Политические учения

Савиньи. О призвании нашего времени к законодательству

Опубликовано 15 ноября 2017 · Обновлено 7 августа 2019

О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции

Фридрих Карл фон Савиньи,

ординарный профессор права
Королевского Берлинского университета
и ординарный член Королевской Академии наук

I.
Предисловие

Во многих германских землях крайняя необходимость подняла ныне вопрос о самом лучшем устройстве гражданского права, и этот вопрос, который в наших государствах долгое время мог оставаться без ответа, стал темой совместного обсуждения государственных мужей и ученых. Однако еще более благородная причина, нежели просто необходимость, способствовала этому публичному обсуждению – ощущение того, что в предотвращенном угнетении германской нации заключается настоятельный призыв ко всем живым силам не проявлять себя недостойно в это время. Оттого не будет дерзостью, а будет правильно и хорошо, если каждый, у кого душа лежит к своему занятию и есть ясное представление о нем, публично заявит об этом своем представлении, правоведы же менее всего должны отставать в этом. Ведь именно в гражданском праве весьма заметно различие между нынешней и прошедшей эпохами. Несомненно, что и в нем в отдельных случаях может еще случаться много неправильного вследствие непонимания или злого умысла. Однако первым вопросом здесь снова будет: что правильно и хорошо? Ведь Делу снова присущи надобность и назначение, правители снова могут поступать согласно своим убеждениям и считать общее благополучие делом своей чести. Это никто не будет утверждать о прошедшем времени. Когда Кодекс вторгся в Германию и стал все шире распространяться, как раковая опухоль, то речь не шла о внутренних причинах (мало ли что иногда говорилось в пустых фразах); все определяла пришедшая извне надобность, совершенно чуждая своеобразной ценности свода законов, что само по себе было ужасно, не говоря уже о том, что она являлась самой пагубной из всех надобностей. Оттого до сих пор было бесполезно говорить об этом. Те же, кто высказывался в это время, либо корыстно посвящали себя этому недоброму делу, либо были ослеплены им в своем непостижимом добродушии; большинство же просто способствовало ему, как коммерсанты, не вдаваясь в рассуждения; были слышны отдельные достойные голоса, которые осуждали и предупреждали, другие, которые намекали и сигнализировали, но никто не мог подумать об успехе. То же, что снова возникнут разногласия, что снова смогут возникнуть спор и сомнения по поводу решения, относится к благодеяниям, которыми ныне Господь одарил нас, ибо только из такого спора может возникнуть живое и прочное Единство – единство убеждения, к которому мы благодаря нашей натуре должны стремиться во всех наших духовных делах.
Спор же может быть двух видов: враждебным и мирным. Первый мы ведем тогда, когда считаем цель предосудительной, второй – когда ищем средства ради общих похвальных целей. И хотя речь больше не идет о Кодексе, первый был бы уместен и ныне, если бы кто-либо попытался утверждать, что теперь самое подходящее время для самоизоляции всех отдельных государств в Германии, что для этого хорошо было бы использовать также и право и что каждое правительство должно было бы позаботиться о довольно своеобразном законодательстве, чтобы и в нем было упразднено все то общее, что могло бы напоминать о взаимосвязи нации. Такая точка зрения – это вовсе не произвольная выдумка, напротив, некоторые правительства расположены к ней явно благожелательно, однако их останавливает определенный страх высказать ее во всеуслышание, и мне неведомо о том, чтобы она высказывалась в сочинениях по гражданскому праву. Совершенно по-иному дело обстоит с высказанными до сих пор в отношении законодательства предложениями, ибо с ними возможен мирный спор там, где у нас разногласия, а таковой ведет если и не к объединению спорящих сторон, то все же к лучшему пониманию в целом.
Из двух ставших мне известными мнений об устройстве гражданского права одно нацелено на восстановление прежнего состояния , второе на принятие общего Свода законов для германских государств . Чтобы прокомментировать это второе мнение, необходимо сражу же сделать несколько замечаний, поскольку его следует рассматривать в двояком историческом контексте.
Во-первых, оно связано со многими аналогичными предложениями и попытками, начиная с середины XVIII в. В это время во всей Европе пробудилось совершенно «темное» стремление к образованию. Было утрачено понимание и ощущение величия и своеобразия других эпох, а также естественного развития народов и их устройств, т.е. все то, что должно делать историю полезной и плодотворной; их место заняло безграничное ожидание от современной эпохи, в которую верили и которая, как полагали, призвана не больше и не меньше к действительному созданию абсолютного Совершенства. Это стремление проявлялось во всех направлениях. То, что оно натворило в религии и в государственном устройстве, известно, и совершенно очевидно, каким образом оно должно было подготавливать здесь почву для новой, более живой Любви, преодолевая повсеместное естественное противодействие. Оно проявило себя и в гражданском праве. Требовали новых сводов законов, которые благодаря своей полноте обеспечили бы правосудию механическую надежность, так что судья, освобожденный от всякого собственного суждения, ограничивался бы только буквальным применением; вместе с тем в них не должно было бы содержаться никаких исторических особенностей, они в своей абстракции должны были бы быть одинаково применимыми ко всем народам и во все времена. Было бы большой ошибкой, если бы мы названное стремление и такую его ориентацию приписали отдельным лжеучителям; это было мнением народов, но с исключениями, заслуживающими очень большого внимания. Поэтому правительства были не в силах уклониться от всех этих устремлений, часто простое смягчение и ограничение таковых могли считаться достойными похвалы и доказательством внутренней силы. Если сравнить нынешнее время с таким положением дел в прошлом, то мы можем испытывать радость. Повсюду пробудилось историческое понимание, а рядом с таковым нет места тому неслыханному высокомерию. И если даже начинающие авторы все еще часто делают первые шаги, аналогичные сказанному, все же это больше не является господствующим духом. Ведь даже в названных выше предложениях о сводах законов частично оправдывается это отрадное сравнение. Свободные от тех завышенных претензий они нацелены на определенную практическую цель, да и мотивы таковых имеют под собой твердую почву. А окончание того периода дает нам большое преимущество в том, что мы можем воспользоваться опытом той эпохи. Из воззрений того периода последовательно возникли своды законов трех больших государств. И вот они (отчасти и их результаты) пред нами, и было бы непростительно пренебречь их уроками, которые могли бы ободрить или предостеречь нас.
Во-вторых, названные предложения связаны с общим мнением о возникновении всякого позитивного права, которое издавна было господствующим у преобладающего большинства немецких юристов. Согласно нему при нормальном положении дел всякое право возникает из законов, т.е. из прямых распоряжений высшей государственной власти. Предметом правоведения является исключительно содержание законов. Стало быть, само законодательство, а также юриспруденция обладают совершенно случайным и изменчивым содержанием, и весьма возможно, что завтрашнее право вообще не будет похоже на сегодняшнее. Следовательно, полный свод законов представляет собой крайнюю необходимость, и только в том случае, если он будет иметь пробелы, может возникнуть печальная необходимость обращения к обычному праву как к неуверенному дополнению. Это мнение намного старше представленного выше, в некоторых пунктах оба враждебно пересекались друг с другом, но намного чаще они мирно уживались. В качестве посредника часто выступало убеждение в том, что существует практическое Естественное или Рациональное право – идеальное законодательство, имеющее силу во все времена и для всех случаев, которое нам необходимо обнаружить, чтобы сделать позитивное право совершенным навсегда.
Последующее ниже исследование покажет, реалистично ли такое мнение о возникновении позитивного права.

II.
Возникновение позитивного права

Осведомимся сначала у истории, как действительно развивалось право у народов благородных племен; тем самым мы никоим образом не предвосхищаем суждение по поводу того, что в нем может быть хорошего, возможно, необходимого или же достойного порицания.
Там, где мы впервые встречаем документальную историю, гражданское право уже обладает определенным характером, присущим народу так же, как его язык, нравы, его устройство. Ведь эти явления не обладают обособленным существованием – они являются лишь отдельными силами и деяниями одного народа, в природе неразрывно связанными и только в нашем рассмотрении кажущимися нам особыми свойствами. То, что их связывает в единое Целое, есть общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, которое исключает любые мысли о случайном и произвольном возникновении. Как возникли эти своеобразные функции народов, благодаря которым и они сами становятся индивидуумами? На этот вопрос нельзя ответить с позиции истории. В Новое время господствовало мнение, что изначально все жили подобно животным, и из такого состояния благодаря постепенному развитию дело дошло до сносного существования, пока наконец не была достигнута та высота, на которой мы ныне находимся. Мы можем не касаться этой точки зрения и ограничиться фактом первого документального состояния гражданского права. Мы попытаемся представить некоторые общие черты этого периода, в котором право, как и язык, живет в сознании народа.
Это отрочество народов бедно на понятия, однако в нем существует ясное осознание состояний и отношений, оно ощущает и переживает их целиком и полностью, в то время как над нами – в нашем искусственно запутанном существовании – берет верх наше собственное богатство, вместо того чтобы мы пользовались и овладевали им. То ясное и естественное состояние превосходно оправдывает себя и в гражданском праве, ведь для каждого отдельного человека его семейные отношения и его землевладение становятся все более значимыми благодаря признанию его самого, и, возможно, на этом же основании сами правила частного права становятся предметами народной веры. Однако такие духовные функции должны обладать телесным существованием для того, чтобы их можно было придерживаться. Подобным телом для языка является его постоянное непрерывное использование, для государственного устройства – очевидные публичные власти, а что же может быть им в гражданском праве? В наше время им являются определенные принципы, высказанные в письменной или устной речи. Но такой способ соблюдения предполагает значительную абстракцию, а оттого был невозможен в то отроческое время. Зато мы встречаем здесь символические действия повсюду, где должны возникнуть или прекратиться правоотношения. Чувственная образность этих действий является тем, что внешне сохраняет право в определенной форме, а серьезность и достоинство таковой отвечают важности самих правоотношений, которые были характерны для этого периода. В широко распространенном применении подобных формальных действий германские племена, например, похожи на древнеиталийские племена, только у этих последних сами эти формы кажутся более определенными и упорядоченными, что может быть связано с устройством их городов и их уставами. Эти формальные действия можно считать собственно грамматикой права того периода, и весьма важно то, что основное занятие древних римских юристов заключалось в сохранении и точном применении таковых. В Новое время мы часто пренебрегали ими как варварством и суеверием и считали себя великими мастерами оттого, что у нас таковых нет, не задумываясь над тем, что и у нас повсюду существуют юридические формы, которым недостает как раз основных преимуществ древних форм, а именно образности и всеобщей народной веры, ведь наши воспринимаются каждым как нечто произвольное, а оттого как обуза. В подобном одностороннем рассмотрении прежних эпох мы похожи на путешественников, которые, путешествуя по Франции, с большим удивлением отмечают, что дети и даже совершенно простой люд весьма свободно говорят по-французски.
Такая органическая связь права с сущностью и характером народа выдерживает испытание временем, и в этом его также можно сравнить с языком. Как и для языка, так и для права не существует мгновения абсолютного покоя, оно находится в таком же движении и развитии, как и любое иное направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и названное самое раннее проявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие. Однако такое внутреннее развитие и в эпоху культуры весьма трудно увидеть. Ведь выше утверждалось, что непосредственным местонахождением права есть общее сознание народа. В римском праве, например, это можно, пожалуй, допустить в отношении его основных черт: общей сущности брака, собственности и т.д., но каждый признает это совершенно невозможным в отношении необъятных подробностей, частью из которых мы обладаем в Пандектах. Эта трудность приводит нас к новому взгляду на развитие права. Ибо с ростом культуры происходит все большее разделение всех видов деятельности народа, и то, что обычно было общим занятием, достается теперь отдельным сословиям. В качестве подобного отдельного сословия отныне выступают также и юристы. Отныне право формируется и развивается в языке, оно приобретает научное направление, и если ранее оно жило в сознании всего народа, то теперь оно достается для осознания юристам, которые отныне представляют народ в этой функции. Отныне существование права становится более специфичным и более сложным, поскольку ему присуще двоякое существование: с одной стороны, как часть жизни всего народа, потому что оно не прекращает быть таковой, с другой – как особая наука в руках юристов. Взаимодействием двух этих жизненных начал объясняются все последующие явления, и теперь становится понятно, как совершенно органично – без прямого произвола и намерения – смогли возникнуть все те необъятные подробности. Ради краткости ниже мы будем называть связь права с общей жизнью народа политическим элементом, а обособленное научное существование права – его техническим элементом.
Таким образом, в разные эпохи у одного и того же народа право будет либо естественным правом (в другом смысле, нежели наше естественное право), либо ученым правом в зависимости от того, возобладает ли тот или иной принцип, причем четкое определение границы между ними кажется невозможным само по себе. При республиканском государственном устройстве политический принцип сможет оказывать непосредственное влияние дольше, нежели в монархических государствах; в частности, в Римской республике взаимодействовали многие причины с целью сохранения этого влияния при возрастающей культуре. Но во все времена и при всех государственных устройствах это влияние проявляется по-прежнему в отдельных применениях – там, где в узких кругах часто повторяющаяся одна и та же потребность делает возможным даже общее сознание самого народа. Например, в большинстве городов возникнет и сохранится особое право для прислуги и сдаваемых внаем квартир, одинаково независимое от непосредственных законов и от научной юриспруденции; это отдельные остатки прежнего общего возникновения права. До коренных изменений почти всех основных законов, которые мы пережили, в небольших германских государствах эти случаи встречались намного чаще, нежели теперь, поскольку части древнегерманского устройства часто сохранялись несмотря на все революции.
Результатом этой точки зрения является, следовательно, то, что все право возникает таким способом, которому господствующее словоупотребление дает (не совсем подходящее) название Обычного права, что означает, что изначально оно порождается благодаря обычаю и народной вере, затем благодаря юриспруденции, стало быть, повсюду благодаря внутренним, незаметно действующим силам, а не вследствие произвола законодателя. Такое положение дел до сих пор высказывалось лишь с исторической точки зрения, а является ли оно похвальным и желательным, покажет последующее исследование. Но и как историческая точка зрения это положение дел требует некоторых более подробных определений. Сначала при этом предполагается совершенно спокойное местное развитие; влияние ранних контактов с чуждым правом станет понятным ниже на примере Германии. Обнаружится также, что может иметь место частичное влияние законодательства на гражданское право, то похвальное, то достойное порицания. Наконец, встречаются большие различия в рамках действительности и применения права. Ибо так же, как один и тот же народ разветвляется на многие племена, как государства объединяются или распадаются, одно и то же право должно быть либо общим для нескольких независимых государств, либо обладать наряду с общими основными чертами права большим разнообразием отдельных положений в разных частях одного и того же государства.
Среди немецких юристов большой заслугой Гуго (Hugo) является то, что в большинстве своих трудов он вел обстоятельную борьбу с господствующими мнениями . Здесь следует с почтением вспомнить также и о Мёзере (Möser), который с великолепным пониманием дела повсюду пытался толковать историю, часто даже и в отношении гражданского права; то же, что этот пример по большей части не был замечен юристами, следовало ожидать, потому что он не был ловким в своем деле, не читал лекций и не писал учебники.

III.
Законы и сборники права

Собственно законодательство нередко оказывает влияние на отдельные части гражданского права, причины же такого влияния весьма разнообразны. Во-первых, намерением законодателя может быть именно изменение существующего права, поскольку этого требуют более высокие политические цели. Когда в наши дни неюристы говорят о необходимости нового законодательства, то обычно подразумевается только это, чему одним из важнейших примеров является определение помещичьих прав. История римского права также дает примеры подобного рода: свободная Республика дает мало таких примеров (при Августе это важный Lex Iulia et Papia Poppaea) и большое число начиная с христианских императоров. Всякий, кто обратится за помощью к истории, поймет, что законы подобного рода легко становятся бесполезным развращением права и что именно таковые должны появляться крайне редко. В них техническая сторона права принимается во внимание только в отношении формы и в отношении связи со всем остальным правом, и эта связь делает эту часть законодательства более сложной, чем обычно полагается. Намного менее опасным является второе влияние законодательства на гражданское право. Ибо отдельные положения права могут быть сомнительными или по своей природе иметь неопределенные границы, как, например, всякая давность, в то время как для осуществления правосудия требуются исключительно четкие границы. В этом случае, правда, может произойти своего рода законодательство, которое придет на помощь обычаю, устранит названные сомнения и неопределенность и благодаря этому вызовет к жизни и сохранит в чистоте действительное право, истинную волю народа. Римское государственное устройство имело для этой цели превосходный институт в виде эдиктов преторов – институт, который при определенных условиях мог бы иметь место и в монархических государствах.
Но такие виды частичного влияния не подразумевают вообще, когда говорят, как в наше время, о необходимости общих сводов законов. В этом случае подразумевается, скорее, следующее. Государство должно исследовать весь свой совокупный запас права и изложить его письменно, так что отныне эта книга будет считаться единственным источником права, а все остальное, что до сих пор действовало, больше не должно иметь силу. Прежде всего хочется спросить, из чего должно возникнуть содержание этого свода законов. Многие, согласно представленному выше мнению, утверждали, что общее рациональное право должно определить это содержание без учета чего-либо существующего. Те же, кто занимался осуществлением права или знал право практически, легко воздержались от этой совершенно пустой точки зрения, представляющей собой громкие фразы, и были единодушны в том, что в этом случае следует записать и без того существующее право, только с изменениями и улучшениями, которые могут быть необходимы по политическим причинам. Ниже будет показано, что именно это было господствующим воззрением в новейших сводах законов. Таким образом, содержание свода законов должно было бы быть двояким: отчасти состоять из существовавшего до сих пор права, отчасти из новых законов. Что касается этих последних, то это явная случайность, что они встречаются при создании свода законов, их могли бы отдельно издать и в любое иное время, и точно так же в них могла бы отсутствовать надобность во время создания свода законов. Особенно в Германии эти новые законы часто были бы только мнимо новыми, потому что то, что для одной земли было бы новым, обычно имело бы силу уже в другой земле, так что речь шла бы не о новом праве, а об уже существующем праве родственных племен лишь с измененной границей его применения. Итак, чтобы не запутывать наше исследование, мы оставим в стороне новые законы и займемся только существенным и главным содержанием свода законов. Следовательно, мы должны понимать свод законов как запись всего существующего права, наделенного исключительной силой самим государством.
То, что это последнее мы считаем важным в предприятии подобного рода, является естественным в наше время письменности, так как при таком количестве авторов и таком быстрой смене книг и их авторитета ни одна отдельная книга не сможет сохранить преимущественное и непрерывное влияние иначе, как через власть государства. Разумеется, можно было бы предположить, что эту работу могли бы выполнить отдельные правоведы без призыва и без подтверждения со стороны государства. В древнегерманском праве это случалось часто, и мы замучились бы объяснять нашим предкам отличие судебника как частной работы от истинного свода законов, который мы представляем себе таким естественным и существенным. Остановимся же теперь на том представлении, которое соответствует нашему времени. Понятно, однако, что отличие заключается исключительно в инициативе и в подтверждении со стороны государства, а не в характере самой работы, ведь она в любом случае является технической работой и как таковая достанется юристам, ибо на содержании свода законов, который мы предполагаем, давно отразился политический элемент права, а простое осознание и выражение этого влияния является технической задачей юристов.
Требования к подобному своду законов и ожидания от него могут быть двоякими. Во внутреннем состоянии права благодаря нему должна возникнуть наивысшая правовая уверенность, а вследствие этого наивысшая уверенность в однообразном применении. Благодаря этому должны быть изменены и исправлены внешние границы действительности, так как вместо разных локальных прав должно выступить общее национальное право. Мы ограничимся здесь первым преимуществом, так как будет лучше, если мы поговорим о втором ниже в особом применении к Германии.
Каждый поймет сразу же, что указанное внутреннее преимущество зависит от совершенства исполнения, следовательно, в этом отношении можно столько же много потерять, как и выиграть. Весьма примечательно, что Бако говорит об этой работе с точки зрения своего опыта . Он хочет, чтобы она не осуществлялась без крайней необходимости, а в случае таковой – с особой заботливостью в отношении до сих пор действующих источников права: в первую очередь путем дословного включения всего применимого из них, кроме того, путем сохранения их в целом и постоянного обращения к ним за советом. Главным же образом эту работу следует осуществлять только в такие времена, которые по образованию и знанию дела превосходят предшествующие, ибо будет весьма печально, если вследствие незнания нынешней эпохи будут искажены труды предшествующих эпох . К чему же при этом все сводится, легко сказать: то имеющееся, что должно быть не изменено, а сохранено, должно быть глубоко осознано и правильно выражено. Первое касается материала, второе – формы.
Принимая во внимание материал, самой важной и самой сложной задачей представляется полнота свода законов, и все сводится только к тому, чтобы правильно понять эту задачу, с которой все согласны. Ибо в своде законов, которому предназначается быть единственным источником права, заранее должно содержаться решение любого действительно возможного дела. Часто это поминали так, будто было бы возможно и хорошо, если бы отдельные дела как таковые глубоко изучили благодаря опыту, а затем каждый из них решался бы в соответствующем месте свода законов. Однако тот, кто внимательно следил за судебными делами, легко поймет, что данное предприятие оттого окажется тщетным, что различию действительно встречающихся случаев как таковых нет никаких границ. И именно в самых новых сводах законов полностью отказались от всякой видимости стремления к такой полноте материала, не заменив ее, однако, ничем. Правда, существует подобная полнота иного рода, которую можно объяснить с помощью специального термина из геометрии. Ибо для каждого треугольника существуют определенные установления, из связи которых одновременно неизбежно вытекают все прочие; благодаря им существует треугольник, например благодаря двум сторонам и углу между ними. Аналогичным образом каждая часть нашего права обладает подобными частями, благодаря которым даны прочие; мы можем назвать их основными принципами. Обнаружение их и на их основании осознание внутренней связи и вида родства между всеми юридическими понятиями и положениями относится к самым трудным задачам нашей науки, является собственно тем, что придает нашей работе научных характер. Итак, если свод законов возникает в эпоху, которая неспособна на такое искусство, то совершенно неизбежными являются следующие беды. Будет казаться, что правосудием якобы правит свод законов; на деле же им будет править не свод законов как действительно руководящий источник права, а нечто иное, находящееся вне такового. А такая ложная видимость чрезвычайно пагубна. Ведь свод законов своей новизной, своим родством с господствующими понятиями эпохи и своей внешней значимостью неизбежно привлечет к себе всеобщее внимание и отвлечет от истинных источников права, так что их, забытых и незамеченных, будет недоставать именно духовным силам нации, которая могла бы достичь достойного похвалы состояния только благодаря ним. То, что эти опасения обоснованы, станет ясно ниже при рассмотрении новых сводов законов, и при этом мы увидим, что не понимают не только отдельное содержание, но даже понятие и общую суть этого, собственно говоря, руководящего источника права, который называют по-разному: то естественным правом, то jurisprudence, то правовой аналогией. Если же к этому неудовлетворительному осознанию основных принципов добавляется вышеописанное стремление к полноте материала, то очень часто отдельные решения будут сталкиваться и противоречить друг другу, что не заметят составители и обнаружится лишь постепенно вследствие применения, а при механическом осуществлении правосудия не обнаружится и при применении . Такой же результат неизбежен и в настоящее время, когда эпоха, не имеющая внутреннего призвания, подобным образом зафиксирует свой взгляд на право посредством авторитета законодательства; таким же отрицательным результат будет и для последующего времени. Ибо если в нем наступят более благоприятные условия для трактовки права, то нет ничего более полезного, как разностороннее соприкосновение с прежними благоразумными временами; однако на пути к этому стоит свод законов и затормаживает и усложняет такое соприкосновение во всех отношениях. В одностороннем занятии сложившимся позитивным правом и так уже заключается опасность того, что верх возьмет чистая буква , а оттого любое средство оживления должно быть желанным; посредственный же свод законов будет, по-видимому, сильнее, чем что-либо иное, укреплять это господство неживого взгляда на право.
Но помимо материала необходимо принять во внимание также и форму свода законов, потому что составитель уложения может полностью понять право, которое он обрабатывает, но его работа все же не достигнет своей цели, если наряду с этим у него будет отсутствовать способность к изложению. Почувствовать, какими свойствами должно обладать такое изложение, легче на примере удавшихся или неудавшихся применений, нежели высказывая общие правила. Обычно требуют, чтобы язык законов отличался особой краткостью. Разумеется, краткость может оказывать большое влияние, что можно наглядно продемонстрировать на примере решений римских народных собраний и римского эдикта. Однако существует также и сухая, ничего не говорящая краткость, к которой приходит тот, кто не умеет пользоваться языком как инструментом, и которая не оказывает никакого влияния; в средневековых законах и документах можно найти множество примеров этому. С другой стороны, пространность в источниках права может быть полностью предосудительной, даже совершенно невыносимой, как, например, во многих конституциях Юстиниана и в большинстве новелл Кодекса Феодосия; однако существует и умная и весьма эффективная пространность, которая заметна во многих фрагментах в Пандектах.
Если мы обобщим то, что здесь было сказано об условиях создания отличного свода законов, то станет ясно, что только в немногие эпохи будет присутствовать способность к этому. У молодых народов, правда, встречается самое определенное восприятие своего права, но судебникам недостает языка и искусства логики, а самое лучшее они обычно не могут высказать, так что часто они не дают никакой индивидуальной картины, в то время как их материал является в высшей степени индивидуальным. Примерами являются уже называвшиеся законы Средних веков, а если бы у нас были все Законы двенадцати таблиц, то мы, возможно, лишь в незначительной степени испытывали бы нечто подобное. Во времена упадка, напротив, обычно недостает всего: и знания материала, и языка. Таким образом, остается только промежуточное время – такое, которое может считаться пиком образованности именно в отношении права, хотя и необязательно в других отношениях. Однако само по себе подобное время не испытывает потребности в своде законов; оно могло бы в крайнем случае произвести организационные работы для последующих худших времен, словно «делая запасы на зиму». Но к подобной заботе о детях и внуках редко склонна какая-либо эпоха.

IV.
Римское право

Эти общие взгляды на возникновение права и на своды законов станут более ясными и более убедительными благодаря их применению к Римскому праву и праву Германии.
Защитники Римского права нередко придавали ему значение из-за того, что в нем в превосходной чистоте содержатся вечные правила справедливости, а оттого его следовало бы считать, так сказать, утвержденным естественным правом. Если осведомиться поточнее, то от большей части, правда, приходится вновь отказываться как от ограниченного и хитроумно-каверзного, а восхищение обычно вызывает теория контрактов; если вычесть отсюда стипуляции и некоторые другие поверья, то в остальном, говорят, справедливость этого права безгранична, его даже можно назвать l’expression des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes [«выражением чувств, которые сам Бог вложил в сердца людей»] . Но именно этому оставшемуся материалу Римского права, который выдают за его истинное совершенство, присущ настолько общий характер, что обычно это можно было бы заметить безо всякого юридического образования, обладая здравым умом, а ради такой легковесной выгоды не стоит звать на помощь законы и юристов, от которых нас отделяют две тысячи лет. Мы попытаемся рассмотреть более внимательно то своеобразное, что есть в Римском праве. То, что оно имеет иное значение, чем то, на которое здесь было указано, можно заранее предположить уже по той причине, что оно является единственным правом великого, долго существовавшего народа, которому присуще национальное, спокойное развитие и которое вместе с тем с большой любовью развивалось во все периоды жизни этого народа.
Если мы рассмотрим сначала сборники права Юстиниана, т.е. ту форму, в которой Римское право пришло в новые государства Европы, то в них нельзя не заметить время упадка. Сердцевиной этих сборников права является компиляция рукописей классической эпохи, которая утрачена и ныне недосягаема, и сам Юстиниан не делает тайны из этого. Таким образом, эта классическая эпоха, эпоха Папиниана и Ульпиана, является тем, на что мы устремим наши взоры и попытаемся сделать набросок метода этих юристов.
Выше было показано, что в нашей науке всякий успех основывается на владении основными принципами, и как раз это владение является тем, что обосновывает величие римских юристов. Понятия и положения их науки не кажутся им вызванными к жизни их произволом, это истинные сущности, существование и генеалогия которых им стала известна благодаря длительному и доверительному обращению с ними. Именно поэтому весь их метод обладает такой надежностью, которая обычно встречается только в математике, и поэтому можно сказать без преувеличения, что они производят математические операции со своими понятиями. Однако этот метод ни в коем случае не является исключительной собственностью одного или нескольких великих авторов, напротив, он является общим достоянием, и хотя мера удачного применения распределялась между ними по-разному, однако повсюду метод был одним и тем же. Даже если бы у нас были их полные рукописи, то мы нашли бы в них намного меньше индивидуального, нежели в какой-либо иной литературе; все они работали в известной степени над одним и тем же большим научным трудом, и поэтому нельзя полностью отвергать ту идею, которая положена в основу компиляции Пандект. То, насколько глубокой у римских юристов была эта общность научного владения, проявляется также и в том, что они придавали небольшое значение внешним средствам этой общности; так, например, их определения по большей части весьма несовершенны, но от этого никак не страдает точность и надежность понятий. Зато в их распоряжении есть намного более важное, более непроизвольное средство – меткий профессиональный язык, который настолько совпадает с наукой, что кажется, что оба составляют неразделимое целое. А с такими достоинствами могла бы хорошо ужиться, пожалуй, резкая однобокость. Ибо право не существует само для себя, его сутью, напротив, является жизнь самих людей, рассматриваемая с особой стороны. Если же наука права оторвется от этого своего объекта, то научная деятельность сможет пойти дальше по своему однобокому пути, которую не будет сопровождать соответствующее представление о самих правоотношениях; тогда наука сможет достичь высокой степени формального развития, и все же ей будет недоставать всякой непосредственной реальности. Но именно с этой стороны метод римских юристов представляется самым совершенным. Если им необходимо принять решение по судебному делу, то они исходят из живого представления такового, и мы видим шаг за шагом возникновение и изменение всего отношения. Так, будто бы этот случай являлся началом всей науки, которую необходимо придумать исходя из этого. Таким образом, для них теория и практика, собственно говоря, вовсе не являются чем-то разным, их теория проработана вплоть до самого непосредственного применения, а их практика всегда облагораживается научной трактовкой. В каждом принципе они одновременно усматривают случай применения, в каждом судебном деле одновременно и правило, которое определяет его, и нельзя не заметить их мастерства в той легкости, с которой они переходят от общего к частному и от частного к общему. И в этом методе нахождения права и указания на него заключается их своеобразная ценность, и они тем отличаются от германских шеффенов, что их искусство одновременно развилось в научное познание и изложение, тем не менее не утрачивая при этом наглядность и выразительность, что обычно было присуще ранним эпохам.
Это высокое развитие правовой науки у римлян в начале III в. христианского летоисчисления является чем-то настолько примечательным, что нам следует принять во внимание и их историю. Было бы большой ошибкой, если бы это пытались считать чистым изобретением очень благоприятной эпохи без связи с предшествующими эпохами. Напротив, юристам того времени был уже дан материал их науки, по большей части еще из эпохи свободной Республики. Но не только этот материал, но и тот достойный восхищения метод уходил своими корнями во времена свободы. Ибо тем, что сделало Рим великим, был активный, живой, политический смысл, которым этот народ был готов всегда обновлять формы своего государственного устройства таким образом, чтобы новое служило только для развития старого – это правильная симметрия между настойчивыми и движущими силами. Этот дух действовал как в государственном устройстве, так и в гражданском праве, но в первом он угас еще до падения республики, тогда как во втором он мог действовать еще в течение столетий, потому что здесь действовали не те же причины разложения, как в государственном устройстве. Стало быть, и в гражданском праве обнаруживался общий римский характер – держаться всего традиционного, не связывая себя им, если оно больше не отвечало новому, господствующему в народе взгляду. Поэтому в истории римского права вплоть до классической эпохи повсюду обнаруживается постепенное, совершенно органичное развитие. Если возникает новая правовая форма, то она связывается непосредственно со старой, существующей, обеспечивая ей тем самым определенность и дальнейшее развитие. Этим является понятие фикции, чрезвычайно важное для развития римского права и часто высмеиваемое и недооцениваемое авторами нового времени; это bonorum possessio наряду с hereditas, publiciana actio наряду с rei vindicatio, actiones utiles наряду с directae. И благодаря тому, что подобным образом юридическое мышление непрерывно и без помех извне или перерывов прогрессировало от самого простого к самому разнообразному, римские юристы могли и в последующие времена полностью владеть своим материалом, чем мы в них восхищаемся. Если мы отмечали выше, что правоведение в классическую эпоху было общим достоянием юристов, то теперь мы осознаем аналогичную общность между разными эпохами, а юридическую гениальность, которая определяла превосходство Римского права, мы вынуждены приписать не какой-то одной эпохе, а всей нации вообще. Если же мы взглянем на развитие литературы, благодаря которой Римскому праву могло быть обеспечено постоянное влияние на другие народы и эпохи, то мы вынуждены признать эпоху Папиниана и Ульпиана самой главной, а если бы у нас имелись юридические книги эпохи Цицерона или Августа, то мы вряд ли бы не заметили их несовершенство наряду с несовершенством их эпохи, насколько бы важными они ни были для нашего познания.
Из этого изложения становится само собой понятным, что Римское право развивалось почти полностью изнутри, как обычное право, а более подробная его история учит тому, насколько незначительным в целом было влияние непосредственно законов, пока право осталось живым. История римского права весьма поучительна также и в отношении того, что выше было сказано о необходимости свода законов. До тех пор пока право находилось в живом развитии, никакой свод законов не считался нужным, и даже тогда, когда условия для этого были самыми благоприятными. Ведь в эпоху классических юристов издание превосходного свода законов не составило бы труда. Да к тому же три известных юриста: Папиниан, Ульпиан и Павел – были praefecti praetorio; конечно, у них не было недостатка ни в интересе к праву, ни во власти, чтобы распорядиться об издании свода законов, если бы они посчитали, что это хорошо или необходимо, тем не менее мы не видим и следа от подобной попытки. Но когда ранее Цезарь, чувствуя свою силу и низость своей эпохи, попытался придать силу только своей воле в Риме, то он, как сообщают источники, также размышлял над сводом законов в нашем смысле . А когда в VI в. замерла вся духовная жизнь, то были собраны все остатки лучших времен, чтобы удовлетворить потребность момента. Так, в очень короткий промежуток времени возникли разные римские своды законов: эдикт Теодориха, вестготский Бревиарий, так называемый Папиан, и сборники права Юстиниана. Едва ли сохранились бы книги о Римском праве, если бы не было этих сводов законов, и едва ли Римское право проникло бы в Новую Европу, если бы среди этих сводов законов не было сборников Юстиниана – только в них заметен дух Римского права. Идея же об этих сводах законов явно возникла только вследствие полного упадка права. Мнения о материальной ценности римского права могут быть очень разными, однако по поводу представленного здесь мастерства в юридическом методе все, несомненно, кто в этом имеет право голоса, будут придерживаться единого мнения. А подобное право голоса может, очевидно, полагаться только тем, кто непредвзято и с пониманием читает источники Римского права. Те же, кто знает о нем просто из кратких курсов или лекций, т.е. со слов, даже если бы они и справлялись по отдельным книгам, содержащим доказательства, не имеют право голоса; для них возможно всякое мнение, помимо прочего, и мнение одного превосходного французского оратора. Тот утверждает, что Римское право в эпоху древних юристов состояло из бесчисленного множества отдельных решений и правил, которые нельзя было бы охватить в течение жизни человека; при Юстиниане же «la législation romaine sortit du chaos» [«римское законодательство выросло из хаоса»], и его труд был менее всего несовершенным, пока не появился полностью совершенный Code Napoleon .

V.
Гражданское право в Германии

Вплоть до самого последнего времени во всей Германии практиковалось однообразное гражданское право, называвшееся Общим правом, более или менее модифицированное правами земель, но не лишенное силы ни в одной из своих частей. Основным источником этого общего права являлись сборники права Юстиниана, простое применение которых в Германии уже само собой вызвало важные модификации. Издавна научная деятельность немецких юристов по большей части была посвящена этому общему праву. И также издавна высказывались горькие жалобы именно по поводу этого чуждого элемента нашего права. Римское право, говорили, лишило нас нашей национальности, и лишь исключительное занятие им нашими юристами препятствовало тому, чтобы отечественное право достигло такого же самостоятельного и научного развития. Жалобы подобного рода уже оттого пусты и необоснованны, что они считают случайным и произвольным то, что без внутренней необходимости никогда не случилось бы или никогда не стало бы постоянным. К тому же завершенное национальное развитие, как у древних народов, не находится на том пути, который природа указала новым народам; как их религия не является собственностью народов, так и их литература несвободна от самых сильных влияний извне, а чуждое и общее гражданское право не кажется им неестественным. Ведь это влияние на образование и литературу было не просто вообще чужеземным, а по большей части римским, таким же римским, как названное влияние на наше право. Но в этом случае в основе указанного мнения лежит еще и особое заблуждение. Ибо и без вмешательства Римского права спокойное развитие немецкого права все же было бы невозможным, так как отсутствовали все те условия, которые столь сильно благоприятствовали гражданскому праву в Риме. К ним относилась прежде всего устойчивая локализация, так как Рим, изначально само государство, оставался центром государства до падения Западной империи, в то время как германские племена переселялись, подчиняли себе и сами подчинялись, так что право было распределено между всеми, но нигде не было устойчивой локализации, тем более единственного центра. Далее, уже довольно рано германские племена узнали такие радикальные революции, которых не знает вся римская история. Ибо даже изменения конституции при Августе и при Константине не сказались непосредственно на гражданском праве и даже не затронули основные понятия публичного права, как, например, понятие гражданина. В Германии, напротив, когда полностью сформировалась ленная система, от прежней нации, собственно говоря, ничего не осталось: все вплоть до форм и названий было изменено в корне, и это полное изменение было уже завершено, когда начало проникать Римское право.
В предыдущем разделе было показано, насколько важно Римское право как образец юридического метода; для Германии же оно имеет также и большое историческое значение благодаря его отношению к общему праву. Совершенно неправильно, если бы мы попытались эту историческую важность Римского права ограничить только теми случаями, которые разрешаются непосредственно с помощью него. Не только в самих законах земель многое является просто Римским правом, понимаемым только в его первоначальном римском контексте, но и там, где намеренно отступали от его положений, оно часто определяло направление и взгляд нововводимого права, так что ту задачу, которую должно было разрешать это новое право, вообще нельзя понять без Римского права. Эту историческую важность вместе с римским правом разделяет и германское право, которое повсюду сохранилось в законах земель, так что без сведения их к общему источнику они будут оставаться непонятными.
Самые большие жалобы высказывались в отношении того не менее запутанного состояния источников права в Германии, которое вытекало из связи общего права, сложного самого по себе, с законами земель. Те жалобы, которые касаются изучения, будут рассмотрены ниже, но некоторые из них касаются самого правосудия.
Во-первых, говорят, это является причиной чрезмерной продолжительности процессов во многих германских землях. Никто не будет отрицать сам этот недостаток или объявлять его неважным, однако в подобных землях судьям действительно оказывают слишком много чести, когда полагают, что так много времени уходит на педантичное размышление над сложной теорией. Помочь понять эту теорию сможет первый попавшийся краткий курс или справочник, имеющийся под рукой, – помочь, возможно, плохо, но, несомненно, с не большей затратой времени, чем требуется на самый превосходный свод законов. Указанный недостаток возникает преимущественно вследствие ужасных процессуальных форм во многих землях, а реформа таковых относится к самым неотложным потребностям – в этом невиновны источники гражданского права. То, что дело обстоит так, признает каждый беспристрастный наблюдатель, внимательно прочитавший судебные дела. Да и опыт отдельных земель подтверждает это; так, например, в земле Гессен правосудие с давних пор осуществляется быстро и хорошо, хотя именно там отношение между общим правом и правом земли было точно таким же, как в тех землях, в которых процессы длились бесконечно.
Во-вторых, высказываются жалобы по поводу большого различия между законами земель, и эта жалоба затрагивает больше, чем просто отношение между различными немецкими землями, так как часто даже в одной и той же земле провинции и города имеют в свою очередь отдельное право. Часто говорилось о том, что из-за такого различия страдает само правосудие и затрудняется оборот, однако опыт не подтверждает это, а истинной причиной этого является, очевидно, нечто иное. Она заключается в неописуемой власти, которой столь долго в Европе пользуется чистая идея однообразия во всех отношениях, – власти, от злоупотребления которой предупреждал еще Монтескьё . Пожалуй, нам стоит рассмотреть подробнее это однообразие в указанном особом применении. Самым главным, что говорят в пользу однообразия права, является следующее: благодаря нему возрастает любовь к общему отечеству, а вследствие разнообразия местных прав она ослабевает. Если это условие правильно, то тогда любой благонамеренный немец пожелает, чтобы Германия во всех своих частях могла пользоваться одинаковым правом. Итак, именно это условие становится предметом нашего исследования.
В любом органическом существе, следовательно, также и в государстве, его здоровье основывается на том, что и целое, и каждая его часть находятся в равновесии, что на долю каждого приходится его право. То, что гражданин, город, провинция забывают о государстве, которому они принадлежат, является весьма распространенным явлением, и любой признает такое состояние неестественным и нездоровым. И точно так же живая любовь к Целому может вытекать только из живого участия во всех отдельных отношениях, и только тот, кто хорошо управляет своим хозяйством, может быть примерным гражданином. Поэтому заблуждаются, когда полагают, что Всеобщее станет жизнеспособным благодаря уничтожению всех индивидуальных отношений. Если бы в каждом сословии, в каждом городе, даже в каждом селе могло возникнуть присущее им чувство собственного достоинства, то из этой возвышенной и размножившейся индивидуальной жизни и Целое приобрело бы новую силу. Поэтому когда речь идет о влиянии гражданского права на любовь к отечеству, то именно особое право отдельных провинций и городов нельзя считать вредным. В этом отношении гражданское право заслуживает похвалу, если оно затрагивает или может затронуть чувства и сознание народа; укора, если оно остается чем-то чужеродным, произвольно возникшим, оставляющим народ безучастным. Первое будет случаться легче и чаще в особых правах в отдельных местностях, хотя, разумеется, не каждое городское право будет чем-то истинно народным. Ведь для этой политической цели ни одно из состояний гражданского права не кажется более благоприятным, чем то, которое ранее было общим для Германии: большое разнообразие и своеобразие в частном, зато основой повсюду было общее право, которое всегда напоминало всем германским племенам об их неразрывном единстве. Самым же пагубным в этой точке зрения является легкое и произвольное изменение гражданского права, и если даже благодаря этому обеспечивались бы простота и удобство, то эта выгода не могла бы сравниться с названным политическим вредом. То, что явилось делом рук человеческих и произошло у нас на глазах, народ в душе своей всегда будет отличать от того, что возникло не так явно и не так ощутимо, а когда мы в нашем похвальном усердии будем бранить это отличие как слепое предубеждение, то нам не следует забывать о том, что любая вера и любое ощущение того, что не подобно нам, а выше нас, основывается на аналогичном образе мыслей. Подобная схожесть могла бы, пожалуй, вызвать у нас сомнения в неприятии указанного отличия .

VI.
Наше призвание к законодательству

В предыдущем разделе говорилось об основаниях, которыми обычно обосновывают необходимость в своде законов для Германии; теперь нам следует исследовать способность к такой работе. Если таковая будет отсутствовать, то тогда свод законов обязательно ухудшил бы наше состояние, которое мы пытаемся улучшить.
Бако требовал, чтобы время, в которое будет создаваться свод законов, превосходило по благоразумию предшествующие времена, неизбежным следствием чего является то, что некоторым эпохам, которые в ином отношении считались бы образованными, следует отказать именно в этой способности. Особенно противники римского права нередко возмущались подобными воззрениями в самое последнее время; ведь разум, говорят они, присущ всем народам и во все времена, а так как мы можем, кроме того, использовать опыт предшествующих эпох, то все, что мы сделаем, непременно должно быть лучше всего предшествующего. Но именно это мнение, что каждая эпоха имеет призвание ко всему, является самым пагубным предубеждением. В изящных искусствах мы вынуждены, очевидно, признать обратное, так почему мы не можем позволить себе то же самое, когда речь заходит о формировании государства и права?
Если мы рассмотрим ожидания неюристов от свода законов, то они окажутся весьма разными согласно разным предметам права, и в этом также выражается двоякий элемент любого права, который я назвал выше политическим и техническим. В некоторых предметах они принимают непосредственное и живое участие, другие предоставляются только юридической технике как безразличные; одно чаще имеет место в семейном праве, другое в имущественном праве, чаще всего в общих основах такового . В качестве представителей этих разных предметов мы выберем Брак и Собственность, а то, что о них будет говориться, будет иметь силу и для всего класса, к которому они относятся.
Брак только наполовину относится к праву, наполовину он относится к обычаю, и любое брачное право непонятно, если оно рассматривается без связи с этим своим обязательным дополнением. В новейшие же времена по причинам, связанным с историей христианской церкви, неюридический взгляд на это отношение стал отчасти пошлым, отчасти в высшей степени неустойчивым и неопределенным, и эта пошлость, а также эта неопределенность передались брачному праву. Тот, кто внимательно взглянет на законодательство и практическое право по судебным делам, вытекающим из брачных отношений, нисколько не усомнится в этом. Те же, кто верит, что любой недостаток ждет своего устраняющего недостатки закона, чтобы сразу же исчезнуть, охотно признают такое грустное положение дел, чтобы благодаря этому объявить о необходимости сильного, радикального законодательства. Но именно эти надежды, которые они возлагают на законы, я считаю совершенно беспочвенными. Если в каком-либо общем воззрении заметно определенное и похвальное развитие, то таковое может быть поддержано законодательством, но не может быть порождено им; там же, где таковое отсутствует полностью, любая попытка исчерпывающего законодательства сделает лишь еще более неопределенным существующее положение и затруднит исцеление.
Мы рассмотрим далее те предметы, которые (как собственность) безразлично рассматриваются неюридической публикой, и о которых даже юристы говорят, что таковые могут быть одинаковыми при любых обстоятельствах , так что они относятся исключительно к юридической технике. То, что это мнение исходит от них, является, собственно говоря, уже признаком того состояния общества, при котором отсутствует правообразующая сила, ибо там, где она жива, все эти отношения не будут безразличными, а скорее вполне своеобразными и необходимыми, как это доказывает история любого самобытного права. Если же считать названное состояние нашим состоянием, то наша способность к законодательству будет зависеть от значения и развития нашей юридической техники, следовательно, сначала мы исследуем его.
К несчастью, весь XVIII в. в Германии было весьма бедным на великих юристов. Правда, встречалось множество прилежных мужей, которые делали очень ценные подготовительные работы, но дело редко шло дальше этих подготовительных работ. Юристу необходимо двоякое понимание: историческое, чтобы четко понимать своеобразие каждой эпохи и каждой правовой формы, и систематическое, чтобы видеть каждое понятие и каждое положение в живой связи и взаимодействии с целым, т.е. в отношении, которое является единственно верным и естественным. У юристов XVIII в. это двоякое научное понимание встречается чрезвычайно редко, и на них оказывали неблагоприятное влияние прежде всего разнообразные плоские устремления в философии. Очень трудно судить безошибочно о том времени, в котором живешь сам; и все же, если не обманывают все признаки, живой дух пришел и в нашу науку, который в будущем снова сможет поднять ее до характерного для нее образования. Однако в этом образовании сделано еще очень мало, и на этом основании я отрицаю нашу способность создать заслуживающий похвалу свод законов. Многие могут считать это суждение преувеличенным, однако я настоятельно попрошу их показать мне среди немалого числа систем римско-германского права хоть одну систему, которая была бы полезна не только для той или иной особой цели, ибо таковых у нас множество, а была бы превосходной как книга; а такая похвала будет возможна лишь в том случае, когда изложение будет обладать своей собственной, самостоятельной формой и вместе с тем живо представлять материал. Так, например, в Римском праве все сводилось бы к тому, чтобы был различим метод древних юристов, дух, живущий в Пандектах, и я был бы весьма рад познакомиться с такой нашей системой, в которой это имело бы место. Если же такая работа при большом старании и больших дарованиях не удалась до сих пор, то я утверждаю, что в наше время хороший свод законов еще невозможен, ибо работа над ним не будет иной, а только более трудной. Существует еще и другая проверка нашей способности: сравним нашу юридическую литературу с литературным образованием немцев в целом и посмотрим, шли ли они в ногу; результат будет неблагоприятным, и мы увидим совершенно иное отношение, чем отношение римских юристов к литературе римлян. В этом мнении нет никакого умаления, ибо наша задача действительно очень большая, гораздо более сложная, чем задача римских юристов. И именно величие этой задачи мы не должны недооценивать из-за любви к покою или нашего зазнайства, мы не должны полагать, что мы у цели, когда мы еще далеки от нее.
Итак, если у нас на деле нет того, что необходимо для возникновения хорошего свода законов, то мы не можем полагать, что настоящее предприятие было бы лишь разбившейся надеждой, которая в худшем случае не продвинула бы нас дальше. Выше уже было сказано о большой опасности, возникающей неизбежно, когда состояние весьма неполных и необоснованных знаний фиксируется посредством внешнего авторитета, и эта опасность в данном случае была бы тем больше, чем более всеобъемлющим было бы предприятие и чем сильнее его связывали бы с пробуждающимся национальным интересом. Примеры, напрашивающиеся сами собой, часто дают менее ясную картину в подобных делах; итак, для того чтобы показать наглядно, что может возникнуть подобным образом, я хочу напомнить о времени после распада Западной римской империи, когда было зафиксировано такое же несовершенное состояние знания права. Единственным примером, дающим возможность сопоставления, является эдикт остготского короля Теодориха, ибо только в нем существующее право должно было быть изложено в отдельной, новой форме. Я далек от того, чтобы полагать, что то, что мы могли бы создать, было бы полностью подобно этому эдикту, ведь эпохи действительно весьма сильно отличаются друг от друга; в 500 г. римляне с трудом могли сказать то, о чем они думают, мы же в известной степени умеем писать; кроме того, тогда вообще не было авторов по праву, мы же не ощущаем недостатка в них. Однако нельзя не заметить подобия в том, что в эдикте следовало представить исторический материал, который не могли окинуть взглядом и не могли регулировать и который мы с трудом узнаем в таком изложении. А оттого мы находимся в решительно невыгодном положении, потому что в 500 г. нечего было портить. Зато в наше время нельзя отрицать живое стремление, и никто не может знать того, сколько лучшего мы отнимем у будущего, закрепив современные недостатки. Потому что «ut corpora lente augescunt, cito extinguuntur; sic ingenia studiaque oppresseris facilius quam revocaveris» [«как тела медленно растут, (но) быстро угасают, так знания и ученые труды ты легче задавишь, нежели восстановишь»] .
Следует учесть еще один важный момент, а именно язык. Я спрашиваю каждого, кто умеет достойно и приемлемо выражаться и кто считает язык не обычным инструментом, а художественным средством, обладаем ли мы таким языком, на котором можно было бы написать свод законов. Я совершенно далек от того, чтобы ставить под сомнение саму силу благородного немецкого языка; однако именно то, что он ныне непригоден для этого, является для меня еще одним сигналом, что мы отстали в этой сфере мышления. Как только преуспеет наша наука, то сразу же можно будет увидеть, как наш язык станет полезным благодаря свежей самобытной жизненной силе. Более того, мне кажется, что в этой области мы откатились назад в новейшие времена. Мне не известен ни один немецкий закон XVIII в., который по серьезности и силе выражения можно было бы сравнить с уголовным судебником Карла Пятого.
Я знаю, что могут ответить на все это, даже если согласятся со всеми этими основаниями: сила духа человека бесконечна, а при добросовестном стремлении и сегодня неожиданно может появиться труд, в котором не будет чувствоваться даже следа от всех этих недостатков. Ладно, попытаться может каждый, и в наше время нет недостатка во внимании и нет опасности того, что действительный успех не будет замечен.
До сих пор я исследовал способность нашего времени к созданию общего законодательства, как если бы таковое еще не предпринималось. Теперь же обращусь к сводам законов, которые действительно возникли в новейшее время.

VII.
Три новых свода законов

Полная рецензия на свод законов должна быть еще больше, чем сам свод законов, и именно поэтому она не может быть предпринята в рамках небольшой рукописи. Да и сами эти своды законов интересны нам не своей ценностью в отдельности, а скорее тем, что в них выражена вероятность удачного или неудачного исхода нового предприятия подобного рода. Ибо все они возникли при одинаковом состоянии юридического образования, для которого выше мы отрицали способность к составлению хорошего свода законов, следовательно, с исторической точки зрения они могут служить подтверждением или опровержением нашего утверждения. Сначала я представлю Кодекс Наполеона, потому что только о нем публиковались подробные слушания, которые могут привести нас прямо к нашей цели .
В Кодексе политические элементы законодательства имели большее влияние, чем технические, и поэтому он внес в существующие права больше изменений, чем германские своды законов. Причины и характер этого преимущественного влияния настолько основательно представлены в остроумном сочинении, появившемся недавно , что я могу ограничиться тем, что кратко изложу здесь основные его идеи. Революция вместе со старым государственным устройством уничтожила также и большую часть гражданского права, и то и другое скорее в слепом порыве против всего существующего и в безудержном, бессмысленном ожидании неопределенного будущего, нежели руководствуясь иллюзией определенного состояния, считаемого превосходным. Когда же Бонапарт подчинил все военному деспотизму, он всеми силами держался за ту часть революции, которая ему служила и исключала возврат прежнего устройства, а все остальное, что вызывало отвращение у всех и что было бы против него самого, должно было исчезнуть; однако это было возможно не во всем, потому что влияние прошлых лет на образование, обычаи и убеждения нельзя было вычеркнуть из памяти. Этот полувозврат к прежнему спокойному состоянию был, правда, полезным и придал основное направление своду законов, который возник в это время. Однако этот возврат был усталостью и скукой, а не победой благородных сил и настроений, для которых не нашлось бы даже места при том состоянии общества, которое становилось бедствием для Европы. В дискуссиях Государственного совета нельзя не заметить эту внутреннюю беспочвенность, которая должна вызывать у каждого внимательного читателя впечатление безнадежности. К этому добавлялось непосредственное влияние государственного устройства. Теоретически, когда составлялся Кодекс, оно было республиканским в духе Революции; на деле же все уже клонилось к деспотизму, развившемуся впоследствии. Поэтому даже в самих принципах возникала неопределенность и изменчивость; так, например, сам Бонапарт в Государственном совете в 1803 г. объявил вредными, безнравственными и неразумными те самые семейные фидеикомиссы , которые были введены снова в 1806 г., а в 1807 г. включены в Кодекс. Но более опасным для настроений и убеждений было то, что вследствие такого быстрого изменения снова уничтожили последний предмет веры и почитания и что отныне выражения и формы постоянно противоречили понятиям, вследствие чего у большинства должны были исчезнуть последние остатки истины и нравственного самообладания. Было бы трудно придумать состояние общества, которое было бы для законодательства более вредным, чем это реальное. Да и у самих французов в постоянных восхвалениях нередко проглядывает ощущение этого пагубного состояния и несовершенства работы, основанной на этом . Но для Германии, которую не затронуло проклятие этой Революции, Кодекс, который частично отбросил Францию назад, был скорее шагом вперед в состояние революции, следовательно, еще более вредным и страшным, чем для самой Франции . К счастью, все эти мнения представляют для нас, немцев, только исторический интерес. Наполеон, правда, думал иначе. Для него Кодекс служил еще одними оковами, надеваемыми на народы, а оттого он был бы для нас пагубным и ужасным, даже если бы обладал внутренней ценностью, которая у него отсутствует. Мы спасены от этого позора, и вскоре от всего этого не останется ничего, кроме воспоминаний о том, что некоторые германские юристы, даже без всякого на то призвания, довольно весело играли с этим инструментом и обещали нам благополучие от того, что нас должно было погубить. Ныне Кодекс занял иное положение в отношении Европы, и мы можем оценивать его спокойно и беспристрастно как свод законов Франции.
Рассмотрим теперь техническую часть Кодекса, которую мысленно можно было бы предположить и безо всякой Революции, поскольку в ней содержится существующее право . Это существующее право есть отчасти римское, отчасти французское (coutumes [обычаи]), так что и эта часть Кодекса вводила в каждой отдельной части Франции наполовину новое право, которое нигде не приветствовали ; такой же результат был бы неизбежен и в Германии при аналогичной попытке. Не принимая это во внимание, обратимся теперь к самой работе. Нередко даже в самой Германии восхваляли серьезность и основательность, с которой сделали эту работу . Разумеется, нельзя отрицать того, что четыре редактора справились с основами всего этого (projet de code civil [проект гражданского кодекса]) за несколько месяцев; но все то, что здесь могло бы отсутствовать, должно было бы быть добавлено на обсуждениях Государственного совета, этой гордости французской администрации. Верно, что на этих обсуждениях нередко высказывались хорошие мысли, однако их общий характер очень верно охарактеризовал Тибо как поверхностные и бессвязные разговоры и поиск наугад . Но о самом главном, о непосредственно техническом, от которого зависела истинная ценность, почти ничего не говорилось. Да и могло ли быть иначе! Весьма многочисленной и весьма смешанной коллегии можно было, пожалуй, объяснить такие вопросы, как, например, должен ли отец давать дочери приданое и может ли быть опротестована покупка из-за больших нарушений права; но общую теорию вещного права и обязательств нельзя понять без научной подготовки, да о ней вообще не могло быть и речи в обсуждении, на котором в проекте проверяли только порядок следования отдельных статей, не исследуя содержание и трактовку целых разделов. И так уж получилось, что, например, обсуждение вопроса об опротестовании покупки занимает по меньшей мере в четыре раза больше времени, нежели обсуждение двух первых разделов о договорах . И все же со мной согласится любое компетентное лицо, что первые изолированные вопросы по сравнению со вторыми общими учениями не имеют вообще никакого значения в вопросе о ценности и пригодности свода законов. Таким образом, Государственный совет вообще не участвует в создании Кодексе, поскольку он технический, а Кодекс есть и остается весьма быстро сделанной работой известных редакторов, собственно говоря, юристов. А как обстояло дело с юриспруденцией во Франции, когда эти мужи обучались? Общеизвестно, что в римском праве Потье (Pothier) является путеводной звездой новейших французских юристов и что его труды оказали непосредственное влияние на Кодекс. Я далек от того, чтобы недооценивать Потье, напротив, юриспруденция народа, в которой он был бы одним из многих, была бы в хороших руках. Но юридическая литература, в которой есть только он один и его чествуют и изучают почти как источник, должна все же вызывать сожаление. Далее, если мы рассмотрим эту юридическую ученость, которая есть у нас в неоспоримых фактах, то она действительно является странной. Весьма важными являются уже такие явления как, например, Десквирон (Desquiron) , который рассказывает о римском юристе Юстусе Липсиусе (Justus Lipsius) сразу после Законов двенадцати таблиц и об известном Сикарде (Sicardus) при императоре Феодосии II, издателе Кодекса Феодосия; даже подобная чудовищность позволяет сделать вывод о среднем уровне состояния науки. Мы же обратимся непосредственно к самим издателям свода законов – к Биго-Преаменё (Bigot-Preameneu), Порталису (Portalis) и Мальвилю (Maleville). Образец научных взглядов первого был уже приведен выше. Для Порталиса достаточно будет следующего примера. В art. 6 имеется следующее правило: jus publicum privatorum pactis mutari non potest [«публичное право не может быть изменено договорами частных лиц»]. Ему возразили, что jus publicum означает не то право, которое интересует государство, а любой закон без разницы, любой jus publice stabilitum [«любой закон (право), установленный публичным образом»]. На это Порталис отвечает2: в целом можно допустить оба значения слова, однако спрашивается, что оно означает именно в этом фрагменте из римского права:
«Or, voici comment est conçu le sommaire de la loi 31me au Digeste de pactis: contra tenorem legis privatam utilitatem continentis pacisci licet… Ainsi, le droit public est ce que interesse plus directement la societé qui les particuliers». [«Итак, вот какова концепция краткого изложения 31го закона Дигест о договорах: против силы (содержания) закона, содержащего частную пользу, следует договариваться… Таким образом, публичное право есть то, что более прямо касается общества, чем частных лиц».] Я не хочу говорить о том, что в данном случае jus publicum поняли поверхностно и неправильно, но я спрашиваю: что таилось в этом общем правиле, если римляне задумались над подобным правилом? А если в этом нечто таилось, то как можно было объяснять словоупотребление римлян отрывком из Бартола (ибо он является автором summarium), т.е. считать его массой вместе с римскими юристами? Ведь это же называется tamquam e vinculis sermocinari [«мы беседуем, будто в оковах»]! Мальвиль проявляет себя в своей книге как разумный муж, достойный уважения, но некоторые признаки его юридической учености имеют все же решающее значение, потому что именно он относился к представителям Римского права при редакции Кодекса. Так, например, он дает краткий обзор истории приобретения в силу давности и имущества res mancipi, который является единственным в своем роде : до тех пор пока римляне обладали только небольшой и близко расположенной земельной собственностью, говорит он, для срока давности было достаточно два года, а когда же они стали приобретать землю в провинции, т.е. на большом удалении от Рима, то для этого стали требоваться десять лет (longi temporis praescriptio). Res mancipi называли, говорит он, все италийские земельные участки и все движимое имущество; на движимое имущество право собственности переходило путем простой традиции, а приобретение в силу давности касалось только res mancipi; но для res nec mancipi, т.е. для провинциальных земельных участков, существовала longi temporis praescriptio, для которой правооснование не требовалось; владелец таковых назывался dominus bonitarius. В другом месте он говорит о приобретении в силу давности по Юстиниану: следует делать различие между вором и третьим лицом, которое купило у вора: первому требовалось 30 лет, а в отношении второго применялся L. un C. de usuc. transform., т.е. трехлетний срок давности , как будто у римлян вообще никогда не говорилось о res furtiva. Другой очень странный случай касается одновременно Порталиса и Мальвиля. Ибо при расторжении брака неизменно упоминается римское право, но Порталис и Мальвиль исходят из одной истории римского развода, которая не просто неправильна, но совершенно невозможна; так, например, они оба считают, что брак не мог быть расторгнут односторонне одним из супругов, а только вследствие договоренности между обоими супругами, вследствие чего все право Пандект, да и самого Юстиниана по этому предмету на самом деле становится совершенно бессмысленным; да и сам развод по договоренности, говорят они, был у римлян лишь следствием ошибочного представления, что брак стоит в одном ряду с другими договорами! И здесь это касалось не просто исторического курьеза, а принципов, которые оказывали непосредственное влияние на обсуждение, ведь самое непонятное во всей истории римского развода было включено в Аrt. 230, что вызвало всеобщее отвращение. Такое состояние юридической учености никак нельзя истолковать как высокомерие или закоснелость; при обсуждении вопроса об отмене договора купли одному из государственных советников случайно попадается диссертация Томазия, посвященная L. 2 C. de resc. vend., и довольно трогательно видеть то, с каким удивлением встречают эту рукопись, обсуждают и делают из нее выборки . Мы с аналогичной или еще лучшей ученостью могли бы, разумеется, натворить и в других областях! Но в такой литературной наивности нельзя упрекать национальную принадлежность, потому что, как известно, во Франции в XVI в. жили некоторые люди, у которых еще и сегодня можно поучиться римскому праву. Однако лично я сам слышал от одного профессора права в Париже, что хотя труды Куяция и не должны были бы отсутствовать в полной библиотеке, но ими больше не пользовались бы, потому что все хорошее из них есть у Потье.
Это все было о той почве, на которой вырос Кодекс, а теперь поговорим о самом плоде. Материальная полнота не входила в планы, поэтому дело сводилось к следующим трем частям: выбор предметов, выбор положений по каждому предмету и отношение к тому, что должно было иметь силу in subsidium, когда Кодекса будет недостаточно. Для практически образованного юриста выбор предметов был самой легкой задачей, но именно это сделано здесь настолько неумело, что возникает множество весьма ощутимых пробелов при применении. Определяющим в выборе был не опыт и практическое значение, а традиционный метод обучения, а если мы копнем глубже, то весьма часто можно будет обнаружить, что важные предметы отсутствуют лишь по той причине, что они вообще не встречаются или встречаются лишь мимоходом в Институциях Юстиниана, которые часто незаметно лежат в основе стольких многих новых систем . Однако этот недостаток может быть для нас безразличным, ибо в будущем его можно было бы легко избежать.
Намного более важным и более трудным в этом отношении является выбор положений по действительно рассмотренным предметам, т.е. нахождение правила, по которому в будущем следовало бы управлять массой частного. Здесь все зависело от владения основными принципами, на чем основывается всякая уверенность и эффективность действий юриста и в чем римляне дают нам великий образец этого. Но именно с этой стороны работа французов оказывается весьма достойной сожаления, что будет показано на отдельных примерах.
Основной ошибкой, которая ощутима повсюду, является следующее. Теория имущественного права в целом является римской. Как известно, римское имущественное право основывается на двух основных понятиях: на понятии вещных прав и на понятии обязательств, и каждому известно, чего добиваются римляне благодаря четкости и определенности этих понятий. Здесь же этим основным понятиям не просто нигде не дано определение, к чему я вообще не хотел придираться, они вообще не известны в этой своей универсальности, и вот это незнание придает всему труду еще больше неясности, чем можно было бы ожидать. Однако и этот пункт, насколько бы важным он ни был, тоже относится к общему; учение о недействительности юридических действий в применении к договорам, к actes de l’etat civil [«акты гражданского состояния»]и к браку даст нам больше возможности рассмотреть частное. Для недействительности договоров в римском праве имеется известное различие между ipso jure и per exceptionem, которое развилось в древнем праве до высшей определенности и было действительно в Юстиниановом праве в большей мере, чем это обычно полагается. В Кодексе встречается противоположность между convention nulle de plein droit и action en nullité ou en rescision [«договором недействительным по полному праву» и «действием недействительным или признанным недействительным»](a. 1117). Нам может быть безразлично, считали ли авторы эту противоположность подобной указанной римской, однако важно то, что теория этой косвенной недействительности (благодаря action en nullité [иск о признании недействительным]) осталась совершенно неопределенной. Из нее не встречается почти ничего, кроме срока давности (а. 1304), в то время как очень многие и очень важные различия в результатах могут и сегодня иметь место так же, как они имели место у римлян, следовательно, им следовало бы дать какое-либо определение, если уж был затронут вопрос. Для actes de l’état civil [актов гражданского состояния] предписано множество формальностей, которые совершенно произвольны по своей природе (l. 1, t. 2, ch. 1). И именно поэтому вдвойне необходимо было определить, какие последствия должно было иметь пренебрежение этими формами. Некоторые судебные палаты обращали внимание на эту необходимость , тем не менее в Кодексе нет ничего об этом. Итак, можно было бы полагать, что в Париже были настолько уверены и единодушны в этом вопросе, что считали ненужным прямое определение. Никоим образом. Камбасерес (Cambaceres) полагает, что несоблюдение любой формы дает ничтожность, что означает, что она уничтожает всякую доказательственную силу документа. Тронше (Tronchet), напротив, считает, что при рождении и смерти дело вообще не сводится к формам, и только фальсификация может лишить силы; зато в браке можно предположить подобную ничтожность вследствие отсутствия формы . А Симеон (Simeon) полагает, что несоблюдение формы никогда не лишает силы доказательство, т.е. также и в браке . Итак, если это мнение верно, то все эти формы вообще не относятся к Кодексу, а просто к инструкциям для служащих, следовательно, редакция Кодекса противоречит, собственно говоря, этому мнению. Дело же усложняется еще и тем, что эти формы вообще неосуществимы для списков умерших (погибших) по крайней мере в Париже, да и в провинциях их соблюдение оставляет желать лучшего . Но еще более важным является учение о недействительности брака. Римское право шло здесь по очень простому и очень понятному пути. Если отсутствовало условие действительного брака, то говорилось: non est matrimonium [не есть брак], и на такое отсутствие в любое время мог сослаться каждый, кто этого хотел; особый иск для отмены брака был не нужен, да и немыслим, следовательно, не существовало ни срока давности, ни других ограничений этого права. Этой простоты было достаточно, потому что в любом другом случае помогало одностороннее расторжение брака; естественно, что этого было недостаточно для нашего времени, и, стало быть, кроме случаев указанной ничтожности (которую я хочу назвать римской ничтожностью) можно было бы ввести особое право опротестования, которое можно было бы назвать на худой конец action en nullité (ведь дело не сводится к названию). А как обстоит с этим в Кодексе? В нем приняты две недействительности: абсолютная и относительная (l. 1, t. 5, ch. 4.). Это можно было бы, пожалуй, принять за только что описанную здесь противоположность, так что, например, пренебрежение формой бракосочетания являлось бы римской ничтожностью. Точно так это понимает и Порталис , который именно этот особый случай истинной ничтожности описывает живо и в ярких красках. Однако Мальвиль считает римскую ничтожность (non est matrimonium) не входящей в эти права опротестования (marriage qui peut être cassé [брак, который может быть расторгнут]) и отличной от них, так что существует три вида: 1) non est matrimonium; 2) абсолютная ничтожность по Кодексу; 3) относительная ничтожность . Да и во втором случае можно предположить нечто, а именно: что это право на иск об уничтожении, которым обладал бы каждый, и все же это просто право на предъявление иска, так что брак, если иск не предъявлен, оставался бы действительным со всеми последствиями, если бы, например, умирал один из супругов; только это было бы, разумеется, излишней тонкостью. Однако еще более путанным является мнение Мальвиля о том особом случае, когда отсутствует форма бракосочетания. Каждый peut être attaqué [может «атаковать»] этот брак, сказано в Art. 191, однако в Art. 193 отмечено, что будут существовать случаи подобного рода, в которых брак не будет аннулироваться, но эти случаи не названы. Из обеих выдержек Мальвиль делает следующий вывод : брак peut être attaqué, т.е. можно предъявить иск об аннулировании, закон не запрещает иск, однако то, что захочет сделать судья, является его делом, или, другими словами, отмена брака зависит от своеволия судьи. Следовательно, это было бы четвертым видом недействительности, отличным от трех, указанных выше. Едва ли может иметь место иной случай, в котором судебный произвол был бы более опасным и более неподходящим, чем этот. Вопрос о том, имеет ли это силу, остается открытым, потому что в законе, собственно говоря, ничего не сказано об этом, а у двух редакторов, как я показал, совершенно противоположные мнения по этому поводу. Однако по двум причинам эта неопределенность становится к тому же особенно жестокой: во-первых, потому что в Париже (и, вероятно, не только в нем) большинство бедного населения из соображений затрат не позволят себе бракосочетание ; во-вторых, потому что сама форма бракосочетания включает в себя чрезвычайно неопределенное условие. А именно: бракосочетание обязательно должен осуществлять officier du domicile [чиновник по месту жительства] одного из супругов, так что не допускается делегирование прав другому лицу . Однако в данном случае domicile представляет собой не обычное domicile (Art. 102), а особенное, придуманное специально для бракосочетания, а именно местожительство в течение шести месяцев (Art. 74), так что отсутствует даже выбор между двумя видами domicile . И как это бывает часто, в некоторых случаях у нас должно возникать сомнение, а повезло ли нам с выбором чиновника даже при самом добром желании! В каждом случае подобного рода судьба семьи зависит от абсолютно слепого произвола судьи, которого ни при одном решении нельзя упрекнуть, ибо любое решение обладает самым большим авторитетом. А первопричиной этой ужасной неопределенности является то, что в данном случае не исходили из определенного и решающего понятия, а постоянно путались и блуждали между истинной ничтожностью и правом опротестования, не будучи способными выйти из этой неопределенности , вследствие чего становится очевидной полная бесполезность обсуждения технических деталей Государственным советом. У римлян подобные вещи были невозможны, и эта невозможность не была пиком их искусства, а только началом. Это означает, что они были людьми дела, в то время как редакторы и государственные советники пишут и говорят как дилетанты; другими словами, первым не нужен был свод законов, а вторым не надо было хотеть таковой сделать. Кроме того, этот случай показывает весьма наглядно и то, что говорилось выше об опасности ненужного и некомпетентного законодательства. Такая путаница понятий, как описанная здесь, может существовать долгие годы незамеченно и безвредно, потому что благодаря применению все это будет приведено к определенному и сносному равновесию. Но ныне она высказывается как закон и доводится до общего сведения путем безрезультатных обсуждений, и теперь она становится опасной, теперь в руках несправедливых она становится средством обольщения и обмана других. Это было бы политическим толкованием правила: omnis definitio in jure civili periculosa est [всякое определение в гражданском праве опасно].
В заключение осталось поговорить еще о том, что должно иметь силу in subsidium, если Кодекса недостаточно. Французы не ошибались относительно объема и важности такового, они предвидели, что, собственно говоря, самое меньшее число судебных случаев сможет быть разрешено непосредственно с помощью фрагментов из Кодекса, что, следовательно, почти повсюду действительно решающим будет названное неизвестное . Однако о его природе они высказываются по-разному – они трактуют его как неопределенную величину, которая может иметь множество значений. Ибо в качестве подобных значений встречаются : 1) équité naturelle, loi naturelle [естественная справедливость, естественный закон]; 2) римское право; 3) древние coutumes [обычаи]; 4) usages, exemples, décisions, jurisprudence [привычки, примеры, судебные решения, юриспруденция]; 5) droit commun [общее право] ; 6) principes généraux [общие принципы], maximes [правила], doctrine [теория], science [наука]. Ничего не сказано об отношении между собой этих разных значений, кроме одного случая, что естественное право имеет силу только in subsidium, когда даже usage и doctrine недостаточно . Мы попытаемся сделать определенные выводы из этого.
Прежде всего бросается в глаза то, что вообще не встречается нечто вроде дополнения, а именно органического дополнения, в котором, исходя из имеющегося вопроса (т.е. из одного из принципов свода законов), делается научно достоверный вывод по отсутствующему вопросу. Наши юристы имеют об этом слегка ограниченное представление, называя это аналогией и argumentum legis, и даже у французов однажды встречается мимолетное упоминание об этом . А то, что этим не пользуются, по-видимому, неслучайно. Этот способ предполагает органическое единство в самом законодательстве. Но таковое здесь нельзя предположить даже отдаленно – ни материально, ни формально. Материально – ибо в Кодексе содержатся чисто механически смешанные результаты революции и прежнего права, да и прежнее право в нем не связано само по себе, ибо оно должно было стать transaction между Римским правом и coutumes, что часто в нем восхвалялось. Он стал бы формальной Целостностью, если бы юристы – его авторы – силой своей мысли переработали его в логическое Целое, однако то, что они не взяли эту высоту, становится ясным благодаря предшествующему изложению. Следовательно, не оставалось ничего прочего, как искать дополнение на стороне.
Названные выше средства дополнения, которые встречаются у самих французских авторов, можно сильно сократить. Естественное право упоминалось, видимо, только для вида, а не для серьезного применения; там, где речь идет об особом применении, на него не обращают никакого внимания, и лишь в Германии положение французских судей считали удачным вследствие свободного применения этого источника права ; я же хотел бы присутствовать при том, когда какой-либо французский суд согласно естественному праву будет принимать решение, является ли брак недействительным из-за неполноты формы бракосочетания. Прочие части сводятся к двум следующим: 1) прежнее право; 2) научная теория. Исследуем их отдельно.
Как известно, прежнее право было отменено (Art. 4) не только в том, в чем оно противоречило Кодексу, но и во всем материале, который затрагивает Кодекс, следовательно, почти во всем. Между тем французы лучше понимают значение этой отмены, чем немецкие юристы, которые из-за ненависти или любви к римскому праву много спорили об этом. Французы полагают, что судье разрешено придерживаться как римского права, так и coutumes, но это не считается необходимым, что означает, что судебное решение не могло бы быть отменено, если бы оно противоречило этим источникам права . То же самое справедливо и в отношении прежней судебной практики , так как несчетное число раз прежняя jurisprudence называется в качестве источника. Несомненно, что это нельзя понимать так, что любой судья в случае, в котором Кодекс не давал решения, мог выбирать между римским правом и каким-либо coutume, ибо тогда произвол был бы слишком большим; каждый должен был придерживаться того права, которое ранее имело силу в этой местности, т.е. либо римского права, модифицированного прежней судебной практикой, либо особого coutume с такой же модификацией. Неизбежным результатом этого в свою очередь становится большое правовое различие между районами действия отдельных апелляционных судов, и теперь это различие ныне (когда оно должно иметь место незаметно, вопреки намерению закона, и с путаницей прежних ограничений) становится истинным злом, которым оно не являлось ранее. Но при этом предполагается такой благоприятный случай, что суды будут регулярно использовать те устраненные источники права. Однако кто поручится за это, ведь это им не предписано? Таким образом, если в судебном деле суд по особому убеждению или под предлогом предотвращения несправедливости предпочтет использовать какую-либо équité или loi naturelle, то его вовсе нельзя упрекнуть в этом, так как Закон оставляет все это в силе. Не следует говорить о том, что кассационный суд будет поддерживать практику будущего в порядке, даже в однообразии, ибо кассационный суд должен просто отменять решение, если оно выносится вопреки закону Кодекса или новому закону; таким образом, решение по или вопреки loi naturelle, римскому праву, coutume или jurisprudence находится вне сферы действия этого суда. Наконец, следует отметить и то важное обстоятельство, что во всех частях Кодекса, возникших в результате революции, прежнее право не обеспечивает вообще никакой защиты от слепого произвола. Примером этого может снова послужить назвавшийся выше случай недействительности брака.
Вторым, что может считаться дополнением Кодекса, является научная теория. Однажды Порталис замечательно охарактеризовал ее: она как море, а законы являются ее берегами . Для Франции, правда, это море означает немного, потому что юриспруденция, не основывающаяся на глубоких исторических знаниях, исполняет, собственно говоря, обязанности писаря в судебной практике. И так дело действительно обстоит во Франции: там не существует теории, отличной от судебной практики, так что все, что говорилось о неопределенности практического права, касается также и теории. Только учебным заведениям, согласно их природе, присуща теоретическая форма; но об этом удобнее будет поговорить в следующем разделе.
Правда, могут наступить некоторые обстоятельства, благодаря которым состояние практического правосудия окажется более благоприятным, чем то, которое здесь обрисовано. Вследствие незнания и инертности мысли дело может дойти до того, что во многих судах будут придерживаться отдельных источников и авторов; так, например, парижские coutume вместе с их комментатором Ферьером (Ferriere) повсюду могут счесть более удобными, даже там, где они не имели силу. В прежней jurisprudence некоторые положения были, пожалуй, приняты в общих чертах. Возможно это то, что подразумевается под вышеназванным droit commun. Далее, не следует полагать, что именно все названные здесь недостатки должны восприниматься как таковые; римляне IV–V вв. после рождества Христова также не думали о том, что мы будем сожалеть об их глубоком упадке. В целом же нельзя отрицать того, что следует опасаться состояния большой правовой неопределенности. А такое состояние невыносимо, ибо не так важно, имеет ли силу разное право в разных местах, однако если в отдельном конкретном случае право зависит от случая и произвола, то тогда наступает самое худшее, что можно было бы придумать для правосудия, и это зло, несомненно, почувствует каждый.
Самого высокого признания заслуживает то, что во Франции прозвучал хотя бы один истинный и дельный голос о том, что следовало бы сделать, но это голос угас безо всякого следа. Трибунал Монпелье говорит о будущей судебной практике, которой следовало бы дополнить Кодекс : «Mais quelle jurisprudence! n’ayant d’autre règle que l’arbitraire sur l’immensité d’objets à co-ordonner au systême de la législation nouvelle, à quelle unité, à quel concert faudrait il s’attendre de la part d’une pareille jurisprudence, ouvrage de tant de juges et de tant de tribunaux, dont l’opinion ébranlée, par les secousses révolutionnaires, serait encore si diversement modifiée! quelle serait enfin le régulateur de cette jurisprudence disparate, qui devrait nécessairement se composer de jugemens non sujets à cassation, puisqu’ils ne reposeraient pas sur la base fixe des lois, mais sur des principes indéterminés d’équité, sur des usages vagues, sur des idées logiciennes, et, pour tour dire en un mot, sur l’arbitraire! A un systême incomplet de législation, serait donc joint pour supplément une jurisprudence défectueuse». [«Но какая юриспруденция! Не имеющая никакого правила, кроме произвольного в отношении огромного количества объектов, которые следует скоординировать в системе нового законодательства; на какое единство, на какую целостность нужно (можно) будет рассчитывать со стороны подобной юриспруденции, продукта такого количества судей и судов, юриспруденции, чье решение, расшатанное революционными сотрясениями, будет еще так сильно модифицировано! Каков, наконец, будет регулятор этой разрозненной юриспруденции, которому обязательно придется складываться из суждений (решений), не подлежащих кассации, потому что они будут покоиться не на твердой базе законов, но на неопределенных принципах справедливости, на расплывчатых обыкновениях, на логических идеях и, чтобы уж все сказать одним словом, на произволе! К неполной системе законодательства будет, таким образом, присоединена в качестве дополнения дефективная (ущербная) юриспруденция».] Чтобы предотвратить этот недостаток, говорится дальше, можно пойти двумя путями. Либо считать Кодекс просто Институциями и приложить к нему второй, более подробный труд, который имел бы значение Пандект и Кодекса Юстиниана. Или, во-вторых, можно было бы – и это было бы лучше – оставить в качестве Правила прежнее разнообразное право, и только в отдельных определенных вопросах ввести во всей Франции новое однообразное право, что означает, стало быть, не создавать никакого свода законов. Это и есть собственно само предложение, а сам способ изложения и обоснования настолько солиден и практичен, что подобные здоровые мысли при таком окружении вызывают удвоенную радость.
Теперь обращусь к Прусскому земскому праву. В качестве его истории послужат, во-первых, официальные публикации по этому предмету , далее, некоторые отрывки из сочинений Кляйна (Klein) , а самая главная работа, работа Зимона (Simon), появилась лишь в 1811 г. Большая часть материалов всего нового законодательства имеется еще налицо; систематизация этого материала, благодаря чему он стал бы применимым, была поручена только что названному правоведу, а его отчет об этом деле дает такое глубокое и полное представление об истории всего этого предприятия, что по сравнению с ним все прежние сообщения кажутся фрагментарными и отчасти ненадежными. По этому превосходному сочинению можно увидеть, как благодаря объединенной и часто повторяющейся работе непосредственно редакторов, законодательной комиссии, коллегий земель, представителей сословий и многих ученых и коммерсантов из многих частей Германии возникло Земское право; при этом испытываешь глубокое уважение к серьезности и упорству, которые были доказаны в этой работе; душой же всего этого был остроумный Суарец (Suarez), благодаря которому сохранялось единство действий столь многих и разных сотрудников. Ни один беспристрастный наблюдатель не будет пытаться сравнивать Кодекс с Земским правом в этом отношении; это отличие объясняется не только добросовестностью и любовью к делу, присущими немцам по природе, но и совершенно разной ситуацией, при которой возникали своды законов. Кодекс следовало сделать быстро, чтобы смягчить некоторые тягостные недостатки революции и чтобы поставить все на одинаковую основу, в то время как Земское право разрабатывалось только с целью и с чувством создания чего-либо отличного, без крайней необходимости, которая бы требовала этого. Тем, что я считаю вторым большим преимуществом Земского права, является его отношение к локальным источникам; оно как субсидиарное право должно было просто заменить «Римское, общее Саксонское и другие чуждые субсидиарные права и законы» , а все провинциальные права должны были сохраниться, в течение трех лет их следовало переработать в особые своды законов . Зато другие будут считать это отношение несовершенством Земского права.
Если же мы взглянем на внутренние причины возникновения Земского права, то и они подтвердят наше мнение, согласно которому в это время не следовало делать попытку создания свода законов. План, по которому работали, известен всем. Право Юстиниана должно было стать такой основой целого, что от него следовало отходить только по особым причинам. Этими причинами могли быть: если положение римского права возникло из философии стоиков, или вследствие особого обстоятельства, например политики императора, или вследствие хитроумных фикций и тонкостей древних юристов . Вследствие этого римское право по отношению к Земскому распадается на две части: применимую как правило и неприменимую как исключение, и поэтому возникла двоякая задача: выделить надлежащим образом исключение и основательно понять правило. Ибо то, что действительно порождено философией стоиков или особым обстоятельством и что является ненужной тонкостью, можно понять, очевидно, только при глубоком знании истории права; такое знание истории и одновременно с ним живое изучение источников требуются в том случае, когда необходимо правильно понять Применимое и успешно переработать его для действительного применения. Обладали ли такими историческими познаниями и таким изучением источников школы Неттельбладта (Nettelbladt) и Дарьеса (Darjes), в которых, несомненно, получили образование многие и которые оказали сильное влияние на Земское право, судить об этом я предоставляю каждому по трудам этих школ и ее наставников . Началом Целого должна была стать полная выдержка из сборников права Юстиниана. Сначала эту работу предложили Шлоссеру (Schlosser), с которым, однако, не смогли договориться об условиях . Итак, сама выдержка была сделана Д. Фолькмаром (D. Volkmar) согласно систематическому плану, разработанному Суарецом; с целью проверки полноты Фолькмар составил список всех фрагментов из Corpus juris согласно систематизации источников, так что возле каждого фрагмента имелось указание на то, где он встречается в указанной системе или почему он там отсутствует. Затем эта систематизированная выдержка была обработана Фолькмаром и Пахалием (Pachaly), и эту обработку следует считать первым материалом собственно редакции . Этот материал, правда, невероятно часто проверялся и вновь обрабатывался, и в Земском праве от него, несомненно, осталось лишь немногое. В каждом большом предприятии чрезвычайно многое зависит от первого побуждения, и именно от него многое могло произойти только на этом первом этапе, а то, что было сделано или упущено Фолькмаром, было, по-видимому, определяющим для всех последующих работ. Если же следовало избежать такого сильного влияния, то тогда кто-либо другой, не связанный с работой Фолькмара, должен был бы еще раз подготовить первичный материал, и только в этом могла бы заключаться глубокая проверка работы Фолькмара, касающаяся знания и использования источников. Но это не случилось, все последующие ревизии не были, вероятно, нацелены на это, а работа Фолькмара осталась единственной, хотя его считали только собирателем и, кажется, не очень-то высоко ценили . Именно для этой работы был бы очень желателен человек большого ума и учености, и было бы интересно, если бы по крайней мере можно было сравнить по отдельным попыткам, как решил бы эту задачу Шлоссер. Но, возможно, в механизме всего этого предприятия крылась причина того, отчего это поручение было бы неподходящим для человека значительного и самостоятельного.
Если же посмотреть на тот результат, который лежит пред нами, то высказать определенное суждение о нем еще труднее, чем о Кодексе, потому что обсуждения, из которых возник этот результат, не публиковались. Создается также впечатление, что план самого труда, а также всего правосудия, которое должно было основываться на нем, не всегда был одним и тем же. Нельзя отрицать того, что первоначально намерением Фридриха II было, чтобы свод законов был чрезвычайно простым, популярным и вместе с тем полным по материалу, так что занятие судьи могло бы заключаться в своего рода механическом применении . Поэтому он запретил все интерпретации и повелел, чтобы в каждом отдельном случае недостаточного или сомнительного закона вопрос задавали законодательной власти . Даже в проекте свода законов судье запрещена интерпретация, и все отсылается к законодательной комиссии . Совершенно по-иному дело обстоит по Земскому праву: оно требует, чтобы судья вникал в суть закона, но прежде всего чтобы в каждом случае, для которого он не найдет закон, решение было принято согласно общим принципам свода законов и согласно законам для аналогичных случаев ; уже вследствие этого сильно ограничивалось обращение в законодательную комиссию, и даже если оно имело место, с вердиктом был связан только запрашивающий судья, и имели силу средства обжалования решения . Однако в самом последнем издании Земского права упразднено даже это ограниченное обращение, а судье разрешена интерпретация для любого вида судебных дел . Благодаря этому положение судей становится отличным от того, как это представлял себе Фридрих II, а за всем судейством признается более научный и менее механический характер. Однако это является только единственным исключением из правила, оно должно явно касаться только редких исключений, для которых мог бы отсутствовать прямо предписывающий закон; более того, о случае подобного рода, как только таковой случится, необходимо уведомить, и он должен быть разрешен новым законом . Таким образом, непосредственный замысел имеющегося закона нацелен и ныне на то, чтобы отдельные случаи из судебной практики были полностью перечислены как таковые и разрешались по отдельности. И именно в этом метод Земского права противоположен описанному выше методу, который мы находим в сохранившихся до наших дней рукописях римских юристов, – и не в пользу Земского права, как мне кажется. У римлян все основано на том, что юрист благодаря живому владению системой права был в состоянии найти право для любого конкретного случая. К этому ведет четкое, индивидуальное восприятие отдельных правоотношений, а также достоверное знание основных принципов, их связей и подчинения, а если мы встречаем у них судебные дела с крайне условным применением, они все же всегда служат воплощением названного всеобщего. С этим отличием и со мной согласится каждый, кто непредвзято сравнит Земское право с Пандектами, и такое сравнение здесь допустимо, ибо речь идет не о своеобразном римском уставе, а об общем методе. Что же касается в особенности четкого, индивидуального понимания понятий, то его нередкое отсутствие в Земском праве менее ощутимо и заметно, так как именно материальная полнота подробностей по своей природе стремится к тому, чтобы заполнить этот пробел. Что же касается самих практических правил – истиной цели любого свода законов, то результатом описанного здесь свойства является то, что большинство положений Земского права не достигают ни высоты общих основных принципов, ни наглядности в индивидуальном, а находятся где-то посередине между обеими этими точками, тогда как римляне владеют и тем и другим в их естественной связи. Но нельзя не заметить и того, что большая трудность, возможно, непреодолимая, заключалась в нынешней степени развития немецкого языка, который вообще не был развит в юридическом отношении, тем более для свода законов. Насколько вследствие этого усложняется, даже становится невозможным, живое представление единичных правоотношений, сможет понять каждый, кто попытается сделать, например, перевод из Пандект. Ведь в этом даже у французов было большое преимущество вследствие большей определенности форм и латинского происхождения их языка; то же, что они не воспользовались им лучшим образом, объясняется вышеописанным жалким состоянием знания ими предмета. Эти замечания были бы совершенно неправильно поняты, если бы их попытались истолковать так, будто бы издателям Земского права было безразлично его будущее научное изучение, что вовсе не является моим мнением. Очень примечательна в этом отношении известная задача на приз от 1788 г. , в которой требовалось составить учебник из двух частей, первая часть которого должна была содержать естественное право, абстрагированное из самого свода законов, а вторая выдержку непосредственно из позитивного права. Порой допускали такое весьма возвышенное понимание естественного права, но тем самым с ним поступали несправедливо; по-видимому, под этим названием следовало представить то, что сам законодатель считал общим и непозитивным в своих законах – интересная историческая задача, совершенно аналогичная задаче римского jus gentium. Таким образом, научное познание практического права никоим образом не считалось неважным, напротив, в своем новейшем образе Земское право признает настоятельную необходимость такого научного знания; и все же нельзя не заметить, что существует внутренний конфликт между этим признанием и построением самого труда, ибо само это построение имеет много общего с первоначальной идеей Фридриха II, из которой оно и возникло.
Любое правительство подлежит осуждению, если оно не знает или пренебрегает воззрениями своей эпохи. С этой стороны, несомненно, прусское законодательство нельзя упрекнуть. Прозвучал и был услышан голос не только собственных коммерсантов, но и всех немецких ученых , и любой непредвзятый наблюдатель согласится с тем, что все, что было сделано и упущено, полностью отвечало духу и взглядам эпохи. Даже самый важный голос, который вместе с тем выступил против этого, говорит больше в пользу, чем против этого уверждения . Я осознаю, как много полезного содержится во взглядах и суждениях Шлоссера, однако самое лучшее в них касается общего политического характера нашей эпохи, а своеобразные потребности гражданского права он сам не представлял себе ясно. Это явствует отчасти из разработанного им введения к своду законов , отчасти и в большей мере из его плана сокращения corpus juris до caput mortuum настоящих законов объемом менее десяти листов . То же, что он был толковым человеком, показывает его остроумное и блестящее сочинение об изучении чистого римского права .
Более полное суждение о технической стороне Земского права было бы возможно только в том случае, когда бы вышеназванные материалы были обработаны и предоставлены для всеобщего ознакомления. Все, что делается с целью сохранения и распространения важных исторических источников, заслуживает почетного признания; так, например, организация тех материалов, которыми располагал и которые затем прекрасно изложил начальник прусской юстиции, господин министр юстиции Кирхайзен. Остается только надеяться, что такой же либеральный интерес к внутренней истории Земского права послужит поводом для опубликования соответствующих выдержек из него. При этом не следует ничего опасаться, ибо то, что было сделано так серьезно, сможет выдержать любое суждение. Верно, что на этом пути – даже с принятой точки зрения Целого – некоторое частное могло бы быть признано не выдерживающим критики, но это было бы явно удачным результатом, потому что в любом законодательстве желательно наличие такого средства, благодаря которому оно может быть очищено изнутри. Эти материалы должны быть гораздо более поучительными, чем напечатанные материалы о Кодексе, потому что последние касаются по большей части только перехода от projet к Кодексу, но не позволяют судить о возникновении самого projet, что намного существеннее (разве что набор напыщенных слов большинства выступлений пришлось бы считать подобными разъяснениями); напротив, названные материалы могли бы привести нас к возникновению первой мысли об этом. Особое же преимущество заключалось бы в том, что благодаря этому Земское право обрело бы жизнь в истории и литературе, которая у него полностью отсутствует до нынешних пор. Не так страшно, что оно несправедливо может пострадать от однобоких противников, ибо среди умных и образованных мужей, числом которых может гордиться Прусская юстиция, найдется, несомненно, множество, которые будут способны защитить его от подобной несправедливости.
История Свода законов Австрии схожа с историей Прусского земского права в том, что обоим первый толчок к созданию был дан в середине прошлого столетия , так что одно и то же состояние германской юридической литературы могло оказывать влияние на них обоих. Основой явилась рукописная работа, состоящая из восьми больших фолиантов, по большей части состоящих из выдержек из комментаторов римского права, которая была завершена уже в 1767 г. Хортен (Horten) сделал выборку из этого, а Мартини (Martini) обработал ее в свод законов; затем эта работа Мартини была опубликована, проверена и оценена австрийскими судебными коллегиями земель и университетами , а вследствие этой ревизии возник наконец современный свод законов. Участие в этом правоведов из остальной части Германии было, кажется, весьма незначительным, создается даже впечатление, что такое участие считали нежелательным: отчасти из-за плохого результата одного из заданий на приз о ростовщичестве, отчасти из-за того, что Прусское земское право уже получало подобные статьи, которые, следовательно, можно было бы одновременно использовать и в нем, а оттого для оценки не назначались публичные призы, как в Пруссии . То, что не назначались призы, могло иметь все основания, но даже и без призов можно было бы легко получить заключения и суждения экспертов, однако при таком слабом литературном обмене между Австрией и прочей частью Германии простой печати проекта было недостаточно; несомненно, циркуляр во все университеты Германии не остался бы без результата. И вот так это предприятие, которое по своей природе могло бы основываться исключительно на состоянии развития науки всей нации, было осуществлено как обычное дело отдельной земли, а каждое обособление подобного рода всегда является для результата если не мгновенно решающим, то все же весьма опасным.
Что же касается материала, то согласно распоряжениям императрицы Марии Терезии можно было бы ожидать большей оригинальности, нежели в Прусском праве, так как авторы не должны были привязываться к римскому праву, а во всем руководствоваться естественной справедливостью . Однако сказанное о возникновении первоосновы из комментариев комментаторов, а также рассмотрение самого Свода законов показывают, что материал все-таки почерпнули из того же источника, только менее аккуратно и непосредственно, чем в случае земского права. В подходе немедленно обнаруживается основное отличие: в австрийском Своде законов не пытаются исследовать сами случаи из судебной практики, как это сделано в прусском Своде, а формулируют лишь понятия правоотношений и самые общие правила для них . По форме и плану этот труд подобен более подробному курсу Институций. Проверим же теперь часть понятий (формальное или теоретическое) и часть практических правил.
Само собой понятно, что в труде такого плана и объема понятия правоотношений должны иметь особую важность; в Прусском земском праве из-за множества практических правил они больше отходят на задний план, а их ошибочная трактовка менее вредна. И как раз с этой стороны можно многое возразить против австрийского Свода законов. Ибо понятия прав в нем либо чересчур общие и неопределенные, либо сверх меры базируются на чистой букве римского права или на непонимании новейших комментаторов такового, что было бы невозможно при более глубоком знании источников. В обоих видах ошибок Свод законов не только уравнялся с земским правом (которые, как уже было отмечено, наносят ему меньше вреда), но и опередил его, как это будет показано на нескольких примерах. Но мы говорим здесь о конструкции самих понятий, а не об определениях, которым как чистым признакам этих конструкций следует приписать лишь условное и подчиненное значение и которые только в таком отношении, а не сами по себе будут предметами последующей оценки. Во-первых, выше при рассмотрении Кодекса уже говорилось о том, насколько важными и решающими в римском праве являются в высшей степени определенные понятия вещных прав и обязательств. То же самое справедливо и в отношении понятия Status. Здесь же за основу взято различие между личными и вещными правами (§ 14, 15), которое, однако, не продумано четко ни с римской, ни какой другой позиции. Земское право (I, 2, § 122–130) в этом точнее. Понятие вещи (§ 285, ср. § 303) принимается настолько общим, что едва ли что нельзя будет назвать вещью; искусство, науки, навыки, понятия являются в целом вещами в этом общем смысле. И непосредственно на этом понятии вещи основываются два самых важных понятия права: владение (§ 309) и собственность (§ 353, 354). Понятно, однако, что именно вследствие этого оба эти понятия становятся аморфными и неприменимыми; так, например, согласно § 309 нам следовало бы приписать ученому юридическое владение его наукой, ибо она находится в его власти, и у него есть воля ее сохранить. Поэтому в трактовку этих учений незаметно закладывается более узкое, но нигде не определенное понятие вещи, но и этого молчаливо вводимого понятия недостаточно, потому что согласно нему, например, все же должно было бы существовать владение долговым обязательством и собственность на долговое обязательство (obligatio), что, правда, можно сказать в переносном смысле, но к чему вовсе не подходит вся теория владения и собственности. Земское право (I, 2, § 3) выходит из положения благодаря более узко сформулированному понятию вещи, к которому затем относятся правоотношения. Еще один общий недостаток того неприменимого понятия вещи проявляется уже при делении вещных прав на вещные и личные (§ 307); к вещным причисляют пять известных видов: владение, собственность, залог, сервитут и право наследования (§ 308), уже самой подборки которых достаточно для того, чтобы сделать совершенно невозможным любое определение родового понятия. Объекты приобретения права собственности по давности владения названы в таких общих словах (§ 1455), что многие права, например требования, следовало бы отнести к ним, в отношении которых применение такого вида приобретения было бы неестественным и ненужным – применение, которое, возможно, не подразумевалось вовсе. Земское право (I, 9) предотвращает такие сомнения благодаря тому, что в нем все это учение рассматривается в приобретении собственности. В личных сервитутах право пользования отличают от пользовладения благодаря тому, что первое должно быть ограничено чистой потребностью правомочного лица, а второе – нет (§ 504, 509). Практический смысл этого таковой, что договоры и завещания, если в них говорится о праве пользования, должны истолковываться как о праве пользовладения, ограниченном потребностью. Однако такая интерпретация не является естественной, так как именно это не принято называть словом «пользование». Как возникло это понятие, не может вызывать сомнений: это usus в противоположность ususfructus, однако не usus самих римских юристов, а тот, который ошибочно предполагался в наших курсах лекций до последнего времени. Римляне понимают под usus пользование безо всякого пользования плодами, например, в случае с лошадью – поездки на ней, но не жеребят и плату за аренду. Только когда по ошибке давали usus на вещь, которой нельзя было пользоваться в таком чистом виде полностью или частично, тогда они интерпретировали этот usus как полный или частичный ususfructus, вынужденно полагая, что в данном случае плохо выражена мысль, что следовало исправить дополнительной интерпретацией. Своеобразное существование этого usus основывается на римском словоупотреблении, а так как у нас нет соответствующего слова, то земское право идет по верному пути, полностью игнорируя usus, отмечая сначала в отношении пользовладения, что при желании может быть дано ограниченное право пользовладения (I, 21, § 227), а затем рассматривает такие случаи, которые являются для нас обычными. Отличие опекуна от попечителя (§ 188) на первый взгляд хотелось бы видеть в том, что первый относился бы к малолетним, а второй – ко всем прочим, нуждающимся в помощи. И хотя эта терминология была бы новой и свойственной Своду законов, зато безупречной. Но дело обстоит не так, ибо даже малолетние часто получают попечителя, а не опекуна (§ 270–272). Бесспорно, это сохранили из римского права, в котором часто попечителя давали опекаемому лицу, только здесь вместо опекаемого лица по праву выступили все малолетние. В римском праве, однако, существовало особое основание для четкого различения между опекой и попечительством. Ибо опекуном в нем является то лицо, благодаря auctoritas которого может быть дополнен обычно недееспособный опекаемый, в то время как любой попечитель является лишь общим управляющим чужими правами. Таким образом, своеобразное и важное римского опекуна заключается в том, что с его помощью для опекаемого становятся возможными манципации, стипуляции, виндикации и т.д., т.е. действия, которые вообще не могут быть совершены через свободных представителей, следовательно, и через попечителей. Таким образом, ключ к пониманию всей опеки, поскольку она была чем-то своеобразным, отличающимся от попечительства, заключался в следующем правиле: per extraneam personam nihil adquiri (neque alienari) potest [«чужим человеком ничто не может быть приобретено (или отчуждено)»] . Это правило, правда, впоследствии было ограничено гражданскими действиями , но в них оно сохранялось еще и в эпоху Юстиниана, как это доказывают приведенные фрагменты из его сборников права. У нас же в нашем практическом праве больше нет и следа от этого, следовательно, нет оснований сохранять римское разграничение между опекуном и попечителем, которые утратили у нас свое значение. Итак, в Своде законов сразу же в первом введении опекуна (§ 188) пытаются исключить в тех случаях, в которых опекун несовершеннолетнего называется просто попечителем; это достигается посредством положения: «Опекун обязан заботиться главным образом о несовершеннолетнем лице, одновременно управляя его имуществом». Таким образом, в этом преимущественном отношении к лицу (хотя по § 282 такое же отношение может иметь место и у попечителей) и заключается отличительное опекуна. Это же явно является римским правилом: personae, non rei vel causae (tutor) datur [«человеку, но не вещи или делу (опекун) дается»] , которое в наших новейших курсах лекций модифицировано так же, как оно модифицировано в Своде законов, так как нельзя было скрыть того, что опекун все же имеет дело и с имуществом . Поэтому совершенно последовательно на опекуна переносят право и обязанность воспитания «подобные отцовским» (§ 216), при этом он только в важных и сомнительных случаях должен получить согласие суда. Однако смысл того римского правила совсем иной: persona, о которой там говорится, – это юридическое лицо опекаемого, его способность к формальным действиям. Распространить эту способность на все действия (пытаются сказать в том фрагменте) есть основное призвание опекуна, поэтому его компетенция должна быть распространена на все части имущества и не может быть ограничена отдельными правоотношениями опекаемого. Вот поэтому римский опекун вообще не обязан заниматься воспитанием опекаемого, ибо этим свободно распоряжается претор в зависимости от обстоятельств, хотя при этом его выбор может случайно пасть на опекуна, как и на любое другое лицо . Против этого могут возразить, что именно это положение римского права пытались изменить из лучших побуждений. Хорошо, но остальной контекст представляет не меньше трудностей. Ведь Свод законов взял из римского права и допустил в отношении tutela legitima строгое правило близкого родства (§ 198), и эта общая власть будущего наследника по закону над несовершеннолетним лицом вызывает большие опасения. Необязательно брать крайний случай, когда опекун убьет опекаемого, чтобы унаследовать его часть; также и во многих других неназванных случаях интерес опекаемого будет сильно отличаться от интереса своего будущего наследника. От этого не защищают ни законные основания неспособности к опекунству (§ 191, 193), которые всегда можно будет доказать очень редко, ни согласие суда, которое следует получать только в сомнительных случаях (§ 216), ни, наконец, заявление, которое может быть сделано после действительного злоупотребления властью (§ 217). В этом случае органическая связь разных положений права оказывается весьма странной. Римское право делает свое tutela legitima безопасным благодаря тому, что оно отделяет от него воспитание; основным призванием опекуна является придание законной силы действиям своего подопечного, и ни от кого другого, как от будущего наследника, менее всего грозит опасность того, что он даст свое согласие на легкомысленные отчуждения или обещания. Согласно Прусскому земскому праву (так же как и по римскому праву) непосредственно суд назначает воспитателя, не будучи при этом привязанным к опекуну (II, 18, § 320); кроме того, право на tutela legitima не имеют определенные родственники (II, 18, § 194), что, несомненно, отвечает нашему современному взгляду на опеку. Да и в определении понятия опеки земское право лучше подходит к делу: в нем опекуном называется тот, кто обязан улаживать все дела, а попечителем – только определенные (II, 18, § 3, 4.). При этом совершенно правильно отошли от римской терминологии, но благодаря этому достигли внутренней связи. Так, например, и у сумасшедшего лица есть опекун (II, 18, § 12), а по Своду законов Австрии – только попечитель (§ 270). В этом он следует за римским правом; однако основание римского права – строгое различение между защитой опекаемого и защитой сумасшедшего – заключалось в том, что для опекаемого, а не для сумасшедшего была возможна auctoritas, но это основание больше не существует. То, что вещи подобного рода незначительны и несущественны, никогда не будет утверждать тот, кто внимательно следил за большим влиянием этой связи и названием понятий на сами положения права.
До сих пор речь шла о конструкции понятий в Своде законов Австрии и лишь мимоходом о практических положениях, если эти конструкции оказывали непосредственное влияние на них. Теперь же поговорим отдельно о практических положениях. Уже было сказано, что полнота материала, которой пытались добиться в Прусском земском праве, здесь вовсе не входила в задачу; вследствие этого большинство отдельных судебных дел, как и в случае Кодекса, будет невозможно разрешить непосредственно по самому Своду законов, а то, что находится вне него и на самом деле будет определяющим, заслуживает и здесь самого пристального внимания. Сам Свод законов (§ 7) предписывает два источника такого дополнения: решение аналогичных случаев, действительно содержащихся в Своде законов, а там, где его недостаточно, естественное право. Однако первый источник будет оказывать незначительную помощь, ибо, как уже было сказано, богатства материалов в Своде законов не добивались, а о формальной недостаточности такового мы говорили только что. Второй же источник (естественное право) признан весьма опасным для правосудия даже теми уважаемыми мужами, которые способствовали возникновению Свода законов . Таким образом, и в этом случае, как и в случае с Кодексом, результат будет совершенно другим, чем тот результат, на который, кажется, рассчитывает Свод законов, потому что научная теория неизбежно и незаметно будет утверждать свое влияние на правосудие, которого Свод законов должен был ее лишить. Следовательно, является ли действительно распространенная теория хорошей или плохой, от этого в самом деле будет зависеть многое, а состояние учебных заведений (о которых речь пойдет в следующем разделе) будет решающим для правосудия еще и в другом отношении, нежели просто в отношении знания самого Свода законов.
Если это суждение о трех новых сводах законов обосновано, то тогда в нем заключается подтверждение моего мнения, что у данного времени нет призвания к созданию свода законов, и, несомненно, весьма сильное подтверждение. Нам всем достаточно часто повторяли, что французы благодаря своей ловкости и легкомысленности могут достичь в практической жизни чего угодно; мы знаем, сколько времени напролет заслуженные и благоразумные мужи с серьезным рвением работали над германскими сводами законов. И если вследствие столь разных стараний цель все же не была достигнута, то тогда, видимо, в юридическом образовании целой эпохи должны иметься препятствия, которые невозможно преодолеть. И это убеждение является решающим, ибо несомненно, что ревностные сторонники сводов законов усматривают залог успешного результата только в своем живом стремлении к этому предмету, чего, однако, недостаточно, как показывает приведенный опыт. Следовательно, необходимо было бы еще сравнить современное развитие юриспруденции с тем развитием, при котором возникли существующие своды законов; при непредвзятой проверке мы вынуждены признать, что они различны, пожалуй, по степени, но не по роду.
Впрочем, все эти напоминания касаются не отдельных недостатков, путем исправления которых можно было бы легко обеспечить Целому действительно превосходное существование – они касаются скорее характера самого Целого, а все частное, что было выделено, должно было служить только для наглядной демонстрации этого общего характера и обоснования суждения о нем. Другого мнения придерживается один из новейших авторов , который полагает, что те небольшие места, которые обезображивают Кодекс, можно было бы легко удалить, после чего он стал бы благодеянием, достойным благодарности. Только эта чуждая мудрость уже не нужна нам, ибо, говорит он, «недавно мы получили Гражданский кодекс в Австрии, который можно по крайней мере сравнить с французским, а для нас обладает тем преимуществом, что может быть применимым во всей Германии безо всякой дальнейшей подготовки». Его совет сводится к немедленному принятию этого Свода законов с последующим предоставлением правительствам права передачи в законодательную комиссию своих предложений об изменении отдельных положений. Мне кажется, что это мнение можно опровергнуть само по себе и безо всякой проверки внутренней ценности сводов законов. Ведь если бы верно было то, что Кодекс превосходен и с небольшими модификациями есть благодеяние, что сильно отличающийся Свод законов Австрии также превосходен, даже еще лучше и полностью применим, то тогда сводам законов следовало бы, пожалуй, приписать шаблонное превосходство, и их нельзя было считать чем-либо великим и крайне желательным.

VIII.
Что нам следует делать, если нет Сводов законов?

При исследовании того, что должно произойти, мы должны прежде всего отделить страны, в которых доныне силу имело общее право и право страны (возможно, только прерванное непродолжительным господством Кодекса), от тех стран, которые уже живут с отечественными сводами законов.
В странах общего права, как и везде, похвальное состояние гражданского права будет зависеть от трех элементов: во-первых, от достаточного источника права; во-вторых, от надежного персонала; в-третьих, от целесообразной формы процесса. Я последовательно обращусь к этим трем элементам, чтобы проверить по ним достаточность моего плана.
Во-первых, что касается источника права, которым должен был бы стать новый свод законов, подлежащий введению, то, по моему убеждению, вместо Кодекса следовало бы ввести заново или сохранить там, где Кодекс не имел силы, то же сочетание общего права с правом страны, которое ранее было господствующим во всей Германии; этот источник права я считаю достаточным, даже превосходным, поскольку юриспруденция займется тем, что является ее обязанностью и что может быть осуществлено только благодаря ней.
Ведь если мы взглянем на наше состояние, каковым оно является на самом деле, то увидим себя среди огромной массы юридических понятий и взглядов, которая передавалась и накапливалась из поколения в поколение . Теперь же дело обстоит так, что мы не владеем и не управляем этим материалом, зато он руководит нами и ведет нас не туда, куда мы хотим. На этом основываются все жалобы на наше состояние права, справедливость которых я не отрицаю, и отсюда возникли все призывы к сводам законов. Этот материал окружает нас и руководит нами во всех отношениях, мы часто даже не знаем об этом; после сказанного можно было бы подумать о его уничтожении, попытавшись перерезать все исторические связи и начать совершенно новую жизнь, но и такое предприятие основывалось бы на самообмане. Ибо невозможно уничтожить взгляды и образование ныне живущих правоведов, невозможно изменить характер существующих правоотношений, и на такой двойной невозможности основывается неразрывная органическая связь поколений и эпох, между которыми можно допустить только развитие, но не абсолютный конец или абсолютное начало. В частности, изменив отдельные, даже многие положения права, мы не сделаем ничего для этой цели; ведь, как уже отмечалось выше, направление мыслей, вопросы и задачи будут и тогда определяться предшествующим состоянием, а господство прошлого над настоящим сможет проявляться даже там, где настоящее намеренно противопоставляет себя прошлому. Таким образом, этого решающего влияния имеющегося материала нельзя избежать никоим образом; но оно будет для нас губительным, пока мы неосознанно будем служить ему, благодатным, если мы противопоставим ему живую созидательную силу, подчиним его себе благодаря историческому исследованию и таким путем овладеем всем богатством предшествующих поколений. Следовательно, у нас есть только один выбор: либо мы желаем, согласно высказыванию Бако, sermocinari tamquam e vinculia [«беседовать словно в оковах»], либо обстоятельная юриспруденция должна научить нас свободно использовать этот исторический материал как наш инструмент – третьего не дано. При таком выборе могла бы выиграть сама научность как более благородная часть; но к этому добавляются особые основания, вытекающие из нашего положения, в первую очередь общее научное направление, которое свойственно немцам и благодаря которому они призваны превзойти другие нации во многих вещах, а также кое-что из нашей политической обстановки. Поэтому для опровержения нельзя будет привести ни опыт других наций или эпох, ни состояние гражданского права в Англии, ни его состояние у наших предков. Что касается наших предков, то Мёзер (Möser) в превосходном сочинении развил мысль о разнице между тем, что он называет произволом, и тем, что он называет мудростью : при последней могли существовать свобода и справедливость, пока решения принимали равные сотоварищи-судьи, мы вовсе не можем обойтись без мудрости. В этом отношении даже цепляние за посредственные авторитеты (насколько бы плохо это ни было в другом отношении) как суррогат мудрости заслуживает уважения и может служить средством защиты от губительного смешения произвола с мудростью.
Лишь тогда, когда мы обретем более полные знания благодаря более серьезному изучению, главным же образом отточим наше историческое и политическое понимание, станет возможным истинное суждение о переданном нам материале. До тех пор было бы более разумным сомневаться, прежде чем мы примем существующее за вялую привычку, неразумную оторванность от жизни и просто правовую леность ; главным же образом не будем спешить применять хирургический скальпель к нашему состоянию права. Ведь при этом мы легко могли бы затронуть здоровую плоть, нам неизвестную, и тем самым возложить на себя самую серьезную ответственность перед будущим. Историческое понимание представляет собой единственную защиту от любого рода самообмана, который всегда повторяется как в отдельном человеке, так и в целых народах и эпохах, потому что именно то, что нам присуще, мы считаем присущим всему человечеству. Например, когда-то из Институций, опустив некоторые выдающиеся особенности, сделали естественное право, что посчитали непосредственным выражением здравого смысла; сегодня мы не найдем никого, кто бы не сожалел об этом, но мы ежедневно встречаем людей, которые свои юридические понятия и взгляды считают чисто разумными лишь оттого, что не знают их происхождение. Пока мы не осознаем нашу индивидуальную связь с великим Целым всего мира и его историей, мы вынуждены будем видеть наши идеи в искаженном свете всеобщности и изначальности. От этого защищает только историческое понимание, применение которого в отношении нас самих есть самая трудная задача.
Необходимость такого исторического исследования материала, который захватил нас непроизвольно, можно было бы признать нашим положением, посчитав его одновременно злом, использующим те силы, которые могли бы быть направлены на более полезные цели. Такое мнение было бы достойным сожаления, так как оно пробуждало бы чувство неизбежного зла, но мы можем успокоить себя тем, что оно неверно. Саму по себе эту необходимость, скорее, следует считать большим благом. Ведь в истории всех выдающихся народов мы встречаем переход от ограниченной, но свежей и полной жизни индивидуальности к неопределенной всеобщности. Таким же путем идет и гражданское право, и даже в нем в конце концов может быть утрачено осознание народного своеобразия; так происходит, когда старые народы задумываются над тем, сколько же особенностей их права уже притупилось и легко впадают в только что представленное заблуждение, считая все свое еще сохранившееся право jus quod naturalis ratio apud omnes homines constituit [«правом, которое здравый смысл у всех людей устанавливает»]. Очевидно, что вместе с этим утрачивается то своеобразное преимущество, которым право обладало в прежние времена. Вернуться к этому прошлому состоянию было бы бесполезным и глупым советом, но совсем иное дело – сохранение собственной ценности такового в новом восприятии, благодаря чему мы защитились бы от однобокости современности, и это возможно и полезно. И если История в период отрочества народов является благородной учительницей, то в эпохи, как наша, ей присуща еще другая и священная обязанность. Ибо только благодаря ней может сохраниться живая связь с изначальными состояниями народов, а утрата такой связи лишает любой народ лучшей части его духовной жизни.
Таким образом, согласно этому мнению, строгий исторический метод юриспруденции является тем, благодаря чему общее право и права стран должны стать безупречными и действительно применимыми источниками права. Характер этого метода не заключается в исключительном восхвалении римского права, как говорили (непостижимо) некоторые новые противники; и не в том, что он требует обязательного сохранения какого-либо имеющегося материала, напротив, он хочет предохранить именно от этого, как это обнаружилось выше при оценке Австрийского свода законов. Метод нацелен скорее на отслеживание любого имеющегося материала до его истоков с целью обнаружения его органического принципа, благодаря чему то, что еще живо, само по себе должно отделиться от того, что уже отмерло и относится к одной лишь истории. Сам же материал юриспруденции, который необходимо рассмотреть подобным образом, представлен в общем праве тремя видами, которые дают три основные части нашей юриспруденции: римское право, германское право и новые модификации обоих прав. Римское право, как уже отмечалось выше, кроме своей исторической важности обладает еще тем преимуществом, что благодаря своему высокому развитию оно может служить примером и образцом нашим научным работам. Это преимущество отсутствует у германского права, однако у него есть иное, которое не уступает названному. Ведь оно связано с нами непосредственно и через народ, а то, что большинство первоначальных форм действительно исчезло, не должно вводить нас в заблуждение. Ибо национальная основа этих форм, направление, из которого они возникли, переживают сами формы, и нельзя заранее предугадать, сколько из древнегерманских институтов можно будет возродить как в основном законе, так и в гражданском праве. Разумеется, не по букве, а по духу, но исконный дух можно узнать только по древней букве. Наконец, нельзя пренебрегать модификацией обоих изначальных прав. Ибо на том долгом пути, который эти изначальные права вынуждены были пройти до нас, многое, естественно, развилось и приняло совершенно иную форму отчасти согласно действительно народными потребностями, отчасти в литературе под руками юристов. Это последнее является в данном случае преобладающим, а основой этого является история нашей юриспруденции начиная со Средневековья. Эта третья часть нашей юриспруденции должна стремиться главным образом к постепенному очищению нынешнего состояния права от всего того, что возникло вследствие простого незнания и глупости скверных времен для литературы без какой-либо действительно практической необходимости. Я не намереваюсь подробно излагать здесь методику такой исторической обработки всех частей нашего права, однако в отношении римского права необходимо добавить кое-что еще, ибо в последнее время возник вопрос именно о его обработке. То, что я считаю единственно возможной точкой зрения на такое изучение, должно быть ясно из приведенного выше представления римского права: это право Пандект, исходя из которого следует установить переходы к новейшим модификациям вплоть до Юстиниана. Никто не сочтет это мнение произвольным, кто примет во внимание тот факт, что они имелись уже у Юстиниана, и что хотя бы по названию они в течение столетий являлись основой главного предмета в университетах и подробных научных трудов о римском праве. Легко сказать, как нужно изучать древних юристов, хотя это трудно наглядно показать без настоящего образца: они должны не просто представить школу, но и ожить для нас; нам необходимо вчитаться и вдуматься в них как в других авторов, читаемых с пониманием, нам необходимо научиться у них их методу и таким путем прийти к тому, чтобы изобретать подобно им и с их точки зрения и в определенном смысле продолжить их прерванную работу. То, что это возможно, относится к моим самым стойким убеждениям. Разумеется, первым условием этого является обстоятельная история права и, что следует из этого, полное приучение к немедленному рассмотрению каждого понятия и каждого положения с его исторической позиции. Здесь нужно сделать еще многое; однако если принять во внимание, чем была наша история права 25 лет назад, и сколь многое изменилось в нашем понимании и подходе, в основном благодаря Гуго, то мы можем надеяться на самые хорошие результаты. Для того, кто действительно освоится с источниками римского права подобным образом, изучение нашей новейшей юридической литературы начиная со Средневековья и вплоть до нашего времени станет работой, часто даже безрадостной работой, но благодаря этому он сможет расширить свои взгляды и его никоим образом нельзя будет ввести в заблуждение, т.е. он не встретит в этом внутренних трудностей. Тот же, кто не обратится подобным образом к истокам римского права, почти неизбежно будет все сильнее и сильнее впадать в колебания и неуверенность благодаря названной новейшей литературе, разве что ему пришлось бы проигнорировать ее в целом и предоставить дело случаю, ожидая, какой из этих отдельных, новых, возможно, весьма пустых результатов такого литературного развития окажет на него влияние, а в этом, правда, в последнее время было сделано многое. Это обозначенное здесь литературное пополнение относится, между прочим, к постепенному окончанию изучения, а не к его обязательной основе. Основу же необходимо закладывать на лекциях в университетах, и для этого было бы достаточно от полутора до двух лет (которые и до сих пор обычно использовались для этого). А именно: достаточно не для завершения приобретения совершенной учености, чего и без того ни один здравомыслящий человек не будет требовать от университетского курса, однако достаточно для того, чтобы почувствовать себя в источниках «как дома», чтобы уметь читать их самостоятельно, чтобы читать новейших авторов независимо и с собственным суждением и больше не подвергаться опасности с их стороны. Понятно, что против этого не может быть приведен опыт действительного обучения, если в этом обучении даже не делалась попытка непосредственного введения в источники.
В новейшие времена были слышны два совершенно противоположных мнения об условиях нашего изучения, отличные от высказанного здесь. Тибо представляет трудности изучения настолько ужасными, что каждый, кто попытался бы заняться этим, должен был бы пасть духом; так, например, мы лишь через тысячу лет, считает он, будем иметь счастье увидеть исчерпывающие труды обо всех учениях римского права. Но этого мало или много в зависимости от того, как на это посмотреть. Даже через тысячу лет невозможно полностью исчерпать и покончить с достойной исторической задачей так, чтобы не было возможности дальше продвигаться; для того же, чтобы достичь достоверного восприятия и возможности непосредственного и понятного применения римского права, нам не требуется столь длительное время, по большей части это возможно уже сегодня, хотя и с постоянным продвижением вовнутрь, что я говорю не в упрек нашей науке, а во имя ее славы. Все зависит от того, как будут подходить к изучению. Сто лет назад в Германии римскому праву уделяли намного больше сил и времени, нежели теперь, и нельзя отрицать того, что в непосредственном познании не могли продвинуться так далеко, как это ныне можно сделать у хороших учителей. Да и с критическими трудностями, которые Тибо называет вовсе непреодолимыми, дело обстоит не так уж плохо . Тот, кто правильно примется за дело, сможет даже по плохому изданию Пандект изучить методику римских юристов; у него, правда, останутся еще некоторые отдельные заблуждения, но и от большинства из них при слегка критическом осмыслении он сможет избавиться с помощью трех-четырех изданий, которые ныне можно легко найти. Даже в этом смешивают две разные вещи: то, что относится к постепенному и исчерпывающему развитию большой исторической задачи, с тем, что является необходимым условием непосредственно возможного, в определенном смысле удовлетворительного уровня достоверного знания. Все, что здесь Тибо говорит о ненадежности наших текстов, касается в такой же мере и наших Священных писаний; в них также никогда не прекратится критика, но для того, кто может находить в них духовную пищу и радость, это не будет помехой. Совершенно противоположное и широко распространенное мнение сводится к тому, что к римскому праву можно и нужно подходить намного проще и что ему следует уделять лишь немного времени. Это и утверждали, и осуществляли на практике (как это будет показано ниже), особенно там, где в веденных новых сводах законов римское право должно было служить только вспомогательным материалом; равным образом и в том случае, когда речь шла об образовании будущих законодателей. Полагали, что для этих целей не нужны обременительные подробности, что можно удовлетвориться тем, что называли Духом этого права. А этот дух заключается в том, что обычно называется Институциями и что могло бы послужить для первой ориентации в материале: самые общие понятия и положения без критической проверки, без применения и тем более без рассмотрения источников, благодаря чему все это и наполняется истинной жизнью. Но это абсолютно напрасно, и если нет желания сделать что-либо больше, то и само это небольшое время будет потрачено впустую; единственная польза, которую могло бы принести такое изучение, – сохранение имени и внешней формы нашей науки, благодаря чему в будущем в лучшие времена можно было бы, пожалуй, облегчить ее возрождение. Особенно ужасно мнение, будто будущий законодатель, для которого, однако, этот материал признан важным и образовательным, мог бы обойтись подобным несерьезным, аристократическим знанием, которое во французском языке назвали весьма удачно знанием teinture [«понемногу»]. Именно для такого применения к собственному новому производству необходимы гораздо более глубокие знания, нежели для обычного занятия юриста; необходимо полностью овладеть буквой исторического материала, чтобы уметь использовать его как инструмент для представления новых форм, иначе неизбежно sermocinari tamquam e vinculis. Это превратное мнение можно было бы выразить приблизительно так применительно к языку: хотя для повседневного общения и совместной жизни следовало бы знать богатство и силу языка, но в поэзии можно было бы обойтись и его поверхностным знанием.
То же, что данном случае требуется от изучения права, не должно храниться в книгах, а также доверяться отдельным ученым, а должно стать общим достоянием всех юристов, которые хотят серьезно и с полным пониманием заниматься своей профессией. Следовательно, должна возникнуть живая школа, аналогичная той, когда все римские юристы – не только сабинианцы сами по себе и прокулианцы сами по себе – на деле образовали одну большую школу. И только благодаря подобной живой обработке, охватывающей всех юристов, могут появиться Немногие, которые благодаря своему духу будут призваны непосредственно изобретать; это порочный предрассудок, будто таковые всегда найдутся, каким бы ни было состояние школы. Пример Монтескьё (Montesquieu) весьма поучителен в этом; никто не сможет отрицать те независимые усилия, с которыми он пытался освободиться от ограниченности своего времени и своей нации, однако он был юристом по профессии и был в pays de droit écrit [стране с писаным правом], да и у римлян не было более ревностного почитателя, чем он, так что у него не было недостатка в мотивах и склонности к изучению римского права; и все же его познания в нем были весьма посредственными, вследствие этого целые части его труда становятся абсолютно беспочвенными, примером чего может послужить его история римского наследственного права . Это было следствием полнейшей ничтожности юридической школы его времени, которую ему не удалось преодолеть. Благодаря глубокому изучению истории литературы каждый сможет убедиться в том, сколь немногие явления в ней можно действительно приписать совершенно отдельным индивидам независимо от усилий и устремлений нации и эпохи. Однако эта общность нашей науки должна охватывать не только юристов, учителей и авторов, пишущих о праве, но и практикующих правоведов. И именно такое сближение теории с практикой является тем, из чего должно исходить настоящее улучшение правосудия и чему мы должны учиться главным образом у римлян; наша теория также должна стать более практической, а наша практика более научной, нежели до сих пор. Лейбниц говорил, что среди авторов, пишущих о праве, почти только издатели консилиумов действительно расширяли юриспруденцию и обогащали ее наблюдениями за новыми случаями ; вместе с тем он высказывает пожелание, чтобы сообщество, состоящее приблизительно из 30 юристов, издало новые Пандекты в виде выдержек из всего истинно практического и своеобразного, что имеется у новых авторов . Независимо от Лейбница, однако в аналогичном смысле Мёзер предлагает, чтобы путем планомерного подбора настоящих случаев из судебной практики одной из стран создали новые Пандекты . Оба предложения хороши; однако не учтено одно необходимое условие, а именно способность накапливать истинный опыт. Чтобы действительно можно было научиться на конкретном случае, всегда необходимо ясно и живо представлять себе все целое, а этим, следовательно, снова является только теоретическое, научное понимание, благодаря которому и практика сможет стать плодотворной и поучительной. Разумеется, в разнообразии содержится единство, но мы его не увидим в нем, если не привнесем в него это развитое понимание такового; ведь без такого понимания мы не сможем уверенно различить индивидуальный образ в самом разнообразии. Поэтому в Пандектах каждый случай из судебной практики обладает определенной индивидуальностью; напротив, если почитать судебные решения VIII–IX вв., то там одно решение подобно другому, и все выглядит так, будто всегда повторялся только один и тот же случай. Но дело не в том, будто в действительности сами отношения опустились до такой степени однообразия; была утрачена способность различения, и чем сильнее она отсутствует, тем невозможнее становится надежное и равное право. Удачным средством такого сближения теории и практики был бы рациональный обмен между юридическими факультетами и судебными палатами, что было предложено в недавнее время . Юридические факультеты как коллегии по вынесению решений могли бы послужить этому делу, и они, по-видимому, являлись ими изначально; но после того как они стали общими фабриками по вынесению решений, их работа должна была становиться по большей части ремесленнической, нежели работа лучших судов; благоразумные и понимающие члены древних факультетов уже не могли изменить это отношение, не говоря уже о том, что вследствие обязательного занятия этим бесплодным ремеслом ученая юриспруденция лишалась своих лучших сил и отчасти лишается их еще и сегодня. Вместе с тем такая связь практики с живой, постоянно развивающейся теорией является единственным средством действительного привлечения умных людей к судейству. Правда, сословие судей может пользоваться уважением и законностью и без этого, они могут даже непрерывно повышать свое образование благодаря дополнительной работе сообразно желанию и способностям каждого; однако совершенно по-иному дело будет обстоять тогда, когда само ремесло приобретет научный характер благодаря его связи с Целым и станет средством образования. Только подобное состояние сможет отвечать всем требованиям: одиночка не будет служить просто инструментом, а будет посвящать себя свободному и уважаемому занятию, правосудие же обретет истинное совершенство, отвечающее всем требованиям искусства. Французы тоже признали эту необходимость, но, разумеется, своеобразным, не совсем благородным образом . Негативной стороной в этом является, бесспорно, то, что судья должен быть ограничен механическим исполнением Буквы, которую ему нельзя интерпретировать; если считать это крайностью с одной стороны, то противоположная крайность заключалась бы в том, что для каждого судебного случая судья обязан был бы находить право, но при этом тем не менее благодаря надежности строго научного метода был бы исключен любой произвол. Вот к этому второму моменту можно по меньшей мере приблизиться, и в этом заключалось бы возрождение древнейшего германского судоустройства в омоложенной форме.
Выше я исходил из трех потребностей: источник права, персонал и процессуальная форма – все в похвальном состоянии. Каким образом источник права должен основываться на обстоятельной и развитой науке, было показано выше; равным образом и то, как благодаря этому можно было бы привлекать персонал для осуществления правосудия. Однако и того, и другого будет недостаточно, если форма процесса будет плохой. Вот с этой стороны некоторые германские страны нуждаются в быстрой и основательной помощи. Общими недостатками являются: анархия адвокатов, злоупотребление сроками и их продление, умножение инстанций и прежде всего пересылка дел на заключение, с помощью которой, при разумном применении, можно было бы добиться замечательных результатов. В этом должно помочь законодательство; весьма желательно также общее обсуждение и информирование об этом германских стран. Не обязательно, однако, чтобы именно одна общая форма немедленно была бы введена повсеместно.
Пусть будет накоплен разный опыт, а то, что зарекомендует себя лучше всего, сможет быть затем введено повсюду. Между прусским и существовавшим до сих пор гражданским процессом, идею которого можно рассматривать как противоположную, находятся некоторые промежуточные ступени, и только опыт, пожалуй, сможет помочь в принятии решения об их ценности.
Таким образом, согласно данному мнению, в странах общего права не следовало бы создавать свод законов, однако тем самым мы никоим образом не заявляем о ненужности гражданского законодательства в них. Помимо законов политического содержания (которые сюда не относятся) оно могло бы включать в себя два объекта: решение контроверз и запись древних обычаев. С помощью законного решения контроверз было бы устранено основное возражение, благодаря которому до сих пор полагали, что практическое применение римского права опровергнуто. Кроме того, в действительности дело обстоит не так уж плохо с этими контроверзами. Во-первых, не следует считать спорным все то, в чем когда-либо проявилось незнание или бездарность и что не нашло применения. Во-вторых, законодательство не обязано заниматься такими контроверзами, которые хотя и упоминаются в наших учебниках, на практике же встречаются очень редко. Такие контроверзы следовало бы, пожалуй, решать посредством временных решений или рекомендаций судам, нежели посредством непосредственных законов, поскольку первое не мешало бы возможно лучшему их исследованию в теории. Вторым объектом законодательства была бы запись обычного права, благодаря чему осуществлялся бы надзор за ним, аналогичный надзору в Риме посредством эдикта. Не следует полагать, что вследствие этого все же можно было бы допустить до сих пор оспариваемый свод законов, только под другим названием; напротив, отличие касается скорее сути дела. Ибо в это обычное право будет включено только то, что решено благодаря реальной практике, и это, несомненно, будет совершенно понятно сегодня, так как у нас есть эти решения; свод законов, напротив, вынужден говорить обо всем, даже если нет побуждения к этому и отсутствует возможность говорить об этом из-за отсутствия наглядных примеров – просто в ожидании случаев, возможных в будущем. Думаю, каждому будет ясно, что здесь нельзя говорить о способе изложения этих частей гражданского законодательства.
До сих пор для стран общего права я исследовал то, каким путем прежде всего должно пойти гражданское право, если таковое необходимо привести в похвальное состояние. Хочу сказать еще и о высшей цели, возможность достижения которой находится на этом же пути. Если когда-либо юриспруденция станет описанным здесь способом общим достоянием юристов, то сословие юристов вновь станет субъектом живого обычного права, т.е. истинного прогресса; наша судебная практика была лишь жалким суррогатом этого обычного права, самым же жалким была судебная практика юридических факультетов. И тогда исторический материал права, ныне сдерживающий нас во всем, проникнет в нас и обогатит нас. Тогда у нас будет собственное, национальное право, и ему не будет недоставать действительно эффективного языка. Тогда мы сможем римское право оставить истории, а у нас будет не слабое подражание римскому образованию, а свое собственное и новое образование. Мы достигнем чего-то более высокого, нежели просто надежного и быстрого осуществления правосудия; состояние ясной, наглядной осмысленности, которое, кажется, было присуще праву молодых народов, сольется с высотой научного обучения. И тогда можно будет позаботиться и о будущем, более плохом времени, а произойдет ли это благодаря сводам законов или в иной форме, так у нас будет время обсудить это. Я не говорю, что такое состояние когда-нибудь наступит; это зависит от объединения самых случайных и самых удачных обстоятельств. То же, что мы, юристы, сможем привнести в это, есть открытый ум и преданная и прилежная работа; когда мы это сделаем, то сможем спокойно ждать результата, предотвращая прежде всего разрушение того, что могло бы приблизить нас к названной цели.
Когда еврейский народ на горе Синай не смог дождаться божьего закона, то от нетерпения сделал золотого тельца, и об него разбились истинные таблички с законами.

IX.
Что следует делать при существующих сводах законов?

Перехожу теперь к германским странам, в которых уже имеются своды законов. Понятно, что под этим можно понимать только Прусское земское право и Свод законов Австрии, но не Кодекс, который следует рассматривать как перенесенную политическую болезнь, некоторые отрицательные последствия которой мы все же будем испытывать.
Я уже высказал свое мнение об этих германских сводах законов, однако меня поняли бы неправильно, если бы это мнение попытались истолковать так, будто отмена сводов законов объявлялась бы чем-то желательным. Напротив, их следует рассматривать как отдельные, новые факты в истории права, а неизбежным результатом их отмены было бы не только большое смятение; это должно было бы отрицательно отразиться и на общественном мнении, если бы вдруг отменили то, что только что завершили и что делали с наилучшими намерениями и с большими усилиями. Да и большая часть недостатков, которая вытекала бы из общего свода законов, в них не проявляется, пока в других германских странах продолжает существовать общее право. Следовательно, речь идет не об отмене, а скорее о том, что следует серьезно задуматься над тем, как можно предотвратить те недостатки, которые могли бы наступить при неправильном подходе к своду законов.
Ибо если кого-либо убедило то, что здесь было сказано о характере и возникновении наших сводов законов, то он не будет сомневаться и в том, что исторически обоснованное изучение права, которое было необходимо до их введения, никоим образом не стало ненужным из-за их введения, и что, в частности, ничего не достигают, когда полагают, что из трудного положения можно выйти путем поверхностного изложения прежнего права. Эта продолжающая существовать необходимость является более настоятельной для непосредственного применения австрийского Свода законов; по другим же причинам она является не менее настоятельной и для Прусского земского права. Таким образом, ошибочно часто высказывавшееся ожидание, что благодаря этому изучение права могло бы стать легче и проще; если таковое не должно быть плохим и недостаточным для существующего состояния права (ибо в противном случае возможна любая степень упрощения), то сохранится вся прежняя работа, а к ней добавится еще и новая, которая из-за разрушения первоначальной формы будет менее радостной, чем прежняя. Однако изучение предшествующего необходимо не только для глубокого знания и применения сводов законов, но и для их развития и совершенствования, что любой признает необходимым, как бы высоко он их ни оценивал. Ведь сами своды законов возникают теоретическим путем, и только таким путем они могут быть проверены, вычищены и дополнены. Для такой работы кажется неподходящей простая коллегия из коммерсантов, которая из-за своей профессии и количества прочей работы вынуждены ограничить живой контакт с теорией. Да и непрерывная проверка свода законов судами в применении представляется замечательной, но недостаточной; таким путем можно будет обнаружить многие недостатки, однако сам этот путь случаен, и столько же недостатков могут остаться незамеченными. Теория не находится с практикой в таком же отношении, как образец счета с самим счетом.
Интересно рассмотреть то, как в государствах, в которых ввели своды законов, рассматривают и организуют обучение. При этом примем во внимание положение дел во Франции, а именно нынешнее построение Парижской школы права . К этой школе относятся три профессора по Кодексу, один по процессу, один по римскому праву, и таковые должны иметься в каждой школе права; однако в Париже имеются еще две особых предмета изучения: code civil approfondi [углубленный гражданский кодекс] и code de commerce [торговый кодекс]. Уголовное право и уголовный процесс, историю права и древнефранцузское право не читают. Каждый профессор всегда читает один одногодичный курс (с вычетом трех месяцев на каникулы в Париже и двух месяцев в других местах), состоящий из трех полуторачасовых лекций еженедельно; такой объем у всех лекций. Стало быть, Кодексу обучают на трех подобных курсах, так как каждый преподаватель рассматривает только одну треть. У каждого профессора есть заместитель suppléant, который выступает вместо него, если тот не может читать. Римское право читал Бертло (Berthelot), читал об Институциях Хейнекция, к которым прилагался перевод на французский язык, чтобы слушатели могли их понять; после смерти Бертло курс читает его прежний suppleant Блондо (Blondeau), но, во что нельзя поверить, о Кодексе, так как в каждом разделе он отмечает отличия. Бакалавр должен учиться два года, лиценциат – три года, доктор – четыре года; первому предписан курс римского права, второй занимается повторением по своему усмотрению, третьему, напротив, такое повторение предписано, и это представляет собой повторение тех же Институций у того же преподавателя. После всего до сих пор сказанного не будет нужным приводить особые основания против такого плана обучения; но особенно странным является тот замкнутый круг, в котором находятся обучающиеся. Сами редакторы часто говорили, что Кодекса недостаточно для применения, что для такового необходимо научное дополнение. Тем не менее все научное обучение крутится вокруг Кодекса, ибо немногое из римского права можно вовсе не принимать во внимание. Стало быть, что же является фактической основой этой науки? Несомненно, судебная практика, та самая судебная практика, устранение различий в которой казалось самой важной целью и которая вследствие упразднения старых судов и смешения их округов утратила все свои позиции! Понятно, что подобное положение не остается неизменным, а всегда отбрасывает назад. Это лежит в природе вещей, что в любую эпоху состояние юриспруденции определяется ценностью того, что рассматривается и трактуется в эту эпоху как очередной объект для изучения; юриспруденция будет всегда слабее и, возможно, значительно слабее развита, нежели этот объект. Так, например, у первых глоссаторов было преимущество, что они вынуждены были работать непосредственно с источниками, которые, стало быть, являлись их объектом; у Бартола, напротив, объектом были уже рукописи глоссаторов, которые заняли позицию между тогдашними юристами и источниками, и это является одной из главных причин, отчего школа Бартола является гораздо более плохой, чем школа глоссаторов. Такой же шаг назад будет иметь место повсюду, если не будет соблюдаться принцип изучения любого материала до его основания; этот принцип был назван выше особенностью исторического метода. Так же и в случае с Кодексом; даже если, например, у одного из редакторов было преувеличенное мнение о ценности Кодекса, то мысленно он все же признавался бы самому себе, что сам он стоит выше этого своего труда; он согласился бы с тем, что сам он получил свое образование независимо от Кодекса и что нынешнее поколение, которое будет воспитано на Кодексе, не достигнет той высоты, на которой он находится и на которой он был способен создать подобный труд. Такое простое рассуждение будет повсюду иметь один и тот же результат везде, где с введением нового свода законов одновременно разрушается прежнее обучение, словно разрушая за собой мост, по которому перешли через реку.
Новый австрийский распорядок обучения (от 1810 г.) связывает юридическое и политическое обучение в единое целое , которое заканчивается через четыре года, в течение которых три часа ежедневно читаются лекции . Каждый предмет читается только один раз. Право Германии не встречается, несомненно, по той причине, что и до введения нового Свода законов оно было малораспространенным в Австрии . Зато обучают римскому праву, а причины, по которым его включили в план обучения, являются самыми прекрасными и самыми либеральными. Первая – это возникновение нового Свода законов из римского права; вторая – что прежнее общее право (и особенно его римская часть) относится к любой позитивной юриспруденции аналогично тому, как древние языки к общему образованию; это и представляет собой собственно изучаемый элемент, благодаря которому наш предмет становится наукой и вместе с тем является общим для юристов разных народов . Такое мнение, которое является, несомненно, мнением самой учебной комиссии , заслуживает одобрения; однако я вынужден усомниться в том, что избранных средств будет достаточно для такой благородной цели. И хотя преподаватель римского права должен предпосылать ему его историю и следить за тем, чтобы слушатель «познакомился с основами и источниками его системы» , однако при предписанном ограничении времени совершенно невозможно прочитать больше, чем обычные Институции, так как на весь предмет отводится полгода лекций по два часа ежедневно (согласно письменным сообщениям, собственно говоря, девять часов в неделю), т.е. точно такое же время, как и в Париже. Любой сможет легко вычислить, что можно сделать за столь короткое время; уже даже появился учебник лекций согласно такому плану , по которому можно ясно увидеть, насколько неудовлетворительным остался этот курс, несомненно, не по вине издателя, прилежание которого и знание новинок в юриспруденции заслуживают скорее похвалы. В данном случае следовало бы убедится в недостаточности этого плана и беспристрастно обратиться к опыту других германских земель, а средств и времени на другое издание было бы достаточно. План рассчитан на то, что каждый обучающийся ежедневно будет слушать три часа лекций; если же вместо них взять пять часов, то тогда за четыре года можно получить 16 простых курсов лекций, и тогда можно прослушать не только обязательные для ученого образования предметы, но и основные лекции у разных преподавателей, благодаря чему в университетские лекции сможет проникнуть настоящая жизнь. Правда, полагали, что пять часов ежедневно было бы слишком много, ибо, например, и три часа непрерывного прослушивания отнимают слишком много сил ; однако здесь я сошлюсь на опыт других германских университетов, где это никогда не представляло даже самой малой трудности. Я даже не хочу говорить о том, что существуют университеты, где некоторые студенты ежедневно прослушивают по 10–11 часов лекций, потому что там это расценивается как очень вредное злоупотребление, с которым пытаются бороться.
В Прусских государствах даже с момента введения Всеобщего земского права никогда не предписывали распорядок обучения, и эта свобода, оправдавшая себя прежним опытом германских университетов, оставалась нетронутой. Не уменьшалось также и число преподавателей, которые ранее были необходимы благодаря общему праву, а кураторы университетов никогда не порождали у преподавателей или студентов мнение, что часть ранее необходимых лекций следует считать ненужными. Изначально считали целесообразным, что в каждом университете хотя бы одно из главных мест необходимо выделить Прусскому праву, а за самый лучший учебник назначался значительный приз . Однако впоследствии даже это больше не поощрялось, ведь в берлинском университете до сих пор не преподается Прусское право. Такое же мнение лежит в основе введенных экзаменов, так как первый экзамен по введению в специальность касается только общего права; последующее время предназначено для практического образования правоведов , и только на последующих двух экзаменах предметом является земское право, не исключая при этом общее право. Очевидно, стало быть, что нынешнее образование юристов подразумевается как состоящее из двух частей, так что задачей первой части (университет) является только научная основа; второй, напротив, знание земского права, Прусского процесса и практические навыки. Чтобы первую часть нельзя было сократить ради удобства, позаботились не с помощью особого распорядка обучения, а, во-первых, с помощью предписанного трехгодичного обучения , так что сами преподаватели (как справедливо) по своему усмотрению решали, как использовать это время; во-вторых, с помощью предписания, что при допуске к государственной службе следует принимать во внимание не только свидетельство университетских преподавателей, но также и школьное свидетельство . Задумайтесь над тем, с какой серьезностью и с какими усилиями было создано земское право, и тогда можно проникнуться уважением к такому поведению Прусского правительства. Ибо при всем убеждении, что нововведение есть безусловный прогресс, оно все же с благородной робостью воздержалось от дачи указаний прочно укоренившемуся научному Обычаю, который постепенно возникал и развивался в силу потребностей и понимания эпох. Следует также с похвалой упомянуть глубокое понимание дела Верховным судом, по распоряжению которого в 1801 г. юридическим факультетам рекомендовали использовать также и латинские учебники, ибо с момента введения германских учебников юридическая терминология стала менее употребительной у юристов ; разумеется, эту цель можно было бы достичь более уверенно и более полно путем использования источников, нежели только учебников. Что же касается, в частности лекций по земскому праву, то я полагаю, что в настоящее время их не следовало бы читать, потому что для практических потребностей достаточно будет последующих тренировочных упражнений; получить же научную основу предмета едва ли представляется возможным ввиду отсутствия специальных исторических источников. Дело выглядело бы, пожалуй, по-иному, если бы сбылось высказанное выше пожелание по поводу публикации материалов по земскому праву.
Если мы рассмотрим еще раз три названных свода законов в их контексте и в их особом отношении к изучению права, то станет ясно, что они не смогут породить своеобразную научную жизнь и что рядом с ними научный дух сможет быть живым только в той мере, в какой исторические источники этих сводов законов останутся предметом всех юридических исследований. То же самое случилось бы и в том случае, если бы мы собрались издать Свод законов Германии. Тибо, который это советует, не хочет отменять научность, что у него понятно само собой, напротив, он рассчитывает как раз на большую выгоду для нее. Что же должно быть базисом будущего изучения права: древние источники, как в Пруссии, или сами новые своды законов, как во Франции и в Австрии; об этом он не говорит четко, однако последнее кажется больше отвечающим его мнению. Если же это так, то я призываю каждого задуматься над тем, можно ли основать действительно живую юриспруденцию на одном из существующих новых сводов законов независимо от источников прежнего права и от источников самих этих сводов. Тот же, кто признает это невозможным, не сможет утверждать такую возможность и для предлагаемого свода законов. Ибо я считаю по вышеизложенным причинам совершенно невозможным, чтобы таковой отличался от прежних сводов законов не только исправлением отдельных недостатков (что, правда, допустимо), но и родовыми признаками; однако без такого родового отличия обоснование самостоятельной юриспруденции будет всегда одинаково невозможным. То же, что тогда наступит, можно легко предугадать. У нас либо вообще не будет юридической литературы, либо (что более вероятно) будем иметь плоскую, фабричную, невыносимую литературу, которой нас начали засыпать во время господства Кодекса, и тогда мы почувствуем все недостатки культивированного, запутанного состояния, построенного на литературной потребности. Если выразить это кратко, то может легко случиться так, что состояние гражданского права у нас будет хуже, чем во Франции; ибо стремление к научному обоснованию не относится к национальным потребностям французов, зато относится к нашим, и нельзя безнаказанно пренебрегать столь глубоко укоренившейся потребностью.
Если же, напротив, попытаться построить юриспруденцию на древних источниках наряду с новым сводом законов, то наступили бы вышеназванные трудности , и тогда изучение, вместо того чтобы стать проще, стало бы, напротив, запутанным и менее вознаграждаемым, следовательно, более отдаляющим от истинной цели. Можно было бы подумать, что результат был бы точно таким же, какой действительно имеется в Прусских государствах при аналогичном способе, где персонал правосудия прекрасен и пользуется и заслуживает уважения; но и такое ожидание я считаю пустым заблуждением. Ибо при этом нельзя не замечать два обстоятельства, которые могли бы в других германских землях сделать результат более неблагоприятным: во-первых, что общий характер прусских учреждений отвечает даже этому отдельному институту и поддерживает его осуществление в здоровом состоянии, что едва ли случилось бы в других германских странах; во-вторых, и это важнее, что даже в Прусских государствах положение права стало бы другим вследствие предложенного свода законов для прочих германских стран. Ибо образование прусских юристов обеспечивают университеты, т.е. источники общего права; следовательно, обучение в университетах образует с обучением прочих немцев единое целое. Однако невозможно определить, сколько жизненной силы это изучение получает еще и по той причине, что его источники являются действующим правом в остальной Германии, и как постепенно оно стало бы утрачивать силы и жизнь, если бы эти источники повсюду прекратили иметь силу. Следовательно, в таком случае Свод законов Германии аннулировал бы их изучение даже в Прусских государствах, а от такой опасной беды нас не сможет защитить даже тот опыт, который накоплен до сих пор в Прусском государстве.

X.
Общее

Результатом этих взглядов есть то, что научное изучение права, благодаря которому надлежит сохранять и облагораживать его в обоих видах стран (в которых есть своды законов и в которых их нет), должно быть одинаковым. Я не ограничиваю эту общность одним лишь общим правом, напротив, она должна распространяться и на права земель по двум причинам. Во-первых, потому что большую часть прав земель можно понять только путем сравнения и сведения их к древним национальным корням; во-вторых, потому что уже все историческое отдельных немецких земель вызывает естественный интерес всей нации. Никто не будет спорить с тем, что до сих пор права земель менее всего рассматривались таким образом ; однако многие причины дают основание надеяться на их большее участие в истории отечества в будущем, и поэтому будет оживляться изучение прав земель, которые, как и общее право, не должны быть уделом одного лишь ремесла. Так наше мнение приводит нас другим путем к той же цели, к которой стремятся сторонники общего свода законов, – сделать гражданское право общим делом нации и достичь тем самым нового укрепления ее единства. Только наше мнение ведет к этому более полноценно, так как оно на деле охватывает все земли, в то время как предлагаемый Свод законов Германии распался бы на три большие группы земель, которые гражданским правом были бы разъедены даже еще сильнее, чем ранее, а именно на Австрию, Пруссию и земли Свода законов .
А так как эту общность гражданского права признают и предполагают все реальные учреждения, то именно из-за обосновываемого ею объединения я считаю ее одним из самых важных дел нации. Как не существует прусского и баварского языков или литературы, а существует один немецкий язык или одна немецкая литература, так же обстоит дело и с первоисточниками нашего права, и с изучением их истории; то, что это так, не является заслугой ни одного правителя и никто не может препятствовать этому – это можно только недооценивать; однако любое заблуждение относительно того, что действительно принадлежит нации и что ошибочно трактуется как принадлежащее отдельному племени, несет с собой только погибель. Итак, если мы говорим о нас и ищем средство, благодаря которому это общее изучение можно было бы обосновать и ускорить, то мы найдем таковое – не произвольно выдуманное, а подготовленное в течение столетий благодаря потребности нации – в университетах. От них можно ожидать, но также и требовать со всей серьезностью более глубокого обоснования нашего права, и главным образом – отечественного. Но чтобы полностью удовлетворять этому призванию, следовало бы выполнить одно пожелание, с которым, несомненно, с радостью согласились бы и все те, кто до сих пор был против нашего мнения. Австрия, Бавария и Вюртемберг – эти прекрасные германские племена не находятся (отчасти с давних пор, отчасти ныне) в постоянном разностороннем университетском обмене с прочей Германией, который приносит такую большую выгоду прочим землям; этот обмен сдерживают отчасти обычаи, отчасти ограничивающие законы. Опыт последнего времени показал, каким доверием друг к другу должны обладать немецкие народы и что их благополучие заключается только в самом тесном сплочении. Поэтому, кажется, пришло время для того, чтобы указанный обмен не только разрешили полностью, но и всячески способствовали ему; ныне его никто не может считать опасным, а как благотворно он мог бы воздействовать на братание народов, так это должно быть понятно каждому. Однако этот неограниченный и разносторонний обмен был бы чрезвычайно важен не только с политической точки зрения, но даже еще больше для внутренней научной значимости учебных учреждений. Как во всеобщей мировой торговле не может сохраняться ложная монетарная система отдельных государств, которая вскоре обнаружится и повлечет тяжелые последствия, так же и несовершенное устройство отдельных университетов может быть вскоре распознано и улучшено благодаря этому желаемому обмену; все университеты держались бы друг друга и воодушевляли друг друга, а опыт каждого из них становился бы общим достоянием.

XI.
Предложение Тибо

Во вступлении к своему сочинению Тибо уверяет, что он говорит как истинный друг своего отечества, и у него, несомненно, есть право это говорить. Ибо во времена Кодекса он в ряде рецензий придавал значение достоинству немецкой юриспруденции, тогда как некоторые авторы приветствовали с глупым ликованием новую мудрость, а некоторые даже господство, к которому она вела. Да и цель его предложения – более прочное, внутреннее объединение нации – подтверждает это хорошее убеждение, которое я с радостью признаю. Таким образом, до этого пункта мы единодушны, и поэтому наш спор не является враждебным: мы серьезно привязаны сердцем к одной и той же цели, и мы советуемся и обсуждаем средства. Правда, по поводу этих средств наши мнения противоположны. Многое об этом было сказано уже выше в контексте данного сочинения, осталось только рассмотреть само предложение.
Тибо полагает, что предлагаемый свод законов можно было бы сделать за два, три, четыре года , и не просто как вспомогательное средство, а как труд, достойный уважения, который как святыня мог бы быть оставлен в наследство детям и детям детей и в котором в будущем следовало бы исправить только отдельные места . Он не считает эту работой легкой, скорее, самой трудной из всех предприятий . Естественно, что главным вопросом является, а кто же должен будет делать эту работу, и при этом чрезвычайно важно, чтобы мы не обманулись из-за преувеличенных ожиданий от современности, а спокойно и беспристрастно прикинули, какие силы имеются в нашем распоряжении. Это сделал и Тибо; мы должны рассчитывать на два класса работников – коммерсантов и юристов по образованию, и само собой ясно, что и он требует этого. Однако его ожидания от коммерсантов чрезвычайно умеренные , да и на ученых, согласно некоторым высказываниям, он не возлагает преувеличенные надежды . Именно поэтому он требует коллегиального обсуждения: не один, даже не несколько, а многие представители всех земель должны делать этот свод законов .
Однако в жизни существуют дела, в которых шесть человек сделают ровно в шесть раз больше, чем один, другие, в которых они сделают даже больше, и еще другие, в которых они сделают намного меньше этого. Свод законов и является подобной работой, в которой объединенные усилия многих ни в коем случае не будут являться пропорционально возросшим усилием. Больше того, таким путем вообще не сможет возникнуть похвальный превосходный труд, а именно по той простой причине, что он по своей природе не является ни одним единственным положением, ни скоплением подобных отдельных положений, а единым целым. Судебная коллегия возможна, например, по той причине, что в каждом отдельном случае по поводу оправдания или присуждения возможно голосование и подсчет голосов. Само собой понятно, что создание свода законов не имеет ничего общего с этим. Вернусь к тому, о чем я говорил выше. У римлян в эпоху Папиниана свод законов был возможен, потому что вся их совокупная юридическая литература была органическим целым; можно было бы сказать, используя специальную терминологию новейших юристов, что тогда отдельные юристы были заменяемыми лицами. В подобной ситуации существовало даже несколько путей, которые могли бы привести к хорошему своду законов: это мог сделать один, а другие следом за этим могли исправить отдельные недостатки, что было возможно по той причине, что на деле каждый отдельный мог считаться представителем их юридического образования в целом; или несколько, независимо друг от друга, каждый отдельно, могли разработать целое, а путем сравнения и связи этих трудов возник бы новый труд, более совершенный, чем каждый отдельный, однако аналогичный каждому из них.
Теперь же я попрошу каждого сравнить с этим состоянием наше, которое именно в этом полностью противоположно ему. Чтобы начать с самого малого, пусть каждый мысленно выберет определенное число юристов из ныне живущих и спросит себя, сможет ли из их совместной работы выйти хотя бы система существующего права; он быстро убедится в полной невозможности этого. Никто не будет отрицать, что свод законов – это более важный труд и что особенно от него необходимо требовать более высокой степени органического единства. Таким образом, свод законов, если он не должен быть нежизнеспособным из-за простого механического подбора материала и поэтому полностью неприемлемым, на деле смогла бы создать не названная коллегия, а только одиночка; остальные же могли бы оказывать подчиненные услуги, когда бы они давали советы или отзывы в сомнительных случаях или пытались вычистить готовую работу путем поиска отдельных недостатков. Кто же согласится с нами в этом, тот должен полностью сомневаться в нынешней возможности в целом, ибо совершенно невозможно найти такого названного единственного и истинного законодателя, потому что вследствие полного различия в индивидуальном образовании и знании ни одного нельзя считать представителем этого рода.
Тот же, кто даже после такого рассмотрения будет пытаться верить в возможность действительно коллегиального создания свода законов, тот пусть возьмет обсуждения во французском Государственном совете, которые так метко изобразил Тибо , и прочтет хотя бы один-единственный раздел. Я не сомневаюсь, что наши обсуждения отдельных частей были бы лучше; однако, опасаясь быть обвиненным в пристрастии к французам, я не могу скрыть убеждения в том, что в других отношениях наши могли бы и не отстать от этого примера.
Часто требовали, чтобы свод законов был популярным, и даже Тибо один раз возвращается к этому требованию . Правильно поняв это требование, с ним, по-видимому, можно согласиться. Ибо язык, являющийся самым действенным средством, благодаря которому одна мысль может найти другую, сдерживает и ограничивает даже такой духовный обмен: часто лучшая часть мысли поглощается этим медиумом из-за неумелости либо говорящего, либо слушающего. Однако благодаря природному дарованию или искусству это средство можно подчинить себе таким образом, что не будет мешать ни одна неумелость. Тогда мысль, перешагивая через различия в роде и образовании, достигает всех слушающих индивидуумов и затрагивает их душу. Тогда происходит то, что и верховная власть удовлетворена, и низшим все понятно; и те, и другие видят мысль над собой как нечто высшее, образующее, и для них она постижима. Таким когда-то был чудотворный образ Христа, обладавший свойством на одну ладонь быть выше, чем самый высокий человек, который хотел встать перед ним; если же перед ним вставал человек умеренного или низкого роста, то разница все равно оставалась той же, не больше. Такой наивный, единственно популярный стиль мы встречаем (говоря только об отечественной литературе) в наших лучших летописях, но он может проявляться и в некоторых других видах. Если мы когда-нибудь вновь найдем его, тогда станет возможным кое-что прекрасное, кроме прочего – хорошее написание истории, кроме прочего – и популярный свод законов.

XII.
Заключение

Обобщу еще раз в нескольких словах то, в чем мое мнение совпадает с мнением приверженцев свода законов, и в чем они расходятся.
Цель у нас общая: мы хотим иметь основу надежного права, быть защищенными от вмешательства произвола и несправедливых взглядов; равным образом единения нации и концентрации ее научных устремлений на одном и том же объекте. Для этой цели они требуют свод законов, что, однако, дало бы желаемое единство только для половины Германии, а другую половину, напротив, отделило бы еще сильнее, чем раньше. Я усматриваю верное средство в органически развивающейся юриспруденции, которая может быть общей для всей нации.
В оценке нынешнего состояния наши мнения также совпадают, ибо мы осознаем его как неудовлетворительное. Однако они видят причину этой беды в источниках права и полагают, что смогут помочь сводом законов; я же, напротив, усматриваю ее в нас и считаю, что именно поэтому у нас нет призвания к своду законов.
Слова одного из самых благородных немцев XVI в. сказаны как будто в наше время :
«Nam mihi aspicienti legum libros, et cognita pericula Germaniae, saepe totum corpus cohorrescit, cum reputo quanta incommoda secutura sint, si Germania propter bella amitteret hanc eruditam doctrinam juris et hoc curiae ornamentum… Non igitur deterreamur periculis, non frangamur animis… nec possessionem studii nostri deseramus.Itaque Deus flectat animos principum ac potentum ad hujus doctrinae conservationem, magnopere decet optare bonos et prudentes. Nam hac remota, ne dici potest quanta in aulis tyrannis, in judiciis barbaries, denique confusio in tota civili vita secutura esset, quam ut Deus prohibeat, ex animo petamus».
[«Ведь у меня, исследующего книги законов и знающего, что представляет опасность для Германии, часто содрогается все тело, когда подумаю, сколько тягот воспоследовало бы, если бы Германия из-за войн оставила (забросила) бы эту ученую доктрину права и это украшение законности… Да не убоимся же мы опасностей, да не падем духом… и не покинем наших ученых занятий. Поэтому Бог пусть склонит души князей и властителей к сохранению этой доктрины, в особенности (им) надлежит быть добрыми и благоразумными. Ведь если она будет удалена, даже невозможно сказать, сколько при дворах тиранического, в решениях варварского, наконец, сколько смещения во всей гражданской жизни воспоследует, что да запретит Господь и о чем мы от души просим».]

Савиньи. О призвании нашего времени к законодательству

Рубрики

Последние поступления

Ссылки

Савиньи. О призвании нашего времени к законодательству

Рубрики

Последние поступления

Страны

Ссылки