Право

Древнее карательное право (Черри)

29 октября 2017

Р. ЧЕРРИ
РАЗВИТИЕ КАРАТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ В ДРЕВНИХ ОБЩИНАХ
ПРЕДИСЛОВИЕ ПЕРЕВОДЧИКА
Выпуская в свет русский перевод книги Prof. Cherry Lectures on the growth of criminal law in ancient communities, 1890, мы руководились желанием дать читателям возможность ознакомиться в общедоступном изложении с начальными ступенями развития уголовного права. Русская литература в области применения сравнительно-исторического метода к уголовному праву настолько бедна, что приходится начинать именно с популярных книг. Труды отца этого метода Генри Мэна, переведенные на русский язык в 70 и 80-х годах , посвящены преимущественно государственному и гражданскому праву и охватывают довольно ограничительный круг народов. Из более новых иностранных трудов, посвященных истории зарождения и первоначального развития уголовного права, более других обращают на себя внимание: Post, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz. 2. Bände. 1894-1895. Steinmetz Ethnologische Studien zur ersten Entwickelung der Strafe nebst einer psychologischen Abhandlung über Grausamkeit und Rachesucht. 2. Bände. Leipzig 1894. и Makariewiecz. Das Wesen des Verbrechens 1896, недавно вышедшая вторым переработанным изданием под заглавием: Einführung in die Philosophie des Strafrechts. 1906. Но работы эти по разным причинам оказались менее пригодными для нашей цели. Книга Поста посвящена этнологической разработке права во всех его отраслях, и черты развития уголовного права тонут в громадном, слабо систематизированном материале; к тому же самый метод Поста, покоящийся на метафизических посылках и стремящийся свести все развитие чуть ли не к физическим законам притяжения и отталкивания тел, далеко не представляет той гибкости эмпирических обобщений, какая свойственна методам английских историков. Прекрасная во всех отношениях книга голландского ученого Штейнметца, по своему объему (около 1000 страниц) и разработке, доходящей до тончайших деталей, оказалась бы слишком тяжелой для обыкновенного читателя. При этом, прилагая свой метод, основанный на изучении первобытной психологии и экономических отношений, к разработке древнего уголовного права, Штейнметц ограничился почти исключительно одним моментом в развитии его, именно переходом от частной мести к системе композиций; образование же публичного уголовного права у него намечено в общих чертах. Солидный труд проф. Макаревича, вполне заслуживавший перевода, к сожалению, много теряет вследствие дедуктивно-философского метода, который автор пытается применить к основным понятиям уголовного права и в соответствии с требованиями которого он систематизирует свой громадный этнологический материал.
Лекции проф. Черри, удостоившиеся весьма лестного отзыва Мэна, не претендуют на то научное значение, какое следует приписать вышеназванным трудам. Они представляют собою ряд очерков, связанных единством тех основных принципов, развить которые автор попытался в своей книге. Метод самостоятельного обзора отдельных правовых систем различных народов составляет отличие книги Черри от вышеназванных работ по истории уголовного права, в которых материал, правда значительно более разнообразный, расположен систематически, по отдельным проблемам. Признавая этот последний метод более совершенным, мы думаем, однако, что для популярного ознакомления с древней историей уголовного права более пригодным является метод, принятый проф. Черри.
К очеркам, составленным Черри, особенно касающимся римского права, нельзя, конечно, предъявлять требования полноты и всесторонности, это только эскизы. Но мы не старались дополнять их даже в случае существенных пробелов, так как видели главное значение их не в полноте сообщаемого ими фактического материала, а в правильности назначенной исторической концепции. В выработке ее, как нам думается, автор стоит на правильной почве. Основными приемами его исследования являются: 1) убеждение в медленном, полусознательном влиянии различных социальных сил на образование права, в частности влиянии религии, власти управления, потребности в большем укреплении правопорядка (экономическим факторам, роль которых на стадии перехода от частной мести к композиции особенно ярко оттенена в исследовании Штейнметца, Черри придал слишком мало значения, влияние же религии у него, наоборот, несколько преувеличено) и 2) исследование старых правовых форм посредством отыскания в существующих или вообще позднейших системах права отживших следов древности или так называемый метод пережитков, ставший особенно модным за последнее десятилетие и еще далеко не давший тех богатых результатов, которые от него можно ожидать. С помощью этого метода автору книги удается пролить свет на многие оригинальные постановления первобытного, в частности древнего английского права, непонятный для исторически необразованного наблюдателя. Таковы, например, объяснения территориального принципа уголовно-судебной власти в Англии, ограничения королевского права помилования, фикция королевского мира и т. д. Главное свое внимание Черри сосредоточивает на изображении перехода от системы частной мести к денежным композициям и далее, перехода от них к системе публичного уголовного права (впрочем, последняя стадия оттенена с достаточной ясностью лишь в области римского, ирландского и английского уголовного права). В этом процессе развития автору удалось очень наглядно, благодаря введению в исследование богатых материалов ирландская права, изобразить возникновение судебной власти короля или вообще политического главы из добровольного обращения спорящих о размере композиции к авторитетному носителю правовых традиций. Эта стадия была слабо очерчена в литературе и исследование ее составляет оригинальный вклад Черри. Интересны также заключения автора о той роли, какую играло постановление вне закона, как мера воздействия внутри рода . Можно не соглашаться с ролью, приписываемою автором отдельным факторам при этом переходе, но нельзя отказать ему в правильности самого метода и в яркости иллюстраций.
Книга проф. Черри страдает, к сожалению, пробелом в отношении древнегерманского и славянского уголовного права. Мы не рискнули, однако, дополнять ее, отчасти вследствие нежелания нарушить цельность метода и прочность выводов книги, отчасти вследствие сравнительной легкости для читателя восполнить этот пробел благодаря обилию и доступности для нас литературы по славянскому и германскому праву, а также вследствие затруднительности изложить историю древнего уголовного права этих народов в том малом масштабе, который принят автором в его лекциях. Мы позволили себе лишь изредка делать отдельные ссылки на системы права, незатронутые в книге Черри (напр., древнерусского права эпохи Русской Правды или вавилонского, по кодексу Гаммураби), когда сходство отдельных черт являлось особенно разительным.
Лекции Черри, дающие краткий обзор зарождения и первоначального развития уголовного права в Риме, Иудее, магометанских странах, в Англии и в Ирландии, думается нам, могут заинтересовать читателя и побудить его к дальнейшему изучению сравнительного правоведения, являющегося необходимым преддверием к построению научной социологии.
П. Люблинский.
ПРЕДИСЛОВИЕ АВТОРА
В шести лекциях, изложенных в настоящей книге, я попытался вкратце сравнить представления нескольких древних народов о преступлении и наказании. Я выбрал по возможности обособленно стоящие законодательный системы с целью доказать, что тожество обычая проистекает не из заимствования одним народом законов и учреждений другого, а скорее из постоянных свойств человеческой природы. Тесное сходство карательных установлений отдельных рас, весьма отличных друг от друга, является фактом весьма замечательным. Ничто не оттеняет с такою силою контраста между современными и первобытными представлениями о праве, как историческое изучение этой ветви правоведения. Для нас существование положительного права без поддержки верховной власти, без всякой санкции, без всяких судов кажется почти невозможным. Но на деле право развивалось медленно и постепенно именно из такого состояния общества. При изучении уголовного права мы, действительно, убеждаемся в успешности исторического метода. Мы ясно можем понять, почему наследственное и обязательственное права возникли обычным путем, так как мы до сих пор признаем в этой области права творческую роль обычая; но трудно было думать, чтобы уголовное право могло зародиться таким же путем. Уголовное право является, даже на ранней ступени своего развития, известным ограничением обычая, системой повелений, предписанных каким-либо политическим главой с целью скорее стеснить применение нежелательных обычаев, нежели санкционировать обычаи, уже применяющиеся в жизни.
Аналитическая школа юриспруденции, по-видимому, заимствовала свое представление о праве из области уголовного права. Поэтому является весьма важным доказательство того, что происхождение уголовного права, как и других отраслей юриспруденции, коренится в первобытном обычае. Эту цель и преследуют мои лекции; я хотел проследить также те следы древних представлений о праве, которые сохранились и при позднейшем развитии уголовного права. Я сознаю, что задача эта выполнена очень несовершенно, в виде набросков, но место и характер моих лекций не позволили мне надлежаще развить мою тему.
Содержание второй моей лекции о древнем ирландском праве заимствовано из статьи, напечатанной мною несколько времени тому назад в журнале «Law Magazine and Review». Эта работа о праве Брегонов была признана Генри Мэном за удачный образец применения исторического метода к гражданскому праву. Я думаю, что этот метод даст интересные выводы в применении и к уголовному праву. То правовое состояние, которое рисуется в Book of Aicill, главном памятнике древнего ирландского права, можно наблюдать и у всех других народов в одинаковый период их развития, хотя до нас сохранились лишь следы о существовании его, находимые кое-где в более поздних системах права, управляющих жизнью уже прочно организованных обществ.
Trinity-College, Dublin.
R.R. Cherry
ЛЕКЦИЯ 1.
ВВЕДЕНИЕ
Древний обычай и преступления.
Задачей настоящих лекций явится указание того исторического пути, по которому шло развитие уголовного или карательного права в древних обществах . Выражения «уголовное право» и «карательное право» отнюдь не тождественны. Хотя в наших современных понятиях мы и склонны отождествлять их, но при исследовании права древних общин различие между ними проступает ярко. Карательное право имеет более широкий объем, нежели право уголовное; им обозначается та ветвь права, которая имеет своим предметом наказание, независимо от того, кем оно назначается и на какой объект оно направлено. Всякое уголовное право является карательным по своей природе, т. е. оно достигает своих целей посредством наказания, но не всякое карательное право является уголовным. В английском законодательстве до сих пор существуют многие иски карательного характера, причисляемые к искам гражданским, напр., так называемые иски qui tam, в которых частное лицо отыскивает вознаграждение карательного характера за нарушение какой-либо обязанности, по закону возложенной на другого; впрочем, такие иски стали столь редкими и незначительными, что обыкновенно на практике перестали проводить различие между уголовным и карательным правом. Но в других законодательствах, и особенно в древних правовых системах, карательное начало является основой значительной части права, которая не может быть названа правом уголовным. Даже в современном английском праве большая часть постановлений о гражданской ответственности имеет характер карательного права, и если бы мы не приняли во внимание этого факта, то тем внесли бы большую спутанность в правила, которые в различные эпохи служили основой для вычисления размера убытков.
Трудно определить характерные отличия права уголовного от права карательного. Хорошее описание той области, к которой обыкновенно применяется этот термин, мы находим у Стифена . В отличие от карательного права, по моему мнению, уголовное право заключает в себе три элемента: 1) самое производство по нему является по существу публичным и возбуждается, по крайней мере в теории, самим государством или какой-либо публичною властью, а не потерпевшим, если таковой имеется; 2) деяние, послужившее основанием для возбуждения преследования, рассматривается как посягательство или вред для всего общества, а не для одного только лица; этот признак почти всеми признается наиболее характерной отличительной чертой уголовного права; и 3) как логический вывод из двух предшествующих положений, явствует, что преступление не может быть погашено последующим исполнением нарушенного закона или примирением с лицом потерпевшим: задачей наказания является не помощь такому лицу, а защита общества от подобных преступлений посредством устрашения других. При дальнейшем рассмотрении мы сумеем убедиться, что публичный характер правонарушения, подлежащего наказанию, публичный характер судопроизводства, посредством которого применяется наказание, и публичный характер оснований наказуемости имеются налицо в каждом случае, который признается нашим правом за уголовное посягательство. Этот вопрос имеет большое практическое значение для юриста, так как от решения его зависит и самая подсудность дела. Заключение в тюрьму за неуважение к суду считается по английскому праву актом карательного характера, но не смотря на это, виновный подлежит гражданскому, а не уголовному судопроизводству, потому что задачей такого тюремного заключения является не столько кара, сколько стремление побудить виновного к соблюдению закона: лицо, осужденное и заключенное под стражу за неуважение к суду, всегда может добиться своего освобождения исполнением того действия, за отказ от которого оно было подвергнуто заключению . Так напр., в недавнем деле один свидетель был заключен под стражу за отказ дать показания о банкротстве, и дело о нем рассматривалось апелляционным судом на том основании, что нарушение это гражданского, а не уголовного характера. «Отказ свидетеля отвечать на задаваемые ему вопросы может быть признан наказуемым неуважением к суду – говорил в этом деле судья Гиббон – но задачей преследования является не наказание его, а склонение к даче нужного показания, и потому дело не подлежит уголовному суду». (Дело Keller 22 L. R. Ir. 158). Подобным же образом заключение в тюрьму за долги в старом праве никогда не рассматривалось как мера уголовного характера.
Указанное мною различие уголовного и карательного права имеет весьма большое значение для исследования первобытного права. Уже Генри Мэн в X главе своего «Древнего права», указывал, что наиболее существенной частью законодательства в ранние эпохи является карательное право, и что в то же самое время в эти эпохи уголовное право в собственном смысле почти совершенно неизвестно. Понятие посягательства против государства возникло лишь в настоящее время; теория о том, что наказание назначается в целях исправления преступника и устрашения других, чтобы они не следовали его примеру, возникла еще позже. В высшей степени интересно наметить исторический рост этих идей и показать, как карательное и, позднее, уголовное право развивались постепенно в различных законодательных системах.
Едва ли представляется необходимым в настоящее время выступать в защиту исторического метода в области права. Однако, я думаю, что преимущества исторического метода скорее получили лишь теоретическое признание, нежели практическое применение и оценку. Юристы-практики ограничивают свое внимание почти исключительно действующим законом и не ценят или даже относятся с презрением к историческим исследованиям о возникновении его; это естественно склоняет и многих студентов, стремящихся стать только практиками, следовать их примеру. Аналитический метод исследования имеет много важных пробелов, и тот, кто придерживается исключительно его, редко или никогда не станет действительно знающим юристом: закон является скорее искусством, нежели наукой, и юрист нуждается более в знании тех способов, с помощью которых следует применять начала права, чем в одном только поверхностном знакомстве с самими этими началами. Изучение права по одним только учебникам, без знакомства с историею его, способно вызвать на практике один из крупнейших недостатков, именно поспешность обобщения. Изучивший право только по методу Остина или Бентама способен применять закон, подобно правилам математики, столь же непреклонно и определенно, как аксиомы Эвклида, без всякого ближайшего приспособления его в каждом в отдельном случае. Но каждый опытный юрист знает, какие огромные трудности представляет применение начал закона и какая осторожность и внимательность потребны при установлении оснований для решения какого-либо дела и в применении этих оснований к другим делам. Знание истории той отрасли права, с которою связан данный законодательный принцип, является, безусловно, необходимым для полного выяснения истинного значения и границ применения его. Одни и те же принципы применяются часто совершенно непоследовательно в различных случаях; иногда в процессе развития права истинный принцип забывается и на место его изобретается для объяснения вполне правильных постановлений закона какой-либо другой принцип, совершенно неправильный. В результате этого является то, что закон регулируется отчасти в соответствии с одним, отчасти – с другим принципом, и применение того или другого приводит к совершенно различным результатам. В применении к отдельным случаям судебной практики абстрактный метод аналитической школы в юриспруденции теряет свое значение. Знание истории права необходимо, прежде всего, для понимания развития юридического принципа. Возьмем, например, прочно установленный принцип гражданской ответственности хозяина за неправомерные действия его слуги, исполняющего хозяйские дела. Нам всем известно правило, что если телега торговца, небрежно управляемая кучером, вследствие этой небрежности причинила кому-либо ущерб, то сам торговец, а не его кучер, может быть привлечен к ответственности. Здесь говорят, что принципом ответственности хозяина является его небрежность при найме неумелого слуги. Если бы дело действительно обстояло так, то как логический вывод следовало бы признать, что в случае отсутствия небрежности со стороны хозяина при найме слуги, он не должен был и ответствовать, или, другими словами, указание на отсутствие личной небрежности хозяина послужило бы пригодной оправдательной ссылкой против такого иска. На самом деле, однако, этого нет. Извинительным обстоятельством не может служить то, что хозяин при выборе своих слуг употреблял величайшую внимательность. Действительным же объяснением является тот принцип, что теория небрежности придумана позднее, когда истинный принцип такого иска был забыт. Ответственность хозяина в действительности является пережитком принципа ответственности собственника за своего раба, и основывается на том же начале, как и ответственность за вред, причиненный домашними животными. Историческое расследование вопроса доказывает нам, что истинной основой этой ответственности является не теория небрежности со стороны хозяина, но совершенно иная теория. В римском праве существовал особый класс исков, называемых actions noxales, при которых наступала ответственность одного вместо другого. Ответчик имел право выбора: или выдать самого правонарушителя, или уплатить за причиненный ущерб. Право, предоставляемое хозяину избежать ответственности посредством выдачи раба или животного, очень затрудняло юристов; весьма вероятно, что оно произошло от права частной мести, которое находило себе широкое признание в самых разнообразных институтах древнего права. Происхождение ответственности, по-видимому, покоилось на следующих принципах: если ущерб был причинен рабом, потерпевший имел право осуществить месть против раба лично, причинив вред таким образом собственности хозяина; в дальнейшем хозяин или собственник получил возможность предупреждать такую месть уплатой вознаграждения за причиненный вред. Появление ответственности хозяина, таким образом, если только теория эта верна, не имело никакого отношения к его небрежности, и следовательно, отсутствие такой небрежности со стороны хозяина не освобождало его от ответственности по иску.
Иски о возмещении вреда, причиненного другим, занимали видное место в римской юриспруденции, но позднее римские юристы, как и впоследствии английские юристы, забыли их истинное происхождение и говорили о праве выдачи (noxae deditio), как об ограничении ответственности, а не как о первоначальном основании самого иска . Обязанность выдачи преступника была одной из самых ранних обязанностей. В качестве замены ее хозяину позднее было дозволено платить за убытки.
Нет никакого сомнения, что происхождение ответственности хозяина в английском праве было совершенно то же. У древних авторов мы находим упоминание о выдаче преступника, как альтернативе при причинении убытков животными. В «Очерке Уголовного Права» Фицгерберта указывается на существование такого законодательного правила, по которому, если собака придушит овцу, собственник собаки может избавиться от ответственности, выдав собаку собственнику овцы. Это в точности соответствует noxae deditio римского права. Если мы вернемся назад еще далее, то найдем, что обязанность выдачи предшествует, является первоначальной формой ответственности. В законах Ина предусматривается: «если муж из Вессекса убьет англичанина, то тот, кому этот муж принадлежит, должен выдать его главе рода или уплатить за его жизнь 60 шиллингов». В настоящее время трудно убедиться, насколько этот принцип распространялся и на наемного слугу, но, по всей вероятности, источник такой ответственности был забыт еще до того, как рабство перестало существовать. С несомненностью мы можем установить этот факт лишь в римском праве.
Но главным недостатком аналитического метода является все же не само применение принципов права. Недостаток лежит глубже в ошибочном истолковании фактов древнего права. Закон, по теории Остина, является приказом политически высшего лица своим подданным с требованием повиновения тому, что требуется от них под угрозой наказания или взыскания. Но стоя на исторической точке зрения, нельзя признать древние законы приказаниями. Они не издавались политически высшими и не предписывались под угрозою наказания или чего-либо другого. Это были просто обычаи, санкционированные давностью, соблюдаемые добровольно, с глубокою преданностью старине, характерною для нецивилизованных народов. «Только в самую последнюю эпоху своего развития право начало рассматриваться как ряд велений, изданных верховною властью государства» – замечает Стифен . Право возникло раньше всякой верховной власти; и в Англии король, даже когда он был признан в действительности сувереном, никоим образом не стоял выше права.
Весьма интересно историческим путем исследовать возникновение карательного права и наметить развитие идеи преступления в различных законодательствах. Чтобы достичь этой цели, мы должны будем тщательно отмечать стороны сходства и отличия в различных законодательных системах, в зависимости от особенностей политической жизни каждого народа. При занятиях правом, по замечанию Холмса, следует избегать двух ошибок: «одна состоит в том, что мы предполагаем привычную и естественную для нас идею существующей вечно. Многое, что мы считаем общепризнанным, должно было с большим трудом быть придумываемо и с большой борьбой осуществляемо в прошлом. Другое заблуждение, противоположное первому, заключается в том, что мы слишком многого требуем от истории. Мы имеем дело с человеком вполне развившимся. Можно предположить, что первобытный варвар, действия которого нам предстоит расследовать, во многом имел те же чувства и страсти, как и мы сами» .
Если мы изберем, в целях лучшего сравнения, возможно более обособленные друг от друга системы права, если мы найдем те же принципы или ту же практику существующими в различных общинах, географически отстоящих друг от друга на далеком расстоянии и этнологически не связанных друг с другом, то мы спокойно можем заключить, что полученный нами принцип явится общим для человеческого общества вообще. В настоящей книге я предполагаю рассмотреть карательное право Брегонских законов (Bregon Law) древней Ирландии , еврейских законов, в том виде, в каком оно представлено в Ветхом Завете, магометанское, римское, англосаксонское и древнее английское право. Эти различные системы, представляющие различные ветви арийской расы и две наиболее важных ветви семитической расы, обнаруживают, как это будет видно из дальнейшего изложения, поразительное сходство того пути развития, по которому в каждой из них развивались постановления относительно преступлений и наказаний.
Самые древние сведения о политических обществах доказывают нам в каждом случае преобладание одной и той же системы для защиты от правонарушений и для наказания за преступления, – именно системы частной мести и личной защиты от посягательств. Всякий мстил способом, каким только хотел, за причиненное ему зло и обычаи рода не считали такое поведение преступным. Идея возмездия глубоко коренится в природе человека. Дикарь или ребенок мстят за неприятность тем, что причиняют подобную же неприятность оскорбителю. Возмездие вообще признается допустимым даже в цивилизованных обществах. «Око за око, зуб за зуб; и кто прольет кровь другого, того кровь будет пролита другим» – таково правило, существующее во всех древних обществах. Мойль правильно замечает, говоря о римском праве: «Система самозащиты в виде частной мести повсюду предшествовала установлению правильного суда; потерпевший вместе со своими сородичами и подчиненными мстил преступнику, уничтожал его жилище и вместе с тем, вероятно, его жену и детей; или грозил ему сверхъестественными карами, проклиная его, как это делается на востоке и до сих пор; или, наконец, он обращал своего противника в рабство или лишал его жизни» . В римском праве времени Гая и Юстиниана, конечно, сохранились лишь слабые следы этой системы самозащиты. Но и на основании этого можно доказать, что ранняя история права была в Риме той же, как и всюду. Если же мы обратимся к системам права, которые по различным причинам не развивались таким же способом, как римское право, например, к законам Брегонов Ирландии или к законодательствам семитических народов, то мы найдем систему частной мести в полной силе даже на самой высокой стадии развития, какой только достигли эти законодательства. Нет сомнения, что первоначальная история английского права была такою же. «То обстоятельство, – говорит Стифен, – что частная месть потерпевшего от преступления в ранние времена была главным источником уголовного правосудия, является одной из наиболее характерных для английского уголовного права черт, и это во многом повлияло на ту главную особенность его, что уголовное судопроизводство является похожим на частный спор» (History of Criminal law. l. р. 245). Позднейшее развитие как английского, так и римского права, в большой степени изгладило следы системы первоначального возмездия, и теперь трудно наметить в области их различные стадии прогресса вплоть до состояния зрелости права. Поэтому мы прибегаем к помощи других законодательств, упомянутых выше. Законы Брегонов, остановившиеся на ранней стадии развития, вследствие неблагоприятной истории Ирландии, бросают яркий свет на раннюю историю карательного права и дают нам недостающее звено в исторической цепи развития права. Они рисуют нам во всем цвете и силе учреждения и формы судопроизводства, от которых в римском праве остались лишь слабые следы и воспоминание о которых в наше время почти совершенно исчезло.
Первоначальным способом реагирования на зло было, как я указал, возмездие, талион против самой личности правонарушителя. На этой стадии человеческого прогресса еще не существовало права в том смысле, какой мы теперь придаем этому слову. Было бы нелепостью называть талион дикарей правом; но все же эта система талиона являлась зерном, из которого постепенно вырастало карательное право, и мы можем, сравнивая право различных народов в различные периоды их развития, правильно наметить те стадии, в который обычай талиона преобразовался в правильную систему уголовного права. Первою стадиею в этом развитии было образование для потерпевшего обычая принимать какое-либо денежное вознаграждение взамен его права на месть. Преступник таким образом мог откупаться от мести, угрожавшей ему, если он предпочитал выкуп. Первоначально применение выкупа зависело всецело от воли обеих сторон. Никакого принуждения к заключению такой сделки не было. От усмотрения самого потерпевшего зависело, принять ли денежное удовлетворение или применить месть к оскорбителю. Последний, если он являлся достаточно сильным, мог безопасно пренебречь своим врагом и отказаться платить какое-либо вознаграждение. Это была всецело частная сделка; потерпевший, сообразно своей силе и степени своего гнева, требовал с правонарушителя ту сумму, которую он считал достаточной. Постепенно, однако, установилась правильная лестница пеней – сначала для легких обид, а впоследствии и для более серьезных посягательств. Обычай является громадной силой среди нецивилизованных народов. Естественно поэтому, что люди без всякого принуждения удовлетворялись принятием вознаграждения в том же размере, в каком получали его другие при подобных же случаях. Здесь таким образом не было никакого вмешательства судебной власти, никакого принуждения.
Не следует забывать, что право личной мести во многих случаях являлось обязанностью. Человек был связан религией и обычаем мести за смерть своего родича. Обязанность эта по общему правилу возлагалась на ближайшего родственника мужского пола, который являлся «мстителем за кровь», как выражается Священное писание. По обычаю большинства народов, убийство, как и всякое другое преступление, могло быть улажено примирением преступника с ближайшим родичем убитого. Мы никогда не читали о головничестве в исторический период Греции, но у Гомера мы неоднократно встречаем указания на него. Так, в девятой книге Илиады Аякс, упрекая Ахилла за непринятие примирительных подарков, предложенных ему Агамемноном, напоминает, что даже смерть брата может быть заглажена уплатою денег, и что убийца, уплатив штраф, может оставаться свободным в среде своего народа. Одна из таких сцен, говорят, была даже изображена на щите Ахилла и представляла спор по поводу головничества. У древних германцев обычай этот имел повсеместное применение. Тацит рассказывает нам, что удовлетворение за убийство человека состояло из нескольких голов скота, и что таким удовлетворением довольствовался весь род убитого. По Салическому закону пеня уплачивалась деньгами и изменялась сообразно положению, полу и возрасту убитого лица. Древние английские законы основывались на том же принципе: указания на головничество постоянно встречаются в законах Эдгара и Ательстана. В Швеции головничество признавалось также под именем Kinbote и давалось в удовлетворение за убийство. В римском праве, насколько мне известно, не сохранилось следа от него; но постановления XII таблиц относительно убийства не дошли до нас, и только из случайных указаний, который мы можем почерпнуть из значительно более поздних источников, мы узнаем, что убийство каралось смертью. Возможно, что в более легких случаях первобытное римское право позволяло убийце загладить свое преступление уплатой денег, но более вероятным, по моему мнению, будет то предположение, что закон признавал жизнь римского гражданина настолько священной, что не позволял расплачиваться за нее деньгами. Среди семитических народов головничество применялось часто, оно продолжало существовать в Турецкой империи вплоть до наших дней; но у евреев же принятие денег за убийство было ясно запрещено уже во времена Моисеева законодательства. Жизнь человека у них признавалась настолько священной, что она не могла быть искуплена уплатой денег. Влияние религии таким образом много способствовало повсюду развитию уголовного права.
Определение размера головничества, конечно, было наиболее важным делом в тех случаях, когда было разрешено платить и принимать его; относительно него естественно возникал спор: во-первых, потому, что размер его должен был быть по необходимости большим, чем в более легких случаях, и, во-вторых, потому, что принятие слишком маленькой пени могло бы рассматриваться как уклонение от обязанности кровавой мести. Лицо, на обязанности которого лежала эта месть, могло принять деньги, но оно не могло бы согласиться, не рискуя впасть в немилость рода, принять какое-либо небольшое вознаграждение за убийство своего сородича.
Первый зародыш судебного разбирательства можно найти в установлении размера пеней в собраниях триб, которые периодически происходили у древних народов. Каждая сторона естественно апеллировала к этому собранию и, вероятно, в древние времена главной задачей таких собраний и являлось улаживание таких споров. Сначала решение примирительного характера только предлагалось, советовалось, но ни та, ни другая сторона не были обязаны принять его; и, вероятно, чрез не очень продолжительный период времени были сделаны попытки установить принудительным образом размеры пеней. Если обе стороны желали предложить дело на решение собрания, это решение становилось для них обязательным; постепенно оно стало привычным и требуемым обычаем.
В английском праве сохранились лишь слабые следы этой системы, но право Брегонов дает нам яркую картину такого состояния общества, и нет никакого сомнения, что подобное обращение к народному собранию повсюду предшествовало организации правильной судебной системы.
Устанавливая размер подлежащей уплате пени, собрание триб, естественно, обращало внимание на то, чтобы потерпевший удовлетворился этим решением. Чувства пострадавшей стороны сначала более чем нравственная вина преступника или даже размер причиненного вреда, были фактором, определяющим размер пени. В более поздний период, когда право развилось вполне и решения судов получили полную правовую силу, следы этой системы сохранились в правилах, регулирующих назначение пени за различные преступления. Любопытное правило римского права, по которому вор, застигнутый на месте преступления, наказывался пеней вдвойне большей, чем вор, не застигнутый при совершении преступления, без сомнения имеет своим источником указанный принцип. «Основание того – говорит Пост , почему furtum manifestum подлежало более тяжкому наказанию, чем furtum nec manifestum заключается не в предположении законодателя эпохи варваров о том, что поимка на месте преступления есть обстоятельство, усиливающее вину, но в желании его расширением средств законного вознаграждения побудить потерпевшую сторону не применять самоуправства тут же и не мстить немедленно преступнику на месте преступления».
Римское право обнаруживает только чисто случайным образом следы существования таких обычаев; право же Брегонов рисует нам эту систему в ее полном действии. Book of Aicill перечисляет с большою подробностью различные обстоятельства, которые следует принимать во внимание при определении размера пеней; в ней приводятся также примеры, когда потерпевшая сторона отказывалась по различным причинам от принятия назначенной пени.
Каким же образом эта чисто произвольная система преобразовалась в правильный, принудительно применяемый устав карательного права? Нет сомнения, что принудительное принятие уплачиваемой пени явилось результатом постепенного развития. Постановления права Брегонов, например, не содержать каких-либо указаний на принуждение к уплате пени, и мы с некоторым изумлением узнаем, что в этом праве не существовало обязательства к уплате. Можно предположить, что когда собрания триб или короли впервые начали авторитетно решать споры, они оказывали потерпевшему, если преступник был налицо, поддержку, необходимую для того, чтобы склонить его к выполнению возложенного на него взыскания. Если же преступник не хотел этого, то, поскольку нам известно, не существовало средств к тому, чтобы склонить его к повиновению; здесь опять воскресал принцип возмездия. Отказавшийся повиноваться закону лишался его преимуществ. Если кто-либо отказывался уплатить пеню, возложенную на него законом за какое-либо преступление, он объявлялся на будущее время лишенным права требовать уплаты пеней за посягательства против своей личности. Другими словами, он ставился вне закона, лишался его покровительства . Со значительным вероятием, следовательно, можно утверждать, что поставление вне закона (outlawry) было наказанием, применяемым обществом. Чем древнее законодательный памятник, тем более мелочны правила, содержащиеся в нем о поставлении вне закона. Гэнри Мэн приходить к такому заключению: «Наиболее древним наказанием за ослушание суда являлось, вероятно, поставление вне закона. Тот, кто не подчинялся приговору, лишался покровительства права. Если его убивали, то его сородичам запрещали мстить или удерживали их всеми силами первобытного общественного мнения от того, чтобы они мстили за его смерть, хотя эта месть при других условиях являлась их обязанностью и их правом» . Образование системы поставления вне закона явилось чрезвычайно важным фактором развития уголовного права. В древних законах еще не существуете понятия преступления. Слово преступление сравнительно позднего происхождения и предполагает уже существование какого-либо судопроизводства в римском праве (crimen, преступление, происходит от греческого).
Уголовное право, в отличие от права карательного, заключает в себе известный момент публичного осуждения; это начало содержит и приговор о поставлении вне закона. Право же мести или право уплаты денежной пени вместо такой мести характеризует скорее частное, нежели публичное право. Слово poena, в противоположность слову crimen, не заключает в себе никаких элементов публичного характера. «Нет сомнения, что выражение poena первоначально имело смысл не столько наказания, сколько условленного вознаграждения за обиду; наиболее ранними пенями являлись суммы, в случае уплаты которых потерпевший соглашался на отказ от принадлежавшего ему по обычаю права мести. Так, например, штрафные суммы, уплачиваемые истцу в римском процессе по искам из деликта, свидетельствуют о таком характере пени, хотя самая пеня в них обыкновенно назначалась государством, а не сторонами» .
Прототипом современного уголовного процесса является торжественное провозглашение на собрании трибы постановленного после полного расследования дела приговора о поставлении вне закона. В Исландии приговор произносился Althing’ом, человеком закона. В сказании о Gisli изгнаннике мы находим указания на то, каким образом в этой стране постановлялся приговор об изгнании (outlawry). Жисли в ссоре убивает своего соперника. Тот убегает, но его преследует Борк Сильный, брат убитого. «Затем происходит то, что Жисли обращается к своим зятьям Хельги, Сигурду и Вестгену с просьбой отправиться в Тинг (т.е. местное собрание, созывавшееся периодически) и предложить за него примирительное вознаграждение, чтобы его не поставили вне закона. И вот сыновья Бьяртмара отправляются в Тинг, но не могут взять с собою ничего, что послужило бы средством вознаграждения; они говорят даже, что поступили очень скверно, они почти разрыдались еще до того, как окончился спор. Тогда они были еще очень молоды, а Брок Сильный был очень разгневан, так что они не могли ничего поделать с ним». В Англии по древнему праву считалось необходимым, чтобы человек был торжественно призываем в четыре графских суда, прежде чем над ним будет произнесен приговор о поставлении вне закона . По букве закона постановление вне закона еще до сих пор сохраняется в английском праве, хотя на практике оно не применяется с давних пор.
Таков краткий очерк того пути, каким зарождалось уголовное или карательное право во всех правовых системах. Когда мы пройдем эту начальную стадию, мы увидим, что право развивалось в различных странах различно, соответственно с характером управления, занятиями и темпераментом народа. Различные деяния стали преступлениями в различных системах, но общий принцип, который лежит в основе всех их, есть принцип мести. Те деяния повсюду стали рассматриваться, как преступления, которые влекли за собою месть или талион. Судебная власть, народное собрание или король сначала регулировали лишь способ применения этой мести и условия, при которых она могла бы быть заменена денежной пеней. Отдельные лица стали принуждаться к повиновению посредством приговоров о поставлении вне закона. Затем постепенно, отчасти с целью подавления беспорядка, отчасти вследствие исчезновения системы денежных пеней, установилась правильная система уголовного права; те деяния стали преступлениями, которые раньше лишь влекли денежную ответственность или личную месть. Таким образом мы видим, какое различие существует между действительным развитием уголовного права и теми предположениями, которые можно было бы создать на этот счет по принципам аналитической юриспруденции. Если какая-либо отрасль права и соответствует теории Остина, то это уголовное право. Ни в одной из других отраслей права не выражены так ясно повеления или запреты, нигде так ясно не проявляется существование санкций, и несмотря на это, мы приходим к тому выводу, что древнее уголовное право вовсе не было повелением, а было обычаем талиона в то время, когда еще не существовало верховной организации, которая могла бы издавать повеления, и когда еще не было средств для того, чтобы принудить к исполнению этих приказаний.
ЛЕКЦИЯ II
Древнее ирландское право
Наиболее поучительным памятником, каким только мы обладаем для изучения древнего уголовного правосудия, является право Брегонов древней Ирландии. «Те же причины – говорит Генри Мэн, – которые остановили развитие права Брегонов, создали и специальный интерес к нему в наши дни». Различные компиляции этого права являются ценными в качестве лучшего источника для ознакомления с ранней историей Ирландии. Ирландцы, однако, почти единственные во всем мире считают национальную историю недостойною изучения. Мало интереса придавалось ей с исторической точки зрения до тех пор, пока не была признана ценность ее по отношению к исследованиям сравнительного правоведения. «Право Брегонов – говорит Ричли – выражает полнее, чем всякий другой кодекс, идеи древнего общества относительно всей совокупности деяний, обозначаемых именем преступлений и правонарушений». Таким образом естественно будет начать изучение первобытного карательного права с него.
Древность правовой системы до известной степени не зависит от ее хронологической даты. Английское право времени короля Альфреда считается древним, между тем как римское право эпохи Юстиниана, предшествовавшей царствованию Альфреда на несколько столетий, является в высшей степени современным. Ирландское право, хотя большая часть его и была написана не позже XII в. или XIII в., является весьма древним: наиболее архаические начала господствовали в нем в течение столетий после того как они исчезли повсюду.
Ирландцы, без сомнения, достигли весьма значительной ступени цивилизации между VI и XI вв., и изучение права, по-видимому, было очень популярно у них. Из книг, упоминаемых в Глоссарии Кормака, принадлежащем к IX в., все книги, за исключением двух, являются правовыми трактатами. Senchus Mor и Book of Aicill являлись главными авторитетами по вопросам права, дошедшими и до нас. Во введении к Senchus Mor устанавливается, что книга эта была закончена девять лет спустя после прибытия св. Патрика в Ирландию, т. е. около 441 г., и хотя Генри Мэн сомневается в столь раннем появлении ее, все же авторитет всех ирландских ученых и переводчиков говорит против него; судя по внутреннему ее содержанию, можно признать, впрочем, что она была составлена немного позднее. Значительная часть текста изложена в стихотворной форме, которая ясно указывает на то, что она была составлена раньше появления письменности: стихотворная форма, очевидно, имела в виду облегчить запоминание.
Senchus Mor был составлен, согласно сведениям, изложенным во введении, во время Лэгхайра, сына Ниаля, короля Эрина, когда владыкой мира был Феодосий. Обстоятельства появления этого сборника передаются таким образом: «Легхайр приказал своему народу убить кого-либо из народа Патрика, и обещался постановить самолично приговор над тем, кто исполнит его приказание; этим способом он сумеет узнать, получит ли он за это прощение». Нуада Дерг, брат Легхайра, убил тогда Одрана, возницу Патрика. Патрик передал дело на решение королевского поэта Исландии Эрина, который вынес смертный приговор. «Убийство другого человека низким способом является злом; я вынесу смертный приговор каждому, кто убьет, за его преступление». Нуада был казнен.
«В том решении, которое Бог открыл Патрику – говорит комментатор – следует видеть средний путь между прощением и талионом: талион господствовал в Эрине до Патрика, Патрик же принес с собою прощение, т.е. Нуада был казнен за свое преступление, а Патрик за то попал в рай. В этом решении таким образом имеется и прощение, и талион. В то время все выбирали между прощением и возмездием по талиону, тогда как в настоящее время никто не может надеяться попасть в рай (как это было тогда с Патриком), но также и никто не приговаривается к смерти за умышленную вину, поскольку можно получить с него пеню Эрика; а если эта пеня не может быть получена, он приговаривается к смерти за свою умышленную вину или посылается в море за преступления, учиненные по невежеству, или за противодействие закону».
После этого приговора Легхайр решил, что все законы должны быть собраны и поставлены в соответствие с духом новой религии. «Тогда Дубтах получил приказание представить все приговоры и все стихотворные сказания Эрина и всякие законы, которые господствовали между людьми Эрина, включая законы природы, законы пророков и все права, заключающиеся в приговорах острова Эрина и у поэтов» и «все, что не расходится со словом Божьим, открытым в писаном праве и в Новом Завете, и с сознанием верующих, все это было подтверждено Патриком, духовенством и военачальниками Эрина в законах Брегонов. Закон природы был совершенно правилен (кроме разве веры и ее обязательств) и находился в гармонии с церковью и народом. Это и есть Senchus Mor».
В этом отрывке следует обратить особенное внимание на две стороны. Во-первых, в нем ясно указывается на возмездие по талиону как на источник карательного права, и, во-вторых, он отождествляет закон со стихотворными сказаниями, что является, конечно, весьма любопытным для современного читателя. Главным авторитетом в вопросах права является царский придворный поэт, который собирает «приговоры и всю поэзию Эрина» до Патрика. Это сразу приводить нас к тому убеждению, что работа эта была первоначально составлена, когда еще неизвестна была письменность; крайне архаический характер законов в других отношениях подтверждаете этот взгляд. Итак, не может быть сомнения в том, что в какое бы время ни был составлен Senchus Mor, содержание его относится к очень отдаленному периоду развития. В книге этой мы не находим еще упоминаний о чеканенной монете; мерой ценности являлась «cumhal», что значило первоначально «рабыня», а затем «цена, уплачиваемая за рабыню», (цена эта равнялась цене трех коз). Родовой быт был основой общества. Землею владели все сообща, и частная собственность не была еще известна. Семья и даже триба была ответственна за преступления отдельных лиц; все преступления могли быть замирены уплатой денежной суммы. Наиболее странным во всем Senchus Mor и в других сборниках права является то, что рядом с самыми архаическими принципами мы находим по некоторым вопросам весьма современные доктрины, которые, по всей вероятности, были заимствованы из римского права, и введены позднее в качестве глосс к оригиналу. Например, мелочная регулировка договоров и постановления относительно обмана сильно напоминают нам очень эластичное exception doli mali римского права. Взятые в целом, однако, законы являются справедливыми и правильными; этим объясняется желание норманнских или английских поселенцев перенять их, которое потребовало столько энергии от парламента Пэля для своего противодействия и репрессирования.
Senchus Mor стал главным авторитетом в вопросах права для всей Ирландии и оставался таковым во все время независимости ирландских триб, пока авторитет его не прекратился окончательно в XVII в. В течение всего этого периода, приблизительно равного 1000 лет, закон подвергался лишь небольшим изменением или, можно сказать, даже не испытал их. Многие причины вызвали такой результат; главной из них было неблагоустроенное состояние Ирландии и отсутствие всякой центральной власти, которая могла бы изменить или развить законодательную систему. Отсюда и сохранилось в Ирландии право крайне архаического характера, даже при позднейшем развитии страны; этим же объясняется и интерес к этой системе, сохраняющийся до сих пор.
Всякий, кто знаком с историей Ирландии, объяснит себе без особых затруднений, как случилось то, что закон оставался неизменным в течение столь долгого периода времени. Сильная центральная власть является главным условием для развития законодательства, а таковой совершенно не существовало в Ирландии после X в. Датчане разрушили централизованную монархию, которая в то время только начала развиваться. Затем явились норманны под предводительством Стронгбоу, теснимые Генрихом II английским. Они никогда не покорили страны полностью, но были слишком сильны для того, чтобы их можно было изгнать, и как удачно выражается Лекки – «вражеская власть водворилась в сердце народа, разрушила в нем всякую способность к централизованному управлению, исполнять функцию которого сама она не могла» . Отсутствие всякой власти, которая могла бы принудить к исполнению права или изменить его, мешало внутреннему развитию народа; иностранное же влияние было в значительной степени исключено вследствие сильной ненависти к завоевателям и упорного отказа перенять какое-либо из их установлений. В ирландских трактатах о праве нельзя найти ни малейшего следа английского права.
Book of Aicill является вторым по своему значению сборником права; в нем излагается та отрасль права, которую теперь мы называем уголовным правом. Но в древнем ирландском праве не существовало различия между гражданским и уголовным правом или, говоря точнее, в нем совершенно не существовало того, что мы называем уголовным правом. Единственно признаваемым средством самозащиты являлась месть. Всякое производство, происходило ли оно вследствие преступления, или вследствие простого правонарушения, или, наконец, вследствие несоблюдения договора, первоначально было одинаковым, и кончалось одинаково, именно возмещением понесенного ущерба.
Ученые издатели Сборников Права во введении к Book of Aicill вкратце излагают начала права, содержащегося в ней, следующим образом: «Основные черты раннего права по отношению к преступлениям, которые с особенною ясностью проступают в сборниках права Брегонов и специально в данной книге, могут быть сведены к следующим:
1) полное отсутствие всякой законодательной власти, из чего следует,
2) что закон всецело покоился на обычае и теоретически был неспособен к изменениям;
3) что всякая судебная власть покоилась только на взаимном соглашении и все приговоры могли быть исполнены только при согласии подчиниться решению третейского суда; санкцией этого суда являлось только общественное мнение;
4) что все деяния, считаемые нами за преступления, рассматривались здесь, как посягательства на частные интересы, и
5) что формой, которую имели в виду все приговоры, было возмещение убытков».
Все преступления, начиная с простого или тяжкого убийства, и вплоть до самой незначительной кражи или оскорбления, по праву Брегонов влекли за собою лишь денежное вознаграждение. Преступник, если он уплачивал требуемое с него вознаграждение, являлся свободным от всякого наказания. Если же он не мог или не хотел уплатить его, то потерпевший мог добиться удовлетворения посредствам захвата его имущества или имущества его родственников, мог применить к нему месть тем способом, какой он считал правильным. Так называемая эрикова пеня является особенно интересной чертой в ирландском праве. Правила для вычисления размеров ее были крайне сложными, и большая часть сборников права заняты спорами об этом. Самым подробным образом указывалось, в какой части обязаны уплачивать ее родственники преступника в случае несостоятельности последнего; первобытная идея ответственности всего рода за действия своего сочлена признается повсюду в этих законах.
Размер пени варьировался, частью в соответствии со званием потерпевшего, частью в соответствии со званием преступника или с природой учиненного деяния. Пеня в двойном размере требовалась, если убийство было учинено по злобе; с другой стороны, эрикова пеня взималась даже при случайном или неумышленном убийстве. Освобождение от ответственности за случайное причинение вреда является всецело новейшей идеей. Все памятники древнего права карают как умышленные, так и неумышленные посягательства. Даже в английском уголовном праве так называемое извиняемое убийство не вполне было свободно от наказания до самого недавнего времени .
Размер эриковых пеней разнообразился, как я указывал, в зависимости от звания убитого лица. Он был наивысшим в случае убийства главы, епископа или поэта. Уплачивалась пеня родственникам убитого в той же пропорции, в которой они имели право наследования собственности убитого. В законе употреблялись различные названия для обозначения этих пеней, и поэтому происходило некоторое смешение при вычислении их. Названия coirpride, enachlan и eric употребляются безразлично. Honour-price или плата за честь, как это звучит в переводе, являлась ценностью, которая уплачивалась за жизнь человека. Трудно сказать, отличалась ли она от эрика, или была одинакова с ним. Размер платы за честь зависел от богатства, семьи или профессии; человеку предоставлялось самому определить размер ее; но раз сделанное определение связывало его навсегда. Некоторые места из «Сборников» указывают, что король или глава рода могли устанавливать размер своей цены за честь в зависимости от количества своих владений. Это является крайне интересным фактом, указывающим, что богатство имело большую важность и прежде, а не только в более позднее время, как то обыкновенно предполагается.
Возмещение убытков, разнообразясь таким способом, стало крайне сложным. Если обиды были нанесены взаимно, они могли заглаживать одна другую; если же вражда между двумя родами затягивалась на более продолжительный период времени, то для установления справедливого решения происходило скорее разбирательство частного характера, нежели уголовный процесс.
Обычай наказания за убийство или другие преступления взысканием денежной пени являлся общим для всех древних систем права. Повсюду можно найти следы его, но вообще, как таковой, он исчез в ранний период развития права, так что мы можем узнать лишь немногое о его первоначальном происхождении. В Ирландии же, где закон, благодаря многим причинам, застыл в своей первоначальной форме, где он оставался неизменным в течение всего хода истории, древние обычаи существовали в течение столетий после того, как они исчезли повсюду. Так, когда английский уполномоченный, во время царствования Елизаветы, уведомил Мак-Гира Фермана, что он должен допустить в свою территорию шерифа, ирландский начальник заявил, что шериф будет с удовольствием принят, но вместе с тем осведомился и о размере его «эрика» на тот случай, если кто-либо убьет его. Допущение уплаты денежной пени в таком серьезном преступлении, как убийство, является, конечно, остатком варварства, и это обстоятельство, вероятно, в значительной степени препятствовало установлению прочного порядка в Ирландии. Английские авторы, писавшие об обычае эриковых пеней, как об обычае «безнравственном» и «презренном», вероятно, не знали, что он первоначально существовал в каждой стране Европы, в том числе и у них. До сих пор имеется значительная доля истины, хотя несколько и преувеличенная, в замечании Дэвиса, что «народ, который допускал такую пеню, должен был по необходимости восставать против всякого хорошего правительства, разрушать общественную организацию, в которой он живет, и вносить варварство и опустошение в богатейшую и плодороднейшую землю в свете». Существование такого обычая решительным образом препятствовало всякому действительному социальному развитию народа. «Не подлежит сомнению – замечает Ричи – что упорная приверженность к идее денежного возмещения за нанесенный ущерб и недостаток сознания преступности какого-либо деяния во многом вызвали то расстройство и беззаконие, которые были присущи ирландским кельтическим трибам».
Вира за убийство была таким образом очень древним установлением; благодаря возможности ознакомления с процессом ее зарождения, мы можем ближе взглянуть и на возникновение права вообще. Описание эриковой пени, которое мы находим в законах Брегонов, и ссылки на нее, имеющиеся в исторических рассказах о древней Ирландии, оказывают нам значительную услугу в этом расследовании. Происхождение закона, как устанавливает Генри Мэн, явилось следствием добровольного подчинения третейскому суду. Теория эта основана на legis action sacramenti римлян, изложенном у Гая, и подтверждается многими указаниями, заимствованными из других систем права; но законы Брегонов указывают нам, что до этого третейского разбирательства существовала еще более отдаленная стадия. Это мы узнаем не из неясных указаний о таком производстве, сохранившихся в более развитых системах права, но из источников, современных этой системе, из постановлений самого права. Мы стоим, выражаясь картинно, у самого входа в право и можем наблюдать, как оно возникло из того состояния общества, в котором раньше царили анархия и беспорядок. Теория, по которой система денежных пеней непосредственно следует за обычаем возмездия по талиону, находит себе полное подтверждение в описании эриковых пеней в праве Брегонов и в исторических рассказах об ирландских кельтах. Но каким образом денежная пеня заступила место талиона? Это мы увидим, рассмотрев тот способ, каким первоначально применялась такая денежная пеня. Денежная плата неизменно рассматривалась в законах, как удовлетворение потерпевшего за его отказ от права мести, и если пеня не уплачивалась, то, конечно, право мести воскресало.
В очень ранние времена принятие денежной пени предоставлялось на усмотрение потерпевшего. Потерпевший при желании мог свободно мстить своему противнику. Один рассказ, содержащийся в книге Лекаин, иллюстрирует эту стадию развития законодательства. Он носит заглавие: «Участь детей Туренна» и составлен в очень отдаленные времена, приблизительно в IX или X в. Содержание его сводится к следующему. Отец Луги, могущественный воитель, был убит детьми Туренна. Луга, торжественно справив его похороны, обращается к своим спутникам в следующих выражениях.
– «Отправьтесь вы теперь в Тару, где находится на своем троне король Эрика, окруженный Даданцами; но не оглашайте происшедшего, пока я сам не расскажу им».
«И вот спутники Луги направились в Тару, как просил он их, но об убийстве Киана они не сказали ничего. Несколько времени спустя прибыл сам Луга, он был принят с большими почестями и посажен выше других, рядом с королем, так как слава о его великих делах и сражениях гремела по всей стране и достигла слуха короля.
«И сев, он окинул взглядом комнату и увидел в собрании трех сыновей Туренна, превосходивших всех богатырей в Таре своей красотой, мягкой поступью и проворством; после самого Луги они были лучшими и храбрейшими в битвах против форморийцев, и потому они были почтены королем наряду со многими другими.
«Луга спросил короля, можно ли порвать цепь молчания, и при полном молчании других он поднялся, и сказал:
– «Я вижу, вельможи Даннанского племени, что вы слушаете меня, и я хочу поэтому предложить каждому здесь присутствующему следующий вопрос: как бы вы отомстили человеку, который умышленно и сознательно убил бы вашего отца?
«Все были поражены, услышав эти слова, а король Эрика сказал:
« – Что это значит? Ведь ваш отец не был убит, это мы все хорошо знаем.
« – Нет, мой отец убит – сказал Луга, – и я вижу теперь здесь, в этой комнате, тех, которые его убили. И более того, я знаю столь же хорошо, как и они сами, тот способ, каким они убили его.
«Сыновья Туренна, слыша все это, не проронили ни слова, но король громко произнес: – «Если бы кто-либо злоумышленно убил моего отца, то я бы казнил его не в один час и не в один день, но каждый день я уничтожал бы по одному из его членов, пока он не умер бы в мучениях на моих глазах». Все вельможи сказали то же самое и сыновья Туренна тоже.
« – Те, которые убили отца моего, присутствуют здесь и вместе с другими принимали участие в этом приговоре – сказал Луга – и так как, Даннаны, все находящееся здесь являются свидетелями, я заявляю требование, чтобы те трое, которые сделали такое злое дело, уплатили бы мне надлежащий эрик за смерть моего отца. Если они откажутся, я не стану нарушать законов короля или оскорблять его покровительство, но, конечно, они не успеют еще покинуть этот замок Микорта, как я расправлюсь с ними.
«И король Эрика сказал: – «Если бы я убил вашего отца, я был бы вполне доволен, если бы вы согласились принять пеню Эрика от меня».
«Тогда сыновья Туренна поговорили промеж себя и Ур с Уркаром сказали: – «Это о нас говорил Луга. Он без сомнения узнал, что мы убили его отца; и лучше нам признаться, что мы совершили это, так как бесполезно скрывать это более».
«Бриан, однако, возражал против этого; он опасался того, что Луга хочет лишь добиться сознания от них в присутствии других Даннанов, а затем он и не примет от них пени. Но двое других настойчиво убеждали его, так что он согласился, и сказал Луге:
« – Это ты о нас говорил Луга: ведь ты сказал, что мы трое были во вражде с тремя сыновьями Канты. Теперь же, с убийством твоего отца Киана, дело это покончено; но мы готовы уплатить пеню Эрика за смерть его, даже как если бы мы убили его.
« – Я приму от вас пеню Эрика сказал Луга, – хотя вы и опасаетесь, что я этого не сделаю; если вы считаете ее слишком большой, то я ограничусь даже частью ее».
Затем он принимает пеню и рассказ продолжается.
Из этого интересного рассказа мы узнаем, что добровольное подчинение третейскому суду не было первою стадией в развитии права, но что существовала раньше еще другая стадия, именно обычное соглашение или сделка между сторонами, в которой они условливались о размере возмещаемого ущерба. Пеня не предписывалась каким-либо общепризнанным авторитетом. Сам король не претендует здесь на юрисдикцию. Он даже не указывает в виде совета на размер пени – этот вопрос решают сами стороны взаимным договором. Одна из сторон испытала несправедливость и просит уплаты за это вознаграждения, как выкупа за свое право мести. Она обращается к окружающим лицам за признанием того, является ли требуемое справедливым вознаграждением; окружающие высказывают только свое мнение, не пытаясь постановить решения или вмешаться каким-либо образом в дело.
Таким образом здесь имеется в виду стадия более ранняя, чем та, которая воспроизведена в притворном legis action sacramenti римлян. Здесь нет приказания, обращенного к сторонам, прекратить спор, соответствующего словам: «mittite ambo hominem». Потерпевший только заявляет требование вознаграждения, и от его усмотрения всецело зависит, принять или не принять его. Первобытное право талиона еще не исчезло, но уже не существует никакого нравственного или законного принуждения к осуществлению его, а имеется лишь в виду, чтобы осуществлением его не был нарушен мир или покровительство другого. Отсюда уже не трудно наметить дальнейшее развитие этого права. Если стороны не могли столковаться относительно размера пени, самым естественным было представить спор на усмотрение поэта или Брегона, который находился при каждом главе трибы. Обязанностью его было рассказывать об истории трибы на всех собраниях, и, следовательно, он мог сказать, в каком размере прежде давалась или принималась пеня в подобных случаях. Если какая-либо сторона, после того как она изъявила согласие представить ему дело, отказывалась подчиниться его решению, то такое нарушение слова сурово осуждалось всей трибой и, вероятно, принимались меры к тому, чтобы оказать на нарушителя своего слова давление. Таким образом и возникла обычная система права.
Хотя в споре, изображенном у Гая, идея права развита гораздо полнее, чем в этом случае, все же мы находим в более ранний период римского права поразительную параллель с ирландской эриковой пеней. Сохранившиеся отрывки XII Таблиц не содержат постановлений относительно убийства, но наказание за телесные повреждения упомянуто, а оно неизменно в древнем праве является однородным с наказанием за убийство. Слова VIII таблицы гласят: si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto. Талион допускался, следовательно, против того, кто повредит член тела другого и не предложит за это вознаграждения. Если придавать словам talio esto значение «то потерпевший может отомстить ему талионом», то мы увидим здесь ту же стадию развития, какую рисует нам история о детях Туренна в ирландском праве. Действительно, Плиний сообщает нам, что наказанием за убийство по XII Таблицам было лишение жизни; но я думаю, не будет преувеличением сказать, что здесь принцип talio esto применялся так же, как в других случаях. Право магометанских стран основано на началах, совершенно отличных от тех, которые господствовали в Европе, но как ни странно, мы находим и там полную параллель эриковой пене. Сэль сообщает нам в примечании к изданию Корона, что повсюду в магометанских странах, особенно в Персии, господствует следующий обычай: когда кто-либо убит, то родственникам убитого предоставляется на выбор или захватить убийцу в свои руки и предать его смерти, или принять от него денежное удовлетворение. Здесь мы имеем поразительное подтверждение теории карательного права, возникшего первоначально повсюду в виде системы выкупа права мести за известную сумму денег.
Тесною связью между эриковой пеней и частною местью объясняется также и странный обычай взыскания пени с родственников убийцы в случае побега или несостоятельности последнего. Те, которые искали мести, не были особенно разборчивыми относительно того лица, на котором они желали выместить ее; конечно, прежде всего месть направлялась против сородичей преступника. Таким образом в их интересе было откупиться от нее, и чтобы спасти себя самих, и чтобы оказать покровительство своему сочлену. Впоследствии, когда обычай стал законом, пеня начала взыскиваться не только с лица, которое являлось нравственно виновным, но и с невинных его родичей. Если пеня уплачивалась, то давалось обещание не искать больше мести, и этим сделка заканчивалась. Если какой-либо сочлен рода оказывался привычным преступником, то род мог освободить себя от ответственности за его деяния, формально изгнав его из своей среды. Эта оговорка, вероятно, был введена в закон в период более поздний.
Денежная ответственность рода, выражавшаяся в уплате пени за преступление своего сородича, всегда влекла за собою и соответственное право на вознаграждение, в случае если таковой член рода сам был убит. В законе имелись постановления относительно порядка денежной ответственности, который соответствовал правилам наследования после смерти. Пеня падала в первую голову на самого преступника, далее на его сыновей, на его отца, затем на его «deirb-line» (родственная связь, границы которой в точности не установлены), затем уже, выйдя из пределов рода, она падала на всякого, кто приютил виновного или помогал ему и, наконец, на короля. Если родственники были принуждены уплатить пеню, они, естественно, могли вознаграждать себя из имущества преступника, и участок земли его конфисковался. Род мог освободиться от ответственности формальным изгнанием привычного преступника и уплатой пени королю и некоторым другим лицам в качестве вознаграждения за всякие будущие преступления, который изгнанный может совершить.
Обычай взыскания пени со всего рода, к которому принадлежал убийца, как я указывал, легко объясняется принципом возмездия. В родовом строе общества вред, нанесенный членом одного рода чужому роду, естественно влек за собою месть всему роду, к которому принадлежал виновный. Но такой ответственности, однако, не существовало за деяния чужака, живущего под покровительством рода, если только он выдавался головой для мести тем, кому он нанес вред. Мы имеем в Senchus Mor отчет о «руководящем деле» по этому вопросу. Один начальник, изгнанный из своей страны за грабежи, нашел себе приют у Фергуса, короля Улада, который принял его под свое покровительство.
Через некоторое время «он направился в свои собственный род, чтобы просить там правосудия, но по дороге был убит пятью членами рода, из которых один был сыном чужака». Фергус с вооруженными силами направился из Норта требовать удовлетворения, которое и было ему выдано в размере трех седьмиц кумгалов , семи кумгалов золота и семи серебра, да из участка земли на семь кумгалов за преступление пяти родичей; а Дора, дочь Вюда, была выдана в качестве заложницы за преступление ее сына, потому что он был сыном чужака и был рожден без желания и без ведома рода матери . После этого Фергус заключил договор относительно этой эриковой пени и вернулся в свою страну, обратив свою пленницу в рабство.
Из этого дела следует, что ответственность рода строго ограничивалась его собственными сочленами. За чужаков род не отвечал, если они лишались покровительства после совершения ими преступления, а выдавал их для наказания. Noxae deditio римского права сильно напоминает нам такую систему.
Кража, точно также как и убийство, наказывалась пеней; было позволено убить неизвестного вора на месте преступления, если не было возможности задержать его. Если же он был задержан и если он или его сородичи были готовы уплатить пеню, то они должны были уплатить вознаграждение не только собственнику украденных вещей, но и некоторым другим лицам, которые признавались также за потерпевших от преступления. «Пеня за кражу из дома является тяжелой пеней» – говорить Book of Aicill. «Ее должно было уплачивать и собственнику дома за оскорбление его границ, и жильцу, занимавшему комнату, из которой вещи были выкрадены, и семи вельможам или начальникам тех товариществ, которые обыкновенно пользовались гостеприимством дома».
В одном отношении право Брегонов весьма приближалось к современным взглядам на преступление. В нем покушение приравнивалось к действительному учинению деяния. Это было, вероятно, одним из заимствований из римского права, в котором «dolus pro facto accipitur». Такое правило применялось к убийству. Один умысел сам по себе являлся преступлением и карался особой пеней, если он проявился открыто в каком-либо действии. Так, если кто-либо направился, чтобы убить известное лицо, но по ошибке убил другое, то кроме пени, уплачиваемой друзьям убитого им, он должен был платить особую пеню за свой умысел и тому, кого он намеревался убить.
«Общее впечатление – говорит Ричи – производимое этими правилами, сводится к тому, что покушение на учинение деяния каралось одинаково с его выполнением, если только результаты покушения не были незначительными. Так, если было учинено покушение на убийство или нанесение тяжких ран, угрожающих смертью, и если была пролита кровь, то пеня уплачивалась полностью, как будто покушение удалось; если же посягательство обошлось без пролития крови, то пеня уменьшалась наполовину. Если существовало намерение причинить какой-либо определенный ущерб, а на самом деле был причинен какой-либо иной вред, то вычисление производилось из «одной седьмой части за намерение, половины за отправление на место и пени за нанесение раны; истец мог выбирать между итогом этого исчисления и между пеней за рану, которую он предполагал нанести, вместе с пеней за рану, которую он нанес».
Судебные функции короля признаются в праве Брегонов, как и в других древних правовых системах. Там часто упоминается о неправосудном короле, как о человеке, достойном наказания. Описание, изложенное в начале Book of Aicill, о составлении этого труда показывает нам, какую важную роль играл король в правосудии. Король Кормак, случайно раненный при Темхайре, принужден был отказаться от своей власти. «Запрещено, чтобы кто-либо, получив рану, оставался королем в Темхайре. И Кормак поэтому был отправлен на исцеление в Эциль подле Темхайра; Темхайр можно увидеть из Эцила, но Эцил из Темхайра видеть нельзя. Власть Эрина была передана Койпри Лифехайр, сыну Кормака; в каждом затруднительном случае, когда обращались к нему за решением дела, он приходил к своему отцу и спрашивал его совета, а отец обыкновенно говорил ему: «Сын мой, ты это можешь знать» и затем объяснял ему «исключения».
Король, хотя и мог толковать право, но не имел возможности изменять его. Его обязанность, как главы народного собрания, состояла только в наблюдении за тем, чтобы обычаи соблюдались надлежащим образом. Королевское правосудие, которое в английской системе постепенно заменило всякое другое в области уголовных дел, не существовало в Ирландии.
Любопытно, что мы находим в праве Брегонов то же зерно, из которого выросла в Англии королевская юстиция, хотя оно в Ирландии не имело ни времени, ни удобного случая разрастись. Нарушение королевского мира явилось первоначальным преступлением, из которого постепенно вырастала в английском праве юрисдикция монарха. Таково, по крайней мере, мнение одного из главнейших авторитетов по этому вопросу Фридерика Поллока. Заимствую следующий отрывок из его «Очерка развития политической системы в Англии».
«Техническое употребление выражения «королевский мир» было, как мне думается, тесно связано с очень древним правилом о том, что нарушение мира в доме должно быть караемо в соответствии со званием домохозяина. Если посягательство производилось в месте пребывания короля, то жизнь преступника находилась в его руках. Особенная святость королевского дома постепенно распространялась на всех лиц, занятых в его делах или находившихся под его покровительством; но когда король стал стремиться к охранению мира повсюду, то королевский мир стал совпадать с общим миром королевства, и это специальное покровительство распространилось на все могущие быть замиренными отношения. По существу это выражение означает образование публичного правосудия, осуществляемого на пользу всего общества, стоящего в стороне и выше права частной мести, права, которого потерпевшая сторона могла добиваться или не добиваться и за которое она могла принять вознаграждение, какое она считал подходящим».
Подобное же правило существовало и в праве Брегонов; им охранялась святость человеческого жилища и округа, расположенного вокруг; насилие, совершенное в нем чужаком, наказывалось пеней. В случае кражи, как мы уже видели, пеня уплачивалась и шла не только собственнику украденных вещей, но и хозяину дома, в котором было учинено преступление, за нарушение «границ» (precinct). Домохозяин имел подобное право и в случае учинения какого-либо иного посягательства в пределах его участка. Ирландское слово, которое означает «граница», первоначально означало часть земли, расположенную вокруг дома главы рода или какого-либо вельможи. Территориальные границы этого права точно устанавливались в законе и разнообразились в зависимости от знатности хозяина дома. В пределах этих границ собственник дома имел право предупреждать акты насилия, чтобы он или его собственность не пострадали от этого. В раннем английском праве имелись подобные же постановления; понятию границы соответствовало maighin. Так по законам Этельреда, если кто-либо убивал другого в пределах королевского туна, он должен был уплачивать bot в 50 шиллингов, если же – в пределах графского туна – то bot равнялся 12 шиллингам. Способ, каким вычислялась такая граница, доказывает наше мнение. Кратчайшей границей было расстояние, на которое можно было бросить копье из двери дома; для более знатных расстояние это увеличивалось в несколько раз. Дистанция метания копья является естественной границей опасности, грозящей дому или лицу, находящемуся в нем, от ссоры. Современное международное право представляет нам аналогичный пример. Морская миля от берега нейтральной территории рассматривается как наибольшая дистанции для пушечного выстрела; в этих границах военные действия рассматриваются как нарушение прав нейтральной державы, вследствие того что ими ставятся в опасность жизнь и имущество ее подданных. Это является одним из многих случаев, в которых древнее частное право походит на современное нам международное право.
«Сборник Границ» (Tract of Precincts), содержащийся в четырех томах Древних Законов Ирландии, излагает следующие правила для вычисления пределов этих границ. «Меры – копья в двенадцать ладоней между железным наконечником и местом, где находится рог, т. е. концом ручки. Ненарушаемой границей явится расстояние полета копья от метания рукою главы дома, стоящего в дверях своего дома; расстояние для главы рода – двойное, и каждая дальнейшая степень удваивает ее, так что король имел территорию в 64 метания копья, и эта территория считалась ненарушимой границей. Грины должны были измерять такие границы для каждого».
«Король королей имеет все, что имеют вместе король провинции, король Эрина, а также архиепископ Армы; на какое расстояние идут от него равнины с каждой стороны, на такое расстояние и простирается его граница .
Широкие пределы королевской границы делали каждое посягательство, учиненное на его территории, посягательством против него, если он хотел признания того. Если бы ирландские государи достигли того же могущества и господства, как англосаксонские монархи, то в Ирландии возникла бы, вероятно, такая же система королевского правосудия, какая существовала в Англии.
Право Брегонов в одно время, по-видимому, было на пути к достижению положения кодекса правил, покоящихся на принудительной санкции, но не религиозного и не сверхъестественного характера, как считал Генри Мэн, а на санкции талиона, на поставлении вне закона. Право Брегонов, в этом отношении, как и во многих других, является хорошей иллюстрацией развития права в древних общинах. Право принятия пени всегда связано с обязанностью платить ее. Лица, которые имели право получать пеню в случае смерти кого-либо, несли вместе с тем бремя уплаты ее в случае совершения этим лицом преступления. Тот, кто отказывался нести эту тяжесть, не мог пользоваться выгодами закона; и мы видим, что в случае учинения преступления, за которое не уплачивалась эрикова пеня, преступник постоянно лишался права на выкуп за убийство. Это было равносильно поставлению вне закона – крайне суровой мере при тогдашнем мятежном состоянии общества. Жизнь преступника зависела тогда от милости каждого, кто питал вражду к нему или кто имел интерес в его смерти. «Жизнь каждого нарушителя законов совершенно лишается охраны», гласит Book of Aicill. «Можно лишить звания четырех сановников в стране: пристрастно судящего короля, нечестивого епископа, лживого поэта и недостойного военачальника, который не исполняет своих обязанностей. Головничество не дается им».
Пояснения, которые даются вслед за этим отрывком, по всей вероятности, написаны в значительно более поздний период; здесь речь идет не только о серьезных преступлениях, за которые головничество пропадало целиком, но также и о менее важных проступках, за которые отнималась лишь часть его, если только преступление не повторялось.
«Ложное решение, ложное свидетельство и удостоверение, обманная отговорка и ложное доказательство, сведение и описание или дурное слово и дурной рассказ или ложь вообще, как в церковных, так и в светских отношениях – каждое из этих деяний, учиненное более трех раз, лишает человека, виновного в совершении их, половины его головничества, но что было до трех раз, то не влечет такого лишения; а после третьего раза каждый лишается половины. Он может потерять и эту половину, смотря по званию. Он может потерять и все головничество в зависимости от лица, против которого направлена первая обида. Кража или поедание краденой пищи в доме кого-либо, какого бы звания он ни был, или постоянное хранение в нем краденой пищи, измена, братоубийство и тайное убийство – все эти деяния влекут за собою лишение лица его полного головничества».
Эта система лишения головничества, целиком или частью, отмечает совершенно новую эпоху в праве. Теперь общество впервые начинает вмешиваться в преступления. Мы сразу переходим из эры простых правонарушений частного характера в эру преступлений. Действительное различие между частным правонарушением и преступлением лежит не в самой природе деяния, а в средстве борьбы с ним. Все виды вреда являются посягательствами против индивидов и все они в большей или меньшей степени причиняют другим беспокойство и опасение, как бы и они не пострадали таким же образом. Но в некоторых случаях защита остается в руках потерпевшего индивида, в других же – государство налагает наказание. В первом случае мы говорим о посягательстве, как о частном правонарушении; в последнем – как о преступлении. Лишение головничества провозглашалось, вероятно, на собраниях родов. В ирландском праве, насколько мне известно, не встречается указания на что-либо, подобное публичному суду; тем не менее, некоторые места явно подразумевают это. Полное освобождение от уплаты пени, например, по Book of Aicill предоставлялось тому, кто убьет «осужденного изгнанника».
Поставление вне закона таким образом было первобытным наказанием, отличавшимся от мести, которая применялась тогда за преступления. Ирландское право здесь, как и в других случаях, является лишь типическим примером общего обычая. Древнее английское право имело также подобное постановление, оно не предоставляло пени или вознаграждения родственникам в случае убийства лица, стоящего вне закона, «потому что он нарушил закон Бога или короля». Поставление вне закона продолжало быть главным наказанием в Англии долгое время после завоевания ее норманнами. Значительная часть трактата Брактона посвящена этому вопросу; факт этот указывает на то важное положение в системе права, которое занимало тогда это наказание.
Необходимо только рассмотреть положение лишенного покровительства законов при хронически расстроенном состоянии общества для того, чтобы оценить суровость этого наказания. Предположим, например, что кто-либо изгнан из своего рода, что род лишил его головничества и объявил, что за убийство его не будет взиматься пени; его может безнаказанно убить всякий, кому вздумается. Счастье, если ему удастся добиться покровительства какого-либо могущественного начальника. Если кто-либо дал приют ему, он тем самым становился ответственным за его действия, и потому немногие были готовы оказывать такой прием. Если ему удавалось сохранить свою жизнь, он обыкновенно становился рабом своего покровителя, который получал эрикову пеню, если кто убивал его, и который был ответственен за его действия, в случае совершения им преступления. Более чем вероятно, что класс арендаторов, о которых говорится в законе, состоял главным образом из таких лишенных покровительства законов лиц, убежавших из других триб из-за преступлений, учиненных ими. Положение их было весьма плачевным. Они всецело зависели от милости своих хозяев и платили им такую арендную плату, какую только те требовали за занимаемую ими землю. Об этом классе лиц, вероятно, и говорят английские писатели семнадцатого столетия, когда они описывают ирландских землевладельцев, облагающих высокою рентою своих арендаторов; обычно землевладелец мог наложить на члена из своего рода только «справедливую ренту».
Изучение права Брегонов таким образом дает нам возможность наметить развитие первобытных идей относительно общего карательного права. Наиболее ранним источником карательного права является принцип талиона – око за око, зуб за зуб, жизнь за жизнь. Талион не предписывался, а только дозволялся обществом. Следующей стадией явился обычай выкупа мести или самим лицом, учинившим преступление, или его родом. Денежная уплата стала рассматриваться как удовлетворение за преступление. Преступник сохранял свою жизнь; потерпевший получал что-либо ценное вместо бесполезной мести, его гордость вместе с тем удовлетворялась признанием своей вины со стороны преступника; общество выигрывало от этого в том, что беспорядкам и стычкам полагался конец. Когда обычай сделался всеобщим, то, вероятно, стали возникать споры относительно размеров пени. Если стороны не могли придти к соглашению, они обе проигрывали, и чтобы избежать такой случайности, они соглашались передавать дело на решение лица, которое, по всей вероятности, знало о том, в каком размере производилась уплата в подобных случаях. Этим лицом являлся поэт трибы, обязанностью которого было рассказывать историю на народных собраниях. Древнее ирландское право ясно говорит нам, что в прежнее время юрисдикция находилась в руках поэтов. Дальнейшей стадией является уже прямое вмешательство самого рода или главы его. Поступок того члена рода, который отказывался передать свое дело на третейский суд, очевидно являлся неправильным. Весь род был заинтересован в сохранении мира, и поэтому весь же род старался принудить своего сочлена к подчинению. Здесь опять появляется принцип возмездия. Если виновный отказывался уплачивать пеню, то нет ничего более естественного, как отказать и ему в праве требовать ее. Он лишается головничества и тем самым ставится вне закона; каждый может убить его безнаказанно. Прототипом нашего уголовного суда является торжественное провозглашение на собрании родов королем или главою рода приговора о лишении покровительства законов. Мы не имеем доказательств того, что право Брегонов достигло этой последней стадии развития, – во всяком случае, оно никогда не пошло далее ее.
ЛЕКЦИЯ III.
ПРАВО СЕМИТИЧЕСКИХ РАС.
1. Еврейское право.
От изучения древнеирландского права я перехожу сразу к рассмотрению другой системы древней юриспруденции, которая замечательным образом иллюстрирует первобытную историю карательного права, именно к древнему еврейскому праву в том виде, в каком оно содержится в книгах Ветхого Завета. Подобно ирландскому праву, оно никогда не развилось в правильную систему уголовного правосудия, но в течение всей своей истории оставалось тем же первобытным обычаем, каким оно было на ранней его стадии. Но такой неподвижный характер права в данном случае объясняется совершенно отличными причинами. В Ирландии неподвижность закона явилась последствием неблагоустроенного положения страны и отсутствия прочной, устойчивой правительственной власти. У евреев эта неподвижность явилась следствием связанности закона религией. Ничто так не останавливает роста права в обществе, как отождествление его с религией. Признак святости правил закона, естественно, составляет очень сильное препятствие для каких-либо изменений в нем. Ничто так не облегчило правового развития европейских народов, как то обстоятельство, что религия у всех них происходила из чужеродного источника. Национальная религия, естественно, отождествляется с правом и тормозит его прогресс, религиозные же воззрения, заимствованные от чужих, представляя идеал нравственности, к которому стремится закон, оказывают существенную помощь улучшению и развитию права. Десять заповедей, этот, «кратчайший, но старейший и важнейший из всех сборников права», как называет их Эвальд , оказали существенное содействие развитию английского уголовного права, представив сжатый и определенный кодекс морали, применение и укрепление которой явилось главной задачей всякого закона. Десять заповедей провозглашают свое божественное происхождение, излагают сжатым образом наиболее важные вопросы, относящиеся к обществу и индивиду, как соблюдение религии, сыновнее благочестие, охрану жизни, целомудрия, собственности и гражданской безопасности; последняя заповедь содержит запрещение того умственного состояния, которое ведет к вторжению в сферу других, связывает воедино элементы нравственности и закона, и таким образом является подходящим заключением для кодекса.
Среди восточных народов, у которых едва ли существовала идея прогресса, первобытные обычаи обыкновенно приобретают ту же святость, как нравственные и религиозные заповеди, и благодаря этому религия, вместо того, чтобы помогать закону, задерживает его развитие. Так обстояло дело и с евреями. Хотя еврейское право представляет нам те же характерные черты первобытного обычая, как и право, содержащееся в книгах Брегонов, но между представлениями обоих народов о праве существует большое различие и даже противоположность, выяснить которые будет не бесполезно.
Главной идеей еврейского карательного права является святость человеческой жизни. Вера в то, что человек был создан по образу и подобию Божьему, являлась догматом религии, санкционированным и в праве. Жизнь чужеземца охранялась столь же сильно, как и жизнь каждого члена народа. Лишение чужеземца жизни являлось таким же грехом и таким же преступлением, как и лишение жизни своего. «Учение о том – говорит Эвальд – что жизнь или, выражаясь более точно применительно к еврейскому языку, душа человека обладает сама по себе нерушимой святостью, являлось с раннего времени одним из главных, прочно установленных начал у более благородных народов и в нем выразились все представления о чем-то Бесконечном, заложенном в человека».
Наказанием за убийство у евреев, как и других первобытных рас, была месть. Родственникам убитого разрешалось мстить. Кровавая месть считалась всегда священной обязанностью ближайших родственников убитого. Отказ от мести вызывал крайнее презрение. Мститель за кровь являлся неизменно ближайшим наследником убитого. Иногда целый род принимал на себя обязанность мести, как о том рассказывается в истории о вдове Текса в книге Самуила: «И поднялся весь род против твоей служанки и сказал: выдай того, кто убил его брата, чтобы и мы могли убить его за жизнь ее брата, которого он убил». (2 Сам. ХIV 7). Смерть за убийство была постоянным наказанием. «Кто ударит человека, так что он умрет, да будет предан смерти» (Исход 21, 12). Возмездие предписывалось и дозволялось и за меньшие преступления. «Жизнь за жизнь» являлось только применением обычного правила: «Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал: перелом за перелом, око за око, зуб за зуб; как он сделал повреждение на теле человека, так и ему должно сделать» (Левит XXI 19, 20) .
Не остается сомнений и относительно способа предания смерти в случае убийства: – «Убийцу должно предать смерти. Мститель за кровь сам может умертвить убийцу, лишь только встретит его, сам может умертвить его (Чисел XXXV, 18) . Здесь мы имеем другой пример возмездия, существовавшего и в Сенхус Море Ирландии до прибытия Патрика. В еврейском праве мы не находим еще никаких следов какого-либо судебного разбирательства перед исполнением наказания. «Лишь только встретит его, сам может умертвить его». Убившему не нужно было даже впоследствии оправдываться пред народным собранием. Если была причинена смерть, мститель за кровь всегда оправдывался талионом. Право немедленной расправы принадлежало мстителю за кровь, независимо от того, было ли убийство предумышленным или нет. Даже случайно причинивший смерть, не по своей воле, мог быть убитым безнаказанно, если он не бежал и не находил себе в каком-либо городе убежища (Второз. XIX 6). «И даже если убийца, убежав в город-убежище, отлучится оттуда даже на самое короткое время, он может быть убит мстителем за кровь, и последний не будет виновным в убийстве (книга Чисел 35, 27, 28)».
Такая система была свойственна не только евреям. Она существовала повсюду. Наиболее ранним смягчением ужасной суровости закона в большинстве общин являлся выкуп за смерть, заменявший наказание смертью, по крайней мере, в тех случаях, когда убийство было случайным или непредумышленным. Выкуп за смерть первоначально был суммой, условно договоренной между мстителем за кровь и убийцей. Я уже говорил, что такой выкуп применялся почти повсюду в древнем праве. Он, вероятно, существовал и у евреев в раннюю стадию их истории, но в законах Моисея он ясно запрещается. «Не берите выкупа за жизнь убийцы, который повинен в смерти, но его должно предать смерти». (Чисел XXXV 31). – Принятие выкупа за кровь не дозволялось ни в какой форме, и чувство это вкоренилось настолько сильно, что не установилось даже специального еврейского слова для обозначения этого выкупа.
И не только в случае убийства, которое мы могли бы назвать неосторожным, запрещалось принятие выкупа за смерть, но даже и при случайном убийстве не дозволялась денежная уплата. Человек, убежавший в город убежища и получивший дозволение оставаться там, не мог вступать в соглашение с мстителем за кровь для того, чтобы получить от него согласие на возвращение в свою землю. (Кн. чисел XXXV, 32). В одном лишь исключительном случае закон дозволял принятие выкупа вместо предания смерти. Когда бык, про которого хозяин знал, что он является опасным, забодал человека, то хозяин должен был быть предан смерти, но «если на него наложен будет выкуп, пусть даст выкуп за жизнь свою, какой будет наложен на него (Исход XXI 30). Это, вероятно, было исключительным разрешением соблюдать старый обычай, имевший прежде более широкое распространение. Именно запрещение выкупа в других случаях указывает на существование обычая или среди самого народа, или среди племен, живших вокруг него.
Право прибегать к защите жертвенника не признавалось при умышленном убийстве. «А если кто с намерением умертвит ближнего коварно и прибегнет к жертвеннику, то и от жертвенника моего бери его на смерть» (Исход XXI, 14). Но при случайном убийстве суровость закона смягчалась постановлением, дозволявшим скрываться в города убежища, где причинивший смерть находился в безопасности. Тот факт, что для покровительства были указаны специальные места, указывает на страшный характер, каким обладала кровная месть в древнем еврейском праве.
Приют в городах убежища предоставляется только в случаях совершенно случайной смерти. «И вот какой убийца может убежать туда и остаться жив: кто убьет ближнего своего без намерения, не быв врагом его вчера и третьего дня; кто пойдет с ближним своим в лес рубить дрова и размахнется рука его с топором и соскочит железо с топорища и попадет в ближнего, и он умрет – такой пусть убежит в один из городов тех, чтобы остаться в живых, дабы мститель за кровь в горячности сердца своего не погнался за убийцею и не настиг его, если далек будет путь, и не убил его, между тем как он не достоин смерти, ибо не был ему врагом вчера и третьего дня (Второзак. XIX, 4-6)».
Хотя города убежища первоначально были установлены только для случайных убийц, но, вероятно, позднее там предоставлялось убежище и тем, которые причинили смерть ближнему внезапным нападением, напр., в ссоре, без умысла, как сказали бы мы. Это, по-видимому, явствует из одного места Книги Чисел (XXXV 22, 23). Но очевидно, если орудием преступления были камень или смертельное оружие, то указание на неумышленность не принималось во внимание; даже причинивший неумышленно смерть подвергался мести.
Первоначально у евреев, как и повсюду, талион применялся без всякого судебного производства или осуждения. И только в связи с правом искания защиты у жертвенника и в городах убежища мы находим первые следы судебного расследования. Право убежища существовало только при случайном убийстве, и поэтому нужно было решить в каждом отдельном деле, заслуживает ли лицо, просящее убежища, этой милости. При входе в город убежища беглец был обязан остановиться в воротах и «рассказать вслух старейшим города сего дело свое» (Иисуса Навина ХХ. 4). И если он выяснял сразу дело, его впускали, а раз уже впущенный он не мог быть выдан мстителю за кровь. Но если предположить, что он в действительности совершил умышленное убийство, а получил разрешение войти в город убежища, ложно изложив обстоятельства дела, что делать тогда? Если право убежища предоставлялось под известными ограничениями, то было необходимым определить в судебном порядке, в каких случаях оно имеет силу. Это решение постановлялось не властями города убежища, как можно было ожидать, но старейшинами того города, из которого убежал убийца. Их обязанностью было по жалобе мстителя за кровь послать в город убежища за обвиняемым и затем решить, было ли убийство случайным или нет. И если ответ был утвердительным, то обвиняемый возвращался в город убежища, где, несмотря на оправдание его в умышленном причинении вреда, он обязан был оставаться до смерти первосвященника; а если, наоборот, старейшины не признавали убийства извинительным, они выдавали преступника мстителю за кровь для расправы. Это ясно видно из сравнения двух отрывков, одного – из книги Чисел, другого – из Второзакония. – «Но если кто будет врагом ближнему своему и будет подстерегать его и восстанет на него и убьет его до смерти, и убежит в один из городов тех, то старейшины города его должны послать, чтобы взять его оттуда и предать его в руки мстителя за кровь, чтобы он умер» (Второзак. XIX. 11, 12). Из этого мы можем предположить, что разбирательство имело место в отсутствие обвиняемого, до того, как посылали за ним, и что только в случае осуждения он приводился обратно в свой город. Отрывок из Книги Чисел, однако, показывает, что дело было не так. Из него следует, что обвиняемый приводился к суду в свой город во всяком случае. Перечислив различные случаи извиняемого убийства, Книга Чисел продолжает: «то общество должно рассудить между убийцею и мстителем за кровь по сим постановлениям; и должно общество спасти убийцу от руки мстителя за кровь и должно возвратить его в общество, в город убежища его, куда он убежал, чтобы он жил там до смерти великого священника, который помазан священным елеем» (Чисел XXXV. 24-25). Из этого описания вытекает, что судебное расследование старейшин города ограничивалось теми случаями, когда обвиняемый убегал в город убежища и когда он приводился оттуда. Общество должно было только возвратить обвиняемого в город убежища, куда он убежал. Если мститель за кровь был в состоянии убить его до того, пока тот достиг города убежища, то он мог по закону сделать это безнаказанно.
Было необходимо, чтобы двое свидетелей удостоверили его виновность до того, как скрывшийся в убежище будет выдан для исполнения над ним казни. «Одного свидетеля недостаточно, чтобы предать смерти» (Чисел XXXV 30), т.е. очевидно кто-либо должен был поддерживать обвинителя, если обвиняемый ссылался на то, что убийство было случайным. Естественно, каждый, кто причинял смерть другого, мог бежать в город убежища, так как это было его единственной надеждой, и почти в каждом случае он вызывался мстителем за кровь к суду. Расследование старейшим города таким образом стало общим обычаем в случаях неумышленного убийства (кроме тех случаев, когда мститель за кровь убивал преступника до того, как он достигал города убежища). Таким путем совершился переход от системы мести к правильному уголовному суду, а остатком прежней системы являлось лишь то, что приговор приводился в исполнение лично мстителем за кровь.
Итак, закон еврейский вследствие запрещения принятия выкупа за смерть и установления городов убежища, как средства смягчения первобытного обычая мести, развивался отлично от законов других арийских общин. У последних возникновение суда стоит в связи с установлением размера денежного выкупа в судебном порядке. В еврейском же праве, по-видимому, по этому вопросу не было судебного рассмотрения, и потому не осталось никакого следа о нем. Юрисдикция старейшин касалась установления вопроса о случайном характере деяния или, иначе говоря, была совершенно отличной от третейского суда между желающими покончить дело миром сторонами. Эта юрисдикция послужила основанием для возникновения уголовного права.
Телесные повреждения, не причинившие смерти, также подчинялись правилу талиона. Lex talionis применялся здесь с такою же ригористичностью, как и в случае убийства. «Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому должно сделать то же, что он сделал; перелом за перелом, око за око, зуб за зуб» (Левит XXIV 19, 20). Вероятно, правило это ограничивалось случайными повреждениями. «Неумышленные повреждения – говорит Эвальд – вероятно, не имелись здесь в виду. Даже в случаях умышленного повреждения закон вмешивался только для того, чтобы установить порядок преследования потерпевшего; и нет сомнения, что в более позднее время чаще всего уплачивалось денежное вознаграждение за повреждения.
Принимать денежную уплату в этом случае не запрещалось. Если кто-либо, напр., ударял беременную женщину, вследствие чего та преждевременно разрешалась от бремени, но с ней не случалось дальнейших несчастий, то виновный должен был уплатить «пеню, какую наложит на него муж той женщины, и он должен уплатить оную при посредниках»: (Исход XXI 22). Если, однако, с женщиной причинится дальнейшее несчастие, «то – говорит закон – отдай душу за душу» (там же 23).
Телесное повреждение, причиненное во время ссоры, также может быть улажено миром. Закон предусматривает, что виновный «должен заплатить за остановку в работе его и дать на лечение его» (там же 19). Первоначально, вероятно, это правило применялось, если оба были виновными. Но в случаях умышленных повреждений, закон талиона выполнялся во всей строгости и, хотя не существовало запрещений относительно принятия денежной пени, однако не было и обязательства для стороны принимать ее. «Жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб, рука за руку, нога за ногу» (Второзак. XIX 21).
Поскольку этот принцип соблюдался, видно из того, что он находил применение и в случае лжесвидетельствования. Преступление лжесвидетельствования необходимо предполагает существование судебного производства, и потому принадлежит к более позднему времени цивилизации, нежели правила о мести. Но принцип еще сохранялся. Тому, кто желал подвергнуть другого какому-либо наказанию, назначалось подобное же наказание. В книге Второзакония (XIX 16-20) указывается: «Если выступит против кого свидетель несправедливый, обвиняя его в преступлении, то пусть предстанут оба сии человека, у которых тяжба, пред Господа, пред судей, которые будут в те дни; и судьи должны хорошо исследовать и если свидетель тот – свидетель ложный, ложно донес на брата своего, то сделайте ему то, что он умышлял сделать брату своему».
Частная собственность, как движимая, так и недвижимая, признавалась в еврейском праве. Примеры того, как земля предоставлялась достойным старейшинам и солдатам, очень многочисленны в Ветхом Завете. Геброн напр., был дан Калебу Иисусом (Иисус XIV 6-15). После смерти собственность делилась между сыновьями, и первородный сын получал двойную долю (Второзак. XXI 15-17). Первородный был главным наследником и надлежащим представителем рода, но, конечно, поэтому он принимал на себя и больше обязанностей главы рода, чем другие братья, напр., в поддержании вдов, в снабжении незамужних дочерей приданым. Дочери наследовали определенную собственность только при исключительных обстоятельствах, с согласия их отца и братьев. Но если не было сыновей, то дочери делили имущество поровну (Чисел ХХVII 8).
Законы, защищавшие собственность, были крайне суровы. Вор, застигнутый ночью, мог быть убитым безнаказанно. (Исход XXII 1-4); если он был застигнут днем, он не мог быть убит, но должен был вернуть украденное в двойном или учетверенном размере, в зависимости от того, застигнут ли он с поличным, или нет. Если он ничего не имел, и потому не был в состоянии уплатить необходимой суммы, он отдавался в рабство за долг .
В этом отношении мы отметим поразительное сходство с древним римским правом. Здесь имеется то же самое право убийства ночного вора, застигнутого на месте преступления; денежная пеня здесь также варьировалась не в зависимости от нравственной виновности, но от времени обнаружения вора и от ценности похищенного. Наконец, здесь также уличенный вор в случае несостоятельности отдавался в рабство. Первобытное карательное право, по-видимому, почти везде имело много общего.
Вор, кравший людей, наказывался смертью (Второз. XXIV 7), независимо от того, было ли украденное лицо найдено во владении вора, или нет, или оно было продано в рабство (Исход XXI 16). Суровость закона была необходимой благодаря постоянному развитию торговли рабами, особенно в более поздние времена .
Отцовские права над детьми, признанные обычаями всех древних народов, предусмотрены и в еврейском праве. Отцу было разрешено лишать жизни детей даже за незначительные проступки (Второз. XXI 18-21). Но это jus vitae necisque не было столь произвольным, как то мы видим в Римском праве. Книга Второзакония ясно указывает, что не сами родители налагали наказание, но передавали дело обществу, которое уже расправлялось. Это было ограничением первобытного безусловного права отца над жизнью и смертью детей. Наказанием за прелюбодеяние и противоестественные пороки было общественное побитие камнями (Второз. XXII 21).
Таким образом мы видим, что самый важный из семитических народов – еврейский, прошел те же стадии развития уголовного права, как и другие арийские народы. Инстинкт мести является зародышем права. Регулирование применения его и указание исключительных случаев, в которых наказание переходило в руки публичной власти для того, чтобы предупредить чрезмерное или несправедливое осуществление этого права, были основами для развития. Принцип талиона, однако, по-прежнему оставался единственным принципом, на котором основывался закон.
II. Магометанское право.
Магометанское право рисует нам, как мы естественно можем ожидать, те же черты первобытного обычая относительно преступлений и правонарушений. Ничто не противоречит более духу Ислама, чем идея прогресса; даже до сих пор в странах, где действует магометанское право, господствуют те же начала и та же практика, которые существовали там более чем тысячу лет тому назад. Уголовное уложение, принятое Турецкой империей в 1840 г., ввело некоторые более новые идеи, и правила Корана в некоторых отношениях молчаливо были отменены. Но еще до сих пор Коран признается главным, если не единственным, авторитетом в вопросах права. Отождествление права с религией явилось таким образом почти непреодолимым препятствием для развития законодательства. Единственным отверстием, чрез которое идеи права могут проскальзывать из тесной тюрьмы, созданной Кораном, является принцип традиции. Благочестивые мусульмане, признавая абсолютный авторитета Корана в вопросах права, не утверждают однако, что он не оставил ничего недоговоренного или что в нем может быть найдено решение всякого случая. Они признают, наоборот, что многое было поведано Магомету в откровениях, которые не были записаны им, но были им изустно передаваемы своим спутникам, которые, в свою очередь, заботливо передавали их будущим поколениям правоверных. Согласно Эль Магризи, арабскому автору, пользующемуся большой известностью, решения Пророка по специальным делам, за которыми обращались к нему, известны часто только последователям низкого происхождения, которые были в то время с ним и неизвестны остальным. Так, в одном деле, когда Омар не знал, какая пеня будет в данном случае пригодной за убийство еще не родившегося ребенка, один араб низкого звания, по имени Ходайль мог сообщить решение пророка по аналогичному делу .
Традиция всегда более или менее эластична и, по всей вероятности, соответственно изобретаемые традиции во многом способствовали росту отдельных отраслей права. Поэтому нет ничего поразительного, что мы находим значительную разницу в деталях между отдельными системами магометанского права.
Магометанское карательное право основывалось на том же принципе первобытного талиона и самозащиты, как и прочие системы, изложенные выше. Мы замечаем здесь то же отсутствие государственного вмешательства и тот же обычай взятия денежного вознаграждения за убийство. «В обществах – говорит Альфред Дю-Буа – в которых право мести регулировано законом только до известной степени, в которых талион существует во всей своей первобытной грубости, государство вмешивается только для того, чтобы регулировать этот талион или для того, чтобы заменить его денежным вознаграждением, посредством которого оно устанавливает условия для выкупа убийцы и для получения прощения от родственников жертвы».
Коран излагает в самых абсолютных выражениях начала возмездия в случае убийства и в то же время ясным образом разрешает родственникам убитого принимать выкуп за жизнь убийцы (он называется Dia – плата за кровь). «Правоверные, закон возмездия установлен вам за убийство: свободный должен умереть за свободного и слуга за слугу и т. д., женщина за женщину, но тот, кому брат его простит, может быть преследуем и принужден к даче удовлетворения согласно тому, что явится справедливым, и пеня да будет возложена на него с гуманностью» (Коран гл. II). «Если кто-либо будет убит несправедливо, то наследники его имеют право просить удовлетворения; но пусть они не перейдут пределов умеренности, предавая смерти убийцу слишком жестоким образом или мстя за кровь своего друга кому-либо другому, а не тому именно человеку, который убил его; до этих пор закон будет покровительствовать ему» (Коран гл. XVII).
Эти постановления еще до сих пор прочно держатся в магометанских странах, как напр. в Персии. Родственники убитого могут выбирать или захват преступника в свои руки и предание его смерти, или принятие денежного вознаграждения. В Турции до самого недавнего времени убийца никогда не преследовался публичными властями. Ближайшим родственникам лишь разрешалось мстить за убийство своего сородича, если они считали это нужным; или если они предпочитали (как это обыкновенно и делалось) принять dia или плату за кровь, то убийца освобождался от всякой ответственности. Уголовное уложение 1840 г., однако, совершенно отменило эту систему денежного вознаграждения и наложило наказание за убийство во всяком случае. Уложение Мультека в 1824 г. стремилось в значительной степени к осуществлению такой цели, но все же право уплаты dia еще сохранялось в нем в некоторых исключительных случаях.
При случайном убийстве пеня также уплачивалась членам семьи убитого, если они были правоверными. «Кто убьет правоверного по неосмотрительности, то наказанием явится освобождение верующего от рабства и уплата пени роду убитого, если только последний не освободит от нее из милосердия» (Коран гл. IV), Но если преступник не был в состоянии уплачивать пеню, то месть в данном случае не требовалась. Он лишь обязан был поститься непрерывно в течение двух месяцев и становился таким путем свободным от мести. Пеня во всех случаях делилась между родственниками убитого согласно законам о наследовании, изложенным в Коране.
Кража первоначально каралась изувечивающими наказаниями. Сначала отрезалась рука как виновный член тела, в виде соответственная талиона. За второе преступление вор терял свою ногу, и т.д., пока не лишался всех членов тела. Но, как и в случае убийства, собственники украденных вещей могли примириться с вором и принять от него вместо мести какое-либо вознаграждение, признаваемое ими подходящим. «Денежная композиция – говорится в одной авторитетной книге по магометанскому праву – являлась законной относительно каждого права или притязания, которое имело основание в законе, независимо от того, обладали ли это право или вещь способностью быть оцениваемыми на деньги (как напр., собственность), или нет (как вознаграждение за преступление или за умышленное пролитие крови, право занятия дома, или вознаграждение за недостаток или испорченность покупаемой вещи). Далее, в случае сделки относительно права мести, за какую бы цену она ни была заключена, за большую или меньшую, чем плата за кровь, она все же оставалась законной и действительной; но при случайном убийстве, если сделка была заключена по цене высшей, чем установленная в законе, и если эта сделка носила характер ростовщичества, действительность выговоренного вознаграждения подлежит сомнению».
Уголовное уложение 1840 г. уничтожило во всей Турции изувечивающие наказания за кражу и заменило их тюремным заключением на срок до семи лет. До этого уложения в Турции, в сущности, не было настоящего уголовного права. Первобытное право личной мести, существовавшее там повсюду, приравнивалось ко всякому иному частному праву собственности. Право это было очень схоже с существовавшим в Ирландии правом Брегонов. Тожество этих обычаев не могло быть следствием каких-либо сношений между кельтическими трибами Ирландии и семитическими расами Азии. Оно возникло скорее из того простого факта, что природа человека одинакова повсюду и что, следовательно, ход развития карательного права был однороден даже в весьма далеко отстоящих друг от друга странах.
ЛЕКЦИЯ IV
Римское карательное право
При изучении системы римского права значение различий между уголовным и карательным правом становится особенно ясным. Понятие преступления чрезвычайно медленно развивалось в Риме. Теория наказания, осуществляемого посредством гражданского иска, признавалась широко и в позднейшем римском праве. Уголовное право в собственном смысле появилось в истории Рима на значительно более поздней стадии, нежели в истории английского права. При появлении республики уголовного права в собственном смысле еще не существовало, и только когда республика начала падать, тогда появилось уголовное право в собственном смысле. Leges Corneliae, принятые при Сулле в 81 г. до Р. X. являются наиболее ранними законами, рассматривавшими посягательства против отдельных лиц, как публичные преступления. Начиная с этого времени появляются многочисленные законы об отдельных преступлениях, пока, наконец, в эпоху Империи не принимается в качестве общего правила то, что каждый, кто мог бы вчинить иск за преступление, может, если он того пожелает, выступить обвинителем преступника пред уголовным судом.
Медленное развитие уголовного права особенно замечательно при сопоставлении его с быстрым ростом права гражданского. Уже на ранней стадии развития римское гражданское право представляется нам в значительной мере свободным от формализма и предрассудков, обычно существующих в ранних системах права.
«Общий вывод – говорит Моммзен – может быть резюмирован в указании на то, что сравнительно немногочисленные следы первобытного положения вещей сохранились у древних италийцев и в особенности у римлян, по сравнению с другими народами индогерманской расы. Лук и колесо, военная колесница, неправоспособность женщин иметь собственность, приобретение жен покупкою, первобытные обряды погребения, человеческие жертвы, кровная месть, столкновение кланов с властью общин и живой естественный символизм – все это, по-видимому, было заложено в родовой характер народа при образовании цивилизации в Италии, как и повсюду; но в эпоху, когда эта цивилизация ясно проявилась, эти черты исчезли, и только сравнение римлян с родственными им расами позволяет нам думать, что они когда-то существовали. В этом отношении италийская история начинается на гораздо более поздней стадии цивилизации, чем напр., греческая или германская и уже с самого начала она обнаруживает сравнительно развитый характер».
Генри Мэн приурочивает возникновение уголовного права в Риме к 149 г. до Р. X., когда был принят lex Calpurnia de repetundis. Законом этим учреждался постоянный уголовный суд Quaestio perpetua, который с точки зрения уголовного правосудия может быть рассматриваем как первый продукт уголовного права; задачей этого суда было наказание провинциальных правителей за присвоение публичных денег, что являлось тогда несомненно преступлением; но в нем еще не ясно признается самая суть уголовного права, именно то, что ущерб, причиняемый индивиду, может явиться посягательством публичного характера. В нем говорится лишь о прямом посягательстве на государство, хотя, конечно, косвенным путем от него страдали отдельные лица. Законы же Корнелия, принятые 70 лет спустя, говорят уже об убийстве, поджоге, подлоге и прочих преступлениях, при которых преступная деятельность непосредственно направлена против индивида, государство же страдает лишь постольку, поскольку посягательство это вызывает беспокойство или нарушает общественный порядок. Поэтому нам кажется более правильным вести происхождение римского уголовного права от этих законов. Уголовное право у римлян никогда не приобрело большой важности, и даже такие посягательства, как кража и грабеж (vibonorum raptorum), всегда рассматривались скорее как частные правонарушения, чем как преступления.
С другой стороны, в английской законодательной системе понятие преступления развилось уже в раннюю эпоху, и уголовное право всегда занимало выдающееся место. Иски же деликтного характера, которые занимали такое важное положение в римском праве, постепенно исчезали или превращались в простые гражданские иски об убытках. Различие между двумя системами обязано, вероятно, своим происхождением различию между формами правительства, и является одной из многих иллюстраций необходимости исторического изучения права. Формой государственная устройства в Риме была республика, а в Англии – монархия, и потому понятие нанесения оскорбления государству чрез причинение вреда индивиду гораздо легче могло быть воспринято последней, нежели первой. В Риме государство было безличной абстракцией; в Англии оно было представлено особым лицом, которое естественно могло наказывать как за личную обиду, за вред, причиняемый кому-либо из находящихся под его покровительством. Когда мы перейдем к рассмотрению английского уголовного права, мы увидим, какую важную роль имело личное участие короля в этом развитии; нарушение королевского мира явилось сначала именно тем фактом, а затем и тою фикцией, на которых основывалось каждое уголовное обвинение.
Римское право является интересным как единственная значительная система права, выросшая при республике. Оно дает нам лучший пример последовательно развитой системы частного карательного правосудия. Интересно также отметить одну особенность в ней по сравнению с большинством остальных систем права, именно ее свободу от влияния религии. Различие между грехом и преступлением – как замечает проф. Гюнтер – «лежит на пути всякого правового развития»; но верность этого замечания не была общепризнанной до сравнительно позднего времени. Действительно, даже в настоящую эпоху идея наказания грехов как таковых еще всецело не изгладилась из нашего уголовного права; раннее же английское право вполне придерживалось полного обособления греха и преступления. Римляне не были народом религиозным и они придерживались того принципа, по которому сами боги должны были мстить за наносимые им оскорбления. Так, в позднейшем праве вполне признавалось различие между клятвопреступлением, как посягательством против божества, и между ложным свидетельством, как посягательством против человека. Клятвопреступление, как таковое, не являлось преступлением уголовным, если только виновный не клялся per genium (в этом случае он рассматривался как оскорбитель Величества). Когда были изданы законы против еретичества, то их оправдывали тем, что новые формы почитания стремятся ввести смуту в умы слабых людей .
Нерелигиозный характер римского права, вероятно, явился другой причиной медленного развития уголовного права. В религиозном народе существует гораздо более вероятия для возникновения идеи о том, что наказание за грех есть публичная обязанность, нежели о том, что частное посягательство должно получить публичное возмездие. Весьма вероятно, что во многих случаях частные посягательства, как убийство и кража, сначала наказывались государством как грехи, а не как правонарушения. Упорству римских взглядов на наказание грехов против божества, вероятно, наряду с другими причинами, следует приписать медленное развитие уголовного права и значение частного карательного права.
Наиболее древние римские законы, известные нам, содержатся в сборнике XII Таблиц, составленном децемвирами около 450 до Р. X. Древний кодекс существенно отличается от современного тем, что последний обыкновенно является новым правом, заступающим место прежде действовавших законов. Такая же компиляция, как законы XII Таблиц, рассматривалась только как сжатое изложение существующая права, предназначенное для целей ознакомления лиц, обязанных к повиновению, с теми правилами, которых они должны придерживаться. Таким образом мы можем надеяться, что найдем в этом кодексе, по крайней мере, следы первобытного народного права. К сожалению, значительная часть XII Таблиц до нас не дошла. Отдельные отрывки их сохранились благодаря частым ссылкам на них в работах классических юристов. Гай постоянно ссылается на XII Таблиц и из этих разрозненных ссылок современные филологи попытались реконструировать этот памятник.
В XII Таблицах мы не находим, как можно было естественно ожидать, никаких следов уголовного права в современном смысле слова: там не существует налагаемых государством наказаний за посягательства против отдельных лиц. Самозащита является принципом, признаваемым здесь, как и во всяком ином древнем праве. Таблица VIII гласит о деликтах; она и была источником позднейшего римского права о частных правонарушениях и преступлениях. В ней не сохранилось постановлений об убийстве. Хотя у Плиния мы находим указание (Hist. Nat. XVIII 3), что это посягательство влекло за собою смерть, но мы не имеем сведений о том, каким способом это наказание назначалось. Едва ли можно предположить, что это наказание назначалось по правильному судебному приговору: до нас дошли бы тогда следы такой перемены в праве, так как в исторические времена Рима уголовные наказания не применялись. Вероятно, назначение смерти только санкционировалось законом, если его добивались близкие родственники убитого. Такой же характер, очевидно, имело и правило о причинении тяжких ран, не повлекших, однако, смерти. В XII Таблицах по этому предмету содержится следующее постановление: если кто поломает другому член тела, то, если он не поладит дело миром, да будет ему талион. Это место представляет нам хорошую иллюстрацию взгляда древнего права на преступления. Современное право в обоих случаях наказывает преступника и дает право потерпевшему отыскивать убытки, причиненные преступлением. Деяние это, поскольку оно влечет за собою наказание, называется преступлением, поскольку же влечет вознаграждение – частным правонарушением (tort). Древнее право не проводило такого различия. Оно просто позволяло потерпевшему или его родственникам наказывать виновного, если только последний не мог откупиться от мести денежной уплатой . XII Таблиц таким образом передают нам весьма раннее карательное право – простой талион. Обычай талиона признавался разумным. Обычай же выкупа мести также признавался и пользовался покровительством закона, но никоим образом не предписывался. Закон имел тенденцию побудить к принятию денежного вознаграждения с целью предупредить нарушение мира. XII Таблиц в случае более легких посягательств назначают безусловным образом размер следуемого к уплате вознаграждения. Так, согласно таблице VIII: Si injuriam faxit, alteri viginti quinque aeris poenae sunto. Injuria очевидно обозначала здесь легкие побои, клевету и т. д. «Injuria – говорит Гай – признавалась не только тогда, когда кто-либо ударял другого палкой или плетью, но также когда он употреблял бранные выражения (convicium) или когда незаконно захватывал имущество другого, зная, что тот ничего ему не должен, и выставлял их на продажу, или когда он писал про него позорящие статьи или стихотворения или когда он ухаживал за матроной или юношей и пр.» (Гай, III, 220).
Общий закон, который предусматривал сразу пеню за все случаи легких побоев, клеветы, оскорбления, незаконного задержания и незаконного домогательства кажется странным для нас; вероятно, сумма в 25 ассов была только рекомендуемым размером пени, подходящим для обычных неурядиц между сторонами. От Гая мы узнаем, что в то время не существовало определенных сумм, но что претор или Iudex, в зависимости от свойства посягательства, назначал размер пени (Гай, III, 224). В случае неумышленного причинения вреда применялось правило о простом вознаграждении за вред.
По теории древнего карательного права, как мести, наказание или установление размеров причиненного вреда степенились в зависимости не от нравственной вины преступника и не от обиды, полученной потерпевшим, а скорее в зависимости от провокации. Закон санкционировал, так сказать, естественный размер наказания и предлагал его как сумму, которую потерпевший, вероятно, принял бы в качестве цены за выкуп своего права мести. Теория эта была распространена во всем римском праве о преступлениях и о правонарушениях, даже на очень поздней стадии его развития.
Кроме постановлений о личных посягательствах, сохранившиеся фрагменты XII Таблиц содержат постановления о краже, обмане патроном своего клиента, о волшебстве, отравлении и об отказе свидетеля, присутствовавшего при торжественной сделке nexum, от дачи впоследствии показаний о ней. Наказание за это преступление покоилось на принципе талиона, как и в остальных случаях. Преступник становился опозоренным. Он лишался способности быть свидетелем на будущее время, и никому не было позволено представлять свидетельство в его пользу.
В течение всего периода Римской республики едва ли можно говорить о существовании уголовного права. Преступления карались пенальными исками, т. е. исками, предоставлявшими потерпевшему право налагать на преступника пеню, как наказание, а не как требование возмещения убытков. Неточно говорить, однако об этих исках из деликта, как об исках, соответствующих английским искам о вознаграждении, так как английское право в данном случае покоится почти всецело на принципе возмещения за убытки, а не на принципе наказания. Они являлись скорее субститутами нашего уголовного преследования.
Обязательства ех delicto всегда предполагали dolus или culpa. Dolus очень часто встречается в римском праве и означает незаконное намерение, злой умысел, причем тот или иной мотив деяния не имел значения. Culpa означает небрежность. Правило об ответственности за умысел и неосторожность вполне соответствуем новым постановлениям.
Средством против преступления в римском праве неизменно был пенальный иск. В некоторых случаях пеня назначалась в самом законе; в других же она соразмерялась со стоимостью похищенной или поврежденной собственности; и наконец, в-третьих, как напр., при injuria во времена Гая, она назначалась претором или судьей. Если иск был чисто пенальным, как напр., иск о краже, то право на возмещение убытков было совершенно обособлено от права на получение вознаграждения. В других случаях, при так называемых смешанных исках, разрешалось искать одновременно и пеню, и возмещение за убытки (Just. Instit.4). К этому классу исков следует отнести иск о грабеже (vi bonorum raptorum) и damnum injuriae no lex Aquilia. Иски эти, вероятно, возникли позже, чем иск о краже, который всегда оставался самым древним из всех исков ех delicto. Actio furti соответствует, как утверждают некоторые, иску о присвоенной находке. Единственной задачей его было отыскание пени и самой собственности; ценность же вещи могла быть получаема с помощью другого иска. «Poenam tantum persequitur quis action furti: sive enim manifesti agatur quadrupli sive nec manifesti dupli, de sola poena agitur: nam ipsam rem propria actione persequitur quis, id est suam esse petens sive fur ipse eam rem possideat sive alius quilibet: eo amplius adversus furem etiam condictio est rei (Just. Inst. 4, 6, 18). В Дигестах также указано, что если кто-либо нанимает раба и затем присваивает его, то против него можно возбудить два иска: один за нарушение договора и другой – за кражу. Si locatum tibi servum subripies, utrumque judicium adversus te est exercendum locati et furti (6 D. 19, 2, 42). Точно также и в английском праве владелец украденной вещи может преследовать за кражу и в то же самое время вчинить гражданский иск о возвращении ему присвоенной вещи; но он может начать иск и по договору, и по правонарушению, если они оба вытекают из одинакового положения фактов, так как закон запрещает так называемое расщепление оснований иска.
Пенальные иски, имея в виду наказание, естественно не могут иметь силы против наследников виновного. Est enim certissima juris regula ex maleficiis poenales actions in heredem non competere, veluti furti, vi bonorum raptorum, damni injuriae (J 4, 12, 1). И в нашем праве смерть виновного прекращает преследование. В английском праве положение: action poenalis moritur cum persona установилось путем обычая, заимствованного из римского права, но, не будучи последовательно проведено, оно внесло большую спутанность в право, в одних случаях не применяясь и в уголовных делах, а в других – применяясь и к гражданским искам.
Мерою убытков в римском праве при обязательствах ех contractu, quasi ex delicto является та разность, на которую собственность потерпевшего была бы больше, если бы обязательство было исполнено, или если бы вредное действие не было учинено, т. е. id quod interest, quanti eares est. Pretium affectionis, являвшееся только личным, а не имущественным ущербом, законодатель не принимал в расчет. Теория вознаграждения применялась строго и правильно. При обязательствах из деликта применялось уже не начало возмещения убытков, а наказание или виндикация. Мерою ущерба уже было не id quod interest и не то, что потерял истец, а то, что было бы пригодным и надлежащим наказанием за преступление; а это прежде всего основывалось на исчислении того, чем бы могла удовлетвориться потерпевшая сторона для отказа от своего права мести.
Главное различие между обязательствами ех delicto и обязательствами quasi ех delicto заключалось в том, что первые включали в себя какую-либо нравственную вину, что-либо заслуживающее наказания, последние же, по общему правилу, не содержали никакой нравственной виновности, но лишь известную долю небрежности, достаточную с точки зрения закона для того, чтобы возложить потерю скорее на лицо, виновное в такой небрежности, нежели на лицо пострадавшее.
Главными случаями, в которых возникали обязательства quasi ех delicto были те, в которых кто-либо ответствовал за вину других, как напр., хозяина за своих слуг; но все же большая часть таких обязательств возникла в виде заменяющих. Судья, постановивши неправильное решение (si judex litem suam facerit), признавался ответственным quasi ех delicto. Он был ответствен даже если совершил ошибку по небрежности per imprudentiam. Если он действовал по подкупу, то здесь, конечно, был умысел – dolus, и в таких случаях взыскивались убытки сполна (Just. 4,5 par). Принципиальное различие между ответственностью ех delicto и quasi ех delicto не всегда соблюдалось на практике, хотя в теории и существовало. Такое отступление практики обусловливалось неудачной классификацией. Ту же непоследовательность мы видим и в английском праве. Так как в нем не признается такого различия, то на практике существует большая неопределенность относительно размера убытков. С точки зрения теоретической, в Англии во всех случаях назначается возмещение, но при значительном числе правонарушений принципы эти применяются далеко не в соответствии с теорией; так мы можем прямо заявить, что во всех случаях, когда суду присяжных предоставлено назначать так наз. примерные убытки, денежное взыскание рассматривается как наказание, а не как возмещение. Основания исков могут быть классифицированы сами по себе и должны быть тщательно отличаемы от тех случаев, в которых предоставляется одно только возмещение; этого однако не делается. Вследствие такого неразличения вводятся смешение и неопределенность в правила английского права о мере убытков при правонарушениях.
Деликты по системе римской юриспруденции были разделены на четыре класса: 1) кража (furtum), 2) грабеж (vi bonorum raptorum), 3) повреждение собственности (damnum injuriae per legem Aquiliam),4) личные оскорбления (injuriae). Кража и личный обиды упоминаются в XII Таблицах. Грабеж первоначально не различался от кражи. Цицерон передает нам, что он стал считаться самостоятельным преступлением лишь со времени эдикта претора Лукулла 77 г. до Р. X. Повреждение собственности стало самостоятельным деликтом лишь по закону Аквилия в 285 до Р. X. Это деяние никогда не была предметом уголовного преследования, в противоположность трем остальным. Кражи и обиды таким образом в первобытном римском карательном праве являлись двумя большими категориями посягательств, которые существуют в каждой из карательных систем, как посягательства против личности и посягательства против собственности. Так как постепенное развитие их шло тем же путем, как и развитие аналогичных им институтов в английском праве, то будет интересным и поучительным проследить его.
Первоначально в римском праве существовали четыре отдельных иска о краже: 1) о краже, обнаруженной при учинении ее (furtum manifestum); 2) о краже, не обнаруженной при таких условиях (furtum nec manifestum); 3) о владении краденной собственностью, обнаруженной посредством обыска (furtum conceptum) и 4) об унесении краденной собственности (furtum oblatum).
« – Наказание (poena) – говорит Гай – за furtum manifestum по закону XII таблиц было уголовным. Свободный человек подвергался бичеванию и затем выдавался тому, у кого он украл вещь (причем неизвестно, становился он посредством такой выдачи рабом или являлся только несостоятельным должником). Раб же сначала подвергался бичеванию, а затем сбрасывался с Тарпейской скалы, Впоследствии стали неодобрительно смотреть на суровость этого наказания, и по преторскому эдикту был установлен иск об убытках в четверном размере как против раба, так и против свободного.
Наказанием за furtum nec manifestum по закону XII Таблиц являлось взыскание убытков в двойном размере; это сохранилось и во времена преторов.
Наказанием за furtum conceptum и furtum oblatum по закону XII Таблиц являлось взыскание в тройном размере убытков; это также было сохранено преторами».
Место это цитируется часто для того, чтобы иллюстрировать совершенно иную точку зрения древнего права, по сравнению с современным, на недозволенные деяния. Без исторического знания этого факта мы никогда не поняли бы, что различие между отдельными видами посягательств могло бы зависеть когда-либо от времени и способов его обнаружения. Современные идеи о наказании, как средстве исправления преступника и предупреждения повторения преступлений, не существовали в первобытном праве. Месть против преступника была единственным стремлением.
«Причина того – говорит Пост – почему furtum manifestum подлежало более тяжкому наказанию, чем furtum nec manifestum, заключается не в предположении законодателя эпохи варварства о том, что поимка на месте преступления есть обстоятельство, усиливающее вину, но в желании его расширением средств законного вознаграждения побудить потерпевшую сторону не применять самоуправства тут же и не применять мести немедленно к преступнику, в особенности потому, что считалось законным убить ночного вора или даже дневного вора, если он оборонялся оружием. При образовании обществ для законодателя важно побудить потерпевшую сторону обращаться к публичному суду, вместо того, чтобы самой осуществлять право, т. е. являться вместе и законодателем, и судьей».
Более правильно было бы сказать, что древний законодатель санкционировал уплату известной суммы, так как потерпевшая сторона только и удовлетворилась бы ею. В это время еще нельзя говорить о существовании суда и побуждении потерпевших обращаться к нему, хотя бы с помощью подарков; это противоречит фактам. Право существовало до законодателей и до судов; суды, когда они возникли, просто удостоверяли, каков господствующий обычай по отношению к той категории дел, к которой принадлежит рассматриваемый спор. «Принцип наказания – говорит Гунтер – определялся чувством мести, которое у потерпевшего могло быть смягчено посредством предоставления в его руки наказания за уничтожение и лишение его собственности».
В этом имеется поразительная аналогия с древним английским правом, по которому наказание также разнообразилось более по времени поимки преступника, чем по характеру посягательства (но не при краже, а при нарушении королевского мира). Закон короля Альфреда угрожал смертью за бой в королевском дворце, если преступник был захвачен на месте. Если он убегал и был изловлен впоследствии, то с него требовалась только уплата вирных денег (wer-geld). «Если кто бьется во дворце короля или вынет свое оружие, то по воле короля он будет или предан смерти, или помилован. Если он убежит и будет снова захвачен, то да уплатит он вирные деньги и даст bot за свое преступление или wer, в зависимости от причиненного им».
Черты различия между римской и английской системами права объясняются главным образом различными определениями, принятыми в каждой из них. Так выражение contrectatio, хотя оно подразумевает какой-либо открытый акт (neque verbo, neque scripturaquis furtum facit), все же оно не требует, чтобы преступление было закончено в момент, когда вор овладел вещью. По английскому же праву достаточно «взятия», а дальнейшее присвоение не имеет значения. Так напр., если горит чей-либо дом, и сосед горящего, с его согласия, уносит его вещи, чтобы спасти их, то сосед, если он впоследствии изменит свое намерение и обратит вещи в свою пользу, не может быть признан по английскому праву виновным в краже так как первоначальное «взятие» было законным, в римском же праве он безусловно будет признан вором, так как последующее присвоение является в достаточной мере contrectatio.
Несмотря на эти различия, римское право о краже послужило источником для нового законодательства. Так в случае нахождения потерянной собственности римляне не различали, взял ли нашедший собственность, не зная о том, кто ее собственник или он имел достаточные основания для предположения, что этого собственника можно отыскать. Qui alienam res adtrectavit, cum it se invite domino facere judicare deberet, furti tenetur. Sed si non fuit derelictum putavit tamen derelictum, furti non tenetur (Sabin. ар. Gell. 1. с. 20).
Во время империи, как я уже упомянул, каждый, кто мог вчинить гражданский иск против вора, имел право, если он предпочитал осуществить его, преследовать вора в уголовном порядке. Карательный иск о краже таким образом преобразовался в уголовное обвинение, и постепенно сменялся последним. Во время Юстиниана гражданские иски за кражу были редкостью, так как они не могли сохраняться одновременно с уголовным преследованием. «Nunc furti plerumque criminaliter agi (D. 47. 2. 92)». Может возникнуть вопрос, каким образом такое посягательство, как кража, которое почти всегда одним из первых признается принадлежащим к области уголовного права, оставалось в течение такого долгого периода деянием гражданского характера. Объяснение этого, по моему мнению, следует искать в суровости древнего римского права о несостоятельности за долги, а также в общих причинах, замедлявших развитие уголовного права в Риме. Если вор не был в состоянии уплатить сумму, взыскиваемую с него потерпевшей стороною и признанную судьей, он предавался судьей в рабство тому, у кого вещь была украдена. Среди богатых классов редко находились воры, и поэтому в значительном большинстве случаев кражи в Риме вор наказывался даже по гражданскому праву постоянным лишением свободы.
В древнем праве грабеж не отличался от кражи. Виновный в этом посягательстве всегда ответствовал или за furtum manifestum или nec manifestum, в зависимости от обстоятельств ее обнаружения. Actio vi bonorum raptorum было установлено, по словам Цицерона, Лукуллом, вследствие многочисленности насильственных посягательств в то время. Наказанием являлась тройная стоимость похищенной вещи. Вероятно, этот иск применялся только при furtum manifestum, и начала, применявшиеся к нему, были те же, что и при краже.
Actio damni injuria ex lege Aquilia, собственно говоря, совершенно не является иском ех delicto, а скорее quasi ех delicto. Этот иск никогда не имел чисто пенального характера, в противоположность искам о краже, об обидах или грабеже, но был иском смешанным, при котором убытки вычислялись не в целях наказания, а ради возмещения потерь потерпевшей стороны . Это был первый иск, вытекающий из частного правонарушения, в системе римского права.
Обиды были посягательствами против личности в отличие от трех других деликтов, направленных против собственности. По определению Мойля, обида есть умышленное нарушение так наз. прирожденных прав свободного человека, т. е. прав личной свободы, безопасности и чести. Всякого рода посягательства на неприкосновенность личности, оскорбления, клевета, публичное поношение, злоумышленный незаконный арест и т. д. входили в эту категорию. «Generaliter injuria dicitur omne quod non jure fit; specialiter alias contumelia» (Just. Inst. 4, 4 par.). Наказанием сначала был талион, а затем сумма, назначаемая в законе для каждого случая, и, наконец, сумма, назначаемая по усмотрению претора или судьи (Гай. III 220 – 225). Во время империи обиды наказывались уже в уголовном порядке. Один из legesCorneliae, изданный Суллой в 81 г. до Р. X., специально рассматривает это посягательство. Так дело обстояло до установления общего правила о том, что каждый деликт может быть преследуем в уголовном порядке.
Таково вкратце римское право о деликтах. Обозревая его, мы поражаемся существующим в нем пробелом. В нем мы не находим наказания за убийство свободного человека. За нанесение раны или побоев, не причинивших смерти, имелось actio injuriae; за смерть раба имелось actio damni injuria ех lege Aquilia. А за умышленное убийство свободного человека, по-видимому, не было наказания. Причину этого мы случайно узнаем из правил об ответственности при action quasi ex delicto, именно из так наз. actio de effuses et dejectis. Если вследствие небрежности раба или иным образом какой-либо предмет упал из дома и причинил кому-либо вред, то этим иском обыкновенно взыскивались убытки в двойном размере; но если при этом свободный человек лишался своей жизни, то налагалась пеня в 50 aurei на том основании, что жизнь свободного человека не может быть оценена. «Cum homo liber periit, damni estimatio non fit in duplum (quia in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest) sed quinquaginta aureorum condemnation fit» (D. 9. 3. 1. 5).
В других случаях, очевидно, не имелось гражданского иска, который можно было бы вчинить за смерть родственника. Если бы он существовал, то, конечно, была бы сделана оговорка в правиле о том, что пенальные иски не переходят к наследнику, и в качестве исключения именно были бы упомянуты эти иски. Такое правило существовало в английском праве. По закону нельзя возбуждать иска против того, кто своими неправильными действиями, небрежностью или ошибкой причинил смерть другого; справедливо, чтобы виновный в этом ответствовал за убытки, причиненные им. Затем в законе предусматривается вознаграждение, которое следует уплатить в пользу вдовы, супруга, детей или родителей убитого.
По теории римского права человеческая жизнь имеет слишком большую ценность, чтобы быть оцениваемой на деньги. Она настолько священна, что посягательство на нее влечет за собою весьма суровые наказания. В Риме жизнь гражданина всегда считалась особенно священной; этим, может быть, и объясняется отсутствие виры за убийство в древнем праве. В праве Левитов принятие такой виры было запрещено положительным образом по той же причине; то же запрещение, по-видимому, существовало и в древнем Риме.
Мы уже говорили о том, что постановление XII Таблиц: Si membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto, могло находить применение и к случаям убийства. Но из Дигест мы узнаем, что в эпоху XII Таблиц уже существовали quaestores parricidii.
«Quaestores constituebantur a populo, qui capitalibus rebus preessent: hi appelabantur quaestores parricidii: quorum etiam meminit lex XII Tabularum». (D. 1. 2; 2, 23). Подлежит однако сомнению, действительно ли существовали эти «следователи об убийстве», как называет их Моммзен, в эпоху XII Таблиц. Нет сомнения, что они возникли в весьма раннее время. Эти квесторы действовали как полиция, отыскивали и арестовывали убийц; Parricidium означало убийство вообще, а не только убийство родственника или восходящего.
Назначение этих quaestores parricidii должно рассматриваться как первый шаг к созданию уголовного права в Риме в смысле системы, предполагающей существование судебного следствия и государственного преследования; но так как во всех случаях у граждан сохранялось право апеллировать к народу в случае присуждения к казни (к этому праву очень часто прибегали), то квесторы скорее являлись органами предварительного расследования, нежели уголовными судьями. Мы не можем сказать, положило ли или нет их назначение непосредственно конец системе частной мести, во всяком случае мы знаем, что наказанием за убийство в древнем праве была казнь. В более поздний период республики наказанием являлась конфискация имущества и изгнание. Процесс исчезновения смертной казни в республиканском Риме обрисован у Генри Мэна. Казнь была восстановлена по законодательству Суллы в 81 г. до Р. X. Lex Cornelia de sicariis et veneficiis карал убийство, учиненное посредством оружия или яда и всякое покушение на убийство (Iust. Inst 4. 18. 5). По этому закону соучастники наказывались столь же строго, как и главные виновники (Cod. 9. 16. 7). Наказанием была или смертная казнь, или изгнание (aquae et ignis interdictio) (D. 48. 3. 5).
Убийство по неосторожности не обнималось постановлениями закона Корнелия. Для того, чтобы убийство было преступным, необходимым был умысел убить или, по крайней мере, умысел нанести тяжелую рану. «Eum qui hominem occidit, si non occidendi animo hoc admisit absolvi posse. Et qui hominem non occidit sed vulneravit ut occidat, pro homicida damnandum» (D. 48. 8. 1. 3).
Подробности законодательных постановлений об убийстве во многом похожи на английское право. Тем не менее, – как замечает Стифен – особенные черты, которые разрабатывались английскими юристами с такою заботливостью, о причинной связи между действием, причиняющим смерть, и смертью, как результатом его, по-видимому, не интересовали римских юристов; в Дигестах мы находим различные места с изложением главных случаев, в которых причинение смерти признавалось извинительным: все они сводятся к случаям самообороны, ареста или наказания преступников».
Таким образом можно сказать, что уголовное право зародилось в законодательстве Суллы. До того времени государство, по-видимому, наказывало одно только убийство, как посягательство публичного характера, из числа посягательств против личности. Но это еще не составляет системы уголовного права. До 149 г. до Р. X. не существовало и постоянного уголовного суда, и только в этом году lex Calpurnia de repetundis установил Quaestio perpetua. Закон этот касался однако только политического преступления – вымогательств провинциальных наместников. Законодательство же Суллы, немного более чем чрез пятьдесят лет, покрыло всю область уголовного права. В области уголовного процесса были расширены начала Кальпурниева закона о взяточничестве. По крайней мере, кроме quaestio de repetundis было установлено еще семь других, именно об измене (de Majestate), о личных обидах или оскорблениях (de vi etinjuriis), об убийстве (inter sicarios), о подкупе (de ambitu), об обмане (de falsis), о казнокрадстве (de peculatu) и о прелюбодеянии (de adulteriis). На приговоры этих судов уже нельзя было апеллировать к народу. Образование уголовных судов знаменует собственно рождение настоящего уголовного права. «Со времени законодательства Суллы – говорит Моммзен – пошло различие, в сущности неизвестное в древнем праве, между гражданскими и уголовными делами в том смысле, какой мы теперь придаем этим понятиям; с этого времени уголовные дела стали передаваться в суд присяжных (quaestiones), гражданские же, как и прежде, – единоличному судье. Вся совокупность законов Суллы относительно quaestiones может быть охарактеризирована, как первый римский кодекс после XII Таблиц и, специально, как первое уголовное уложение в Риме».
Со времени Суллы развитие уголовного законодательства идет быстрыми шагами, пока, наконец, после установления империи не составилось обширное собрание уголовных законов, и создалась богатая практика; тогда же было принято общее правило, что выбор гражданского или уголовного порядка преследования при преступлениях furtum, vi bonorum raptorum, injuria зависит от потерпевшего.
Почему в Риме так слабо развивалось уголовное право по сравнению с быстрым ростом права гражданского? Причины этого кроются, по моему мнению: 1) в форме правительства, 2) в крайне нерелигиозном характере народа и 3) в существовании рабства.
Прежде всего республиканская форма правления в значительной степени препятствовала развитию уголовного права. Мы видели в истории древнего английского права, какую роль сыграла монархия в его образовании. Посягательство против какого-либо из подданных становилось посягательством против самого короля. Расширение уголовного права, применяемое королем или его наместниками, усилило монархию, подданным же оно дало мир и безопасность.
Республиканский дух, напротив, не благоприятствовал развитию уголовного права. Он обыкновенно не допускает никакого другого авторитета для наказания, кроме верховной воли народа: так мы видим, что в Риме во время республики каждый по всякому уголовному делу мог обращаться к народу. Дело обыкновенно обсуждалось в трех народных собраниях перед тем, как получить окончательное решение. Магистрат, постановивший свое решение, должен был явиться и защищать свой приговор, и таким образом занимал скорее положение публичного обвинителя, нежели судьи. И только на четвертом собрании народом постановлялся приговор. «Таким образом, говорит Моммзен – римский уголовный процесс был совершенно лишен принципов и превратился в спорт и орудие политических партий». Вопрос о каждом значительном преступлении переходил на партийную почву. Результаты этого очень ярко обрисованы Цицероном. «Plura enim multo, homines judical odio aut cupiditate aut iracundia dolore aut laetitia aut spe aut timore aut amore aut aliqua permotione mentis, quam veritate autprescripto aut juris norma aliqua aut judicii formula aut legibus (De oratore. II, 42, 178). «Вырождение уголовного процесса в арену политической борьбы, вероятно, более чем что-либо другое способствовало падению Римской Империи. Следует думать, что демократическое правление не породит того же самого у нас. Обращение по поводу приговоров судьи и присяжных к печати Соединенного Королевства, ставшее в каждом случае присуждения к смертной казни обычным, по-видимому, клонится к этому. Быть может с целью положить конец этим безобразиям, а не с целью устранения смертной казни, как предполагал Моммзен, Гай Гракх в 123 г. до Р. X. пытался изъять дела об убийстве и отравлении от суда народных собраний и передать их в постоянные судебный комиссии. Эта реформа была проведена Суллой в жизнь несколько времени спустя.
Отсутствие всякого религиозного элемента является резкой отличительною чертой римского права, и это сильно повлияло на рост уголовного права. Первыми посягательствами в общине, подлежащими наказанию, являются обыкновенно такие противные деяния или тяжкие грехи, заглаживать которые одною только денежною уплатой запрещает религия. Это очень ясно замечается в отрывках из сочинения короля Альфреда в истории английского права. Римляне, напротив того, по отношению к главным посягательствам придерживались принципа, что отмщение за оскорбления, наносимые богам, есть дело самих же богов; что же касается посягательств против человека, то кроме разве убийства здесь их не удерживали никакие религиозные соображения, и поэтому во всех случаях они разрешали потерпевшему принимать деньги в виде выкупа за преступление.
Третьей причиной медленного развития уголовного права в Риме являлось существование рабства. Преступления вообще совершаются низшим классом населения, который в государстве, признающем рабство, обыкновенно составляется из рабов. Закон по общему правилу обращается не к рабам, а к их господам, делая их ответственными за действия рабов, а на последних уже сами хозяева могут налагать наказания. В этом отношении отсутствие уголовного права не очень сильно замечалось в Риме, пока под влиянием христианства власть господ над жизнью их рабов не прекратилась и пока не исчезло само рабство.
Таковы, я думаю, главные причины, которые замедлили рост уголовного права в Риме и которые повлияли на контраст, представляемый римским правом по сравнению с современным, с точки зрения относительной важности уголовного и гражданского права.
ЛЕКЦИЯ V.
Древнее английское карательное право.
«В настоящие дни – замечает Гэнри Мэн – две системы права поделили между собою весь цивилизованный мир; система римского права, являющаяся основанием законодательств, господствующих в континентальной Европе, и система английского права, применяющаяся во всем Новом Свете и в Соединенном Королевстве». История английского права представляет большой интерес потому, что она сохранила многие черты права, относящиеся к раннему времени, и что знание английской истории права безусловно необходимо для понимания его современных принципов. История английского права беспрерывно продолжалась с самого появления англосаксонской расы и до настоящего дня. Завоевание Англии норманнами не прервало этой истории, как обыкновенно предполагают. Норманнские короли применяли саксонское право и сами только заняли места своих саксонских предшественников в управлении правосудием, равно как и в исполнении других обязанностей правительства.
Законы англосаксов, как можно было ожидать, являлись почти тождественными с законами других германских племен; саксонские завоеватели Британии принесли с собою и все обычаи своих предков. Первобытным способом наказания за преступления у них, как и у других народов, являлась только месть. Каждый сам защищал принадлежащие ему права и мстил за причиненные обиды всеми своими силами и всяким способом, какой он признавал за наилучший. На этой стадии развития права еще не было уголовных судов, не существовало и того, что мы называем законом в собственном смысле, не имелось и каких-либо правил или ограничений по отношению к праву мести, кроме самих сил лица потерпевшего, и сил врага – для противодействия ей. «Одной из наиболее поучительных задач английской истории – говорит Лолин – является задача проследить рост правительственной власти над индивидом, установление уголовных судов, постепенное уничтожение частной войны, замену временных правителей постоянными королями и приписывание, с течением времени, королями себе идеальных атрибутов безусловного совершенства, безусловной бессмертности и, наконец, развитие повсеместной силы закона».
В древнем германском праве мы не находим lex talionis, как принцип. Поскольку он существовал, он был лишь ограничением права мести. Позволялось только за телесное повреждение применять однородное же телесное повреждение, если, однако, наказание не являлось чрезмерным, но тяжесть посягательства все же была мерою наказания. Зародыш судебного производства можно видеть в том расследовании, которое производилось общиной уже после акта мести с целью решить, правильно или неправильно эта месть была применена. Так в законах Ина предусматривается, что всякий, кто убьет вора, должен клятвенно заявить о его виновности, и таким путем он освобождается от ответственности за свое деяние. «Qui furem occiderit, debet inventare cum juramento, quod illum culpabilem et de vita forisfactum occidesset et non solvat» (Ina, 16).
И по законам Генриха I, являвшимся собственно сводкой существующих саксонских законов, предписывалось: «Если кто-либо убьет другого из мести или при самообороне, то он не должен брать себе ничего из вещей убитого, ни его коня, ни его шлема, ни его денег, но пусть по обычаю положит тело убитого головою – к западу, ногами – к востоку, на его щит, если он есть у него, и пусть он вобьет крепко его копье в землю, повесит на него оружие убитого и прикрепит к нему узду коня, а затем пусть направится к ближайшему селению и заявит о том первому встречному или тому, кто является хозяином земли; это будет для него доказательством и защитой против родичей и друзей убитого» (83.6) .
Право мести признается здесь наравне с правом самообороны. Даже если преступник убегал и был захвачен кем-либо другим, право мести сохранялось, и захваченный выдавался родственникам для того, чтобы они могли применить к нему месть. Всякие сомнения по этому поводу устраняются следующим местом из законов Кнута (II56) «Qui murdrum aperte perpetrabit, reddatur parentibus interfecti» (Leges Knut. II 56). Система частной мести, конечно, приводила к страшной анархии. Преступник часто был столь же, если не более, сильным, чем его противник, помощь сородичей с той и другой стороны превращала месть в кровавую распрю, длившуюся, вероятно, целые поколения из-за одного преступления. Но спасительное средство было найдено в эволюции права.
Большим шагом к ограничению права частной мести явилось введение денежных пеней за преступления. Принятие их первоначально зависело от воли потерпевшего; преступник этой уплатой откупался от мести, если потерпевший предпочитал принять предложенный выкуп. Так обстояло дело, как мы видели, и в праве Брегонов, в английском же праве, хотя мы и не можем привести прямых доказательств, это можем вывести из различных мест законов Этельберта: «Если сломят бедро, то bot в 12 шиллингов, а если хромать начнет, то друзья решат» . В законах Брегонов мы находим много примеров, когда одни убивали других, пытаясь убедить родственников принять денежную пеню и иногда достигали успеха, иногда нет. Нет сомнения поэтому, что и здесь решение зависело не от законной власти, а от потерпевшей стороны или друзей потерпевшего. Вероятно, так дело обстояло и в англосаксонском праве.
Когда система композиций установилась, то всячески стремились расширить применение ее. Влияние христианства проявлялось в уроках мягкости и воздержания, влияние правительства, когда оно укрепилось, в стремлении прекратить беспорядок; и, наконец, этому содействовали явные преимущества денежной пени, которые представляла она как для преступника, так и для потерпевшего, в виде предупреждена кровопролития. Эти преимущества с течением времени привели к сильному укреплению этой системы. Первое уголовное законодательство Англии состояло только в приказании короля, запрещавшего прибегать к мести до того, как будет сделана попытка покончить дело уплатой пени за преступление. Но чтобы это приказание стало действительным, нужна была не только санкция общественного мнения, но и реальный авторитет суверена.
Когда Альфред вступил на престол, он был достаточно силен, чтобы проводить эту политику и иметь возможность настоять на запрещении прибегать к мести без предварительных попыток сговориться о вознаграждении. Мы находим следующее его постановление по этому предмету:
«Итак мы постановляем, чтобы всякий, кто знает о том, что враг его находится в своем доме, не нападал на него, раньше не попросив от него удовлетворения.
«Если он имеет возможность окружить и осадить своего врага, то пусть стережет его в течение семи дней и не нападает на него, если тот пожелает остаться там. Если же он желает сдаться и выдать свое оружие, то пусть он стережет его тридцать дней и объявит о том своим сородичам и друзьям (вероятно, с целью дать им возможность помочь собранием требуемой суммы в вознаграждение).
«Если же он не имеет возможности осадить его, то пусть отправится он к начальнику и попросит помощи и если тот не согласится помочь ему, то пусть идет к королю перед тем, как напасть на своего врага. (Законы Альфреда § 42, 1 – 3).
Место это является интересным не только вследствие указания способа, каким уплачивалась пеня, но и как характеристика того положения, которое занимал король. Он не был судьей, он был только посредником при мести. Это, вероятно, явилось первым признанием в законе необходимости обращения к королю, перед тем как осуществить право частной мести. Мы увидим, как после этого первого опыта постепенно возрастал авторитет короля главным образом благодаря тому указанию, что неразрешенная месть является нарушением его мира. Однако лишь много лет спустя после завоевания норманнов король с помощью такой оговорки подчинил себе всю уголовную юрисдикцию и, наконец, прекратил частную войну и частную месть.
В современном английском праве мы находим правило, которое, вероятно, является пережитком права частной мести. Одним из случаев, упоминаемых Альфредом, в которых оправдывалась частная месть, был тот, что муж, застигнувший жену с другим мужчиной при таких обстоятельствах, который оправдывали предположение о том, что они состояли в прелюбодейной связи, мог убить его. «Муж может убить безнаказанно (собственно «не возбуждая войны»), если он застигнет другого со своей законной женой в запертом помещении или под одним одеялом, или со своей законной дочерью, или со своей законной сестрой, или со своей матерью, находившейся в законном браке с его отцом». (Законы Альфреда § 42). Современный закон также считает убийство при таких обстоятельствах до известной степени извинительным. Он приравнивает убийство застигнутых во время прелюбодеяния к убийству в драке; убийство оправдывается не вполне, а лишь наказание смягчается вследствие вызова (провокации) и деяние становится привилегированным (manslaughter). Это единственный случай, в котором провокация, не состоящая в нанесении ударов, признается достаточной, чтобы сделать убийство привилегированным, несмотря на то, что смерть причинена смертоносным оружием.
За убийство в англосаксонском праве уплачивалась пеня троякого рода:
1) Wer, которая являлась обычной ценой, определенной за каждого человека сообразно его званию и которая уплачивалась его родственникам в случае его смерти. Это была плата за лицо, оцениваемое сообразно своему званию и общественному положению.
2) Особое вознаграждение – bot, также уплачиваемое родственниками за преступление. Оно назначалось при особых деяниях. В случае кражи оно равнялось ценности украденных вещей. Bot уплачивалось также в удовлетворение за честь, здоровье и такие обиды против личности, которые не влекли денежного ущерба. Выражение это произошло от того же корня как и английское слово «better» (лучше).
3) Wite – пеня, уплачиваемая королю за нарушение его мира. Уплата Wite, как мы увидим, явилось зародышем королевской юрисдикции по уголовным делам. Право лица не допускать в своем жилище или по близости акты насилия уже рано было признано в законе. Чем важнее было звание лица, тем большее расстояние охватывалось этим правом, и, наконец, королевское право простиралось на все королевство.
Система пеней признавалась единственным наказанием за посягательства по англосаксонским законам, если только мы не примем во внимание частную месть, которая при известных условиях всегда допускалась в качестве воздаяния.
Наложение пени в более серьезных случаях предоставлялось усмотрению потерпевшей стороны, которая могла отказаться от принятия ее и настаивать на своем праве мести. «Если схватят вора, то погибнет он смертию, или же пусть выкупит жизнь свою согласно своей вине. (Законы Ина). Виновный выдавался родственникам, которые могли убить его или пощадить, если они считали это удобным, потребовав в последнем случае обычный выкуп. Это ясно указывается в законах короля Генриха I в главе LXXII «De homicidio vel aliis maleficiis, где мы находим следующее:
«Si quis veneno vel sortilegio, vel invultutume vel maleficio aliquo faciat homicidium, sive illi paratum sit sive alii nihil refert, quia factum mortiferum, et nullo modo redimendum sit. Reddatur utiqne qui fuerit reus hujusmodi parentibus et amicis interfecti ut eorum misericordiam aut judicium sentiat quibus ipse nonpepercit. Si res in compellatione sit et emundatione misveniat, episcopi judicio reservetur. Et si beneficio legis ad misericordiam vel concordiam pertrahatur, de wera mortui plene satisfaciat et vitam et manbotam et omnibus rite pacatis plegios legalitatis deinseps inve-niat: triplex vero lada vel emundatio in agendis hujusmodi sit» .
На случай же причинения телесных повреждений, не причинивших смерти, было постановлено: – Si autem insorticatus поп fuerit mortuus, sed cutis variationem vel probabilem corporis contrahit egritudinem, emendetur sapienium antiquis diffinicionibus sicut accident». В этом последнем случае, очевидно, месть не дозволялась. Она не допускалась и в случаях неосторожного убийства.
Когда монархия усилилась, король старался сохранить порядок в своих владениях, побуждая принимать пени и воспрещая месть, если только потерпевший не соглашался на это. Пределы, в которых было разрешено применение мести, были различны в различные царствования, смотря по власти, которой пользовался король. Так, законы Генриха I разрешали месть, но она была воспрещена законами Ина. Как я уже упоминал, законы Генриха не были правильным кодексом, а скорее собранием существующего англосаксонского права, составленным каким-то неизвестным автором. Следовательно, в некоторых отношениях они еще более древни, чем законы, предшествовавшие царствованию Генриха. Так последние санкционировали месть во всех случаях нанесения более серьезных обид, законы же Ина требовали, чтобы каждый, желающий осуществить право мести, сначала обращался к правосудию; за нарушение этого он должен был возмещать причиненный вред и платить за обиду XXX шиллингов .
Вскоре после завоевания эта система частной мести исчезла. Королевские суды постепенно становились могущественными и, наконец, по закону Мальбриджа (52 Hen. III сар. 1): было признано особым преступлением, обложенным денежной пеней, требование мести или склонение к уплате вознаграждения без обращения к суду. В этом законе указывается, что «во время смуты, недавно возникшей в королевстве, и после нее многие знатные и иные люди с пренебрежением отказывались обращаться к королю и его суду, как это они должны были сделать и делали во время благородных предков короля и в его время, но сами мстили своим соседям и брали с них большие выкупы, назначая штрафы и пени по своему усмотрению». Затем закон этот предписывал, чтобы «отныне никто не смел применять месть или брать выкуп по собственной власти, без ведома королевского суда, как выше было указано, и если его уличать в этом, то он будет наказан пеней, в зависимости от величины преступления» . С этих пор самозащита была запрещена в английском праве, кроме немногих специальных случаев. Ущерб, нанесенный другому из мести, рассматривался во всех отношениях, как если бы он был причинен обычным преступлением.
Запрет мести, даже если она осуществлялась после предложения уплатить денежное удовлетворение, естественно, вызывал необходимость установления средств взыскания денежных пеней, иначе преступник мог легко ускользнуть безнаказанным от своего противника. Отсюда и развилась система поставления вне закона. Лицо, которое отказывалось уплатить признаваемое обычаем удовлетворение и которое искало спасение в бегстве, ставилось вне закона и таким образом наказывалось за свое преступление.
Поставление вне закона (outlawry) являлось наказанием за неуплату пени во всех системах права, и составляло связующее звено между частноправовым карательным законом и между настоящим уголовным правом. Приговор этот постановлялся у англосаксов графским судом, который соответствовал собраниям триб у других народов. Признавалось необходимым, чтобы обвиняемый призывался к четырем заседаниям суда, и если он не являлся, то на пятом заседании он объявлялся стоящим вне закона. По приговору суда он лишался всех прав личных и имущественных.
Он, действительно, был поставлен вне закона во всех отношениях. Его мог убить безнаказанно всякий встречный. Он терял все свое движимое и недвижимое имущество. Он не мог требовать уплаты пени за причиненные ему телесные повреждения и оскорбления. Он терял свое головничество, как и ирландец терял свои деньги за честь .
Наказание лишением покровительства законов, хотя и возникло первоначально с целью побудить к уплате пеней, продолжало однако существовать долгое время после того, как исчезла система пеней. Собственно, оно существует в английском праве до сих пор, хотя па практике эта мера не применяется уже давно. (Blackstone. Commentaries IV chap. 24).
Значение этого наказания в древние времена может быть определено тем местом, которое отводилось обсуждению его в древних трактатах об уголовном праве. Брактон в своей книге De Corona очень тщательно перечисляет требования, которые необходимо соблюсти перед тем, как произнести приговор об outlawry; и те последствия, которые влечет за собою этот приговор. Outlawry рассматривается в XI главе, – которая устанавливает порядок, каким обвиняемый должен был призываться в суд до постановления такого приговора о нем:
«Если кто-либо удалился из-за убийства или другого преступления, то по милости и снисхождению графа он будет призван явиться к ответу и представить свои оправдания и защиту, если отыщется кто-либо, кто станет говорить против него; иначе без просьбы кого-либо он больше не будет призываться; если против отсутствующего возведено обвинение в тяжком преступлены, то не следует спешить с приговором, но по обычаю следует вызывать его, не столько для наказания, сколько для того, чтобы он имел возможность оправдаться, если он того хочет; ему следует предоставить законное время, именно пять месяцев, т. е. он может явиться на пятое заседание графского суда и отвечать обвинителю относительно вменяемого ему преступления; но если он не явится в течение этого времени, он будет признан стоящим вне закона, так как он не оказал послушания ни графу, ни закону; и отныне он станет вне закона и будет лишен прав (lawless-man) .
Затем Брактон говорит, что лицо не должно быть объявлено поставленным вне закона, если только оно не подвергается преследованию со стороны кого-либо, уполномоченного на требование вознаграждения от него:
«Но когда злоумышленник бежал, то кто-либо должен преследовать беглеца и говорить под присягой de visu et auditu, что он беглец … и затем объявить те же слова обвинения, как если бы беглец был на-лицо, и должен еще в своем обвинении указать, что если бы он видел пред собою обвиняемого, он также сказал бы это против него. Но к такому обвинению допускается не всякий из народа, а только тот, кому принадлежит по родственным связям преследование виновного, потому что он связан кровью и родством с убитым; а если в таком деле будут иметься несколько обвинителей, то всегда следует предпочитать ближайшего родственника более отдаленному».
Таким образом мститель за кровь, говоря языком старого еврейского права, один только мог требовать поставления вне закона. Никто не мог заменить его. Обязанность преследования была священной. – «Никто, кроме лица, связанного с убитым узами родства или подчинения, не может обвинять другого в убийстве для того, чтобы лишить его покровительства закона, так как если бы обвиняемый был налицо, то только он мог бы привлечь его к суду».
Поставленный вне закона терял все свои права. «Подобным образом поставленный вне закона лишается всяких выгод, которые относятся к королевскому миру, так как со времени объявления его лишенным покровительства законов он имеет волчью голову и каждый может убить его безнаказанно, в особенности если он будет защищаться или спасаться бегством, так что трудно будет его захватить. Он теряет свою собственность и у него конфискуются всякая полученные выгоды и всякое полученное право и всякое владение, каким бы способом и в какой бы форме оно не осуществлялось».
Поставленный вне закона, однако, по милости короля мог получить права обратно и быть допущен к королевскому миру (гл. XIV). «Но возобновляемый в правах мог получать только покровительство королевского мира, потому что сам король не может простить за вред и убытки, причиненные другим, non enim poterit rex gratiam facere cum injuria et damno aliorum. Поэтому ему не возвращаются права иска для обратного получения собственности, которой он лишился при поставлении вне закона».
Таким образом, по-видимому, личная месть за преступления сменилась системой денежных пеней, а уплата их стала обеспечиваться поставлением вне закона. Теперь переходим к вопросу, каким путем система пеней сменилась правильной системой наказания.
Рассматривая различный причины, которые привели к исчезновению денежных пеней в английском законодательстве, мы должны прежде всего обратить внимание на то, что пеня рассматривалась всегда, как некоторое послабление, предоставляющее преступнику возможность избежать последствий наказания посредством уплаты денежной суммы. Англосаксонские законы требовали, чтобы потерпевший принимал в большинстве случаев установленную обычаем сумму, но правило это никогда не было всеобщим. Так, в случае учинении преступления тем же лицом во второй раз, потерпевший никогда не принуждался к принятию пени. «На первый раз, – говорит закон Этельреда – пусть даст он bot обвинителю и лорду своему пусть даст wer и пусть представить хороших поручителей того, что впоследствии он будет воздерживаться от всяких злых дел. А на второй раз да не будет иного bot, чем голова».
Известные преступления, вследствие их тяжести, не могли быть заглаженными уплатой денег. Так законы Кнута объявляют, что «врывание в жилище, поджог, явное воровство, явное убийство и измена против лорда по духовному праву не покрываются денежной пеней». Применение пеней имело всегда ограниченный круг и много причин влияло на дальнейшее сокращение его.
Прежде всего влияние на такое сокращение оказывала религия. Довольно любопытно, что христианство способствовало как развитию, так и упадку системы денежных пеней. Оно помогало установлению этой системы для смягчения страшной системы частной мести за правонарушения. На принятие денежного вознаграждения всегда смотрели, как на акт воздержания. Это ясно следует из приведенного выше отрывка из Сенхус Мор. Принятие пени называется комментатором этой книги «средним путем между прощением и талионом». Вероятно, этот же взгляд был усвоен и англосаксонской церковью, которая последовательно поощрила эту систему. Но став регулярными, пени начали рассматриваться скорее как наказание, чем как плата за прощение; и с развитием нравственных идей эти пени во многих случаях являлись несоответственными наказанию.
Поскольку совершенное преступление являлось грехом, церковь не допускала идеи о том, что оно может быть заглажено одною только уплатой денег. Место из сочинений короля Альфреда ясно указывает на образование этой идеи.
«После этого случилось то, что многие народы приняли веру во Христа и на земле собралось много синодов; в английском народе, после того как он принял веру во Христа, собрались два священных епископа и высокий Витан. Они постановили, что по милосердию, которому учил Христос, светские лорды с их позволения могут без греха принимать за каждое преступление bot в деньгах, в размере каком они назначат, кроме случаев измены лорду, за которую не следует оказывать никакого милосердия, так как Всемогущий Бог ничего не присудил тем, которые презирали его, и Христос ничего не присудил тем, которые продали его на смерть, а Он велел возлюбить господина как Себя».
Здесь принятие пени открыто рассматривается как неправедное дело. Оно разрешается церковью в случаях менее значительных посягательств и осуждается при более ненавистных преступлениях. Та же идея, которая у евреев сделала принятие денежной пени за убийство тяжким грехом, постепенно положила конец и принятию вирных денег в Англии.
Другой причиной исчезновения денежных пеней явилась система круговой поруки. Благодаря последней наложение пеней постепенно вызвало к жизни весьма действительную полицейскую организацию. По этой системе круговой поруки, установившейся в 10 и 11 столетиях, все жители отдельной местности были обязаны соединяться в десятки, и каждый десяток был ответственен за деяния своих членов. Если кто-либо из них совершал преступление, то другие были обязаны задержать его и представить его в суд или загладить тот вред, который причинил преступник. Даже до настоящего времени сохраняются остатки этой системы в Англии, хотя в течение целых столетий она не имела практического применения.
Нет сомнения, что эта круговая порука была пережитком системы родовой ответственности за преступления, почти повсюду распространенной на ранней стадии развития права: наиболее разработанный и полный кодекс распределения этой ответственности мы находим в праве Брегонов. Всегда наряду с ответственностью существовало право выдать преступника вместо того, чтобы отвечать за его действия; таково, например, было происхождение noxae diditio в римском праве. Организация сотен и десятков в англосаксонском праве возникла, по всей вероятности, из этой родовой ответственности, и когда развитие общества постепенно разрушило ее, то от нее все же сохранилась система круговой поруки. Таким образом родовая ответственность превратилась в систему побуждения сотни под угрозой уплаты пени разыскивать, задерживать и представлять преступника в суд. Перемена, конечно, закончилась задолго до того, как писал Брактон, но описание, которое он дает, ясно указывает на происхождение этой системы. Обязанность десятка уплатить пеню сохранялась даже и в том случае, когда преступник был схвачен и представлен в суд, если только он был представлен не самим десятком. Это показывает, что пеня налагалась не только за недоимку, как иногда утверждают. Отчет Брактона настолько интересен, что мы приведем его вкратце (глава Х De Corona).
«Мы говорили о тех, которые застигнуты или могли быть застигнуты при публичном учинении фелонии, когда многие лица находились возле и видели это, как, напр., в каком-нибудь собрании. Но существуют и такие лица, которые после учинения фелонии пускаются в бегство и не могут быть захвачены; против них да будет возбуждено преследование by hue от города к городу, пока злоумышленники не будут схвачены, иначе весь округ уплатить штраф королю . Но о том лице, которое будет захвачено во время побега, следует производить внимательное расследование, было ли оно в круговой поруке и в десятке, и тогда десяток будет ответственен перед нашими судьями за то, что они не привели злоумышленника к суду, хотя он и захвачен другими и посажен в тюрьму, так как он не был схвачен и представлен в суд самим десятком. Но если он не состоял в десятке и в круговой поруке, то платит штраф округ, если только убежавший не мог быть в десятке или в круговой поруке, как, напр., князья, рыцари и их родные, церковнослужитель, свободный человек или кто-либо другой, согласно обычаю страны; и в этом случае является в некоторых случаях ответственным и то лицо, к челяди и семейству которого он принадлежит; оно будет отвечать за виновного, если только обычай страны не устанавливает иного принципа, по которому хозяин не ответствует за свою челядь… Ведь каждый человек, свободный или раб, состоит или должен состоять в круговой поруке или в домашнем штате кого-либо, если только он не бродит с места на место и не останавливается у одного больше чем у другого или если у него нет условий, необходимых для круговой поруки, как достоинства, звания, свободного помещения или собственности в городе. А согласно законам короля Эдуарда, каждый, кто достиг двенадцати лет, должен принести присягу перед товарищами по поруке, что он не разбойник и что он не будет входить в сношения с разбойниками, и каждый, кто имеет дом и землю, и кто называется домохозяином, должен состоять в круговой поруке, а другие, которые служат у него, называются его челядью; поэтому никто не может прогнать от себя своего слугу, прежде чем тот не будет оправдан от всех обвинений, которые раньше были возведены на него».
Но главной причиной исчезновения системы денежных пеней в английском праве был рост королевской юрисдикции по уголовным делам. Так как это представляет широкую область для исследований, то я посвящу этому особую лекцию.
ЛЕКЦИЯ VI.
Древнее английское уголовное право.
Отличительной чертой современного английского уголовного нрава является тот факт, что монарх всегда является преследующей стороной. Король выступает обвинителем за всякую ничтожную кражу и в то же самое время чрез своего уполномоченного судью в суде присяжных судит преступника. По теории король является судьей в своем собственном деле – положение, противоречащее элементарным началам правосудия.
Откуда возникла эта власть короля являться обвинителем во всех уголовных делах? Ответ Блэкстона и аналитической школы юриспруденции сводится просто к указанию того, что король есть источник правосудия и потому он обязан заботиться, чтобы закон исполнялся в публичном интересе. Если бы это было правильно, то почему имя короля не упоминается в гражданских делах? Конечно публичный интерес столько же нуждается в исполнении предписаний гражданского права, как и права уголовного. Но в действительности ответ на этот вопрос можно получить только историческим путем. Преследование во имя короны возникло первоначально не из каких-либо соображений публичных выгод, а совершенно иным путем; мало того, наше современное уголовное право до сих пор сохраняет следы того способа, каким оно возникло.
Каждый юрист знаком с современной формулой обвинения. Преступление всегда предполагается учиненным «против мира нашего суверена, короля, против его достоинства и короны». До самого недавнего времени обвинительный акт, не заключавший в себе такого формального окончания, считался совершенно недействительным. Только изданный недавно статут (14 et 15 Vic. с. 100 s. 24) специально предусматривает, что обвинительный акт не признается неполным, если в нем опущены слова «против мира». До этого закона ни один обвинительный акт без этих слов не мог служить основанием для обвинения, хотя бы все другие формальности были соблюдены. Почему так? Утверждение, что каждое посягательство учинено «против мира короля», ставшего с течением времени чисто формальным, первоначально было реальным утверждением преступления, в котором кто-либо обвинялся. Исследование истории английского уголовного права показывает, что происхождение нашей современной системы уголовного судопроизводства имело единственным основанием действительное нарушение личных прав короля, и все судопроизводство было направлено к тому, чтобы наказать за посягательства против короля лично; король выступал обвинителем точно так же как и частное лицо, обвинявшее кого-либо в причинении ему преступного вреда. Нарушение королевского мира было личным оскорблением короля, и поэтому наказывалось самим королем.
Почти во всех древних системах права нарушение мира какого-либо главы или знатного лица рассматривалось как преступление. Так в древнеирландском праве мы отмечали существование особых границ, за нарушение святости которых были установлены пени. В раннем английском праве имелись подобные же постановления. Насилие в пределах владений короля или лорда считалось преступлением против них, точно также как нарушение нейтральной территории считается преступлением в современном международном праве. Мир короля сначала распространялся только на отдельные места, где приходилось бывать королю, и защита подобных мест считалась особой привилегией, даруемой королем.
«Присутствие короля, говорит Пальгрев , приносило мир не только месту его резиденции, но и значительному кругу, расположенному вокруг нее. 33/8 мили и 3 акра в ширину, 9 футов, 9 дюймов и 3 ячменных зерна составляли мистический радиус круга, расположенного вокруг города или дома, в котором король производил суд, и в этих пределах покровительство короля должно было быть нерушимым. В известные дни и в праздники королевский мир соблюдался во всем королевстве. Неделя церемонии коронования являлась одним из таких привилегированных периодов; периоды эти падали ежегодно на три больших праздника – Рождество, Пасху и Троицын день; были, наконец, некоторые периоды, когда король носил корону, участвуя в великих советах отдельных англосаксонских государств. Наконец, королевский мир мог быть дарован по воле и слову короля, по его руке и подписи и по его печати. Наказание преступника сильно увеличивалось, если он нарушал оказанное кому-либо королем покровительство. В некоторых графствах нарушение королевского мира, нарушение или оскорбление королевской власти навлекало на виновного особые пени; в других случаях жизнь и целость тела преступника предоставлялись на милость короля; нарушитель мира подвергался даже ужасному наказанию лишением покровительства законов, что было весьма суровым наказанием, назначаемым за уголовное преступление. Несколько времени спустя после завоевания все эти особые виды покровительства вышли из употребления и заменились общим провозглашением королевского мира, который устанавливался с согласием общины на вступление на престол нового монарха; это объявление считалось имеющим силу на весь остаток его жизни, так что каждое нарушение публичного спокойствия подпадало под наказание. Этому торжествующему объявлению придавалось столько важности, что даже в царствование Иоанна Безземельного, преступления, учиненные во время междуцарствия или в период, протекший между днем смерти последнего монарха и признанием его преемника, остались безнаказанными, в тех судах, власть которых покоилась на полномочиях, полученных от короны».
Первоначально уголовный дела (собственно «тяжбы короны») являлась или посягательствами против короля лично, как измена или утайка казенных денег, или актами насилия, вызывающими действительное нарушение мира. Кража, например, не содержится в списке тяжебных дел короны, изложенных у Гланвилля, хотя грабеж уже подразумевал наличность акта насилия. Постепенно система допустила предположение, что такое преступление, как кража, учинено «против мира», даже если она не сопровождалась каким-либо насилием. С помощью этих средств обвинитель избегал неприятных последствий, которые всегда соединялись с личным обвинением, как, напр., возможности быть вызванным обвиняемым на судебный поединок. Допускалось положение, что король не должен биться на поединке, так как это было ниже его достоинства и, следовательно, если обвинение происходило от имени короля, то обвиняемый не мог требовать судебного поединка.
Предположение посягательства на мир короля таким образом становится только фиктивным утверждением на суде; но в течение долгого времени на деле проводилось различие между делами, в которых имелось на лицо действительное нарушение королевского мира, и делами, где такового не имелось. Так в трактате Бриттона, написанном, вероятно, в царствование Эдуарда I, относительно краж указывается, что существовало два способа судопроизводства, один – если стороной выступал потерпевший собственник украденных вещей, другой – если стороной был король, и указывалось относительно короля, что если преступник преследуется потерпевшим с целью получить вознаграждение за убытки, то король не выступает против виновного, хотя бы даже королевский мир был нарушен.
Определение убийства, данное лордом Куком (3 Instr. 47) имеет на себе отпечаток той же идеи: «когда кто-либо в здравой памяти и разумении незаконно убьет какое-либо разумное существо, стоящее под защитой королевского мира, действуя со злым умыслом, или выраженным, или подразумеваемым».
Идеей королевского мира, вероятно, объясняются и строго территориальные пределы действия английского уголовного права. Если англичанин вступает с другим в договор во Франции, он может быть принужден к выполнению этого договора и английским судом, но если он крадет во Франции у своего соотечественника имущество, он не может быть судим английским судом. «Мир нашего суверена короля» нисколько не потревожен тем, что имело место вне пределов его собственной территории. Это – не единственная черта современного уголовного права, которая объясняется историческим происхождением ее.
Постепенный переход от системы частной мести и денежных пеней к системе настоящего уголовного права во многом, как я уже показал, поддерживался ростом королевской власти. Когда король стал достаточно силен для того, чтобы охранять мир, основания для сохранения системы денежных пеней ради поддержания порядка и прекращения кровавых распрей перестали существовать, и денежные пени совершенно исчезли из английского уголовного права. Преследование уголовных посягательств короной окончательно устранило систему денежных вознаграждений. Оно подчеркнуло тот развивавшийся тогда взгляд, что не месть, а наказание является целью суда, так как всякому было очевидно, что король в действительности ничем оскорблен не был и что мотив возбуждения преследования имел лишь более или менее нравственный или утилитарный характер. Действительно, выступление короля в качестве стороны, а не только в качестве судьи, решительным образом способствовало переходу от карательного права к праву уголовному.
Преследования от лица короля не сразу заняли место преследований самих потерпевших. Это развивалось лишь медленно. В течение всех средних веков, и даже позднее, продолжали существовать друг возле друга две системы преследования за преступления. Преследование могло быть возбуждаемо или потерпевшей стороной или родственниками потерпевшего в случае его смерти, и это называлось обращением к суду – арреаl, или же, если этого не делалось, то сам король мог выступать на защиту своего нарушенного мира. Постепенно обращение частных лиц к суду становилось все более и более редким и, наконец, совершенно вышло из употребления, но формально оно не было отменено до 1819 г. (59 gео III с. 46). В течение всего своего существования это право продолжало сохранять свой примитивный характер. Обвиняемый мог выбирать судебный поединок, он мог помириться с обвинителем посредством уплаты денежной пени. При преследовании со стороны короля оба эти варварских обычая исчезли. У Брактона указывается, что король не прибегал к поединку, еще менее достойным его было вступление в сделку с преступником. Мы находим указания, что там, где король не выступал, всегда дозволялось принимать денежное вознаграждение, там же, где он являлся стороной, этого не допускалось, и мы можем смело утверждать, что причиной исчезновения частных пеней является факт выступления короны в качестве обвинительной стороны почти в каждом деле.
«История этих частных обращений к суду очень поучительна и интересна. Когда Блэкстон писал свои Комментарии, эти обращения еще не вышли из употребления, и в своем четвертом томе он приводит краткое описание их. Он определяет такое обращение как «обвинение частным лицом другого в каком-нибудь ненавистном преступлении, с просьбой о наказании за нанесенную ему частную обиду, а не за преступление против общества».
«Главною целью такого обращения в суд – продолжает он – всегда было стремление побудить обвиняемого к уплате денежного вознаграждения. Если приговор по такой просьбе постановлялся в пользу истца, он мог настаивать в выражениях, в каких ему было угодно, на выкупе жизни обвиняемого, или на замене приговора». Обращение к суду частных лиц в действительности являлось пережитком эпохи первобытной мести или эпохи денежного удовлетворения. Оно в точности соответствовало пенальному иску римского права и очень мало напоминало современное уголовное преследование, так как являлось скорее иском по поводу частного правонарушения. В неуголовных делах, как в делах о легких посягательствах на личность, право обращения к суду за наказанием превратилось в иск об убытках, но это право не находит себе применения при убийстве или при таких серьезных посягательствах, как увечья или грабеж.
Сведения, сообщаемые старыми писателями о частных обращениях к суду за наказанием, не оставляют сомнения, что эти обращения возникли из первобытного обычая мести за кровь. Право применять месть являлось одновременно и правом, и обязанностью, падало на ближайших родственников убитого. «Если кто-либо имеет право искать отмщения за убийство посредством частного обвинения в преступлении, то это мужчина преимущественно перед женщиной, какого возраста он ни был, и ближайший кровный родственник перед отдаленным».
Исполнение приговора также было предоставлено родственникам убитого. Блэкстон рассказывает нам, что древний обычай, существовавший до царствования Генриха IV, предоставлял право родственникам убитого обращаться в суд вместо непосредственного исполнения приговора. Это очевидно пережиток первобытного обычая, по которому кровный мститель убивает убийцу без всякого формального суда.
Первоначально право потерпевшей стороны обращаться в суд имело преимущество перед правом короля возбуждать обвинение. Истец однако был обязан подать заявление в продолжение одного года и одного дня. По этому поводу законы Эдуарда I постановляют: «Если будут во время мира учинены кражи и грабежи, причем преступники не будут преследоваться по свежим следам, то собственники вещей сохранят право обращаться к суду в течение года и дня, как и при прочих фелониях; но после этого времени право их прекращается и преследование переходить к нам. Также следует поступать и при всех других фелониях, если в течение года и дня не возбуждено другого преследования. И если истцы представят свое обвинение в виде требования вознаграждения, они будут выслушаны, как если бы они не начали раньше своего процесса в форме фелонии, и в таком случае они не могут удалением своего процесса посредством взятия обратно своего обвинения лишить нас нашего обвинения. Но когда они возбудили преследование в форме убытков, мы не станем преследовать» (Britton. кн. I гл. XXV. nieg. 6).
До статута 3 Hen. VII сар. 1 никто не был представлен на суд по обвинительному акту короля, пока не протек год и день. Это, по-видимому, послужило основанием для любопытного правила в английском праве, что никто не может быть обвиняем в убийстве, если смерть жертвы произошла в течение года и дня после того, как ей была нанесена роковая рана. Статут, который предоставил право возбуждать уголовные процессы от имени короля непосредственно после учинения преступления b до того, как будет заявлено частное обвинение, вполне признает, однако, право, по обычаю принадлежавшее законному наследнику, принести частную жалобу вследствие убийства своего восходящего, и оговаривает, что оправдание ответчика не является препятствием для уголовного преследования, хотя с первого взгляда можно было бы думать противное. Ответчик был лишен своего права вызывать на поединок, если существовало основательное подозрение виновности, как напр. если обвиняемый в убийстве был захвачен с окровавленным ножом в руках. Во время Брактона такие улики влекли немедленное приведение приговора в исполнение, но во время Стэнфорда они только лишали ответчика права на поединок, как если бы он был обвиняем королем или женщиной, или ребенком до 14 лет (последние вследствие своей физической слабости также были лишены возможности выступать на поединке).
В случае частного обвинения право прощения всегда оставалось у обвинителя или истца, но не у короны. В целом ряде дел указывается, что корона не имеет права помилования в таких случаях. В пятый год царствования Елизаветы одною вдовой было заявлено частное обвинение за убийство ее мужа. Обвиняемый был признан виновным только в легком убийстве; возник вопрос, может ли общее помилование освободить от наказания виновного, и было признано, что королеве не принадлежит право помилования, что помилование не может быть здесь применено, так как тяжба имела частный характер. Обвиняемый откупился от преследования за сорок марок.
Со времени Елизаветы суд по частным обвинениям перестал применяться. Имеются, впрочем, указания относительно двух дел в царствование Карла I, но после того мы до самого конца XVIII столетия не находим никаких следов применения этого суда. Лишь в 1770 г. мы находим суд по поводу частного обвинения Анной Бигби Матью Кэннеди и Патрика Кэннеди в убийстве ее мужа, о котором сохранился следующий отчет.
«Дело Бигби против обоих Кэннеди является настолько любопытным и редким, что я нарочно описал в подробностях способы и формы производства, не только чтобы удовлетворить любопытство читателей, но и чтобы отметить этот прецедент и освободить от поисков в исторических книгах на тот случай, если в будущем кем-либо снова будет заявлено частное обвинение… Так как этот иск является только возмещающим, то производство происходит в гражданском, а не в уголовном отделении суда, хотя обвиняемым грозит не только уголовное наказание, но даже смертная казнь».
Дело кончилось отказом в обвинении по техническим причинам и после того не было попыток восстановить эту практику до 1818 г., когда в английских судах в последний раз было применено это устарелое судопроизводство. Абрам Торнтон судился по обвинению в изнасиловании и убийстве девушки по имени Эшфорд. Хотя против него и имелись серьезный улики, он был оправдан вследствие ошибки в обвинительном акте, но так как это не являлось препятствием для того, чтобы судить его по частному обвинению, то была сделана попытка привлечь его к суду этим способом. Частными обвинителями в деле выступили брат и законный наследник убитой девушки. Вот краткий отчет о деле:
«Ответчик (Торнтон) был приведен в суд и посажен возле мест для защитников. Он потребовал поединка, заявив: «Нет, я не виновен, я готов защитить свою невинность своим телом». И после этого он снял перчатку и бросил ее на пол суда, истец (Эшфорд) в ответ перечислил те серьезные улики, которые имелись против ответчика с целью лишить его права поединка. Эта речь излагает кратко все обстоятельства дела, которые почти безусловно устанавливали виновность. Она кончалась такими словами: «И это я готов подтвердить, если суд признает это правильным и соответственным: но я прошу суд постановить приговор и не допустить Торнтона к поединку со мною в этом деле». Суд отвергнул эту просьбу и постановил, что ответчик имеет право требовать поединка и что он не может быть лишен его, если только не существует настолько серьезных предположений виновности, которые не допустили бы отрицания или доказательств противоположного. Обычай нашей страны – сказал лорд Элленборо – высказывается за поединок, и нашей обязанностью является заявить, что закон именно таков, а не тот, каким бы мы хотели его иметь. Какие бы возражения справедливого характера ни существовали против этого вида суда, все же он является законом страны, а суд должен произнести свой приговор на основании закона».
«Обычай обращаться с частным обвинением вышел в нашем праве из употребления – сказал судья Бэйли – он был создан не в публичных, а в частных интересах, и поставлен всецело под контроль частного лица. Поэтому суд должен применять его ограничительно; это обвинение рассматривается после суда и оправдания по обвинительному акту в процессе короля; исполнение наказания здесь предоставляется всецело на усмотрение преследующей стороны, единственной задачей которой является получение денежного вознаграждения. Одним из неудобств, сопровождающих этот способ судопроизводства, является то, что обвинитель в случае требования должен поставить на ставку свою жизнь для поддержки своего обвинения. Поединок является правом ответчика, которое он может осуществить, если только он не лишен его сильными уликами виновности, существующими против него».
Неудобство, свойственное этому виду производства, вполне обнаружилось на этом последнем примере, потому что истец отказался от решения дела поединком. Поэтому суд постановил, что ответчик свободен и человек, который был по всей вероятности виновным, остался безнаказанным. В следующем году производство по частному обвинению было совершенно уничтожено актом парламента (59. Gео. III с. 46),
Ничто так ясно не иллюстрирует сильную консервативную тенденцию английского закона, как теоретическое упорство в применении этой системы с варварскими пережитками в виде судебного поединка и денежных пеней за преступления. Поразительно, как мало изменений произошло в английском праве между эпохами Брактона и Блэкстона, меньше, вероятно, чем в течение последних ста лет, и это справедливо как для уголовного, так и для гражданского права.
Настоящее уголовное право возникло в Англии, как мы видели, из преследования королем причиненных ему оскорблений. Благодаря фикции нарушения королевского мира при учинении преступления, корона была в состоянии преследовать каждого преступника. С течением времени это стало обычным правилом, независимо от того было или нет нарушение мира. Но производство по частному обвинению сохранило главные отличительные черты. И точно также английское современное уголовное право сохраняет во многих отношениях следы своего исторического происхождения. Признаком того, например, является ли libel уголовным преступлением или нет, служит до сих пор то, стремился ли обвиняемый вызвать «нарушение мира» или нет. Если он не имел этого в виду, то libel влечет только гражданский иск об убытках, если же имел, то даже не переданный какому-либо третьему лицу, но содержащийся в письме, адресованном к оскорбленному, он служит основанием для обвинительного акта. По теории закона libel признается нарушающим мир, если он был обнародован. По этому же основанию и истинность libel не может быть приводима в оправдание его обнародования, хотя она может быть противопоставлена иску об убытках. «Чем ляйбель вернее, тем он преступнее» – таково правило закона в уголовных делах, и оно вполне правильно, потому что позорящее утверждение стремится именно своею правдивостью вызвать враждебность .
Можно указать и другие правила закона, кажущиеся столь естественными, которые не могут быть поняты иначе, как с точки зрения их происхождения, именно с точки зрения права короны выступать обвинителем во всех уголовных делах. Например, общее правило английского права о том, что не существует давности в уголовных делах, т. е. времени, в которое нельзя было бы преследовать преступника за его преступления (оно кажется нам столь естественным, что мы готовы встретить с насмешкою всякое предложение установить срок давности для уголовных дел) , может при более внимательном рассмотрении показаться не столь разумным; почему напр. мы позволяем преследовать человека в уголовном порядке, когда самая украденная вещь не может быть получена от него посредством гражданского иска. Много писателей защищают примечание давности, по крайней мере, к более мелким посягательствам , и это правило принято почти во всех уголовных законодательствах. По римскому праву ни одно преступление не может быть преследуемо в суде после истечения 12 лет со времени его учинения; для некоторых случаев имелись еще более краткие периоды. По французскому уложению период давности установлен в 10 лет для crimes, в три года для delits и в 1 год для contraventions.
Отсутствие правила о погашении уголовного преследования обязано строгому применению правила nullum tempus occurit regi – «время не препятствует королю возбуждать преследование против своих подданных». Моральная точка зрения здесь, по-видимому, не имеет значения, так как мы в делах по частным обвинениям находим строгое ограничение срока преследования годом и днем.
Далее, право помилования как прерогатива короны имеет свое историческое происхождение в том факте, что король рассматривался как потерпевший от преступления, который следовательно мог отказаться от присужденного ему. В делах частного обвинения корона не имела власти помилования. «В делах, где тяжба ведется королем – говорит Блэкстон – король может миловать и освобождать от наказания, при частном же обвинении, которое ведет частное лицо, король не может ни помиловать, ни освободить от уплаты присужденного вознаграждения за нанесенные побои». Право помилования сохранялось в этом случае исключительно за частным обвинителем. «Как король своим помилованием может прекратить обвинение, так и частный обвинитель своим отказом может лишить силы свое обвинение».
Преступления, по которым воспрещается вступать в сделки для мирного улаживания дела, возникли из системы королевских преследований. Если кто-либо воздерживается от преследования вора на том основании, что тот возвратил ему украденные вещи, он в глазах закона является виновным в преступлении, караемом пеней или тюремным заключением, хотя немногие признают его виновным с нравственной точки зрения. Примирение при учинении мисдиминора не является преступлением, наоборот, судья часто даже склоняет стороны к тому до вынесения приговора. Но мисдиминоры сравнительно поздно появились в нашем уголовном праве: фелонии раньше были признаны за преступления в качестве посягательств против личных прав короля; примириться при учинении фелонии значило лишить короля возможности получить удовлетворение, на которое он имел право за нарушение своего мира. Каждый верноподданный был обязан помогать королю в деле получения такого удовлетворения. Видеть учинение фелонии и не прилагать усилий к тому, чтобы арестовать преступника, считается недоносительством, которое есть преступление против короля, как теперь недоносительство при измене или укрывательстве казенного имущества.
Доктрина английского уголовного права относительно согласия потерпевшего на преступление, вероятно, возникла таким же образом. При преследовании за убийство не может служить оправдывающей ссылкой то обстоятельство, что покойный согласился принять риск на себя или даже дозволил убить себя. Так, если двое дерутся на дуэли и один убивает другого, то он виновен в убийстве; и если двое сговариваются помогать друг другу в учинении самоубийства, и один из них остается жив, то он виновен в убийстве. Здесь основанием преступления является нарушение королевского мира, а не вред, причиненный другому. Самоубийство считалось в древнем праве фелонией и влекло конфискацию имущества. Даже в случае посягательств на личность, если деяние приближается к нарушению мира, согласие личности, подвергшейся нападению, не может служить оправданием.
Каково бы ни было значение согласия в отношениях между двумя частными лицами, один не имеет власти давать своего согласия на такие действия, которые стремятся вызвать нарушение мира, если благодаря этому создается препятствие для уголовного преследования. Другими словами, хотя человек и может своим согласием отказаться от осуществления своих прав в гражданском порядке, он не может исключить им преследования, возбужденного короной в публичных интересах для поддержания доброго порядка.
Легко увеличить число примеров, показывающих влияние, какое оказала история уголовного права на существующие теории. Мы убеждены, что невозможно понять право, как и всякую другую отрасль обществоведения, без знания его истории и его возникновения.

Древнее карательное право (Черри)

Рубрики

Последние поступления

Ссылки

Древнее карательное право (Черри)

Рубрики

Последние поступления

Страны

Ссылки