формы ее проявления, и, следовательно, противоположность между неформальностию и формализмом можно означить словами свободная или произвольная свободы. Только и важен один этот момент свободы. Поэтому формы, произвольно принятые сторонами, напр. приглашение свидете¬лей, письменное изложение контракта, как бы ни были торжественны и общеупотребительны, не производят формального юридического действия, не будучи юридически необходимыми. Здесь все зависит от внутреннего значения формы, т.е. от ее юридической необходимости, а не от внешнего ве¬личия. Словесное заключение сделки нисколько не торжественно, но если оно предписано законом, то договор становится формальным. То же надобно сказать и о присутствии свидетелей. В состав поня¬тия формального юридического действия не входит также законодательный мотив формы. Цель, быв¬шая в виду закона, может быть различна, напр. обеспечение доказательства на случай спора, пре¬дупреждение опрометчивости и обмана и т.д. в са¬мом ли деле она достигается формою, может ли быть достигнута иначе, и частное лицо действи¬тельно ли пришло к ней другим путем, эти вопросы решительно излишни; законодатель взял заботу о достижении цели на себя и не хотел положиться на усмотрение и добрую волю сторон; путь, указанный им, сделан исключительным, необходимым.
Но исключительность и необходимость, состав¬ляющая существо обязательной формы, представ¬ляется внешнею, положительною, следовательно, всякая предписанная форма, хотя бы была продук¬том здравого и естественного исторического разви¬тия, составляет в этом смысле что-то случайное, произвольное. Итак передачу (traditio), занятие (occupatio), словом взятие владения (apprehensio), нель¬зя считать формальным актом, потому что необхо¬димость взятия – внутренняя, вытекающая из того явления, которое оно должно произвесть и относит¬ся к владению, как рождение к жизни. Момент по¬ложительности формы в противоположность раци¬ональной природе актов, не связанных ею, был из¬вестен и римским юристам в разделении права на jus civile и jus gentium.
Указанное различие свободной и обязательной формы в обнаружении воли заключает в себе еще другое – индивидуального и абстрактного. Свободная форма есть вместе с тем индивидуальная, она совсем исчезает в одном юридическом действии, возникает и прекращается вместе с ним, представляя собою ничто иное, как определенное конкретное содер¬жание с его видимой, наружной стороны. Форма обязательная напротив, есть в то же время аб¬страктная, стереотипная. Являясь тоже в конкрет¬ном действии, она существует независимо от него (абстрактно), начинается и прекращается не в нем одном, но выступает извне, как нечто чуждое, уже готовое, данное, самостоятельное, требуя безуслов¬ного подчинения себе; следовательно, действие со¬ставляется из комбинации двух особых элементов: конкретного содержания и формы, определенной однажды навсегда. Таким образом, делается понят¬ным более тесное употребление слова форма, при¬нятое выше, когда юридические действия с свобод¬ной формой считались не имеющими никакой формы. Форма в них, предоставленная во всем лич¬ному усмотрению , не получает самостоятельности, а составляет простую акциденцию содержания, то¬гда как в действиях формальных наоборот, она воз¬вышается на степень особой юридической величи¬ны, живет самостоятельно. Итак противополож¬ность между актами с свободной и обязательной формой сводится к общей противоположности древнейшего и новейшего римского права – инди¬видуальности и абстрактного равенства.
Мы видим, что принцип свободной формы представляется с априористической точки зрения нормальным, выражая собою естественное отноше¬ние между формою и содержанием, между тем как формализм, уклоняясь от нормы, составляет непра¬вильность. Можно бы ожидать, что априористиче¬ское отношение этих принципов оправдается и ис¬торически, т.е. что первый будет общим правилом, а второй исключением. Но это заключение, верное для действующего у нас общего права, тем не менее, ложно. Вообще история здесь совсем не соответству¬ет нашим предположениям. Если бы мы сказали, что из трех возможных отношений, в каких может находиться положительное право к найденным принципам, комбинации их обоих, исключительно¬го господства произвольной формы или, наоборот, формализма, только два осуществились историче¬ски, то, наверное, всякий подумал бы на первое и второе, и очень бы тоже изумился, узнавши, что вместо второго, следовало указать на третий вид отношения. Не выдерживая полной свободы от формы, как она ни естественна, с формализмом право существует; оно переносит скорее крайнее излишество, чем совершенный недостаток в фор¬мальных определениях.
Эта наклонность права к форме заставляет за¬ключить о ее внутренней необходимости, или об особенной полезности для достижения юридиче¬ских целей.
Очевидно, форма доставляет праву важные вы¬годы. Конечно так! Но не оспаривая правильности вывода, я должен предостеречь от ошибки, легко могущей вкрасться. Именно причину появления формализма в истории можно, пожалуй, объяснять одними практическими выгодами его; я предпола¬гаю не только сознательное стремление к ним со стороны законодателя, но и инстинктивное чувство их, при образовании формы путем обычая. Думаю, что такое мнение будет ошибочным и надеюсь до¬казать это впоследствии, а потому в дальнейшем изложении строго буду различать два предмета: практическое значение формализма и историче¬ские причины его появления.

I. Практическое значение формализма

Если абстрактно-философское суждение о предметах права может ошибаться где-либо, так это в формализме. Настоящий философ (Philosoph vom Fach), не имеющий понятия об особенных техниче¬ских интересах и потребностях права, увидит тут одно влияние материального воззрения на предме¬ты, преобладание внешнего над внутренним, поло¬жительный разлад между формою и содержанием. Возвышение сухой, голой формы, боязливое, педан¬тическое почитание знака, лишенного всякого смысла и значения, бедность и скудость духа, обна¬руживающая во всем формализме, произведут именно на философа, обращающегося к внутрен¬ней стороне предметов, неутешительное и отталки¬вающее впечатление. И в самом деле, надобно со¬знаться, что эта часть юридической техники пред¬ставляется вовсе не заслуживающей внимания для человека, незнакомого с нею, и тут может быть сле¬дует искать причины, почему философия права оставила, сколько мне известно, вопрос о форма¬лизме почти незатронутым. Но ведь речь идет о явлении, которое, основываясь на внутреннем су¬ществе права, встречается и будет встречаться в правах всех народов.
Для надлежащей оценки этого явления, следует рассмотреть его с двух точек зрения: всеобщей, так сказать, культурно-исторической или философ¬ской, и юридически-практической. Первое мы сде¬лаем ниже, под цифрою II, второе теперь. Для этого разрешим изложенный в заголовке вопрос о прак¬тическом значении формализма, т.е. покажем невы¬годы и выгоды его и их взаимное отношение.

1. Невыгоды формы.

Начинаю с них; не требуя, подобно выгодам, ни продолжительного искания, ни юридического гла¬за, они на первом плане приковывают внимание простого наблюдателя. Это объясняет перевес их над выгодами и вместе с тем отрицательный приго¬вор, так часто раздающийся о формализме права из уст не-юристов. Первое впечатление всегда опреде¬ляется тем, что бросается в глаза невольно. Почему не быть ему ошибочным при неравномерном рас¬пределении света и тени, когда оборотная сторона предмета освещена для наблюдающего, а лицевая закрыта тенью!
Но это бесспорно в деле формализма, следова¬тельно, неприятное чувство и неблагосклонный отзыв руководствующегося тут первым впечатлени¬ем, как обыкновенно случается с не-юристом, и лег¬ко объясняются, и с точки зрения такого наблюда¬теля совершенно правильны, необходимы. Вполне ощущая дурные стороны формы, он почти не заме¬чает выгодных; вредное влияние, т.е. зло, происходя¬щее от пустого формального недостатка, он видит ясно, потому что оно сопровождается особым шу¬мом, между тем как благодетельная польза, тысяча тысяч случаев, в которых наоборот зло отвращается формою, ускользают от него без следа.
Невыгоды формы могут быть сведены к двум видам, опасности от нее и неудобству. И та и другая заключаются в форме самой по себе, какова бы она ни была; различие формального обряда определяет только степень их. Со всякой формой соединен риск ошибки, упущения и сделанный промах все¬гда вымещает себя беспощадно; этого требует самое понятие формы, но ее свойство может отдалить или приблизить опасность. Я потом докажу свою мысль на нескольких примерах. То же следует сказать и о неудобстве. Неудобна всякая форма, хотя бы по¬добно стипуляции состояла в одном словесном за¬ключении сделки, но в одной неудобства более, в другой менее, например форма testamentum in comitiis calatis [завещание перед народным собранием] неудобнее сравнительно с формою tast. per aes et libram [завещание посредством меди и весов], потому что посредством второго обряда можно было заве¬щать во всякое время, посредством первого только два раза в течение целого года.
Перехожу, прежде всего, к опасности, возника¬ющей от формы. Существо дела мною уже означе¬но. Форма требует точного знания, и невежество, невнимательность, неискусность, легкомыслие ка¬рается тяжким наказанием. Материальное право в этом отношении далеко менее взыскательно. В кон¬тракт с произвольной формой может вступить даже незнающий законов, подходящих к договору, оши¬бающийся в праве или делающий промахи в словах. Ему помогают право и судья. Но формальный дого¬вор возможет только для того, кто сведущ в форме и умеет владеть ею; о восполнении случившегося не¬достатка здесь не может быть речи. Следовательно, человек несведущий или непредусмотрительный среди формализма целого права или части его, находится в далеко невыгоднейшем положении, нежели в сфере права, свободного от формы. Но в особенности положение его становится тяжким, если дело ведется с знатоком, который хочет вос¬пользоваться незнанием и доверчивостью. Честный, но неискусный в делах человек терпит в формаль¬ном праве от тертого плута более, чем в том, кото¬рое не знает формы, потому что плут находит вформе еще одно и весьма удобное средство к своим путам. Известное изречение: jura vigilantibus scripta sunt более всего прилагается в праве, благоприят¬ствующем формализму.
Моменты, определяющие степень опасности, заключаются частью в самой форме, частью вне ее. О последних лучше сказать в другом месте и потому я ограничусь первыми. Их три: количественный, морфологический и момент принципа, или число существующих форм, их внешний вид и существо¬вание известного начала в постановлениях о их необходимости.
О значении количественного момента говорить нечего. Чем менее форм и чем более несколько ос¬новных видов их проведены чрез целое право, тем легче знать их и пользоваться ими, тем менее опас¬ности от их употребления.
Под морфологическим моментом формы разу¬мею я внешний вид, состав, склад ее, сложнее ли она, например, или проще, теснее и уже или шире и эластичнее, требует ли деятельности участвую¬щих сторон или вместе и содействия других лиц, состоит ли в изустных словах, или же в письме, в действии, – словом я понимаю элементы, из кото¬рых, и способ, по которому форма организована. Несколько примеров объяснят значение этого мо¬мента.
Сравним форму римского завещания с стипуляцией. Первая была несравненно сложнее и теснее последней, а отсюда и опасность погрешности к ней больше, нежели в стипуляции. Чем больше частей, составляющих форму, тем более она дает поводов к ошибкам. Стипуляция, если хотите, состояла из од¬ной части, вопроса верителя, потому что соответ¬ствующий ответ должника не представляет трудно¬сти. Но форма завещательная требовала приглаше¬ния свидетелей (rogatio), familiae emtio [наследник, как бы покупающий имущество от завещателя], nuncupatio [произнесение торжественной формулы в присутствии свидетелей], употребления известных формул для отдельных распоряжений, известной их последова¬тельности, unitas actus [совершение акта завещания при постоянном присутствии всех участников]. В стипуляции достаточно было всякой фразы в вопроситель¬ной форме, и только для известных целей требова¬лось определенного решительного слова (spondeo [торжественно обещать], fidejubeo [ручательство за любое требование], fidepromitto [стипуляция о принятии чужо¬го обязательства в качестве дополнительного должника] и др.). Напротив того, один неспособный свидетель из семи, один промах в формуле назначения наслед¬ника, и целое завещание со всеми его распоряжени¬ями обращалось ни во что.
Другой разительный пример представляет ле-гисакционный процесс сравнительно с формуловым. Первый был гораздо опаснее второго, что, как сообщает нам Гай, и повело к его падению. Хотя в формуловом процессе формальный недостаток уже по самому существу формы влек за собою невыго¬ды, но внешний вид этого судопроизводства значи¬тельно уменьшал риск ошибки. В древнейшем про¬цессе форма состояла в произнесении слов, в новом – в письменном изложении, – а проговориться лег¬че, чем прописаться; далее в первом действовала тяжущаяся сторона, во втором претор, – разница, о значении которой с нашей точки зрения я не нахо¬жу нужным сказать более. Наконец в первом фор¬мулы были определены неизменно до малейшей подробности; пропуск или перемена одного совер¬шенно незначащего слова заключала в себе фор¬мальное упущение; – во втором же они были эла¬стичны и вес давался только словам, действительно имевшим значение.
Надеюсь, что лучше всего передам читателю существо и значение момента принципа, рассказав пример, заимствованный из одного новейшего ко¬декса. Возьму для этого постановления прусского Landrecht’a о письменном совершении договоров ; они представляют образец того, как должно избе¬гать подобных законов. Закон предписывает пись¬менную форму для всех договоров, предмет кото¬рых превышает 50 рейхсталлеров, но нарушает пра¬вило в двух отношениях: в пяти случаях вовсе устраняя форму, в двенадцати он требует ее даже и тогда, когда предмет договора не достигает опреде¬ленной цены, а это постановление опять подлежит различным видоизменениям и ограничениям . Уже одно удержание в памяти правил Landrecht’а пред¬полагает такое напряжение ее, какого разве можно ожидать только от юриста; и я, не задумавшись, от¬нес бы эту тему к труднейшим потовым вопросам юридического экзамена. Но такую беспорядочную массу определений без связи и общего начала дол¬жен вбить себе в голову мещанин или крестьянин! Для простого народа правило, допускающее в одном случае дюжину, в другом почти полдюжины ис¬ключений! А ведь нужно же применение закона к жизни! Надо первоначально оценить, стоит ли вещь более или менее 50 рейхсталлеров, надобно знать, содержат ли в себе условия, которые заблагорассу¬дилось постановить в реальном контракте, уклоне¬ние от законного типа договора или нет, что пони¬мать под домашними оффициантами (гувернанток, компаньонок, инспектора, домашнего врача?); что под именем азартных сделок и т.п. Конечно, подоб¬ные постановления следует назвать западнями и капканами, постановленными законодателем граж¬данскому обороту, больными продуктами кабинета, которые для народа должны оставаться вечно чуж¬дыми, потому что в народ проходит только то, что могло бы выйти из него.
Теперь, после этого примера, уже легко будет определить понятие нашего третьего момента. Он относится к внутренней организации формы, а именно выражается вопросом, подчинены ли по¬становления о ее необходимости общему началу, или представляются казуистичными, спорадиче¬скими, господствует ли в них единство и последова¬тельность или разрозненность и произвол. полней¬шее развитие и взаимодействие этого и второго мо¬мента производят гармонию или лучше сказать па¬раллелизм форм и понятий; другими словами, форма определяется, в таком случае, внутренними особенностями материального права, так что раз¬нообразие юридических действий высказывается не только в разнообразии форм, но отражается и в морфологическом элементе формы. Грубый фор¬мальный элемент возвышается этим до идеального художественного создания в юридическом смысле. Мы получим весьма поучительный пример, если сравним римские формы стипуляции, манципации, уступки пред судом (in jure cessio) и завещания. Первая состояла из вопроса (spondesne, dabisne и т.д.). Вопрос же представляет собою форму отноше¬ния, он делается всегда кому-либо, а потому вполне соответствует относительному характеру обязатель¬ства; внутренняя необходимость в лице, которое бы являлось другою стороною, наглядно указывается самою формою. Второе и третье юридические дей¬ствия совершались в форме утверждения (hunk ego hominem ex jure quiritium meum esse ajo isque mihi emtus hoc aere aeneaque libra. Gaj. I 119 […(покупатель, еще держа медь, говорит так:) «утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен счи¬таться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов»…], – hunk ego hominem ex jure quiriti¬um meum esse ago. Gaj. II 24 […(тот, кому вещь пере¬уступается, держа ее, произносит:) «я утверждаю, что этот человек мой по праву квиритов»]; тоже весьма вырази¬тельно, потому что абсолютность прав, которые в них выступают, выражается в абсолютном характе¬ре формы. Утверждение независимо от отношения к известному лицу. Говоря другими словами: стипу-ляция и иск из нее были in personam, формула двух других действий и иск были in rem. Форма четвер¬того юридического действия состояла в повелении (heres esto [пусть будет наследником], heredem essejubeo [я приказываю быть нследником], Gaj. II 117, damnas esto [приговаривает дать], ibid. § 201, sumito [пусть возьмет] § 193, вместо последнего также do lego [даю, отказываю]. Опять как нельзя лучше. Во-первых, в историческом отношении: как воспоминание о пер¬воначальном завещании в форме закона, потом в догматическом: как выражение особого права, осу¬ществляющегося в завещательном распоряжении имуществом автономии. Следствия стипуляции не простирались далее одних сторон, но в трех осталь¬ных актах они могли касаться и лиц посторонних. Эта разница тоже проявилась морфологически: в первом случае стороны действовали сами, во втором вместе с другими (свидетелями, претором).
Перехожу к неудобству формы. Уже неудобно и то, что, подчиняясь формальным определениям, воля лишается приятной возможности действовать произвольно; кроме хотения нужен особый акт – соблюдение формы. Но присоедините к этому еще препятствие, встречаемое со стороны некоторых обстоятельств, действующих неотразимо. Клеймо официальности, которое форма носит на своем че¬ле, делает иногда вмешательство ее нравственною невозможностью, несмотря на требование права. Бывает, что социальные формы изрекают юридиче¬ским абсолютное veto. Можно ли, заключая какое бы то ни было условие, всегда услужливо предла¬гать соблюдение формы, и где найдутся люди, ко¬торые бы согласились всякое предложение или обещание давать на бумаге? такое стремление к форменности будет иногда полным пренебрежени¬ем приличия и принятых условий, грубым отсут¬ствием такта; даже недоверчивость, так обнаружен¬ная, может глубоко оскорбить другую сторону. Вы¬ходит, что здесь форма достигает совершенно про¬тивного результата, не укрепляет, а устраняет укрепление договора и переносит действующих лиц с твердой почвы права в область шаткого лич¬ного доверия.
То, что мы сказали, относится ко всякой форме. Но очевидно, что именно в рассматриваемом нами свойстве, различие ее должно иметь важное значе¬ние. Покажу это на нескольких примерах.
Каждая отдельная форма представляет свои не¬удобства. Предписывая словесное совершение дого¬вора, как например, требуется в стипуляции и в большей части форм римского права, вместе с тем право стесняет контракты между отсутствующими, которые для заключения контракта должны пред¬принимать поездку или идти окольными путями, употребляя посредствующих лиц. Строгая последо¬вательность требует также устранения от словесной формы глухих и немых, что действительно и было сделано в римском праве. Наоборот, письменнаяформа, например в приведенных выше прусских законах, затрудняет заключение договора между присутствующими; много ли таких людей, которые, подобно Шейлоку, всегда носят с собою за поясом бумагу, чернила и перо? Прусский законодатель переносит совершение договора с базара и улицы в комнату и на письменный стол, римское право наоборот; оба факта одинаково характеристичны для этих прав и их времени. Далее, совершая сдел¬ку, согласно предписанию закона, пред свидетеля¬ми, судом или нотариусом, нужно сначала отыскать свидетелей, явиться в суд или к нотариусу. А что же делать, если нельзя найти свидетелей, например 7 человек для завещания в ненаселенном месте или во время эпидемии ; как быть, если суд на дальнем расстоянии , или же обстоятельства требуют не¬медленного заключения договора, а между тем тот¬час нельзя найти судью и нотариуса? Очевидно, в каждой форме, какова бы она ни была, заключаются свои особенные неудобства, которыми гражданский оборот более или менее стесняется.
А потому в настоятельных случаях он вынуж¬ден отбросить ее и заключить неформенную сделку (которая в противоположность неформальной, нуждаясь в форме, не имеет ее). Будучи лишена юридической силы, она полагается на добрую волю обязавшегося, на страх его пред общественным мнением, на его честность, надежность, словом на bona fides. Такое, если можно сказать, бегство юри¬дического оборота от обременительных формаль¬ных обрядностей встречается везде; я говорю о пре¬небрежении формы, обратившемся в правило и вторую природу, а не спорадическом, в виде ис¬ключения. Так было в Риме, так в новейшее время в местах, подчиняющихся прусскому праву . Систе¬ма bona fides в древнеримском смысле, т.е. юриди¬ческих актов, основанных на честном слове, есть необходимое следствие jus strictum, системы фор¬мализма.
Итак, в этом случае опять повторяется противо¬речие формы с самой собою и своей целью. Предна¬значенная доставить гражданскому обороту наибольшую твердость и крепость, она, напротив, побуждает его отказаться от всякой юридической достоверности, предпочитая удобное неверное не¬удобному верному. Это можно назвать самообвине¬нием формализма, собственным признанием его в том, что полная последовательность в нем невозможна.
Но довольно об опасности и неудобстве, в кото¬рых, по-моему, справедливо упрекают форму. Не таков другой упрек, относящийся к этической сто¬роне формализма. Сколько я знаю, он никем еще определенно не формулирован и не изложен; изло¬жение было бы опровержением, однако ж мысль, составляющая его основу, отчасти уже высказалась и для головы темной представляется в известном смысле увлекательною и верною. И очень просто: она опирается на исторической вывод не менее ложный, будто германское право исстари освобож¬дало договоры от всякой формы. Нужно было не¬большого прыжка, чтобы в нашей пословице: Ein Mann, Ein Wort, пословице, которую всякий циви¬лизованный народ в мире конечно будет употреб¬лять в одном смысле, какой она имеет, – отыскать юридической начало , и отсутствие формы как принцип германского права сделалось готовым. Став на этой точке, уже легко стало перейти потом к нравственности, составляющей особую черту гер¬манского характера, а формализм объявить мо¬ральным индифферентизмом римского права. Все это наконец для того, чтобы вопрос о необходимо¬сти формы перенести в область этики и отсюда уже с справедливым пафосом составлять обвинитель¬ный акт против формализма. Как пренебрегает право нравственным чувством! Посмотрите: за ма¬лейшее отступление от формальной внешности оно объявляет данное слово необязательным, вопиющее злоупотребление доверием оставляет не только без¬наказанным, но даже без порицания, мало того, обязывает судью, когда того потребуется, подавать в этом руку помощи, наконец, как я сказал выше, от¬крывает безопасный притон низости и обману! Как вредно должно быть для юридического чувства народа ежедневное присутствие при этом зрелище! Обрекать на молчание голос такого чувства значит прямо убивать его, давать форме решительный пе¬ревес, – значит подкапывать фундамент граждан¬ского оборота, доверие, колебать его центр тяжести.
И как ответить нам? Прежде всего, что все это обвинение доказывает полное незнание особенной задачи права относительно морали, – ошибка, кото¬рая делается чаще (и не только в рассматриваемом нами предмете), нежели бы можно ожидать; но я менее всего нахожу уместным устранять ее здесь же. Вообще я не намерен вступать в серьезную борьбу с этим обвинением. Для того, кто захочет сколько-нибудь остановиться над ним, достаточно следую¬щей заметки.
Присяга далеко важнее простого слова, и нрав¬ственные основания, по которым можно требовать от законодателя вынуждаемости неформенного обязательства, имели бы гораздо больший вес для клятвенного обещания. Однако ж каноническое право действительно объявило его вынуждаемым и дало тем пример, каких последствий надо ожидать, если нравственные требования законодатель обра¬щает в юридические. Присяга сделалась средством противодействовать благим определениям права, предназначенным для устранения зла. Как только произносилась она, все способы защиты, дарован¬ные правом лицу, теряли силу; и не употреби кано¬ническое право род фокуса (в насильственных, лихвенных и других договорах оно принуждало долж¬ника к исполнению, а верителя к немедленному возвращению полученного), результатом целого постановления более всего воспользовались бы ро¬стовщики и плуты. Неужели неблагоприятно по¬действовало на народную нравственность распоря¬жение светских законодательств, мало по малу по¬чти везде уничтоживших это постановление? Заме¬чательно, что нравственное чувство народа является наиболее щекотливым именно в тех отношениях, которые предоставлены законодателем собствен¬ным средствам, как будто оно принимает двойное участие в их беспомощности и беззащитности.
Я должен еще обратиться к другой стороне предмета и спросить: было ли непременно бесчест¬ным, если римлянин не признавал обязательности акта, совершенного без соблюдения формы (например: передачи res mancipi, обещания без стипуляции)? Обыкновенно рождается невольное предположение, будто он намерен был вступить в настоящее обязательство, и форма почему-либо соблюдена не была. Но был возможен и обратный случай, опущение формального обряда с намере¬нием не обязываться; по-моему, не будет смелым мнением признать для древнейшего времени вто¬рой случай правилом, а первый исключением. Если без всякой другой причины оставлялась такая ходя¬чая форма, как стипуляция, манципация и т.п., то это значило, что акт по взаимному согласию сторон не должен иметь юридической силы и от воли лица зависит отказаться от него. Чего мы можем достиг¬нуть только посредством ясного условия о несуществовании юридического обязательства и о праве отказаться от исполнения его, то из несоблюдения формы подразумевалось само собою. Передача res mancipi заменяла для римского гражданского обо¬рота наше удержание за собою собственности (так называемое pactum reservati dominii [оговорка про¬давца, что даже после традиции он оставляет за собой право собственности до уплаты покупной цены]), про¬стой pactum – наши предварительные и необяза¬тельные переговоры (трактаты), неформенная вольная рабу была предоставлением свободы с пра¬вом отменить свое распоряжение. Во всех этих слу¬чаях недостаток формы обнаруживает не обман, а требование того, что желалось с самого начала.

2. Выгоды формы

Излагая выгоды формы, мы должны строго раз¬личать два их вида: 1. доставляемые формой вооб¬ще, следовательно, заключающиеся во всех фор¬мальных юридических действиях – я назову их об¬щими – и 2. основанные на морфологическом эле¬менте той или другой формы в частности, а потому и свойственные ей одной, – они должны быть назва¬ны особенными. Начну с первых и притом несколь¬ко издалека.
Решение юридического спора состоит в приме¬нении абстрактного права к конкретным отноше¬ниям. А потому трудности решения могут заклю¬чаться или в абстрактном праве, когда применяе¬мые постановления неясны, неопределенны и т.п., или в конкретном отношении, будет ли это в со¬мнительности факта (в доказательствах), или его юридического характера (в подведении под закон, Subsumtion, в диагнозе). В трудностях последнего (третьего) рода обнаруживается общая польза фор¬мы; конечно, приноровленная известным образом (совершение юридического действия пред прави¬тельством, свидетелями и т.под.) форма может устранять также трудности второго рода, но так как это не всегда бывает, то получаемые отсюда выгоды принадлежат уже к классу особенных.
Причиной затруднений третьего рода бывают большею частью сами стороны; объективная неяс¬ность, неопределенность юридического действия бывает обыкновенно следствием субъективной не¬ясности в мышлении и желании или в слове.
Одна сторона хотела, например, предоставить другой только пользование повинностью (precaria juris possessio), но выразилась так, как бы намерева¬лась передать самую повинность. Или, может быть, она совсем не сознавала этого различия, установ¬ленного правом, и необходимости решиться на то или другое, так что воля ее во всей своей наивности, так сказать, колебалась между двумя выборами.
Конечно, право не в силах окончательно устра¬нить эту двоякую неясность и с нею один из изобильнейших источников процессов. Но много и очень много может быть сделано частью свободною деятельностью гражданского оборота (существова¬нием сборников принятых форм, помощью со сто¬роны юристов), частью мерами, принятыми правом, которые и составляют рассматриваемый нами фор¬мализм.
Форма для юридического действия то же, что чекан для монеты. Как чекан освобождает нас отличного удостоверения в пробе, весе, словом досто¬инстве монеты, чего бы не избежать в расплатах металлом в кусках и слитках, так форма избавляет судью от труда исследовать, имелось ли в виду юридическое действие, и если для различных дей¬ствий постановлены различные формы, то какое именно. В системе, допускающей свободную фор¬му, оба вопроса представляются иногда чрезвычай¬но трудными. Как бы ни различалось в понятии юридическое действие от приготовлений к нему, действительное обязательство от одного объявле¬ния, что воля не прочь обязаться, обнаружение ре¬шительного хотения от одного сообщения о суще¬ствовании его в душе человека, все-таки в конкрет¬ном случае проведенные границы часто смешива¬ются. «Я хочу отказать тебе по завещанию, продать, подарить» может значить: я вместе с тем и делаю это, или: я обязываюсь немедленно сделать это, или: у меня есть намерение, и я объявляю тебе о нем, но также как и о всякой другой мысли, рождающейся в моей голове. Допустим, что для завещательных рас¬поряжений не существует формы; какое множество процессов возникло бы из подобных фраз, в дей¬ствительности встречающихся очень часто. В систе¬ме формализма объявление об одном намерении действовать нисколько не опасно и не может быть смешано с решительною волею; напротив, отсут¬ствие формы постоянно грозит смешением намере¬ния с решительною волею и решительной воли с намерением.
Итак, форма служит, прежде всего, знаком го¬товой юридической воли . Но разграничивая юри¬дическое от неюридического, она может также, во-вторых, распределять первое внутри его пределов, т.е. указывать на различие между отдельными юри¬дическими действиями. Покажу это на взятом уже примере повинности. Представленное судье усло¬вие об учреждении повинности может заставить его колебаться между четырьмя различными мнения¬ми: 1. Повинность действительно приобретена (вещная юридическая сделка), 2. только обещана (обязательство), 3. предоставлено одно право поль¬зования до востребования (precarium), 4. обнаруже¬на внутренняя готовность к ее уступке. Римский судья едва ли бы затруднился в разрешении этого вопроса, потому что для первой цели нужна была манципация или уступка пред судом, для второй -стипуляция, а когда форма совсем соблюдена не была, то можно было допустить только третий или четвертый случай. Но в этих-то именно случаях недостаток внешних признаков различия ничего и не значил, все предоставлено было на добрую волю отчуждающего право, противная сторона не имела иска и судья, следовательно, отказывал ей безуслов¬но. Для наших судей разрешение спора, назначено ли известное лицо согласно воле завещателя наследником по завещанию или только получает отказ (Legatar oder Erbe sein soil), может быть иногда чрезвычайно затруднительным; для римского судьи устранялось всякое сомнение вследствие особых форм, предписанных для назначения наследников и для отказов (legate).
Таким образом, польза формы обнаруживается в том, что она облегчает диагнозу и делает ее вер¬ною – выигрыш, получаемый прежде всего судьею, но на самом деле достающийся на долю сторон и гражданского оборота. Как от трудности и неверно¬сти патологической диагнозы врач терпит менее чем пациент, так в равных обстоятельствах в диа¬гнозе юридическом судья страдает менее тяжущего¬ся. Но облегчая судью в диагнозе, гражданский оборот приносит жертву с своей стороны; труд судьи и лиц, совершающих юридическое действие, находятся тут в обратном отношении. В формализ¬ме удобно для судьи и неудобно для частного лица, а в системе свободной формы наоборот удобно для частного лица, но неудобно для судьи.
С этой первой выгодой формы соединяется другая, существующая непосредственно для лица, совершающего действие. «Для успешности юриди¬ческого оборота», говорит Савиньи , «желательно, чтобы договоры не заключались опрометчиво, но с серьезным размышлением о последствиях, которые из них вытекают». Природа формального договора (как например римской стипуляции) ведет к тому, чтобы возбудить серьезное размышление, и следо¬вательно к достижению желаемого». Действительно так! Во всех формах, требующих известной прово¬лочки времени, как например, при совершении сделки с участием суда или инсинуации , это оче¬видно. Но неужели то же самое существовало и при стипуляции? Задержка времени, соединявшаяся с нею, была слишком коротка и едва ли обещавший в душевном волнении или опрометчиво имел доста¬точно времени, чтобы успокоиться и обдуматься; для стипуляции нужен был момент менее минуты. Но ошибочно было бы пользу формы видеть в од¬ной проволочке времени, которую она рождает. Польза заключается скорее в самой форме, в мыслях о серьезном деле, юридически обязательном, воз¬буждаемых ею и т.п., в том, следовательно, что она вызывает такое настроение, в котором должен нахо¬диться всякий совершающий юридическое действие – настроение деловое. Маленькое словечко spondesne, лишь только оно раздавалось среди разговора, было для римского уха оповещением, что беседа принимает другой, деловой смысл, сигналом при¬ступить к действию с юридическим характером и значением. Наделавший в потоке речи обещаний, наделавший уверений, в которых другая сторона видела юридический интерес, внезапно должен был опомниться, как только останавливали его на слове и хотели придать фразе юридическую крепость (вот значения stipulari); на вопрос, имеет или нет фраза юридическое значение, необходимо было сначала ответить самому себе, объяснить себе содержание, объем и последствия предложенной стипуляции. Следовательно, словечко spondesne имело неоце¬ненное достоинство служить будильником юриди¬ческого сознания. Сколько уверений, обещаний и т.д. раздается теперь, когда, несмотря на самое серь¬езное намерение сдержать данное слово, говорящий вовсе не имеет в мысли принуждения, которое по¬том должно наступить, и напомни ему противная сторона о формальном подтверждении обещания, он решительно отвергнул бы юридическую ответ¬ственность. Только иск заставляет уже подумать о том, чего он хотел. Вопрос, который, будучи пред¬ложен вовремя, разрешился бы одним словом, отда¬ется теперь на рассмотрение судьи и делается пред¬метом весьма сомнительного спора. Если форма¬лизм страшен потому, что действительно желавший обязаться юридически, освобождается от этого за несоблюдением внешней формы, то противопо¬ложная систем, допускающая свободную форму, представляет обратную опасность, принуждая к исполнению и не имевшего намерения принимать на себя обязательство.
Перехожу теперь к особенным выгодам формы, понимая под ними, как сказано выше, те, которые даются особенностями той или другой формы в частности (например, письменности, публичности). Когда форма учреждается путем законодательным (как напр. в позднейшем римском праве instrumenta publica vel quasi publica [акты, совершенные публичной властью], инсинуация, в прусском праве письменная форма), выгоды эти составляют главную цель зако¬нодателя и побуждают придать формальному об¬ряду тот или другой вид. Попытаюсь рассмотреть и сравнить в этом отношении более употребительные формы.
Письменное изложение юридического действия имеет преимущество пред словесным совершением в том, что доставляет потом верное доказательство.
Хотя этой выгоды можно достигнуть и посредством приглашения свидетелей, но укрепление (Fixirung) действия в памяти человека, во-первых, менее точ¬но, нежели на бумаге, простирается только на смысл, а не на слова, которые имеют иногда огром¬ное значение; потом, завися от воспоминания и жизни свидетелей, менее продолжительно; наконец совершенно неудобно, если действие содержит в себе множество подробных, трудно запоминаемых распоряжений, чисел и т.п., как напр., часто случа¬ется в завещаниях. Другое важное различие между письменною и словесною формами состоит в том, что в одном возможен полный секрет действия, а в другом нужно сообщить его свидетелям; первое более согласно с интересами участвующих сторон, второе – третьих лиц и гражданского оборота. Но обе формы могут быть также соединены в одну, напр. в действующем у нас праве, предписывающем иногда совершение сделки пред нотариусом и сви¬детелями. Особенную комбинацию их составляет в римском праве письменное частное завещание (Privattestament), дающее возможность скрыть от свидетелей содержание посмертных распоряжений. Высшее развитие письменная форма получает в официальном написании акта (внесение в Flur, -Lager, -Hypothekenbiicher, Handelsregister, записка в протокол), а удостоверение свидетелями – в офици¬альном засвидетельствовании (testam. comitiis calatis [завещание перед народным собранием], judici oblatum [завещание, переданное на хранение в суд], in jure cessio, инсинуация).
Общими выгодами формы пользуются только лица, непосредственно соприкасающиеся с юриди¬ческим действием, стороны и судья, но влияние особенных простирается гораздо далее. В этом слу¬чае следует указать на публичность формального обряда, когда действие получает всеобщую извест¬ность. Посредством публичности, например, вери¬тели должника, который позволял себе аррогировать , получали возможность вовремя предъявить свои требования, и только когда аррогация пере¬стала совершаться пред народным собранием и, следовательно, уничтожилась гарантия, заключав¬шаяся в самой форме, – для кредиторов родилась нужда в особой защите – restitutio propter capitis deminutionem [восстановление в первоначальном состо¬янии по причине изменения правового состояния]. По¬добную же услугу доставляла родственникам заве¬щателя древняя форма совершения завещания пред собранием народа (testamentum in comitiis calatis) . Даже не разделяющий моей гипотезы, что народ вотировал о завещаниях, как о законах, и имел пра¬во отвергать несправедливые, жестокосердные рас¬поряжения (inofficiosa testamenta [тот, кто нарушает завещание]), согласится, по крайней мере, в том, что огласка последней воли пред народным собранием представляла фактически известное обеспечение против оскорбительного злоупотребления свободой завещевать. Еще при жизни своей злоупотребитель выставлялся на суд общественного мнения и под¬вергался реакции обиженных интересов. А когда потом возникла секретная форма завещаний и вме¬сте с тем уничтожилось средство против зла, то не¬имение формы и здесь тоже потребовало содей¬ствия материального права (querela inofficiosi testamenti [жалоба, иск – дается необходимому наследнику, которого наследодатель не исключил из наследства надлежащим образом и не одарил на величину обязатель¬ной доли для отмены завещания и для установления наследования помимо завещания]). Таким образом, форма может заменять собою материальные опре¬деления и своею особенностью объясняет иногда скудость их; а потому перемена, сделанная в фор¬мальном праве, отзывается и в материальном, если происшедший пробел не может быть оставлен без восполнения.
Умолчу о значении публичности для системы кредита и о том влиянии, какое она имела в деле формы, а именно в действующем у нас торговом праве, но замечу, что так как особенные выгоды изменяются вместе со временем, местом и свойством формы, то я не хотел и не мог хотеть полного их изложения. Тем нужнее мне кажется обратить вни¬мание на другой предмет.

3. Отношение между выгодами и невыгодами формы

Объяснивши выгоды и невыгоды формализма, хотя мы и приблизились к разрешению вопроса о практическом его достоинстве, но отнюдь еще не разрешили вполне задачи. Для этого надобно пока¬зать преобладание тех или других.
Как выгодность приобретения внешних благ зависит от отношения прибыли к издержкам, так это же отношение определяет и практическое до¬стоинство учреждения. Так! Но будем продолжать сравнение. Одна и та же вещь для различных лиц имеет различную цену; одному более, другому ме¬нее необходима, и издержки не везде одинаковы. Так же бывает и с юридическими учреждениями. Польза их возвышается и падает, смотря по настоя¬тельности потребности, которой они удовлетворя¬ют, смотря по условиям, среди которых они являют¬ся – курс, который дает им история, колеблется – словом, понятие практическое достоинство – есть относительное. А потому одно и то же учреждение в одном случае может оказаться столько же тягост¬ным, сколько в другом благодетельным.
Выяснить это относительное достоинство фор¬мализма и показать моменты, его определяющие, будет предметом последующего изложения.
Уже поверхностный взгляд на историю обна¬руживает, что практическое достоинство форма¬лизма относительно. Если оно абсолютно, то почему до сих пор оно не отыскано историей, другими сло¬вами, отчего пользование формализмом по разли¬чию прав так различно? При одинаковой годности, почему не быть и одинаковости пользования? По¬просим ответа у истории.
Наше действующее право, освободив от формы контракты вообще, в виде исключения подчинило вексель наибольшей формальной строгости. Если заключение наше от пользования к годности спра¬ведливо, то выгоды формы для векселя или для це¬лей и отношений, его создавших, должны иметь высшую цену, нежели для обыкновенных контрак¬тов; там издержки покрываются, здесь нет. И в са¬мом деле, это будет понятным, если взвесить, что торговый оборот совершается главнейше посред¬ством векселей, а известно, как много значит для истинной торговли юридическая достоверность, как-то ясность, несомненность этого орудия обра¬щения. Далее, с другой стороны для публики, опе¬рирующей преимущественно векселями, т.е. для деловых людей в собственном смысле, невыгоды формы далеко менее ощутительны, нежели для мещанина и крестьянина, если бы вздумалось рас¬пространить форму на сделки обыкновенной жиз¬ни.
Для других юридических действий, как-то: для завещаний, передачи поземельной собственности, для учреждения гипотеки, земских сервитутов и т.д. новейшие права отчасти сохранили формы римско¬го, отчасти учредили новые. Отношение между прибылью и расходом опять в этом случае является особенно благоприятным. Во-первых, форма значит здесь гораздо более, нежели в контрактах , дей¬ствие которых ограничивается контрагентами и, говоря относительно, исчерпывается в короткое время, тогда как сила актов, о которых мы говорим, может простираться далеко шире и во времени, и относительно лиц, которых они касаются. Сораз¬мерно с таким расширением, возрастает и значение удостоверения, доставляемого юридическому дей¬ствию посредством формы. С другой стороны невы¬годы тоже менее тягостны. Сделки, быстро отжива¬ющие, как напр. реальные и консенсуальные кон¬тракты, исключая товарищество, обыкновенно и совершаются без пространного приготовления; да¬же проволочка времени, происходящая от тяжелой формы, могла бы иногда помешать их заключению. Но иначе бывает в указанных нами актах. Они не идут спешно и не наступают настоятельно, но им предшествует большею частью значительное времяна приготовление, размышление, переговоры , и если присоединение формы несколько увеличивает медленность, то без всяких особенных последствий. Наконец они встречаются в жизни далеко не часто; на тысячу контрактов едва ли придется, может быть одно завещание, на сто случаев передачи собствен¬ности на движимые вещи едва ли один, относящий¬ся к вещи недвижимой. Таким образом, объясняется и большая простота римской стипуляции сравни¬тельно с манципацией и уступкой пред судом; формальная разница соответствовала материаль¬ной.
Итак, преобладание выгод или невыгод в фор¬мализме изменяется по различию юридических ин¬ститутов, и форма, совершенно годная для одного, была бы неудобна для другого.
То же самое надобно сказать как относительно различных ступеней развития одного и того же права, так и относительно прав различных народов. Стесняйся римляне своими формами, так как за¬труднились бы мы в этом случае, они совсем разде¬лались бы с ними; доказательством служит, что они действительно поступили так с отдельными видами форм, напр. с легисакционным процессом и позд¬нее с формулами завещательных распоряжений. Следовательно, бремя не было тяжким, а это приво¬дит нас к двум фактам, чрезвычайно важным для понимания относительного значения формализма вообще и для объяснения римского в частности. Во-первых, мы должны принять во внимание положе¬ние римской юриспруденции относительно народа, везде присутствие юристов в жизни и безмездность их услуг. Как дорого в настоящем смысле этого сло¬ва обошлись бы теперешнему гражданскому оборо¬ту римские формулы – дороже всего, если бы он захотел сберечь расходы за содействие юристов! Второй факт – это особая черта в характере римлян, принадлежащая им хотя и неисключительно, но более нежели всем нынешним народам, кроме ан¬гличан, – я говорю о том национальном влечении к формальным обрядам, которые я ниже назвал чув¬ством формы (Formsinn); отсюда форма являлась для народа не чем-то навязанным извне, положи¬тельным, чуждым, но напротив того внутренне-необходимым, естественным, однородным.
Обращаюсь к заданному выше второму вопро¬су.

II. Исторические причины формализма

Я уже сказал, что появление и существование формализма в истории нельзя объяснять только практическою пользою, которую он приносит; по¬пытаюсь теперь отыскать еще другие причины, со¬действующие его развитию.
Для этого мы должны различать два вид форм. Когда форма учреждается путем законодательным, то всегда имеется в виду определенная цель. Здесь форма одолжена своим существованием и внешним видом исключительно практическому мотиву; как вступающая в мир с определенной тенденцией на челе, она может быть названа преднамеренною (tendentiose Formen).
Иными представляются формы, возникшие из жизни и народа, как-то все относящиеся к первым временам истории права. Я назову их наивными.
Конечно, введение их без определенной цели и со¬знания, самостоятельное происхождение, а не учреждение со стороны (dass sie nicht gemacht, sondern geworgen sind), не исключает чувства прак¬тической пользы, которое бессознательно и ин¬стинктивно могло влиять на их появление . Но с другой стороны надо признать бесспорно, что кро¬ме этого и происхождению их, и дальнейшему су¬ществованию содействуют еще другие причины, что, следовательно, они различаются от форм пред¬намеренных не одним юридическим источником их возникновения (тогда отделение их в особую груп¬пу не имело бы основания). Верность нашей мысли может быть доказано многим. Во-первых, морфоло¬гическим видом таких форм, который несравненно полнее и богаче данного чисто практически-юридическим интересом (вспомним, например, римские брачные обряды), даже поэтому может противоречить последнему. Но всякое сомнение должно исчезнуть, когда мы видим, что эти формы встречаются в таких сферах, в которых не может быть речи о практической пользе формального об¬ряда, как, например, в области религиозного куль¬та, а это наблюдение может и должно привесть нас на прямую дорогу, указывая нам, что формализм не есть явление специально-юридическое, но культур¬но-историческое вообще; в сфере права оно встре¬чает только необыкновенно благоприятную почву, раскрывается с особенною силою.
Формализм в таком обширном смысле пред¬ставляет собою необходимый момент в истории развития человеческого духа. Дух, связанный око¬вами чувственного, нуждаясь в проявлении чего-либо внутреннего, всегда прибегает к материаль¬ным способам выражения, к картинам в слове, к олицетворению в воззрениях на природу и рели¬гию, к эмблемам, символам и т.п., но точно также употребляет он и действия, чтобы своим чувствова¬ниям, настроениям, гаданиям, решительным хоте¬ниям дать материально-субстанциальный, пласти¬ческий образ. Таким образом, невидимое делается для него видимым, отдаленное близким, глубоко сокрытое выдвигается наружу. Это язык, ему по¬нятный и восполняющий недостаток умения мыс¬лить и говорить абстрактно. Одна естественность и необходимость такого языка объясняют, почему позднейший абстрактный период не в силах так выражаться, хотя бы употребил все свое искусство и размышление. Простой знак сам по себе часто рас¬крывает существо отношения лучше, представляет его ближе и сподручнее, чем все возможные слова. В пучках прутьев и секирах римских консулов скры¬валось и для них, и для народа важная сторона кон¬сульского звания – прутья и секиры постоянно напоминали, что значило быть консулом; думаю, что не скажу много, если замечу, что без этого атри¬бута смысл, который придавали консулы своей вла¬сти, положение их относительно народа, а следова¬тельно и истории консульства и всего государства были бы другими. Чувственный способ выражения составляет оболочку, в которой мысли, идеи, воз¬зрения, словом зерно духовной жизни, сообщаются такому организму, который не был бы в состоянии воспринять их в непокрытом виде. Конечно, он схватывает и обнимает, прежде всего, одно внешнее, наружный покров, но вместе с тем бессознательно принимает в себя и духовное семя, которое под вли¬янием времени даже на бесплоднейшей почве не может оставаться в оцепенении, но незаметно раз¬вивается, пускает из себя ростки, и доставляет духу если не ясное сознание, то по крайней мере темное гадание, говорит сердцу, двигает фантазию.
Знаки и действия, которые предназначены та¬ким образом изобразить духовные предметы чув¬ственно, называются обыкновенно символическими. Символ есть материальный способ выражения для чего-либо сверхчувственного, где изображаемое составляет тоже что-либо материальное, как напри¬мер, когда в римском праве поземельный участок при виндикации заменялся глыбою, или в герман¬ском при передаче владения (traditio) дерном и вет¬вию (pars pro toto) , там, говоря точно, следует из¬бегать слова символ (иначе даже картину, эскиз сле¬дует назвать символами предмета, который они изображают); в этом случае я буду употреблять, как термин, репрезентативное изображение. Копье бы¬ло символом собственности, потому что выражало нечто внутреннее, духовное: юридическую власть и господство собственника, но шест, заменявший ко¬пье, был представителем, суррогатом его, но не символом . Точно также подразумеваемое хожде¬ние к поземельному участку, которого при винди¬кации претор требовал от тяжущихся , было дей¬ствием мнимым, а не символическим, потому что представляло и заменяло собою нечто внешнее: действительное хождение. Следовательно, и акт per aes et libram [с помощью меди и весов], указывавший тоже на внешнее явление – продажу в древней форме, нельзя назвать символическою продажею. В таком случае, пожалуй, 30 ликторов, представляв¬ших в позднейшее время при аррогации 30 курий, надо бы считать символическим народным собра¬нием. Но когда раб, получая вольную, должен был обернуться, то символическое действие существова¬ло несомненно: перемена во внешнем его положе¬нии (status в естественном смысле) должны была выразить перемену духовного состояния (status в смысле юридическом). Впрочем, я не буду спорить, что в отдельных случаях границы между символи¬ческими и репрезентативными действиями могут быть чрезвычайно сглажены, но для нас гораздо важнее установить, нежели строго провести разли¬чие; интерес его объяснится из последующего.
Итак, как сказано уже, символы и символиче¬ские действия составляют собственно язык наивного духа – они суть иероглифы, которые он употребля¬ет, потому что не изобрел еще букв для абстрактно¬го выражения; отсюда цветущая пора их совпадает с наивным периодом. Однако ж дух прибегает к это¬му языку знаков не по нужде только, не из одного бессилия и неумения в абстрактном выражении; его побуждает к тому еще богатое смыслом удоволь¬ствие, поэтическое наслаждение, находимое в чув¬ственном образе духовного, словом прелесть пла¬стики мысли. Это доказывается следующим. Во-первых, чувственное изображение замечается не только в мыслях, своей глубиной заставляющих употреблять его. Напротив, духовная основа часто до того проста и бедна, что и средства языка мало развитого были бы совершенно достаточны для ее формулирования. Даже во многих формах – вспом¬ним например репрезентативные – вовсе нет мысли. Во-вторых, если бы действовала одна необходи¬мость, то успехи в духовном развитии или иначе в образовании языка – так как приобретаемое духом выражается словом – мало по малу должны бы вы¬теснить язык формы, высокая культура должна бы изгнать все остатки наивного периода, и форма, не оправдываемая практическим интересом, как например, бывает в области права, уступила бы место голой, сухой, отвлеченной мысли. Но этого мы не видим, хотя я и не отвергаю, что перемена в духовной атмосфере оказывает тут большое влия¬ние.
Следовательно, дух, стремясь к выражению се¬бя, прибегает к формализму не из одной нужды; основание формы нужно искать не в одном перво¬начальном несовершенстве языка. Напротив, к этой первой причине ее исторического происхождения, прекращающейся с детским возрастом народа, при¬соединяется еще другая, далеко переживающая по¬следний. Это только что указанное мною удоволь¬ствие, производимое внешним, наслаждение, нахо¬димое в чувственном, – то, о чем я упомянул выше под названием чувства формы.
Сила притяжения, обнаруживаемая формою на дух человеческий, проявляется разнообразно. Пла¬стикою и драматизмом, которыми умеет она укра¬сить явления жизни, пленяя поэтическое чувство в эстетическом отношении, она увлекает трезвую, рассудочную способность со стороны практической, как-то порядком, правильностью, симметриею, точ¬ностью человеческой деятельности. Наконец там, где участвует сердце, форма действует на него со стороны этической, она наполняет душу важным и торжественным, возвышает действующего над са¬мим собою, и чисто индивидуальное и преходящее в его положении возводит на высоту акта, имеюще¬го общечеловеческое, типическое значение, ставит человека в невидимое общение с людьми, ему предшествовавшими и последующими.
Это разнообразие точек притяжения, находи¬мых в форме духом человеческим, влияет на осо¬бенный вид, который она принимает, смотря по различию народов и степеней культуры и по разли¬чию областей, кругов и сфер человеческого мышле¬ния, чувствования и жизни. У народа с преоблада¬ющею рассудочною способностью формы образо¬ваны иначе, нежели у того, который отличается особенною наклонностью к поэзии; формы права иначе, нежели религиозного культа. Присоедините к этому далее некоторые элементы, чуждые форме самой по себе: более консервативный или подвиж¬ный характер народа или круга, местную замкну¬тость (например, горных жителей), нарочное обособление (например, цехов в прошлых веках), наконец влияние религии (католицизма и кальви¬низма).
Перехожу теперь к явлению, чрезвычайно важ¬ному для правильного понимания существа и при¬чин формализма и более всего подтверждающему мое мнение о силе, которую, как я сказал, обнару¬живает форма над душой человека. Я разумею про¬исхождение, иногда продолжение форм, с самого начала не имевших никакого значения, или поте¬рявших его – следовательно, почитание голой, су¬хой формы только потому, что она форма.
Так в римском мире, в его праве, обыкновениях жизни, религиозном ритуале, а также в нынешней Англии мы часто встречаемся с особенным родом форм, которые я назову отсталыми (residuare). Вот как они образовались: учреждения, действия, условные приемы или элементы их, которые перво¬начально не имели в себе ничего формального, но были даны существовавшим порядком жизни, со¬стоянием фабрикации, ремесел, земледелия, модою и т.п., для известных обстоятельств и отношений удерживаются потом в качестве обрядов, будучи вытеснены уже в обыденном ходе вещей изменив¬шейся модой и успехами техники. Таким образом, то, что сначала вовсе не имело формального харак¬тера, а представляло собою текучую, свободную сторону жизни, делается формою в полном смысле слова – это окаменелая часть прошлого, которая часто странно торчит из уровня позднейшего вре¬мени. Известно, что оратор нижней палаты в Ан¬глии, придерживаясь старины, носит до сих пор огромный парик; исчезнув с других голов, он остал¬ся на голове оратора, как парик отсталый. На кон¬тиненте подобный пример представляет Гамбург, который в известных случаях, например при погре¬бении, тоже оставил у себя отсталые парики.
Из зерновых хлебов в древнейшее время обра¬батывалась римлянами или их предками полба (far), в пищу приготовлялось тесто (puls). В действитель¬ности они давно уже заменились другими сортами и способами приготовления, но в религиозном ри¬туале, а именно при совершении брака, посред¬ством конфарреации , их придерживались строго. В древнейшее время, за неимением ножей и нож¬ниц, резали копьем, и жених при совершении брака также употреблял копье для обрезания волос неве¬сты. Везде уже вышло оно из употребления, но удержалось в руках жениха, как и прежде (hasta caelibaris). То же было с платком невесты (flammeum). Мода давно знала лучшие ткани, но невеста на сва¬дьбе и жрица должны были соблюдать древнюю форму . До введения чеканенной монеты надобно было взвешивать металл, монета избавляла от этого. Но в нексуме и манципации удержали если не взвешивание, то, по крайней мере, медь и весы.
Во всех этих случаях, которые можно предста¬вить во множестве, форма с первого же появления своего не имела никакого внутреннего значения, будучи простым осадком прошлого, чистой caput mortuum. Что же содействовало жизни ее в виде формы? Неужели она vis inertia, сила обычая? Как бы ни говорили, но сила обычая предполагает тут наклонность к форме в субъективном отношении. При равнодушии духа к моменту внешнего, старое, уступив место новому в существе вещи и на деле, конечно перестало бы существовать и формально. Впрочем, весьма возможно, что отсталые формы, которых историческое происхождение затерялось, получая другой смысл, переходят в символические, и я убежден, что множество форм, считающихся символическими, первоначально были только отсталыми .
Подобно тому, как в отсталых формах часть прошедшего совершенно в том виде, как была, ока¬меневает в образе формы, так в формах репрезента¬тивных, если можно так выразиться, сохраняется, по крайней мере, вспоминание о прошлом. На место прежнего, которое должно быть оставлено в целом или в части, поставляется более удобное, более со¬временное подражание, но только в простоя значе¬нии формы, единственно ради внешности, – это уступка, посредством которой привязанность ко внешнему мирится с требованиями времени.
Покуда римское владычество ограничивалось маленьким городским округом, претору легко было при виндикации поземельного участка отправлять¬ся вместе с тяжущимися на место спора. С распро¬странением территории за известный предел по¬требовалось отменить существовавший порядок. Но приноравливаясь к необходимости, в то же время старались сохранить вид и воспоминание прежнего учреждения. Теперь поземельный участок на суде должна была представлять глыба земли, приноси¬мая тяжущимися. Вместе с тем можно было удер¬жать обряды и формулы, обусловливавшиеся при¬сутствием суда на месте спора. Аррогация в древ¬нейшее время происходила в куриальных собрани¬ях при содействии понтифексов, посредством фор¬мального народного постановления. Учреждение это тоже не могло удержаться, и как кажется по весьма простой причине, что народ, потеряв инте¬рес, перестал посещать собрания. Известно, что аррогация совершалась потом одними понтифексами – нечего говорит, что ликторы не имели самостоя¬тельного и решительного голоса – но как некогда требовалось постановления куриального собрания, то представителями 30 курий сделали 30 ликторов. В существе вещи прежнее учреждение было остав¬лено, но внешний вид сохранен до известной степе¬ни.
Обращаюсь теперь к дальнейшему существованию форм, утративших значение. Репрезентативные формы, только что изложенные нами, занимают как бы средину между этим новым и прежним видом; представляя собою форму морфологически новую, они приближаются к первому, но, являясь с другой стороны только подражанием формам существо¬вавшим, они подходят ко второму.
Рассматриваемое нами явление – существова¬ние внешнего в виде пустой формы, лишенной внутреннего смысла, встречается в формах и учре¬ждениях; в символах, которые пережили себя, т.е. когда они в субъективном отношении или сдела¬лись непонятными, или не находят более веры; в учреждениях, утративших практический смысл и значение, например, когда свободное действие пре¬вращается в необходимое , или когда действие, требуемое законом, судебным решением или дого¬вором, на самом деле заменяется другим и т.п. как последний остаток прежнего учреждения, удержи¬вается часто голое, пустое слово, формула, имя, между тем существо дела совсем переменилось. Ви¬но, приносившееся в храм Опса (Ops), как передает нам Макробий , вносилось туда не под настоящим именем, а назвалось «молоком», сосуд назывался «медовым горшком», это указывает, что первона¬чально допускались в храм только молоко и мед. Места высших судей в Англии замещались прежде только лордами, это потом переменилось, но назва¬ние и обращение: лорд верховный судья, сохрани¬лись до настоящего времени.
Такая привязанность к привычной форме, ли¬шенной всякого внутреннего смысла, такое покло¬нение пустой внешности представляется с первого взгляда чем-то истинно бессмысленным, порицае¬мым и поверхностная мудрость анализирующего периода, начиная с самого Цицерона, находила в этом обоготворении формы широкое поле для ост¬роумия. Но было бы достойнее понять истинное значение предмета, а не осыпать его насмешками. Я решительно вижу в этом одно из самых важных яв¬лений в истории культуры.
Известно, что прочность и твердость прогресса зависят от исторической преемственности, от внут¬ренней связи прошедшего с настоящим. Но к числу нитей и связей, поддерживающих эту преемствен¬ность, принадлежит именно форма; внутренние, материальные, исторические точки соединения ускользают более или менее от взоров толпы, вра¬щаясь в маленьком кружке людей, просвещенных знанием, тогда как форма, будучи чем-то осязае¬мым и постоянно повторяющимся, является глав¬нейшею поддержкою народного сознания о преем¬ственности исторического развития. Чем более от¬разилась в формах какая-либо особенность из вре¬мена, которая потом исчезла, как, например, госу¬дарственное устройство, нравы, мода и т.п., чем бо¬лее, следовательно, привлекают они наблюдателя своею странностью и, подобно исчезнувшим одеж¬дам и модам в портретах предков, вызывают в нем чувство исторической перспективы, тем более связы¬вают они с прошлым, представляя его наглядно и характеристично; форма возбуждает и поддержива¬ет в народе воспоминание былого, память дедов¬ских времен и производит, таким образом, то уме¬ренное направление и осторожность в практиче¬ских вопросах настоящего, которым мы по справед¬ливости удивляемся в древних римлянах и англи¬чанах. Привязанность даже к отжившим формам есть и следствие, и неиссякаемый источник истори¬ческого смысла, без которого еще не удалась ни од¬на прочная постройка в сфере государства и церк¬ви.
К этому первому основанию, изучающему ис¬торический смысл любить, ценить и холить одну голую форму, к этому, если можно так выразиться, общему ее педагогическому значению для характе¬ра народа, присоединяется другое, а именно кон¬сервативное влияние формы на идеи, учреждения и т.п., которым она служит выражением. Чем более развита в них формальная сторона, тем крепче их жизненная сила. Посредством формы бытие идей и учреждений плотно скрепляется и связывается с материальным миром, внешним образом жизни, привычкой глаза, силой внешнего обычая. Уже при обычном ходе вещей этим обеспечивается и укреп¬ляется жизнь и сила их; но в случаях чрезвычайных драгоценное значение стойкости, полученной ими, выступает в полном блеске. Для всех идей – бывает пора временного равнодушия и холодности, утом¬ления и отдаления от них, время испытания и опас¬ности, когда идет вопрос о том, быть или не быть. Идеи, предоставленные собственным силам, т.е. не поддержанные устойчивостью формы, умирают вместе с потерей нравственного господства над умами, отживают, затерявшись в народе, и когда неприязненный поток времени пробежал уже, надобно опять новой борьбы для вызова их к жизни, новых родов и мук роженицы. Но совсем иное бы¬вает, если они воплотились в стойкие внешние формы, так как форма, подобно всему низшему, живуча сравнительно с высшим; она имеет способ¬ность прозябать, т.е. жить без смысла, что невоз¬можно для идеи. Когда идея, выразившаяся в фор¬ме, уже уступила место иной, то форма в это время, равнодушно оставляемая в качестве одной внешно¬сти, употребляемая без мысли, продолжает прозя¬бать, пустая изнутри себя и без пользы, по-¬видимому. Между тем нередко выступают на сцену носящие название мудрых и рассудительных, и, называя подобный факт ложью и обманом, кричат, чтобы сгнившее и мертвое внутри в свою очередь было предано погребению. Но если народ привязан к форме, т.е. наделен чувством ее, как выразился я выше, то управляемый верным инстинктом, он не так легко разделывается с формами, заклейменны¬ми именем мертвых. И справедливо! Предполагае¬мая смерть формы, ее бездыханность есть между тем только кажущаяся – это замирание на зиму в пустынной, бедной норе, прекращающееся с пер¬вым дуновением весеннего ветерка. На «мертвой» форме здесь зиждется вся надежда жизни. Покон¬чить с нею не значит схоронить бездыханное тело, а просто-напросто уничтожить личинку, в которой крылась бабочка.
Таким образом, форма, лишенная, как кажется, всякого смысла, напротив, представляется в высшей степени полезною, доставляя идее неоцененную услугу. Прозябание ее делается в руках истории специфическим средством связать прошедшее с настоящим и обеспечить преемственность истори¬ческого развития. Хотя в большей части случаев то, что кажется мертвым, действительно мертво, хотя дух и жизнь не возвращаются более в бездыханные формы, – но желающий избежать опасности, чтобы смерть наружную не принять за действительную, достигнет своей цели только тогда, если в сомни¬тельных случаях видимую им смерть почитает за кажущееся явление.
Наше изложение показало, – я смотрю с одной точки зрения на его обе части, – что привязанность к одной форме не составляет чего-либо внешнего и пустого, а является следствием и существенной под¬держкой стремления к преемственности развития. Потому-то привязанность эту мы и встречаем пре¬имущественно у тех народов, которые отличаются таким стремлением, а именно также и у римлян.

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА

I. Упрощение права

II. Практичность материала
1. Юридический анализ (азбука права)
2. Логическое сосредоточение
3. Юридическая конструкция
Высшая юриспруденция или натурально-историческая метода
Юридическое тело
Юридическая конструкция и законы ее
1. Система есть практически-выгоднейшая форма для положительно-данного материала
2. Система есть неиссякаемый источник нового материала

О СУЩЕСТВЕ ЮРИДИЧЕСКОГО ФОРМАЛИЗМА

I. Практическое значение формализма
1. Невыгоды формы
2. Выгоды формы
3. Отношение между выгодами и невыгодами формы

II. Исторические причины формализма