Гирке. Естественное право и немецкое право

Естественное право и немецкое право

Отто фон Гирке

Речь по поводу вступления в должность ректора
университета г. Бреслау,
произнесенная 15 октября 1882 г.

При вступлении в доверяемую мне должность, благодаря чему уважаемые коллеги ставят меня во главу этой высшей школы в начинающемся учебном году, древний университетский обычай призывает меня выступить с научным обращением к глубокоуважаемому собранию. Когда одна специальная наука по такому случаю выступает перед совокупностью своих наук-сестер, то для нее будет естественно, что она обратится к одному из своих Основных вопросов, который одновременно будет касаться каждого Думающего. Основные же вопросы также являются и Конечными вопросами, ответ на которые манит нас лишь как цель длительного и утомительного путешествия в области этой науки. А согласно природе знаний человека и в этом случае можно ожидать лишь относительных и временных решений – решений, которые именно поэтому будут сильно различаться своими направлениями и временем, системами и школами и даже индивидуумами. Я не осмелюсь сделать здесь попытку освещения фундаментальных вопросов в том смысле, что попытаюсь определенное решение таковых объяснить вам путем критического подхода, ведя через поле юридических абстракций. Я хочу сегодня ограничиться тем, что обрисую вам один или скорее основной вопрос юриспруденции, чтобы связать с ним рассуждения о всемирно-исторической роли, которую была призвана играть система данных на него ответов, в основном относящаяся к прошлому и поэтому завершенная и готовая. А подробнее я хочу остановиться на тех элементах этого исторического процесса, которым, я полагаю, следует придавать особое значение в судьбе немецкого права, о котором мне доверили особую заботу.
В начале и в конце юриспруденции естественным образом возникает вопрос: «Что есть право?» В юриспруденции дела обстоят не лучше и не хуже, чем у большинства ее сестер. В течение многовекового труда так и не удалось найти окончательный и безупречный ответ на этот вопрос, от разрешения которого тем не менее зависит понимание ее самой. Она не получила даже общепризнанного внешнего Определения, с помощью которого можно было бы уверенно по формальным признакам отмежевать область права от прочих областей повседневной жизни людей. Следует ли с помощью распространенного учения, что норма должна быть правовой нормой, потребовать ее государственного форсирования, чтобы затем последовательно изгнать все международное право из империи Фемиды и сорвать корону с государственного права, указав на благородные обязанности суверену, избавленному от любого давления? Или, напротив, для правового характера нормы будет достаточно того, что она полагает внешнюю связанность независимой воли, при которой само по себе внешнее давление воспринимается и постулируется по возможности как должное в отличие от нравственного требования, обращающегося исключительно к внутреннему самоутверждению? Далее, существует ли, как часто утверждают, только государственное право или также и не зависимое от государства право товариществ, которое на самом деле в значительной мере порождено христианской церковью? Исчерпывается ли правовое понятие понятием закона, так что обычное право имеет силу лишь благодаря молчаливой санкции законодателя, или же обычное право является звеном правового организма, равноценным праву, основанному на законодательных актах? Существует ли наряду с формальным правом материальное право, так что можно было бы говорить даже о несправедливости законодателя, а индивидууму, в отношении которого посягнули на самое Священное личности, требовать у него Право на сопротивление, или же во всем этом речь идет лишь о конфликте между правом и Нравственностью? И все же насколько бы разными ни были ответы на такие и аналогичные вопросы, всегда есть надежда на соглашение, если только будет принято во внимание то, что многое при этом сводится в конце концов к простому спору о научной терминологии. Если же вопрос о том, что есть право, больше не будет заключаться в простом определении его внешних признаков, если он будет углублен до вопроса о его Происхождении, его Сути, его Цели, то тогда навстречу нам не просто прозвучит более многоголосый хор ответов, но и исчезнет любая надежда на примирение противоречий, которые в конце концов коренятся в противоречии самих мировоззрений, в различии недоказуемых и неопровержимых предпосылок. Где искать первоисточник всякого права: в Боге, или в Природе, или в человеческом Духе? Какие силы вызывают его? Что это – эгоизм, ограничивающий сам себя и вытекающий из смышлености, или религиозный, или нравственный, или социальный порыв, или же это специфический правовой порыв, обоснованный сущностью человека и стремящийся к признанию внешне обязательных волевых границ? Кто формирует право? Находчивые индивидуумы или терпеливое большинство, или же это органически объединенные совокупности или человечество в своей цельности? Как происходит его дальнейшее развитие? Растет ли оно как дерево или создается так, как произведение искусства, становится ли оно обязательно таким, каково оно есть, или оно обязано своими лучшими сторонами независимым деяниям? Какими средствами оно осуществляется? Побеждает ли оно только благодаря власти Господствующих, которые пользуются им как драгоценным инструментом и навязывают недовольной массе, или же в нем самом обитает идеальная власть, которая путем убеждения подчиняет души? Что оно по своей сущности? Могущественная общая воля, укрощающая особые воли, или же благоразумие, устанавливающее границы желанию вообще? Где спрятана его суть? В его неизбежном и вооруженном принудительной властью распоряжении, или в его практической пользе, или в его внутреннем разумном содержании? Что первично в его понятии: порядок или свобода, объективный закон, лишь отражением которого являются все права, или субъективные правовые сферы, которые закон лишь удовлетворяет и гарантирует? И какова конечная цель права? Является ли оно просто слугой нравственности или же должно прежде всего защищать интересы – интересы общества и одиночек или же оно является целью для самого себя, поскольку оно должно воплотить специфические идеи справедливости таким же суверенным образом, как искусство идею прекрасного, а наука идею истинного?
Такой легко увеличивающийся перечень противоречивых ответов на принципиальные вопросы можно составить именно из самых современных конструкций права юристов и философов. Насколько бы отрадным самим по себе ни было живое философско-правовое движение современности, но ему присуще нечто Незрелое, Ищущее ощупью, Хаотичное. Сегодня слишком часто совершенно новыми мудростями объявляют давно забытые положения, облаченные в новые одежды, остроумные идеи используются в качестве опор высоко вздымающихся зданий, эффектные однобокости предпочитаются менее привлекательному принятию во внимание взаимодополняющих точек зрения. И нельзя отрицать того, что эта суета происходит отнюдь не только в притворах подлинной юриспруденции, – она уже проникла в самую глубь ее империи и вызвала здесь массу путаницы, неуверенности и раздоров, не известных еще недавно.
И все же наша позитивная юриспруденция стоит на принципиальном фундаменте, который не разрушил и не может разрушить подобный напор. Им является историческое восприятие права, которому учит историческая школа. Когда немецкая наука XIX в., руководимая такими деятелями, как Савиньи, Эйхгорн и Гримм, открыла историческую сущность права, она не предложила миру новую спекулятивную систему, а показала ему истину. Историческая школа не пыталась решить последние проблемы философии права. Она не объявила эти проблемы не имеющими существенного значения – просто временно отложила их в сторону. Вместо этого в определенных границах она подготовила прочную почву, на которой наука позитивного права смогла построить свое новое здание и которое никакая будущая философия права не сможет покинуть безнаказанно. Можно выйти за ее пределы, но нельзя ею пренебрегать.
Согласно историческому восприятию право является важной составной частью Повседневной жизни, данной вместе с самим человеком. Поэтому оно подобно прочим составным частям общественного бытия, связывающим индивидуумов и существующим дольше них. Подобно языку, религии, морали, обычаю, хозяйству, искусству, науке и внешней организации, по своему устройству оно является изначальным атрибутом человека, по своему развитию – продуктом истории. А так как оно как внешнее нормирование актов свободного волеизъявления человека является специфической и самостоятельной социальной функцией, то в своем процессе образования оно подчиняется определенным, внутренне присущим ему законам. С другой стороны, так как повседневная жизнь является органическим единством, в котором господствует неразрывная связь и непрерывное взаимодействие всех функций, то формирование права одновременно обусловливается и определяется формированием всех прочих сторон социального бытия. Поэтому право обязательно изменяется во времени и обязательно дифференцируется в пространстве! Разумеется, идея права – это общее достояние человечества, подобное языку, идее Бога, идее нравственно Хорошего, это свидетельство внутреннего единства нашего человеческого рода. Но как вообще единство человечества не выражается в одной внешней форме бытия, а проявляется во множестве особых отдельных организмов, так же и идея права воплощается не в одном абстрактном мировом праве, а реализуется исключительно в конкретных правовых образованиях человеческих сообществ, возникающих и гибнущих в потоке истории. А среди них это нации, которые призваны быть как носителями всего культурного процесса, так и скульпторами права. В других меньших и больших сообществах (например, в племенах, сословиях, универсальных религиозных союзах, международных сообществах) также идет своеобразная правовая жизнь. И если историческая школа время от времени упускала их из виду, то все же с самого начала она правильно увидела то, что прежде всего всякому существующему праву присуща национальная окраска, а в своей особенности оно частично отражает и внутренний характер, и внешнюю судьбу нации, в котором оно господствует. В этом смысле она правильно объявила Народный дух творцом права. Но этим вызвавшим много шума выражением она выразила еще и другую идею. Этим она пыталась дать отпор представлению, будто право порождается немногими или даже многими Одиночками после трезвых раздумий или вовсе произвольно. Она скорее хотела перенести возникновение права в единое общее сознание, в продолжающий существовать в поколениях национальный общий Дух, включающий в себя всех отдельных людей как преходящие моменты. Поэтому она пристрастно указала на преобладающую в юности народов и никогда полностью не исчезающую форму возникновения права – на обычное право, которое непосредственно и прямо порождает Народный дух, подобно языку, мифам, обычаям, героическому эпосу. Она показала также и то, как с развитием культуры, – когда государственная власть вспоминает о своей правовой миссии, когда законодательство регулирует большие и малые дела, когда возникает наука права и выделяется отдельное сословие юристов, – возрастает значение осознанного принятия в расчет и свободного волевого поступка для формирования права. Как, наконец, даже самый великий законодательный гений и самый лучший юридический ум не может придумать действительно жизнеспособное право, а лишь может понять, что то, что делает право правом, он никогда больше не будет выдумывать исходя с заоблачных высот рефлексии, а будет черпать это из глубин общего правосознания. Она придала всему позитивному праву современности и прошлого большую святость, поняв его, по крайней мере согласно его понятию, как в любом случае адекватное выражение правовой идеи. Но она не признает вообще никакого иного права, кроме позитивного права. Согласно ее пониманию возможны противоречия действующего права с постулатами правовой идеи. Некогда уместное право может отжить, закон может с самого начала разминуться с истинным содержанием народного убеждения, господствующая власть может даже, злоупотребляя, сделать Правом Несправедливое. Правовое сознание относится к праву не только творчески, но и критически: оно отвергает существующее право как нецелесообразное и желает его изменений, оно проклинает даже действующие положения как несправедливые и требует их уничтожения. Без такой автономии чувства справедливости по отношению к праву не было бы никакого прогресса в истории права. Само право становится как обоснованным, так и единогласным постулатом лишь тогда, когда оно обретает свое тело в законе или обычае. И даже несправедливое право остается правом, пока формально оно не будет устранено. Разумеется, происходят случаи (а в истории их очень много), когда существующий правопорядок преграждает противоречащему ему правовому убеждению любой легальный путь для предотвращения Несправедливого или для реализации Справедливого. Непослушание, сопротивление, революция кажутся тогда последним оружием Справедливости против Права. Но если применение этого оружия в определенных обстоятельствах может быть нравственно дозволенным, даже нравственно необходимым, то в области права у него нет никакого правового основания. В трагических конфликтах, сотрясающих жизнь народов и одиночек, право должно стать жертвой, потому что право – это благо, но не высшее благо. Однако немыслимо право правонарушения. И всегда нарушение права остается великим несчастьем, следы которого ни одно законодательное мастерство не изгладит полностью. Горе той нации, которая легкомысленно наносит себе подобные раны!
Два противоположных и все же часто соприкасающихся направления являются тем, что враждует открыто или тайно в системе идей исторической школы в науке и, более того, в популярных представлениях.
С одной стороны, все снова и снова внезапно появляется голый Позитивизм, последним выводом которого является исключение правовой идеи. Вместо этого Нечто, коренящегося в недоступной первопричине нашего духовного существа, он ставит с формальной стороны очевидный факт повелевающей и императивной власти, а с материальной стороны – общепонятное представление о цели, к которой стремились и добились. Таким образом, у него из оболочки, необходимой для развития семени, всходит само семя, а в энергетической ценности, которую мы требуем от плода, он усматривает движущий принцип его органической структуры! В науке именно в настоящее время поднимают голову теории самых ослепительных форм, которые в большей или меньшей мере склоняются к такому выхолащиванию правовой идеи. Но и в жизни аналогичные представления ведут свою опасную игру. Они слишком легко порождают у существующего господствующего большинства веру в то, что любое повеление в форме закона благодаря этому превращается в живое право и что можно безнаказанно передвинуть Его Величество Закон, чтобы удовлетворить самым кратким путем любую практически полезную потребность. Бесспорно, многое в современном мире способствует подобным воззрениям, которые любят называть себя реалистическими, но на самом деле ничем не отличаются от материализма. Чтобы выходить победителем в борьбе с ними и в будущем, необходима серьезная и напряженная работа мысли, которая, исправив, углубив и дополнив с философской позиции взгляды исторической школы, сделает интуитивно усматриваемый ею идеальный момент явью в позитивном праве. Однако как бы ни протекали отдельные этапы этой борьбы, все же со временем победа не достанется тому направлению, которое лишает права его идеального содержания. Здесь, как и во всем, материализм должен потерпеть неудачу из-за своего собственного бесплодия. Здесь, как и во всем, он означает лишь промежуточный акт в драме саморазвития человеческого ума, который согласно своей внутренней сущности снова и снова признает свои прежние идеалы недостаточными и безжалостно разрушает их. И также снова и снова пытается построить новую идеальную картину мира на более широкой и прочной базе, используя больше средств и сил.
Таким образом, если от позитивизма необходимо защищать правовую идею, то от второго вражеского лагеря необходимо защищать позитивное право. Если там историческое понимание права должно бороться с ложным реализмом, то здесь оно должно повернуть против ложного идеализма реалистическую остроту обоюдоострого меча, которым оно владеет. Потому что, с другой стороны, на него налетает мир идей Естественного права, которому многообразное историческое право кажется лишь более или менее испорченной халтурой, в то время как над всем этим парит Право человечества как единственно истинное право, вытекающее непосредственно из здравого смысла, непреложное в вечности и повсюду подобное самому себе. Естественно-правовые воззрения распространены в настоящее время сильнее, чем это кажется. В науке системы философии права все еще не могут освободиться от вредящих им остатков априорно построенного рационалистического права. В жизни есть много людей, которые не могут освободиться от смелых и неясных представлений подобного содержания, и они являются господствующей частью всех радикальных и революционных партий. При этом представители этого направления часто идут рука об руку с представителями противоположной крайности, усваивая их теорию позитивного права и используя ее в качестве действенного средства для ее же искоренения, тогда как, наоборот, гиперпозитивисты наших дней довольно часто тайком черпают из источника естественного права, чтобы оплодотворить невыносимую безысходность своих систем. И все же борьба с естественным правом по основному вопросу относится к прошлому. То, что в нем выжило после ударов меча исторической школы, есть лишь тень его былого гордого могущества. Его главные принципы навсегда опровергнуты в серьезной науке и разумной практике. Мечта об однообразном мировом праве едва ли вселяет сегодня больше доверия, чем усилия по изобретению универсального языка. Вера в способность разума создавать исключительно рационалистическое право кажется сегодня едва ли менее абсурдной, чем мнение, что фантазия может придумать окончательное воплощение красоты в абсолютном и единственном произведении искусства. У требования, чтобы живое, настоящее право прятало свой меч в ножны, как только оно натолкнется на противоречащее абстрактное положение невооруженного естественного права, сегодня не больше перспектив на подчинение, чем у требования отставки государства в пользу человеческого общества.
Прежде было по-иному! Были времена, когда почти никто не сомневался в том, что сегодня почти никто не защищает. Как вообще в истории человеческой мысли ошибка творила не менее Великое, чем истина, так и естественно-правовое воззрение, подобно всемирно-исторической великой державе, вмешивалось в жизнь современных народов, а также в жизнь нашего народа. Самые выдающиеся и самые темные стороны нашей культуры, самые благородные и самые сомнительные достижения нашей общественной жизни связаны с триумфальным шествием естественно-правовой мысли. Она разорвала древнейшие узы, породила освободительные реформы и радикальные революции, вымела тысячелетние правовые образы, как мусор из избы, вызвала к жизни доселе неслыханные новообразования.
В то время как естественно-правовая школа, опьяненная своим успехом, полагала, что доказала на деле правильность своих принципов, она, при более глубоком ее рассмотрении, доказывала лишь неопровержимую правильность исторического восприятия права. Ибо вся эта система была все-таки лишь продуктом истории, который обусловливался историческими предпосылками и рос, созревал и распался по законам истории, которому исторический материал давал его содержание, а исторические силы придавали ему форму. И если с помощью чистого разума ошибочно предполагали создать не ограниченный в пространстве и времени мир из Ничего, то на самом деле под впечатлением очень конкретно окрашенных представлений и тенденций подходящие элементы соединили в преходящий образ, жизнеспособность основ которого была связана с ограниченным периодом времени в культурном движении. Правовые положения в конце концов можно было черпать лишь из одного источника – из правосознания, а для этого в распоряжении имелось, само собой разумеется, только собственное правосознание со всеми его условностями и пристрастностями. Таким образом, зародыши естественно-правовых идей можно обнаружить повсюду в позитивном праве, которое окружало создателей естественного права. А так как это позитивное право исчерпало себя в главном в системах римского античного и средневекового германского права, то эти два великих исторических образа права явились в конце концов тем, из чего возникли материальные части якобы абстрактного права человечества.
Оба же, несомненно, по своей сущности являются национальными творениями. Ибо римское право приобрело тот образ, который был передан всем будущим поколениям в собраниях Юстиниана, лишь благодаря включению некоторых изначально чуждых элементов и обобщению определенных результатов всего античного культурного процесса. Однако оно осталось выражением абсолютно римского Духа права, который с замечательной энергией умел добавлять в свою национальную концепцию каждый новый элемент. А в германском праве, которое в Средние века господствовало сначала у романских народов, омоложенных германской кровью, и чисто германских племен, в длительном и сложном историческом процессе не только своеобразно развились его первоначальные зародыши, но и укоренился не без посредства универсальной идеи христианской религии совершенно новый, чрезвычайно плодовитый зародыш. Однако его создателем был и остался германский Дух права, который, развивая свои внутренние институты, стремился воплотить в правовом мире конгениальные и глубоко захватившие его идеи христианства, в то время как в древние времена государство и право, по существу до конца никогда не отрицавшие язычество, едва ли изменились под воздействием торжествующей мировой религии. Таким образом, если в античном римском праве, в котором вместе с тем таились важнейшие результаты истории права всей античной эпохи, и в средневековом германском праве, которое одновременно знаменовало проникновение в правовую жизнь идей христианской религии, можно обнаружить источники естественно-правовой системы, то из-за этого, конечно же, не уменьшается революционное значение этой системы. Ибо в выборе одних и отказе от других элементов, в одностороннем расцвете некоторых невзрачных ростков и беспощадном уничтожении некоторых полностью развившихся цветков, в своеобразной связи и упорядочении далеких друг от друга мыслей она выразила свою специфическую идею и подтвердила свою силу, преобразующую мир. Однако ей не удалось уничтожить изначально национальный характер своих основных элементов, следовательно, она непреднамеренно и вопреки своей воле служила в конце концов реализации принципа национального развития права, которым она так пренебрегает.
Если мы рассмотрим значение естественного права для истории нашей немецкой правовой жизни, то вынуждены будем, кажется, возразить только что сказанному. Ибо понятие и содержание естественного права импортированы к нам как часть чуждого нам ученого права, которое с конца Средневековья все сильнее побеждало наше древнее народное право. Однако, во-первых, при всех спорах о сути и причинах рецепции римского права в Германии сегодня едва ли потребуется доказательство того, что этот странный процесс, как и параллельные события в истории искусства, обычаев или научного мышления, был неизбежным продуктом характера и судеб нашей нации, что он был существенным моментом того великого исторического движения, благодаря которому, усвоив возрожденные элементы античной культуры, наш народ преодолел свое средневековье, дополнил свою сущность и показал свою зрелость. А как раз естественно-правовая часть заимствованной системы права была одним из самых действенных факторов, которому она была обязана своими средневековыми германскими чертами, а вместе с ними – возможностью действительного осуществления права в жизни народа, который все же по сути дела не хотел подражать ни античным, ни романским образцам. В дальнейшем, наконец, на немецкой земле естественное право оказывало большое влияние на не завершившийся еще и сегодня процесс национализации чуждого права, на выделение из него непригодных для нас частей и на пробуждение дремлющих отечественных идей права.
Тот образ, в котором естественно-правовая мысль впервые проникла к нам и стала действовать, она приобрела благодаря объединению усилий схоластической философии и ученой юриспруденции Средневековья. Ее элементы возникли, пожалуй, в древние времена. Однако греки, которые первыми противопоставили «Справедливое по природе» праву, основанному на уставе людей, при этом никак не проводили различие между областями права и этики. Эллинам, например, даже нельзя было бы растолковать в языковом отношении вопрос, о чем идет речь в «Антигоне» Софокла: о конфликте между позитивным и естественным правом или о конфликте между правом и моралью. В философии римляне остановились на заимствовании греческих воззрений, тогда как в юриспруденции, возникшей благодаря их собственному гению, понятие jus naturale они употребляли почти только как внешнее украшение, которое не затрагивало внутреннее устройство их национального права. И наряду с этим установили двойственную связь между в самом деле существующей в их позитивном праве противоположностью между jus civile и jus gentium и философским отличием установленного права от права естественного. Лишь средневековая доктрина из доставшихся ей элементов, которые тем временем были изменены и дополнены церковными учениями, развила формальную естественно-правовую систему, в которой, хотя граница между правом и моралью осталась неудовлетворительной, все же энергично проявился принцип, что естественное право является истинным правом. Тем самым ему предоставили доселе неслыханную власть в юриспруденции и в практической правовой жизни. Отныне все право строилось на дуалистической основе. Преходящие человеческие уставы и неизменные естественно-правовые нормы резко не соответствовали друг другу. Из этих обеих частей вторая казалась источником и пределом первой. Позитивному праву назначили только одну задачу – развивать вечные принципы естественного права и согласовывать их при этом с временными и локальными отношениями, и хотя ему разрешили дополнять и модифицировать положения естественного права, однако торжественно отказали в праве полной отмены последних. При этом практическому претворению в жизнь этих точек зрения способствовало изобилие схоластических различий, которые разрывали естественно-правовую область на сферы неодинаковой святости. То наряду с правом, очевидным благодаря естественному разуму, над ним устанавливали проявляющееся сверхъестественным путем божественное право (jus divinum), которое не смогло бы открыть своими силами человечество в состоянии своего грехопадения. То делали различие между настоящим jus naturale, установленным непосредственно природой человека, и общечеловеческим правом (jus gentium), вытекающим из культурного развития человека и его отхода от изначальной чистоты. То в каждой из этих областей выделяли еще и первичные и вторичные, безусловные и гипотетические, абсолютные и относительные нормы. Таким образом, подчиняя в зависимости от обстоятельств отдельные институты и положения права тем или иным категориям и таким образом определяя степень конкретного их формирования и гибкости, пытались сгладить самые острые углы самых опасных принципов и спасти широкие массы от позитивного права. Лучше бы объявили чистое естественное право, так как оно предполагало состояние невинности, вообще не применимое после Грехопадения. И это было бы благоразумно! Ибо многие были согласны с тем, что от «чистого» или «точного» естественного права следует ожидать общую свободу, равенство и имущественную общность и что поэтому в существовании государственного господства и частной собственности выражается его нарушение.
Когда же позитивное право сопоставляли с естественно-правовым идеалом, то такое сопоставление должно было идти прежде всего на пользу римскому праву, включая дополнения его каноническим правом, уже по той причине, что оно по отношению ко всем особым образованиям права казалось общим правом, предназначенным для всего человечества, которое было назначено двумя главами Христианства, господствующими в силу божественного повеления. Казалось, что римско-каноническое право гораздо ближе к естественному и божественному праву, чем пестрые законы и обычаи отдельных народов и племен. Но и по своему содержанию оно во много раз больше отвечало естественно-правовым постулатам, потому что шло навстречу современным потребностям и устремлениям, скрывающимся за ними. Призванное по отношению к древнему отечественному праву выполнять у новых народов функцию, аналогичную прежнему отношению jus gentium к jus civile, оно представляло собой хотя бы для авторитетных кругов более свободное, более духовное и поэтому более разумное право – право будущего, устраняющее витиеватые образования стародавнего права. Пожалуй, в этом отношении его стали воспринимать как современное «справедливое» право (jus aequum), оппонирующее древнему «строгому» праву (jus strictum). Во всяком случае путь для его рецепции в Германии и в других странах проложила вера в его существенное соответствие логико-правовым аксиомам – вера, которая во времена слепого почитания классической античности возросла до иллюзии, что в Corpus juris выражена ratio scripta – само писаное рационалистическое право, тогда как прежнее отечественное право является лишь плодом заблуждений варварской эпохи.
Однако несмотря ни на что естественно-правовая идея утверждала свой суверенитет даже в отношении позитивного права, исходящего от земных верховных авторитетов. С другой стороны, она пребывала в союзе со всеми теми силами, которые давали праву, оставленному после себя древним восточноримским государством цезарей, право на новую жизнь, в изобилии насыщая и оплодотворяя его неотъемлемыми германскими идеями и необходимыми средневековыми взглядами. Если в источники привносили, отчасти неосознанно и непроизвольно, такие элементы в виде недоразумений, то тогда их применяли в другой части системы естественно-правовых положений, с помощью которых заполняли все пробелы в позитивном праве и о которые в случае спора разбивались или притуплялись даже ясные позитивно-правовые положения. Это смешанное право, часто резко не соответствующее своим источникам, которому учила итальянская доктрина и которым пользовалась итальянская практика, вот это не право источников было реципировано в Германии. А попутно заимствовали и ее теорию дополнения и исправления позитивного права естественным правом, чтобы та оказывала аналогичные услуги на немецкой земле при дальнейшем изменении иностранного материала.
В течение нескольких столетий, несмотря на некоторые перемены и сдвиги в основе, исправно действовала дуалистическая система, в которой естественное право и позитивное право пребывали в определенном равновесии. Однако обе под конец непримиримые власти в тиши готовились к борьбе за единовластие. Их тесное прежнее соединение постепенно ослабло. Позитивное право вспомнило о своем подлинном содержании, а для необходимых исключений высвободило у себя место, назвав его usus modernus. Естественное право освободилось от оков средневековой догмы и схоластического метода, а благодаря непрерывной цепочке философско-правовых спекуляций приобрело более замкнутый вид, более абстрактное содержание и более радикальную направленность. Возникло резкое и сознательное противоречие. И тогда как в области позитивного права приостановился живой ход развития, возрастающее течение естественного права размыло все плотины и выплеснуло одновременно разрушающие и оплодотворяющие потоки на доселе закрытые для него нивы.
Единичные призывы к замене всего исторического права естественным правом стали звучать громче после появления понятия естественного права. Мы слышим их уже в революционных вспышках позднего Средневековья. Они необузданно слышались в Германии в бурях эпохи Реформации. Восставшие крестьяне и восторженные группировки апеллировали к божественному, вечному и естественному праву, перед которым должен был отступить любой человеческий устав, а через трупы и развалины стремились даже реализовать дедуцированное из самой Библии «чистое» естественное право, которое сводилось к свободе и равенству, к устранению властей и к общности имущества. Однако мировая революция понесла поражение. И даже победоносный церковный переворот в праве, который планировали совершить вне связи с прежним церковным правом, вернули к каноническому праву. Настало время, когда на континенте иссякли силы народных движений, и народы предоставили действовать правителям, мыслить ученым. Наконец и на рынках и улицах стихли призывы к рационалистическому праву. Однако распространяющаяся естественно-правовая теория все энергичнее работала над дальнейшим подрывом исторического права. После того как в XVII в. она завершила свое внутреннее построение и разрушила фундамент позиции противника, в XVIII в. она перешла в наступление на всех фронтах и подчинила своему скипетру почти все сферы юриспруденции. Наибольшего триумфа она добилась в публичном, в государственном, в церковном, в уголовном праве, в почти впервые созданном ею международном праве. Даже неприступная крепость частного права капитулировала перед ней и получила по милости победительницы часть своей самостоятельности обратно. Отныне победоносная теория вступила в новую жизнь и начала борьбу за овладение реальным миром. Она овладела самыми выдающимися правителями и их советниками и реализовала ряд своих постулатов в реформаторских законодательствах так называемого «Просветительского абсолютизма». Она проникла также и в массы и пробудила в широких слоях общества горячее желание полной и решительной реализации их рационалистического идеала. Облеченная в популярную форму, она воздействовала тем сильнее, чем больше она оживляла свои голые абстракции огнем страсти, которым пылает опьяняющая народ книга Руссо «Об общественном договоре». Даже поэзия преобразила свои формы и прославила натиск на историческое право. В ранних драмах Шиллера, в «Разбойниках» и в «Дон Карлосе», выражается сильное желание естественно-правовых идей, пока они в «Вильгельме Телле» не сводятся к их чистому содержанию, а в речах Штауфахера не связываются и не примиряются с идеями истинного исторического права. Общеизвестны слова из «Фауста», где унаследованное право противопоставляется рожденному вместе с нами праву, – слова, которые Гете вкладывает в уста Дьявола, который постоянно отрицает. И все, о чем думали и писали в стихах, превратилось в дела. Одним ударом Французская революция реализовала вынесенный в доктрине смертный приговор всякому историческому праву, которое не обладает естественно-правовым полномочием, и воздвигла вроде бы чисто естественно-правовое новое здание на обломках тысячелетнего порядка. В Германии же движение, проникающее с запада, лишь частично, но так же радикально порвало с унаследованным правопорядком. Однако оно дало новый импульс во всем реформаторскому законодательству, развивающемуся в духе естественного права, и поставило перед ним более высокие и смелые цели. И если в первой современной великой кодификации – в Прусском земском праве – одновременно было выражено множество естественно-правовых воззрений, то это значит, что в нынешнем столетии и у нас последовательно были реализованы почти все древние естественноправовые постулаты.
Разумеется, именно в Германии возникла молодая наука, которая неудержимо разрушала победоносное шествие естественно-правовой теории. А вновь восходящая звезда исторического восприятия права не только озарила направления для исследования, но и указала новые жизненные пути. Ибо мы благодарны ему за более осмысленное и более щадящее претворение в жизнь реформ, отменяющих старое право, за сохранение некоторых ценных институтов прошлого, за многообещающее творческое преобразование, которое связано в истинно историческом духе с конкретными чертами нашего национального развития права, омолаживая его разбросанные, но не погибшие органические структуры и давая им заново расцвести. Однако новое направление не могло не только аннулировать изменения, которых добилась абстрактная школа, но не могло даже приостановить продолжающуюся реализацию определенных естественно-правовых принципов. Оно было вынуждено завершить дело, начатое побежденным противником. Таким образом, естественное право еще долго добивается материальных побед после падения своей формальной власти. И как раз это явление есть свидетельство его исторического оправдания, а это можно объяснить подчеркивавшимся выше историческим происхождением его элементов и вытекающим отсюда национальным характером движущих его идей.
На самом деле у нас вследствие естественно-правового вторжения было уничтожено многое из средневекового германского права, до тех пор еще не тронутого чуждым правом, и одновременно бесконечно многое из реципированного или кажущегося реципированным из римского права. А то, что оно дало взамен, именно в его самой продуктивной части было германским по происхождению. И когда наши учителя естественного права строили конструкции исходя из абстрактного разума, они неосознанно использовали германские правовые идеи, не умершие в народном сознании. Они даже совершенно сознательно боролись на стороне расцветающей германской юриспруденции за немецкое право против римского. Они нередко замечали, что простое право наших предков, как об этом писал уже Тацит, было намного ближе к естественному праву, чем лишенное естественности право вырождающегося римского мира, и что пришло время освободиться от корыстолюбивых мотивов и закабалившего гнета клики и юридической братии и вернуться к здоровым основам немецкого права. Особо энергично в этом духе высказывается влиятельный Томазий в многочисленных своих сочинениях, в одном из которых он требует даже отмены противоречащего естественному праву римского завещания в пользу изначально немецкой исключительности порядка наследования по закону. Аналогичные симпатии к немецкому праву встречаются у И.Г. Бемера, у Вольфа и др. И ясно чувствуется, как именно благодаря этому немецкая естественно-правовая доктрина XVIII в. по существенным пунктам приобрела образ, отличающийся от современных ей доктрин соседних государств.
Позвольте мне в заключение показать содержание германского элемента в основных идеях естественного права.
На главный вопрос об отношении права к государству естественно-правовая доктрина никогда не могла дать ответ в духе изначально германского воззрения, согласно которому государство является лишь несамостоятельным слугой права. Ибо именно в осуществленном с помощью античного понятия государства освобождении государства от средневековых уз заключалось одно из ее великих деяний. Но великим ее деянием было также и то, что она несмотря на это сохранила самостоятельность правовой идеи. Разумеется, она достигла этой двоякой цели лишь благодаря внешнему разделению права, отдав позитивное право суверенной власти как средство достижения целей общественного благополучия, а естественное право, наоборот, поставив над всякой государственной властью. Однако сегодня мы отбрасываем такое разделение и, наоборот, государство и право понимаем всегда как одно в другом; мы больше не знаем формально обязательного для законодателя естественного права, при нарушении которого приказание судье и подданным было бы необязательным. Зато мы знаем позитивное право как выражение правовой идеи, не созданной впервые государством и для него обязательной, подчиненной суверенной воле лишь с его формальной стороны. Таким образом, мы не должны забывать о том, что исключительно понятие естественного права было тем, что столетиями спасало германское наследие идеи права, равноценной идее государства, в ошибочно полагающем себя всесильным самодержавном законодательстве.
Далее, естественно-правовая доктрина была тем, что сначала помогло преодолеть древнегерманское ограничение государственной деятельности управлением миром и правом и раскрыть культурные задачи государства, а впоследствии энергично воспротивилось попыткам создания «государства всеобщего воспитания и благосостояния» по античным образцам. И даже если теперь она под влиянием новых национальноэкономических теорий (как в Германии, так и в Англии) вернулась к односторонности древнейших германских взглядов, то в современном государстве больше не спорят о его призвании к культуре. Однако за отрицательное отношение к «полицейскому государству опеки», не совместимому с германской свободой и мужественностью, мы благодарны в не меньшей мере тем естественно-правовым протестам, которые раздавались у нас в резкой, но выразительной форме, и прежде всего Канту.
Большому прогрессу – четкому отделению публичного права от частного права, изначально чуждого германскому праву, – естественноправовая теория способствовала лишь благодаря римским идеям, содержащимся в ней. Однако опять-таки ее достижением было то, что из-за противопоставления не было утрачено единство, что и публичное право осталось полноценным правом, что после некоторого затемнения сегодня снова пробилась к свету германская идея правового государства, в котором упорядочено по праву и защищено по закону отношение Целого к его Частям. В этом заключается вечная заслуга всех тех казавшихся нам странными фантазий, в которых сочиняли естественное состояние без государства и один или несколько договоров об обосновании гражданского общества и введении власти, чтобы затем сконструировать совокупное публичное право в духе всесторонне обязательного договорного отношения.
Разные естественно-правовые системы очень сильно различаются в определении Отношения между Совокупностью и Индивидом. Однако они совпадают в основной мысли, что с позиции естественного права существуют сфера государственной верховной власти и сфера индивидуальной свободы как две области, разделенные нерушимой правовой границей. И если суверенных прав Государство добивалось опять же в основном с помощью средств, заимствованных из античного мира идей, то мир германских идей, оплодотворенный и углубленный христианством, добавил элементы в систему неотчуждаемых и неприкосновенных даже для суверенной общей воли прав Индивидуума. Из всех учений естественного права учение о прирожденных правах человека было самым воодушевляющим. И с каких бы теоретических позиций ни оценивали понятие этих прав, якобы сохраняющихся при заключении договоров с государством и поэтому изначально существующих до всякого и над всяким законодательством, их разграничение с приобретенными правами, их пассивное или активное право на сопротивление, предоставляемое для их защиты, последствия этой доктрины неотделимы от нашего правопорядка так же, как неотделимо христианское от германского в нем. Ибо одновременно следовало бы представить себе отсутствие отрицания любой личной несвободы, свободы вероисповедания и совести, всего аппарата так называемых основных прав и их конституционных гарантий. Но тогда мы снова оказались бы в антично-языческом государстве, в котором человек растворялся бы в гражданине, а среди политических свобод не было бы места для индивидуальной свободы.
Самая смертоносная стрела естественно-правовой доктрины попала в одно из своеобразных германских образований – в узы, связывающие государство и индивида. Суверенное государство и суверенный индивид объединились против корпоративности. Разрушилось деление прежнего общества на сословия, товарищества и властные структуры, у общины отняли ее самостоятельность, даже церковь деградировала до государственного института. Конечной целью корректной теории (которую сформулировал Руссо и которую Французская революция претворила в жизнь) было превращение социального организма во всевластную централизованную государственную машину и разложенную до атомов и нивелированную массу свободных и равных индивидов. При этом нельзя не замечать того, что если в нашем столетии древнее древо германской корпоративной идеи вновь пустило ветви и зацвело, то этому способствовало широко распространенное именно в Германии течение в естественно-правовой школе – течение, которое включило в неотчуждаемые, охраняемые правом свободы гражданина право объединения в свободные ассоциации и серьезно занялось его осуществлением. Ибо на таком фундаменте с помощью аналогичных социальных договоров, которые создало государство, из руин могла возникнуть новая форма корпоративной конструкции. Таким образом, в отношении церкви вместо территориальности выступила система коллегиальности, которая снова добилась для нее собственного права и самостоятельности. Общины и все прочие товарищества снова приобрели принципиально иное положение. Даже некоторые учителя естественного права (как Альтузий, а позже Неттельбладт) считали, что само государство возникает лишь из объединения небольших общественных организмов, идущего снизу вверх. Эта идея звучит даже в системе Прусского земского права.
При преобразовании государственного права континентальных государств естественно-правовое воззрение – со своими блужданиями в поисках лучшей государственной формы, со своими доктринальными шаблонами и механическими конструкциями, со своими колебаниями между крайним суверенитетом правителей и крайним суверенитетом народа – разрушило действительно многое в органичных германских ростках жизни. И если германская основная идея органичного соединения королевской власти со свободой народа все же победила наконец в Германии, то естественно-правовое учение может приписать себе заслугу в том, что в конституционной доктрине, возникшей в Средние века и никогда не угасавшей в Германии, оно навело мост между представлениями сословного и представительного конституционного государства, разделенными пропастью абсолютизма.
В частном праве вследствие естественно-правового вмешательства завершилась отмена передаваемых из поколения в поколение сословных особых прав, начатая еще римским правом; здесь, как и повсюду, оно настаивало в духе романской идеи равенства на максимальном сглаживании правовых различий, основанных на естественных или социальных отношениях. И не естественное право нужно благодарить за то, что и сегодня отчасти развиваются германские особые права особых профессий, и нужно постоянно помнить о том, что истинное равенство – это не однообразие, а соразмерность, которая нормирует Равное одинаково, а Неравное неодинаково. Далее, естественное право объединилось с римским правом для разрушения органических и социальных элементов, которых в германском праве было множество и в частноправовой области и которые были узами и границами индивидуальных потребностей и прав. В этом отношении в семейном праве естественно-правовые теории, не понимая органическую суть семьи при построении ее конструкции и исходя из понятия товарищества, все же создали благодаря этому по крайней мере механический суррогат органического единства, а под этим щитом успешно восстановили или защитили ряд германских институтов от римского права. Аналогичное встречается в области упорядочения собственности. Ибо естественное право боролось в первую очередь против древней германской привязанности собственности, против всей феодальной системы, которой не помогло даже и то, что педантичные немецкие учителя естественного права создали конструкцию естественного ленного права, выведенную из чистого разума: против ограничений отчуждаемости и делимости земельной собственности, против традиционных сословных групповых отношений, против постоянных обременений служебного и привилегий господствующего имущества. Естественное право было также и тем, что применило публичную и социальную стороны собственности благодаря развитию учений о dominium eminens государства и о неуничтожаемых остатках изначальной имущественной общности и таким способом под чужеродной оболочкой сохранило понятие собственности наших отцов. В другом направлении – в транспортном праве – естественно-правовая доктрина совпала с некоторыми ранее разработанными в германском праве тенденциями, хотя и в нем она разрушала древнегерманскую форму: например, в подчеркивании материального содержания договора вместо формальной категории договора, в рассмотрении обещания как основания обязательства, в допущении свободного представительства, в признании договоров в пользу третьих лиц, в переносе сущности обязательства в объект исполнения обязательства и благодаря этому возможности погашения требований и долгов лица.
Однако я не буду вдаваться в дальнейшие подробности. Уже приведенных примеров будет достаточно для наглядной демонстрации значения германских элементов в естественном праве. А германским в нем является в первую очередь его универсальный и идеалистический характер. Поэтому взгляд на его историю должен предостерегать нас от того, чтобы мы снова не спутали преодоленные заблуждения с новыми заблуждениями, глубоко противоречащими сути нашего народного духа, должен напоминать нам о том, что надо высоко держать знамя идеи права в борьбе против ее разрушения идеей выгоды и власти, что в ужасных спорах сторон и интересов следует строго придерживаться идеи, что основанием и целью права является Справедливость – Справедливость, о которой естественное право словами великого Канта однажды сказало: «Если погибнет Справедливость, то больше не будет иметь значение то, что на Земле живут люди».