Гирке. Историческая школа права и германисты

Историческая школа Права и германисты

Отто фон Гирке

Речь на торжестве в память основателя
Берлинского университета,
Короля Фридриха Вильгельма III,
произнесенная 3 августа 1903 г.

Глубокоуважаемое собрание!
Дорогие товарищи по службе!
Дорогие товарищи по университету!

Ежегодно третьего августа мы собираемся на торжественное мероприятие. Мы отмечаем годовщину со дня рождения короля Фридриха Вильгельма III – августейшего учредителя нашего университета, и одновременно с этим мы отмечаем наш собственный день рождения. Мы почтительно вспоминаем нашего горячо любимого Государя, чей образ неизгладимо запечатлен в душе его народа, и благодарно вспоминаем о том благородном поступке, которым он вызвал к жизни наше сообщество. Ибо всегда, когда по истечении очередного года мы в приподнятом настроении размышляем о жизни великого союза, в который мы все здесь объединены, и радостно осознаем его силу и полноту, мы устремляем наш взор назад, на дни нашего возникновения. Мы снова и снова осознаем, в какой мере то возникновение определяет само наше существо и до нынешних дней – возникновение из духовного движения того такого тяжелого и все же такого великого времени. А размышления о нравственных силах, которые тогда добились национального возрождения, все снова и снова укрепляют в нас устремленную в будущее волю к взаимодействию в серьезной работе, чтобы наш университет в будущем не только процветал и развивался, но и постоянно все полнее соответствовал своему высокому жизненному призванию.
Поистине великим, удивительно великим было это время, покрытое первым проблеском озарения. Какое многообещающее становление, какой творческий порыв! Сколько зарождающейся жизни, скрывавшей в себе Будущее! Под игом чужеземного господства тихо накапливались силы, которые добились освобождения. Происходило омолаживающее изменение организма изувеченного государственного аппарата. Посреди крайней разрозненности народа возникло мощное веяние единых черт немецкой нации. Это новое политическое мышление и ощущение, благодаря которому снова вспыхивает германское понятие свободы, а Одиночка свое государство и свой народ снова воспринимает как Свое. Это нравственный подъем, который поставил все чувства и деяния на службу высоким идеалам. Это обновление и углубление религиозной жизни из своенравной веры в Бога и безропотной набожности. Это подъем во Всем, идущий изнутри, – этот самобытный плод немецкого духа.
Берлинский университет был не просто творением этого времени – он стал вскоре активным вдохновителем того движения, первая молодость которого пришлась на главные события этого времени. Ибо новое становление, отвечавшее его внутренней сущности, находило свое отражение и в науке. Пытливые умы порождали новые идеи, прокладывали новые пути, открывали новые перспективы. Многое из того, чем мы сегодня пользуемся как зрелым плодом, возникло из семян, посеянных в то время. Тогда немецкая наука приобрела ту свою характерную особенность, которой она обязана способностью добиваться ведущей позиции в течение столетия. А молодой университет имени Фридриха Вильгельма относился к самым благородным истокам и центрам развивающейся новой жизни.
Именно юрист, принимая во внимание свою науку, может легко привести доказательства этого. Ибо общеизвестен и очевиден тот факт, что с первыми ростками жизни нашего университета тесно связано основание исторической школы права. Здесь в 1814 г. Савиньи опубликовал то известное сочинение, которое всегда считалось программой школы, – «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции». На следующий год здесь вышел в свет первый том «Журнала по исторической юриспруденции», созданный берлинскими учителями права Савиньи Эйхгорном и Гёшеном , который торжественно заявил о себе как о голосе нового направления. Здесь впервые стали проводить планомерное преподавание права в духе исторического понимания права и наполнили преподавание его духом.
Разумеется, само историческое воззрение было старше. Уже во второй половине XVIII в. оно возникло из набирающего силу течения, обратного естественно-правовому радикализму. Сам Савиньи называет Юстуса Мёзера своим предшественником , а Густава Гуго – своим учителем . Он мог бы добавить еще несколько других имен . Как недавно прекрасно показал Эренберг, прежде всего Иоганн Готфрид Гердер не только вдохнул идею развития в общее рассмотрение истории, но и подчинил новому принципиальному мнению именно право наряду с религией и языком и пророчески предвосхитил таким образом основные учения Савиньи, даже предпринял сравнение между правом и языком . Ведь вообще изменение правового воззрения было лишь частью процесса всеобщего изменения идей, который подточил величественное здание рационализма уже к тому времени, когда Великая революция готовилась превратить его в новую структуру реальности. А с тех пор как опыт не удался, а с ним стало очевидным банкротство рационалистического права, из глубин мощно прорвалась идея исторического права и начала свое победоносное шествие. Она развивалась и воздействовала на умы, она сделала плодотворной научную работу, она придала ей энергию, чтобы поднять на более высокую ступень обсуждение римского и немецкого права. Ведь Савиньи написал свое «Право владения», а Эйхгорн первый том своей «Истории германского государства и права» еще до того, как они встретились в Берлине .
И все же было эпохальным событием то, что отныне новое правовое воззрение было сформулировано в уверенных программных положениях, что его претворение в жизнь в борьбе против естественного права было осознанно поставлено целью и что среди его поборников установилась тесная связь. Ибо отныне историческая школа была той организующей силой, которая указывала пути немецкой юриспруденции. А вид и границы ее действенности долгое время определяли те основы, которые были заложены в 1814 и 1815 гг.
Таким образом, судьба немецкой юриспруденции заключалась в гениальной концепции Савиньи. Новое учение, сформулированное именно им, овладевало восприимчивыми умами. Своими одновременно глубокими и ясными образами, своим захватывающим воодушевлением совершенного языка, своим богатством зажигательного остроумия сочинение «О призвании нашего времени…» очаровало его современников. Лишь благодаря ему историческое правовое воззрение приобрело непосредственное значение для живой современности, для научной работы по специальности и для повседневной практики. Ведь этому сочинению, как будто оно сразу же было написано с использованием Всего в целом, был присущ характер сочинения, написанного по особому поводу: сначала его целью была борьба с высказанным с патриотическим пылом требованием Тибо скорейшего издания немецкого гражданского кодекса . Но с высоты спекулятивного рассмотрения истории оно все же во всем смогло опуститься до конкретных отношений действующего права. Оно смогло из общих идей вывести технические советы для работы юристов. Таким образом, высказывания учителя стали до некоторой степени догматическими положениями исторической школы. Этим он добился Непреходящего. Но этим же было положено начало новой догматической связанности, которая могла бы привести к односторонности и застою и частично привела к этому.
Непреходящей была внутренняя сущность нового учения. Здесь речь шла об истинах, которые, однажды открытые, не могли быть утеряны. В наши плоть и кровь вошло осознание того, что право является историческим продуктом совместной жизни людей, что его развитие и изменение – это часть процесса развития культуры, что его состояние в каждый момент времени обусловлено и определяется посредством постоянного взаимодействия между его упорядочивающей силой и силами, действующими во всех прочих функциях общественного организма. Разве можно было выразить это более метко и короче, чем это сделал Савиньи: «Ибо право не существует само для себя, его сутью, напротив, является жизнь самого человека, рассмотренная с особой стороны»? Мы понимаем как само собой разумеющееся, что научное понимание права возможно только благодаря пониманию его истории. Не Савиньи ли доказывает это окончательно, когда он спрашивает:
«Можно ли понять настоящее органического состояния иначе, чем в связи с его прошлым, т.е. иначе, чем генетическим путем?» В самом деле! Весь прогресс в юриспруденции начался с провозглашения и претворения в жизнь этой идеи. С научной точки зрения было преодолено естественно-правовое представление права как права самого по себе, действительного для всякого народа и для всякого времени, раскрытие которого являлось делом просветительского разума, а его осуществление – задачей развивающегося законодательства . Историческая школа права оказывала воздействие на духовное движение, выходя за рамки своей специальности. Она в значительной мере способствовала тому, что идея развития проникла во все отрасли науки. Первой пошла по ее следам филология, а впоследствии она все еще служила примером для осуществляемых в национальной экономике изменений.
Степень истинности исторического правового воззрения не зависит от философских спекуляций по поводу основания права. Оценка философско-правовых основ исторической школы всегда будет зависеть от мировоззрения лица, дающего оценку. Часто ее выведение права из «Духа народа» критиковали как недостаточное, часто как неясное и мистическое. Я не хочу сегодня подробно останавливаться на этих упреках. Естественно, историческая школа охватила запутанный вопрос об отношении причины и следствия в общественной жизни не во всем его многообразии, а своими упрощенными формулами дала на него недостаточные ответы. Бесспорно, разрешая старую загадку, она оказалась в плену новой загадки. Однако в этом случае речь идет о проблеме, которая вообще не поддается окончательному разрешению, потому что она затрагивает величайшую тайну жизни. Но для каждого научного подхода, в котором совместная жизнь людей понимается как жизнь существ, выходящих за рамки индивидуума, введение Духа народа в теорию права будет являться исходной точкой для более углубленной социальной теории.
Да и в особом применении ее основ к конкретным вопросам правовой жизни историческая школа высказала непреходящие идеи. Она обосновала изначальную силу и несравненную ценность обычного права. Она открыла глаза на значение исторической непрерывности формирования права и показала, что право современности настолько полнее жизни, насколько оно прочнее коренится в праве прошлого . Она раскрыла превосходство «органически Ставшего» над искусственно Сделанным и вскрыла недостатки скороспелой фабрикации законов . Она требовала проникновения исторически подготовленного научного духа в практическую работу с правом и отвергала ремесленное понимание дела .
Разумеется, с самого начала во всем этом она склонялась к односторонности и преувеличениям. Однако это было лишь ошибками ее добродетели. В ее борьбе против бесчинства рационалистически правовой доктрины ей требовалось остро заточенное оружие. Позаботились также и о том, чтобы сама жизнь своим противопоставлением материала и контрматериала вносила исправления. А когда обычное право восхваляли чрезмерно и недооценивали способности сознательной законодательной деятельности, то законодательство не позволяло лишить себя своей ведущей роли и допускало скорее слишком мало, чем слишком много свободы для проявления обычного права. То, что историческая школа из любви к древности впитывала в себя и устаревшее , а своей принципиальной борьбой с революцией представляла собой базу для вскоре наступившей реакции , способствовало, пожалуй, и благородному отражению необдуманных реформ, и вредному затягиванию своевременных изменений, но это в конце концов не могло препятствовать развитию права. Задним числом трудно ответить на вопрос, отказывал ли Савиньи обоснованно своему времени в призвании к кодификации, ибо он противился только кодификации, а не всякому законодательству . Но о том, что тогда не был создан свод законов в духе Тибо, едва ли кто ныне пожалеет. А поскольку острие высказываний Савиньи направлено против кодификации вообще , то этот вопрос для нас исчерпан с 1 января 1900 г.
Во всяком случае было бы ошибкой серьезно упрекать историческую школу в том, что она из своих принципиальных позиций сделала чрезмерные выводы. Еще никогда никакое великое изменение идей не происходило без временных смещений равновесия. Истинное прегрешение исторической школы начинается скорее тогда, когда она сама изменила своим собственным принципам. Подобная же измена самой себе начинается в ее отношении к нашему национальному праву. Этим она положила начало гибельному изменению в немецкой правовой жизни, которое четче всего проявилось в противоречиях, возникших между романистами и германистами. Сегодня я остановлюсь на этом подробнее.
Сначала казалось, что с возникновением исторической школы противоположность между романской и германской юриспруденцией, развившаяся с возрождением изучения отечественного права, исчезнет в гармоническом взаимодействии. Не боевое настроение, а мирное настроение пронизывает первые объявления. Ведь новое направление родилось из национального восторга от освободительных войн. Сам Савиньи говорит об этом, а в предисловии ко второму изданию своего сочинения «О призвании нашего времени…» оправдывает свое несправедливое суждение о французских юристах «взволнованным настроением в отношении этих соседей, которое было таким естественным в то время» .
Ведь сам Савиньи, называя тремя основными задачами нашей юриспруденции исследование римского права, германского права и новых модификаций обоих, отвел германскому праву весьма достойное место. Ни один германист не мог бы говорить о ценности германского права более красиво, чем он, ни один не смог бы мудрее предсказать его будущее. После того как он изложил преимущества римского права как образца высшего юридического образования, он продолжает:
«Это преимущество отсутствует у германского права, однако у него есть иное, которое не уступает названному. Ведь оно связано с нами непосредственно и является исконно народным, а то, что большинство изначальных форм действительно исчезло, не должно вводить нас в заблуждение. Ибо национальное основание этих форм, направление, из которого они возникли, переживают сами формы, и нельзя заранее предугадать, сколько из древнегерманских институтов можно будет возродить – как в основном законе, так и в гражданском праве. Разумеется, не по букве, а по духу, но первоначальный дух можно узнать только из древней буквы» . В этом духе он объединился с Эйхгорном – великим создателем научной истории германского права для издания «Журнала по исторической юриспруденции» .
Эйхгорн со своей стороны как вождь германистов берет слово в первом томе и дополняет знаменитое предисловие Савиньи своим выдающимся сочинением «Об историческом изучении немецкого права» . В качестве цели он также называет научное развитие действующего права, которое в отношении отечественного права, несмотря на национальный интерес, еще находится на довольно низкой ступени, а благодаря этому – практическое оживление немецкого частного права . Но прежде всего он стремится к претворению в жизнь общего немецкого частного права, существование которого следует из общего происхождения партикулярных прав и которое выражается в равномерном развитии единой живущей в них основной идеи , и говорит, что нахождение его возможно только с исторической позиции .
В первых изданиях журнала активно участвуют германисты . Уже в первом издании наряду с Эйхгорном появляется Якоб Гримм, который во втором томе опубликовал свое замечательное сочинение «О поэзии в праве» . Какие перспективы открылись бы, если бы на юридическом горизонте взошла бы и эта звезда! Если бы с Савиньи и Эйхгорном пошел бы тот человек, который среди основателей исторического правового воззрения тоньше всех слышал изначальное становление права, глубже всех заглядывал в связь права с религией, языком и обычаем, глубже всех ощущал движение души народа в жизни права. Не должно ли было немецкое право стать кровным делом каждого немца, с тех пор как этот человек открыл его сказочную прелесть?
И все же внутреннее сближение романской и германской юриспруденции не состоялось. Каждая из них пошла своим собственным путем, все больше и больше наполнялась духом своих источников и все больше отдалялась от своей сестры. Из холодного сосуществования возникла растущая отчужденность, пока дело не дошло в конце концов до открытой вражды. Если проследить за судьбой «Журнала по исторической юриспруденции», то четко видно, как в поздних изданиях журнала господствует односторонний романизм, а отечественное право отступает на второй план . Этим объясняется то, что уже в 20-е годы возникла необходимость в особом журнале по германистике . Однако журнал немецкого права, который в 1825 г. основал фон Дальвигк, а Фальк продолжил, сделал лишь скромный шаг. Уже в 1828 г. журнал прекратил существование после своего третьего номера . Лишь в 1837 г. план сбора всех немецких правовых устремлений воедино приобрел новый образ и был блестяще реализован фон Рейшером и Вильдой в изданном ими «Журнале по немецкому праву», первые два тома которого вышли в 1839 г. Тем самым был дан сигнал к борьбе.
Бесспорно, нападение произошло со стороны германистов. Рейшер начал его с сильных сочинений программного содержания , Блюнчли одновременно выступил с сочинением о новых школах права немецких юристов , к ним примкнул Безелер, чтобы затем в 1843 г. своим сочинением о народном праве и праве юристов отважиться на самую мощную атаку . Миттермайер и Крист усердно продвигали немецкие правовые устремления . Все эти люди считали себя приверженцами исторического правового воззрения . Однако они повернулись против «романизирующей» школы, которая называла себя исторической и выдавала себя за единственно истинно историческую. И этой школой была школа Савиньи, в которой он господствовал на вершине своих свершений как бесспорный глава самих основателей.
Таким образом, германисты виновны в нарушении мира, которое попахивало мятежом. Не был ли оправдан тот жесткий отпор, который они получили вскоре от своих противников? Почему они, желая быть историческими юристами, не развивали свою германскую историю права, чему никто не препятствовал? Напротив, любой романист вместе с Савиньи великодушно оценил бы это как заслуженную работу.
Германисты думали по-иному – они думали более исторически. Тем, с чем они боролись, было губительное следствие измены историческому духу, в котором все сильнее запутывалась историческая школа. Таким образом, я вынужден вернуться к этому вопросу.
Савиньи, как я говорил об этом ранее, третьей главной частью нашего правоведения, наряду с римским и германским правом, назвал новые модификации обоих. Но с самого начала у него не было верного понимания великого исторического процесса, отражавшегося начиная со Средневековья в борьбе, слиянии и развитии обоих мировых видов права. Правда, в сочинении «О призвании нашего времени…» он признает, что некоторые изменения произошли согласно действительно народным потребностям. Однако во всех изменениях он усматривает главным образом только непонимание и искажение. Поэтому он полагает: «Эта третья часть нашей юриспруденции должна стремиться главным образом к постепенному очищению нынешнего состояния права от всего того, что возникло вследствие простого незнания и глупости литературно скверных времен без какой-либо действительно практической потребности в этом» . И как только он приступает к такой очистке, сразу становится ясно, что у него устраняемым уродцем является почти каждое изменение римского права, соответствующего источнику, и что таким путем должен исчезнуть германский элемент, вплетенный благодаря длительной умственной работе в иностранное право, и римское право должно воскреснуть из мертвых .
Такое совершенно неисторическое понимание с самого начала затуманивает его суждение о юристах Средневековья. Для него постглоссаторы по сравнению с глоссаторами являются лишь декадентами, потому что они еще дальше ушли от источников . Он не видит того, что только постглоссаторы благодаря своему согласованию римского права с жизнью своего времени стали отцами современного права. Он не замечает огромной важности Бартола. Он не понимает, что все переосмысление и интерпретация источников со всеми их ошибками и своеволием были процессом оживления, который давал римскому праву возможность добиться своей новой доли в мировом господстве. Только критические и филологические достижения элегантной французской школы заслуживают у него одобрения.
Точно так же, лишенный понимания, он относится к развитию немецкой теории и практики начиная с рецепции. Весь Usus modernus, постепенное развитие и конечное осознанное осуществление которого было плодом начинающегося осознания немецкого духа, для него является сплошной загадкой. Он ничего не знает о значении общего Саксонского права, в котором всегда сохранялись немецкие правовые идеи и которое в конце концов снова ввело их в общее немецкое право. Сегодня памятники возле здания Имперского Верховного суда и в аллее славы возвещают нам о том, что Эйке фон Репков относится к бессмертным героям нашего народа. Савиньи усмехнулся бы, пожалуй, если бы ему сказали о влиянии «Саксонского зерцала».
Ярый противник естественного права совсем не хотел отдавать должное историческому значению естественно-правовых идей. Он не принимал во внимание того, что сама естественно-правовая система идей все же была результатом всемирно-исторического движения, а ее мощное воздействие на жизнь было таким же хорошим делом, как и рецепция римского права, т.е. была частью имевшей место истории права. Поэтому он не увидел позитивно-правовое содержание, кроющееся в учениях, якобы возникших из абстрактного разума. Но прежде всего он не увидел того, сколько германских правовых идей было возрождено в естественно-правовом облачении и сколько плодотворной силы именно отсюда было передано естественно-правовым идеям . Так отказ от естественного права переродился во враждебность к возрожденному национальному праву .
Наиболее резко Савиньи отрицал исторический дух в своей оценке больших сводов законов. Насколько оправданным было возникшее из его убеждений желание, чтобы французский Свод законов навсегда исчез с немецкой земли, настолько неоправданным останется его осуждение, высказанное в отношении Code , и настолько очевидной его слепота, которая скрывала от него исторические корни Кодекса, а с ними и множество его германских унаследованных черт . Более снисходительно он обошелся с австрийским Сводом законов , особенно с Прусским земским правом . Однако нам сегодня трудно понять именно его отношение к прусскому праву. Потомки благодарны ему, пожалуй, за то, что он добился, чтобы в Берлине основой изучения права сделали не земское право, а общее немецкое право. Но то, что в университете в столице Пруссии почти в течение десяти лет вообще не преподавали прусское право, остается странным заблуждением. И что Савиньи говорит в оправдание этого! Для практических потребностей достаточно последующей стажировки. А добиваться научного обоснования предмета невозможно в настоящее время ввиду нехватки специфических исторических источников. Дело, возможно, будет обстоять по-иному после опубликования Материалов . В последнее время часто полагали, что для истинно научной разработки нового свода законов было бы самым желательным, чтобы сожгли все Материалы. Когда же основатель исторической школы, наоборот, полагал, что без Материалов нельзя понять Прусское земское право с исторической позиции, то именно этим он с ужасающей ясностью показывал, насколько слабо он понимал, что этот великолепный Свод законов Нового времени возник из обобщения всего того, что разработал немецкий дух с момента рецепции с целью возрождения гармонии между народом и правом . Разумеется, само земское право было также виновато в уготованной ему судьбе, оно должно было дорого поплатиться за то, что имело неслыханную дерзость сделать правоведение ненужным . Но и наука дорого поплатилась за то, что она высокомерно отвергала право, действующее в прусских землях, и умалило его значение до чисто практического учебного материала. Однажды избранное направление оставалось долгое время определяющим, хотя позже земское право было включено в преподавание в университете, и даже сам Савиньи прочитал пять лекций о нем .
Все эти антиисторические и одновременно антинародные элементы учения Савиньи приобретали все большее влияние в его собственных действиях. Ученики, как обычно, превзошли учителя. И прежде всего самый великий из них – Георг Фридрих Пухта, который придал римскому праву власть над умами благодаря раскрытию его логической силы и развитию его в замкнутую систему ослепительной красоты и который тем яростнее выступал против любого «еретического» сопротивления догме . Так историческая школа стала борцом за односторонний романизм. В противоположность более ранним высказываниям Савиньи, которые напоминают поздний девиз Иеринга «через римское право за пределы римского права» , она стремилась прямо-таки к практическому возрождению чистого римского права. Она добилась того, что на основании ее теории рецепции in complexu, возведенной до исключительного господства, Corpus juris civilis снова стали рассматривать как немецкий свод законов. И где это было возможно, она старалась отделаться от usus modernus, и ее усилия увенчались множеством успехов в общеправовой практике. Отечественное право загнали в угол как своего рода неполноценного дублера, его научному исследованию придавали практическую значимость лишь в отдельных общеправовых вопросах и в особенностях партикулярных прав . И даже для обработки этого материала «идейный инструмент» можно было брать только со «склада романистики», чтобы ни в коем случае немецкая идея не была извлечена из немецкого материала. Разумеется, по-прежнему провозглашали, что право есть творение народного духа, и не отказывались от обещания, ставившего себе целью национальное и народное право как плод историзма. Однако все сильнее проявлялось убеждение в том, что у германского народного духа нет творческой оригинальности и что его особенность лучше всего проявится в усвоении чуждого материала . Таким образом, немецкому народу по самому своему существу предназначалось усвоить римское право, и тогда становится ясно, что его право будет тем более национальным, чем более римским оно будет! Еще бы! Ведь чуждое право издавна навязывалось юристами немецкому народу, а делом юристов, в котором народ не участвовал, было новое подчинение практики римскому влиянию. Однако сословие юристов было как раз правовым органом народа, и то, что оно осуществляло, народный дух должен был признавать своим творением. В наивном смешении идеального и реального придумали, что юриспруденция правовое сознание народа всегда преобразует в ясные и утонченные понятия. Поэтому если бы только немецким юристам удалось, чтобы из всех искажений было усвоено лишь очищенное римское право, то тогда это право могло бы претендовать на «корону народности» .
Это те учения, те устремления, против которых первыми объединились германисты. Они осознали серьезную опасность, в которой находилось немецкое право, и лишь исполняли свой долг, когда подняли оружие, чтобы защитить богатство, доверенное им.
Источником их силы была национальная идея. С самого начала они понимали свою борьбу за немецкое право как часть борьбы нации за полное возвращение своего утерянного «Я». Национальность особенно сильно проявляется в праве. Римское право было порождено чуждым народным духом, немецкое право возникло их нашего собственного народного духа, оба вида права в своих принципиальных мнениях разделены непреодолимой пропастью. В рецепции и в преобладании римского права выражался и выражается отход от национальной сущности явления, но немецкое право, как и немецкий дух, не позволило уничтожить себя – оно живет и несет в себе способность победить непрошенного гостя, его победа по основным вопросам относится к необходимым условиям национального оформления нашего будущего. Это простая последовательность мыслей, которая встречается во всех высказываниях германистов начиная с первых номеров «Журнала по немецкому праву» и первых сочинений их вождей . Противники упрекали их в немецком национализме, в пренебрежении к достижениям античной культуры, в непризнании общечеловеческого в праве. Однако призыв к борьбе германистов нашел отклик в возрастающем национальном движении. Так, подъем германистики достиг высшей точки в огромной национальной манифестации, которая приобрела историческое значение непосредственной прелюдии к 1848 г. Естественно, я говорю о собраниях германистов, которые проходили в сентябре 1846 г. в Кайзерзале во Франкфурте-на-Майне и в сентябре 1847 г. в ратуше в Любеке .
Здесь представители немецкого права объединились с исследователями немецкого языка и немецкой истории для совместных действий во имя немецкой сути. Название «германисты», которое до сих пор относилось исключительно к юристам, было перенесено на филологов и историков. Исследователи права, как полагал Якоб Гримм, приносят тем самым жертву, но утрачивают лишь то, что, с другой стороны, приобретают снова, – еще большее уважение, которое добавляется к их названию . В приглашении, подписанном восемнадцатью подписями , вместе с шестью юристами – Безелером, Фальком, Миттермайером, Рейшером, Рундэ и Вильдой германистами признавали себя также и языковеды Эрнст Моритц Арндт, Якоб и Вильгельм Гримм, Моритц Гаупт, Лахманн и Уланд и историки Дальман, Гервинус, Лаппенберг, Пертц, Адольф Шмидт и Ранке . По предложению Уланда председателем был избран единогласно Якоб Гримм, «в руках которого, – как сказал поэт в обоснование своего предложения, – уже долгие годы сходились все нити немецкой исторической науки, некоторые из которых появились лишь благодаря нему, особенно золотая нить поэзии, которую он сам вплел в ту науку, которую обычно считали сухой, – в немецкое право» . Было создано три секции, которые во Франкфурте проводили особые совещания наряду с общими собраниями . По инициативе юриста Рейшера за юристами сохранили руководство. Рассмотрение поставленных ими вопросов уже во Франкфурте привлекло внимание общего собрания , а в Любеке, где по предложению Гервинуса произошло деление собрания на секции , все остальные вопросы окончательно отошли на задний план . Таким образом, отныне вожди немецкого права вынесли свой спор с романистами на суд ученых, который стал представлять всю национальную науку, а возбужденному общественному мнению казался «духовным ландтагом немецкого народа» .
Неразрывно с национальной точкой зрения было связано выдвигаемое германистами требование народности права. Знаменующим это направление было различение народного права и права юристов, реализованное Безелером и противопоставленное исторической школе. Он показал, что возможно разногласие между правосознанием народа и правосознанием юристов, существующее у нас с момента рецепции, что чуждое право проникло только как право юристов, а наряду с ним сохранилось отечественное право как народное право, что некоторые германские правовые идеи, дремлющие в народных мировоззрениях, упорно ждут своего пробуждения, чтобы наполнить свежей жизненной силой наше право. Противники упрекали германистов в популизме и непонятных грезах. Но те не уставали разъяснять подробно, насколько слабо господствующее романское учение соответствует правовым убеждениям немецкого народа по главным вопросам и насколько живо еще германское восприятие права в народном духе. Особенно убедительно представил это Миттермайер на первом собрании германистов . Германисты вместе с тем выступали, ставя целью возрождение народности права на германской основе, за участие народа в законодательной деятельности и в осуществлении правосудия .
По сравнению с односторонним историзмом германисты были приверженцами по существу практического направления. Они стремились к точному исследованию прошлого немецкого права, но свои исторические исследования они считали средством более уверенного и глубокого обоснования немецкого права современности. Поэтому с самого начала «Журнал по немецкому праву» был рассчитан на пропорциональное обсуждение истории права и правовой догматики, каковым он и остался, в то время как «Журнал по исторической юриспруденции» никогда не выходил за рамки журнала по истории права и в конце концов стал журналом правового антиквариата, оставаясь верным своему плану во всех своих томах . С помощью истории права пытались опровергнуть мнение о рецепции in complexu , доказать действительность общего немецкого частного права, равноценного римскому праву, и открыть общую национальную основу партикулярных прав, включая великие своды законов . Вместе с тем пытались сконструировать отечественные институты права исходя из их духа, возвысить до самостоятельности немецкие правовые понятия и узреть в современном праве господство германских идей . Соответственно этому требовали также того, чтобы немецкому праву было предоставлено место в университетском обучении и в методике проведения экзаменов, соответствующее его значению в современной жизни . Тем же, что давало этому движению самый мощный толчок, была их ориентированность на будущее. Эти германисты усматривали в своей работе подготовительную работу для создания отечественного немецкого права на германской основе. «Учителя немецкого права, которое должно жить не только в прошлом и настоящем, но и должно укреплять свои позиции в будущем», как говорит Якоб Гримм, ухватили идеи собраний германистов . Поэтому и эти собрания пытались сделать полезными для общего немецкого законодательства. Все чаще вспоминали о плане кодификации , отвергнутом исторической школой, а в Любеке все согласились с тем, что необходимо добиваться немецкого гражданского кодекса и немецкого уголовного права . Спорили лишь о том, готово ли время для этого, с чего начать, в какой форме содействие науки может быть полезным. Как раз самые ярые поборники германизма выступали за немедленное действие: Миттермайер во главе, рядом с ним Крист, объявлявший тщетной надежду, что у нас германское и римское право могли бы прийти в соответствие, и приветствовавший «Меч законодательства» в качестве единственного помощника в беде, порожденной рецепцией . В заключение собрание в Любеке действительно создало комиссию по инициативе Миттермайера, чтобы разработать проект закона о немецком имущественном праве супругов . Важная черта движения германистов заключалась в том, что оно, исходя уже из частного права, со все большей энергией охватывало и публичное право. Ведь ничего не основывалось так сильно на германской правовой идее, как внутреннее единение частного и публичного права. С тех пор как Эйхгорн снова показал это единение всем, и в этом состоит его историческое величие, наука немецкого права не могла утратить связи с теорией государства и управления. Так, с самого начала германисты свое требование обновления правовой жизни в национальном и народном духе распространяли и на публичное право. Не только частное право, но и все право, говорил Безелер еще в 1840 г., следует обновить с развитием немецкой жизни . И в этом духе все больше злободневных вопросов рассматривалось в суде германистов. «Журнал по немецкому праву» многократно рассматривал и государственно-правовые вопросы современности . А собрания германистов неудержимо напирали на публичное право. Первое собрание во Франкфурте было посвящено исключительно делу земли Шлезвиг-Гольштейн, изложенному Безелером. Здесь и в Любеке обсуждали эмиграцию и сохранение немецкого духа за границей (в частности, путем основания немецких школ), а также историю, значение и устройство судов присяжных, чему были посвящены несколько заседаний в Любеке. На заключительном заседании в Любеке говорили об общем немецком гражданском праве . Бесспорно, так движение перетекало в политическую сферу. Правда, во Франкфурте вопрос о Шлезвиг-Гольштейне обсуждали в рамках государственного права и отклонили предложение Рейшера о голосовании, чтобы не выходить за рамки научного конгресса . Однако за вынужденным спокойствием во всем чувствуется яркое пламя патриотического воодушевления. Якоб Гримм открыл второе заседание следующими словами: «Вчерашнее собрание было посвящено предмету, который захватил нас. Это был тот камень, который должен был свалиться с нашей души» . А у Уланда было впечатление, будто отдельные императоры сходили с картин и присоединялись к собравшимся, чтобы зажечь или усмирить тех своими взорами . Собрание в Любеке чаще касалось политических вопросов. Как будто все ощущали, что следующая весна принесет бурю. В первый же день, посвященный национальному элементу в истории Ганзы, профессор Вурм из Гамбурга говорил о необходимости совершенствования немецкого сообщества, назвал таможенный союз «предвестником немецкого единения», а затем сказал: «Я говорю о том, что нам должно дать будущее, я говорю о том, что я не постесняюсь назвать компанией немецких мужей, – я говорю о немецком парламенте» . Решение, принятое в Любеке, что осенью 1848 г. в Нюрнберге должно состояться очередное собрание германистов , так и осталось невыполненным. Но уже незадолго до этого значительная часть мужей, которые созывали съезды германистов и руководили ими, собиралась в церкви Павла. Именно они были теми, благодаря чьему влиянию рейхстаг во Франкфурте назвали парламентом профессоров, и именно они были теми, кто придал популярность званию профессора, чем объясняется то, что нация считала себя призванной создать немецкое государство. Ведь они давно боролись за немецкое государственное право, ведь с их именами связывали воспоминание о сопротивлении немецких преподавателей университета нарушению конституции в Ганновере и надругательству над немецким правом в Шлезвиг-Гольштейне . Таким образом, собрание в церкви Павла казалось некоторым прямо-таки продолжением собраний германистов.
По своему политическому направлению германисты, боровшиеся с римским господством в праве, относились к либералам. Было бы неверно полагать, что их волновал возврат форм старого права или сохранение унаследованных германских институтов, оставленных в стороне временем. Напротив, противники обвиняли их в отказе от истинно германского права. А Гербер в 1850 г. дошел до того, что утверждал, что направление, называющее себя борцами за национальность и выступающее против романистов, пытается лишить немецкое право всякого национального своеобразия и вырвать с корнем правовые идеи, родившиеся в глубинах души немецкого народа . Это обвинение было несправедливым , и все же примечательно то, что германисты более консервативного, т.е. неполитического, направления не участвовали в борьбе со школой Савиньи и что начало романской реакции в правоведении германистов совпало с политической реакцией. Вождем этого направления был именно тот Гербер , который не хотел ничего знать о переданном поколениями немецком праве и отвергал любой самостоятельный образ мыслей германистов. В одностороннем восприятии римского права он усматривал осуществление предначертанной миссии германцев, а в окончании рецепции Савиньи и Пухтой воспроизведение римского права в качестве нового и отныне немецкого права. Систему Пухты он считал завершенным немецким духовным творением, которое преобразовало римское право в немецкое право. Поэтому любое сопротивление германистов романистам отныне считается таким же запоздалым, как и нравоучения турок, перенесенные в современное время. Задача германистов заключается в том, чтобы пропитать немецким правовым материалом те высокие романские образования . Жаль, что этот странный врач своим лечением пандектами убил немецкую душу в немецком праве и повсюду исполнял обязанности могильщика германских правовых идей, как о нем выразился Бруннер . Поэтому становится ясно, насколько будущее германского права зависело от успехов всего направления, целью которого было не сохранение старых форм, а омоложение отечественной правовой идеи и которое именно поэтому не могло прекратить борьбу с наступающим романизмом.
Было бы странно, если бы в пылу борьбы не возникла преувеличенная враждебность к римскому праву. Правда, такие презрительные суждения, которые когда-то высказывали о римском праве Томазий и прочие учителя естественного права, и даже романист Тибо, были невозможны в устах исторически образованных германистов. Они нападали в нем лишь на чуждое. Однако некоторые высказывания звучали все же так, будто рецепцию можно было сделать несостоявшейся, будто из чуждого права действительно ничего не перешло в наше сознание, будто национальный дух может полностью обойтись без римского права. Якоб Гримм вызвал некоторую досаду на первом собрании германистов, когда он сказал: «После того как римское право долго просуществовало у нас и тесно сплелось с нашим общим правовым воззрением, насильственное исключение его кажется мне таким же чудовищным и невыносимым пуризмом, как если бы англичанин пытался реализовать идею, что еще возможно из английского языка выбросить все романские слова и оставить лишь слова германского происхождения» . По поводу непримиримого противоречия между германским и римским правом и сути этого противоречия звучали также отдельные высказывания, которые кажутся нам странными . И также странным кажется то, что Якоб Гримм смог показать, что различие между некоторыми немецкими племенными правами, например между фризским и алеманнским правом, являются не меньшими, чем различие между римским и немецким правом . Романисты небезосновательно могут чувствовать себя лично оскорбленными – ведь их не пригласили на съезды германистов – и упрекать германистов в том, что их поведение вызывает по меньшей мере видимость того, будто научному и практическому занятию римским правом объявлена война, будто те мужи, которые в этом усматривают свое жизненное призвание, больше не являются немецкими юристами, которых можно даже заподозрить в отсутствии чувств к отечеству. Будто молодежи внушается отвращение к изучению Пандект, чего требует государство, и будто у народа возникает недоверие к праву, которое все же должно применяться в судах . Однако непредвзятая проверка показывает, что даже во времена возраставшего возбуждения у германистов побеждало благоразумие. Снова и снова повторяли, что никто не хочет искоренить римское право, поскольку оно проникло в наше сознание и, следовательно, было усвоено нами, что никто не недооценивает образовательное значение римского права, что никто не думает о том, чтобы изгнать молодежь с лекций своих учителей по романистике, что раз уж существуют противоречия, то с ними надо бороться без ложной сентиментальности, а вся борьба затрагивает лишь принципы, но не личности .
Так, в Любеке произошло своего рода заключение мира с присутствовавшими там романистами, когда их представители фон дер Пфордтен и Вехтер, с теплотой защищая романскую точку зрения, все же признали основание устремлений германистов3. Естественно, речь не шла о полном уничтожении противоречий. Наглядно это проявилось, например, в том, что фон дер Пфордтен относил действительность Corpus juris как свода законов к тем вещам, с которыми все были согласны, на что, понятно, Безелер возразил, что именно это он вынужден отрицать . Лишь позже, как известно, известные романисты, возглавляемые нашим Дернбургом, стали отрицать рецепцию in complexu. Романисты твердо придерживались мнения, что по крайней мере в частном праве римляне научили нас тому общечеловеческому, что стоит над национальным, в то время как Безелер полагал, что общечеловеческое нам не нужно было заимствовать у римлян . Однако оба докладчика-романиста согласились с тем, что рецепция ввиду ее избыточности нанесла вред, что проявляется именно в истории нашего публичного права . Кроме того, они согласились не только с достойным местом отечественного права, но и с правом на автономное образование понятий и отвергли надругательство посредством римских аналогий над немецкими правовыми конструкциями . Они были единодушны с германистами в стремлении к великой цели – к немецкому своду законов, в котором они надеются на примирение противоречий в высшем единстве .
Итак, это были те романисты, которые со своей стороны отошли от заблуждений исторической школы и шли новыми путями. И если Кирульф был первым, кто решительно высказал мнение, что действительно живым правом в Германии является не римское право, а самостоятельное право, возникшее из римских и немецких корней, которое следует понимать исходя из него самого , то Карл Георг фон Вехтер был тем, кто первым научно и обстоятельно исследовал становление этого современного немецкого права в одной конкретной земле и блестяще показал это . С тех пор многие романисты как истинные последователи исторической школы разрабатывали действующее право в подобном действительно историческом духе . Только благодаря их помощи, ибо одних лишь сил германистов для этого было бы недостаточно, стало возможно полное понимание общего права, а также научное освоение новых сводов законов. Так, духовное оживление прусского частного права путем его включения в большой исторический контекст было заслугой романиста, которого берлинский юридический факультет с гордостью называет своим.
Я вынужден отказаться от дальнейшего рассмотрения спора между юриспруденцией германистов и романистов. С тех пор как «бушующие волны» 1848 г. выплеснулись в войну ученых, а затем в последующем разложении общественной жизни затихло всякое совместное движение, борьба происходила тихо на многочисленных отдельных полях сражений. И в последующее время довольно часто сталкивались неразрешенные противоречия. Но никогда больше, даже когда национальное движение вновь обрело силу, немецкие юристы не разделялись на два военных лагеря. Напротив, в целом перевешивало осознание того, что романисты и германисты призваны способствовать созданию национального права, каждый со своей стороны в совместной работе. В этом духе романисты и германисты снова стали объединяться для издания журналов, которые были бы в равной мере необходимы для римскоправовой и немецко-правовой догматики или для исследования римского и германского прошлого права, каковым с 1861 г. был «Журнал по истории права» . В этом же духе в 1860 г. возродили съезд немецких юристов, на котором с тех пор всегда встречались представители юриспруденции романистов и германистов с представителями юридической практики, чтобы прилагать объединенные силы во имя будущего национального права. Неслучайно то, что в тот же год особый «Журнал по немецкому праву» объявил о своем закрытии и что его лебединой песней было обсуждение первого съезда немецких юристов. Его издателем был Рейшер, который когда-то создал журнал и затем был инициатором съездов германистов, а теперь приветствовал новое явление, связывая его с движением германистов. Он был не совсем доволен тем, что в противоположность съездам германистов, как он считал, из соображений благоразумия съезд юристов исключил из своего обсуждения государственное, церковное и международное право. Но он утешал себя тем, что основанный в 1859 г. немецкий национальный союз, в который он сам вступил как первый гражданин княжества Вюртемберг, взял на себя вместо съезда юристов политико-национальную задачу. Он с радостью соглашался с идеей подготовки национального законодательства посредством встреч всех немецких юристов .
Спор между романистами и германистами вспыхнул с новой силой еще раз, когда приблизился день завершения и встал вопрос, в какой степени римским или немецким должен быть гражданский кодекс германской империи. Так как в первом проекте отечественному праву было отказано в полагающемся ему месте под солнцем, борьбу возобновили германисты. С тех пор как было принято решение, военные действия прекратились. И даже если кто-либо и думает, что свод законов не так сильно проникнут духом немецкого права, как этого мог ожидать наш народ, то он не подумает о возобновлении нового спора о содеянном. Была найдена общая почва для немецкой юриспруденции.
И все же в правоведении деление на романистику и германистику не исчезло и не сможет исчезнуть в обозримом будущем. Новое единое частное право унифицировано и не может больше разделяться на римские и германские элементы, как прежнее общее право. Однако мы придерживаемся двоякого изложения научных основ, а в процессе обучения в высшей школе подводим слушателей к действующему праву как с позиции римского, так и с позиции германского права. Ибо только так, полагаем мы, можно понять современное право, корни которого уходят глубоко в оба этих мировых права. Но до тех пор пока не будет усмирен «юридический сверхчеловек», научная разработка римского и германского права будет требовать отдельных усилий. Следовательно, и в будущем будут существовать и романисты, и германисты. И как бы единодушны они ни были по поводу общей цели, ради которой они работают, все же противоположность между ними не умрет и будет всегда проявляться даже при разработке нового гражданского права. Романисты будут продолжать по возможности использовать высокое мастерство римского права и в действующем праве. Германисты же не откажутся от представления самостоятельного своеобразия отечественной правовой идеи и раскрытия немецкого правового содержания нашего права в духе его народного построения. И даже на общей почве достигнутого единого права борьба будет продолжаться. Без борьбы нет жизни!
А не является ли это огромное наследие римского и германского прошлого бесполезным балластом? А не следует ли нам перейти к тому, чтобы понимать современное право как выражение воззрений и потребностей нашего времени исходя из него самого? А не пришло ли время для того, чтобы предоставить занятие Corpus juris и «Саксонским зерцалом», а также сводом законов Хаммурапи любителям древности и исключить их из живого преподавания права?
На такие вопросы ответить утвердительно сможет лишь тот, кто не только порвал с отдельными учениями, но и с основными принципами исторической школы.
У исторической школы никогда не было и не будет недостатка в принципиальных противниках . Смертельным ее врагом является радикализм, который не может мыслить иначе как с позиции естественного права. С другой стороны, против нее настроен враждебно и голый позитивизм, для которого право заключается в каждом конкретном тексте закона, а правосудие – в ремесленной технике. Но даже юристы, находящиеся в стороне от этих в принципе ненаучных направлений, немецкие юристы, имеющие высшее научное и даже историческое образование, становились снова и снова противниками исторической школы . И если среди них едва ли можно будет найти германистов, зато выдающихся романистов, то это, пожалуй, можно объяснить тем, что последние втайне всегда делают оговорку в пользу римского права как ratio scripta . Раздуваемая таким путем борьба имеет гораздо большее значение для нынешнего времени, чем домашний спор между романской и германской юриспруденциями. Но сегодня я не буду ни рассказывать о протекании этой борьбы, ни сортировать и отдавать должное позициям противников. Я хочу указать лишь на то, что при этом речь не идет о противоречии между историческим и философским подходами . Разумеется, историческое выведение права должно быть дополнено философским пониманием его основ, сути и цели. Однако настоящая философия права возможна лишь на основе истории . Зато любое философское рассмотрение права подвергается постоянной опасности отхода от строго исторической почвы, скатыванию в позитивизм и уходу на естественно-правовой путь несмотря на все сопротивление. Ибо именно это подтверждают предпринятые в новое время попытки обоснования теории права, основывающиеся на Канте и осознанно отходящие от исторической школы .
В противоположность этому мы будем придерживаться великих достижений исторической школы. Мы никогда не будем отрицать то достижение немецкого духа, которому наша юриспруденция обязана своей внутренней силой и всеобъемлющей действенностью. Напротив, мы будем стараться путем заботы о живой связи с прошлым предохранять нашу юриспруденцию от упадка, который обычно слишком быстро следует за кодификацией, чтобы в далеком будущем мы снова не учились у других народов, которые со своей стороны благодаря следованию немецкому примеру возвысят свою юриспруденцию, тому, что нам необходимо! Поэтому при обучении в высшей школе нашу молодежь не минует кропотливая работа серьезного изучения исторических основ, какой бы ненужной она ни казалась с позиции удобного верхоглядства. Именно поэтому мы предполагаем классическое образование молодых юристов и ожидаем от них, с тех пор как в Пруссии к нам посылают учеников реальных гимназий и даже высших реальных училищ, не спрашивая нас об этом, хотя бы последующего овладения необходимыми классическими средствами. Разумеется, изучение права должно готовить к практическому занятию в жизни. Однако во всем разнообразии специальностей, где юристы должны устанавливать и осуществлять право, они как орган права народа смогут успешно выполнять свою задачу лишь тогда, когда они будут работать, обладая живостью ума, которая достижима лишь благодаря научному освоению материала. А научного понимания права нельзя добиться без углубления в историю. И даже если бывший студент в житейской сутолоке, будучи судьей, адвокатом, служащим или бургомистром, давно забыл частные моменты римского и германского права, о которых ему говорили в университете, то он все равно сохранит умственное развитие, почерпнутое из них и определяющее благородство его деяний. Он не напрасно некогда пил из древних, но все же вечно молодых источников древности, не напрасно следил за становлением правовой культуры в течение тысячелетий, не напрасно шел по засыпанным мастерским, в которых прошлые поколения творили то, что они оставили своим потомкам. Ибо чем живее он поймет историческую суть права, тем надежнее он будет управляться с доверенным ему богатством действующего права, тем мудрее будет работать над его совершенствованием. Таким образом, мы полагаем, высоко держа знамя, развернутое Савиньи и Эйхгорном на университетских лекциях, что никоим образом не воздаем должное односторонней задаче науки, а служим вместе с тем во имя жизни государства и народа. Мы надеемся укрепить те силы, которые сохраняют организм нации здоровым, и успешно работать во имя настоящего и будущего немецкого права!