Савиньи. Система современного римского права
СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
СОДЕРЖАНИЕ
СИСТЕМА СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
Предисловие к русскому изданию «Системы Современного римского Права» Ф.К. Фон Савиньи
Предисловие к Первому изданию
КНИГА ПЕРВАЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
ГЛАВА ПЕРВАЯ. ЗАДАЧА ДАННОГО СОЧИНЕНИЯ
§ 1. Современное римское право
§ 2. Общее право в Германии
§ 3. Границы поставленной задачи
ГЛАВА ВТОРАЯ. ОБЩАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
§ 4. Правоотношение
§ 5. Институт права
§ 6. Понятие источников права
§ 7. Общее возникновение права
§ 8. Народ
§ 9. Государство, государственное право, частное право, публичное право
§ 10. Разные мнения о государстве
§ 11. Право народов
§ 12. Обычное право
§ 13. Законодательство
§ 14. Научное право
§ 15. Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания
§ 16. Абсолютное и содействующее, регулярное и аномальное право
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
§ 17. А. Законы
§ 18. В. Обычное право
§ 19. С. Научное право
§ 20. Научное право (продолжение)
§ 21. Конкурирующие источники права
§ 22. Высказывания римлян об источниках права в целом
§ 23. Высказывания римлян о законах
§ 24. Высказывания римлян о законах (продолжение)
§ 25. Высказывания римлян об обычном праве
§ 26. Высказывания римлян о научном праве
§ 27. Практическое значение римских предписаний об источниках права
§ 28. Взгляды новых авторов на источники права
§ 29. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
§ 30. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
§ 31. Новые сборники права об источниках права
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ. ТОЛКОВАНИЕ ЗАКОНОВ
§ 32. Понятие толкования. Легальное и доктринальное
§ 33. А. Толкование отдельных законов. Основные правила
§ 34. Основание закона
§ 35. Толкование неудовлетворительных законов. Виды таковых и вспомогательные средства
§ 36. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение). Неопределенное выражение
§ 37. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение). Неправильное выражение
§ 38. Толкование законов Юстиниана. Критика
§ 39. Толкование законов Юстиниана. Критика (продолжение)
§ 40. Толкование законов Юстиниана. Отдельные фрагменты
§ 41. Толкование законов Юстиниана. Отдельные фрагменты в связи с компиляцией
§ 42. B. Толкование источников права в целом. Расхождение
§ 43. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 44. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 45. Толкование источников права в целом. Расхождение (продолжение)
§ 46. Толкование источников права в целом. Пробелы. Аналогия
§ 47. Римское право о толковании
§ 48. Римское право о толковании (продолжение)
§ 49. Практическое значение римских предписаний
§ 50. Взгляды новых авторов на толкование
§ 51. Новые своды законов о толковании
КНИГА ВТОРАЯ. ПРАВООТНОШЕНИЯ
ГЛАВА ПЕРВАЯ. СУЩНОСТЬ И ВИДЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 52. Сущность правоотношений
§ 53. Виды правоотношений
§ 54. Семейное право
§ 55. Семейное право (продолжение)
§ 56. Имущественное право
§ 57. Имущественное право (продолжение)
§ 58. Обзор институтов права
§ 59. Разные мнения о классификации
Приложение I
Приложение II
ГЛАВА ВТОРАЯ. ЛИДА КАК СУБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 60. Естественная правоспособность и ее позитивные модификации
§ 61. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
§ 62. Границы естественной правоспособности. I. Возникновение
(продолжение)
§ 63. Границы естественной правоспособности. II. Прекращение
§ 64. Ограничение правоспособности. Введение
§ 65. Ограничение правоспособности. I. Несвобода
§ 66. Ограничение правоспособности. II. Отсутствие гражданства
§ 67. Ограничение правоспособности. III. Зависимость от семейной власти
§ 68. Троякая capitis deminutio
§ 69. Последствия capitis deminutio
§ 70. Последствия capitis deminutio (продолжение)
§ 71. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio
§ 72. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 73. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 74. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio (продолжение)
§ 75. Применимость учения о правоспособности и capitis deminutio в нынешнее время
§ 76. Ограничение правоспособности вследствие инфамии. Введение
§ 77. Отдельные случаи инфамии
§ 78. Юридическое значение инфамии
§ 79. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 80. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 81. Юридическое значение инфамии (продолжение)
§ 82. Побочные последствия инфамии
§ 83. Современная применимость учения об инфамии
§ 84. Ограничение правоспособности из-за вероисповедания
§ 85. Юридические лица. Понятие
§ 86. Юридические лица. Виды
§ 87. Юридические лица. История
§ 88. Юридические лица. История (продолжение)
§ 89. Юридические лица. Возникновение и исчезновение
§ 90. Юридические лица. Права
§ 91. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 92. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 93. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 94. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 95. Юридические лица. Права (продолжение)
§ 96. Юридические лица. Устав
§ 97. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 98. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 99. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 100. Юридические лица. Устав (продолжение)
§ 101. Юридические лица. Фиск
§ 102. Юридические лица. Наследство
§ 103. Различия в связывании правоотношений с лицами
ГЛАВА ТРЕТЬЯ. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ
ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 104. Введение
§ 105. Самые важные случаи юридических фактов. I. Правопреемство
§ 106. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы.
Введение
§ 107. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Infantes и Quifaripossunt
§ 108. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Infantes и Qui fari possunt (продолжение)
§ 109. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes
§ 110. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes (продолжение)
§ 111. II. Свободные действия. Препятствия. А. Возрастные группы. Minores и Majores
§ 112. II. Свободные действия. Препятствия. В. Безрассудные лица. C. Лица, признанные недееспособными. D. Юридические лица
§ 113. II. Свободные действия. Расширение через представителей
§ 114. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка
§ 115. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка (продолжение)
§ 116. III. Волеизъявления. Условие. Понятие
§ 117. III. Волеизъявления. Условие. Виды
§ 118. III. Волеизъявления. Условие. Обычное выполнение
§ 119. III. Волеизъявления. Условие. Фиктивное выполнение
§ 120. III. Волеизъявления. Условие. Закономерное действие
§ 121. III. Волеизъявления. Условие. Необходимое и невозможное
§ 122. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное
§ 123. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное (продолжение)
§ 124. III. Волеизъявления. Условие. Невозможное и безнравственное (продолжение)
§ 125. III. Волеизъявления. Установление срока
§ 126. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение)
§ 127. III. Волеизъявления. Установление срока (продолжение)
§ 128. III. Волеизъявления. Модус
§ 129. III. Волеизъявления. Модус (продолжение)
§ 130. III. Волеизъявления. Изъявление. Формальное
§ 131. III. Волеизъявления. Изъявление. Прямое или молчаливое
§ 132. III. Волеизъявления. Изъявление. Посредством простого молчания
§ 133. III. Волеизъявления. Изъявление. Фиктивное
§ 134. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Умышленное
§ 135. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное
§ 136. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное (продолжение)
§ 137. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Error in substantia
§ 138. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Error in substantia (продолжение)
§ 139. III. Волеизъявления. Изъявление без воли. Неумышленное. Границы этого случая
§ 140. IV. Договор
§ 141. IV. Договор (продолжение)
Приложение III
Приложение IV
Приложение V
Приложение VI
Приложение VII
Предисловие к русскому изданию «системы современного римского Права»
Ф.К. фон Савиньи
Написание небольшого предисловия к русскому переводу «Системы» оказывается весьма волнующей задачей. После перевода «Системтаыл»ьяннасикий (Scialoja, 1886–1898 гг.) и французский (Guenoux, 1840–1851; 2-е изд. 1855–1869; переизд. в 1998 г.) языки, частями наглаийский (W. Holloway, Madras, 1867: т. 1; W.H. Rattigan, 1884: 2н-иягак; Guthrie, 1869, 2-е изд. 1880: т. 8), на испанский или каталонский (J. Mesia и M. Poley, 1878–1879; переизд. в 2004 и 2005 гг.), на японский (Хаттори и Такахаши, т. 1 частично, 1955–1956; Р. Ямада, т. 8 частично, 1963; предметная комиссия Квансеи Гакуин, т. 1 частично, 1964–1979; Т. Ока, т. 5 частично, 1982; И. Кобаши, т. 1–6, 1993–2005) и недавно на китайский (Шангрун Ксу, Пекин) языки тепгреормьниаоя русскоговорящая аудитория благодаря этому переводу также получит доступ к одному из самых замечательных произведений европейской правовой науки.
Восемь томов «Системы» вышли в Берлине в 1840–1849 гг. Если добавить к ним два тома «Обязательственного права» 1851 и 1853 гг. соответственно, то получим приблизительно 5000 страниц монументальных исследований. Этот труд является плодом великой эпохи, эпохи немецких поэтов и мыслителей – от Лессинга и Гете до Брентано и Эйхендорфа, от Канта и Фихте до Шеллинга и Гегеля. «Система» – это третий шедевр Савиньи. Первый шедевр был написан им в 1803 г. в течение шести недель (Рудорф, 1862). Это «Право владения» 1803 г. Оно считается классическим, точнее говоря, прочным образцом юридической монографии. Второй шедевр (после длительных подготовительных работ начиная с 1804 г.) был написан им в 1815–1831 гг. Это «История римского права в Средние века» (6 томов). Еще и сегодня она считается незаменимой и основополагающей. В ней впервые имевсте с тем во многом исчерпывающе Савиньи исследовал до тех пор неизвестный грандиозный мир юристов XIII–XV вв. Его «Система нынешнего римского права» осталась незавершенной, и уже по этой причине не удостаивается такой же похвалы, но совершенно незаслуженно.
В название сочинения Савиньи включил после длительных дискуссий со своими лучшими друзьями три важных слова: «право», «система», «нынешний». «Право» понимается в широком смысле, выходя за рамки частного права. «Нынешний» («heutig») – это немного старомодное слово, обозначающее «актуальный» или «современный».
«Система» была для Савиньи главным методическим ключевым словом в настолько важной для него «внутренней», т.е. независимой, взаимосвязи права. Необходимо пояснить эти три ключевых слова.
Савиньи и в этом сочинении раскрывал на самом деле новый мир в духе «нынешнего». Но это был не мир Средневековья, а юридический мир его современности, и прежде всего современного ему частного права. Он раскрывает его с помощью своего известного и пресловутого «исторического правоведения» (1815). Исторический метод Савиньи стал известным как единственный путь к настоящему пониманию вместо чисто рационалистической или утилитарной оценки традиции перед судом современного разума или предполагаемой общей пользы. Савиньи никогда не писал просто ради древнего римского права, что ему незаслуженно приписывали в давнем споре. Но это право, передававшееся из поколения в поколение, он хочет сначала понять, «самостоятельно вчитаться и вдуматься» (т. 1, с. XXVI) в него, а затем, совершенно «свободно» владея материалом (т. 1, с. XXXI), сознательно, а не неосознанно распрощаться в нем с отмершим материалом и с «хламом ложных и полуистинных понятий и мнений» (т. 1, с. XXII). У него речь идет о том, чтобы было «удалено Ложное и овладели Истиной как вечным достоянием» (т. 1, с. XII). Поэтому он приписывает своему сочинению «преимущественно критический характер» (т. 1, с. XXXII) и даже считает «главной задачей… критическую проверку практики в частном» (т. 1, с. 94). Таким образом, он исследует, о чем говорит уже само название, «современное» право, унаследованное к 1840 г., с целью освобождения его от Ancien régime и сведения к его собственным независимым основным понятиям. Как известно, в Германии в то время господствовала весьма пестрая смесь из партикулярных прав и реципированного римского права, которое имело силу в судах, в юридических теориях и в законодательствах в целом или, по крайней мере, служило для восполнения пробелов. Последнее представляло собой в основном древнюю «библию юристов» – так с XVI в. называли Corpus Juris Civilis (529–534) Юстиниана, императора Восточной Римской империи (VI в.). Итак, Савиньи постоянно нацелен на современное ему время, но только путем прохождения через ценное прошлое. Он осуществляет модернизацию, которую легко не заметить, потому что он постоянно добросовестно и точно изображает Старое, прежде чем согласиться с ним или отбросить его. Главное же внимание он уделяет строгому установлению того, что из всего этого все еще может считаться действующим правом на рубеже 1840 г. Оттого в его сочинении почти в каждом разделе непременно есть один параграф о «современной применимости» или «практической важности» ранее установленного римского права (см., например, § 27, 49, 75, 83, 224, 279 и т.д.) или по крайней мере явное высказывание на эту тему.
Тем самым Савиньи разрабатывает базовую догматику современного частного права, вследствие чего возникает вопрос о системе этой новой догматики. Еще никогда и никто не проверял настолько тщательно огромную массу позитивно-правового (т.е. претендующего на действительность) материала римского происхождения на его «жизненность»: ни приверженцы естественного права XVI–XVIII вв. (потому что они были слишком «абстрактными»), ни гуманисты, ни «элегантные» юристы XVII–XVIII вв. (потому что они уделяли слишком большое внимание филологии), ни так называемый Usus modernus (потому что в нем римское и современное лишь ставили рядом друг с другом), ни даже его конкуренты-современники как, например, знаменитый Тибо (потому что не проявлял таких же усилий в систематизации). И здесь возникала новая задача систематизации. Критически разобранное наследие следовало выразить по-новому и тоже позитивно. «Система», третье слово из названия, значила для Савиньи (как и для Канта, хотя Савиньи не был просто «кантианцем») не только какое-либо понятное упорядочение материала. Скорее ему хотелось представить конкретное «нынешнее право» как независимое «Целое, упорядоченное согласно принципам», т.е. принципиальное в себе. Это немедленно привело его от повседневных решений к вопросам основных понятий, мы бы сказали, к систематической общей теории права. Благодаря этому методу «очищенные» римско-правовые подробности он не только формально вставил в совершенно новые рамки, но и придал их содержанию совершенно иное значение.
В восьми томах «Системы» (приблизительно на 5000 страницах и в трех «книгах») Савиньи пишет на самом деле об основополагающих вопросах, которые часто выходят за рамки частного права и позитивной юриспруденции. Он начинает с учения об источниках права (первая книга, гл. 1–3, § 1–31), ведет далее к учению о толковании (первая книга, гл. 4, § 32–51), а затем к большому разделу «Правоотношения» (т.е. к системе «правоотношений», а не субъективных прав) как к фундаменту. Поэтому он начинает этот раздел с «отношения между лицом и лицом, которое устанавливается правовой нормой» (книга вторая, гл. 1, § 52), разъясняет затем «сущность и виды» правоотношений (книга вторая, гл. 1, § 52–59), «лица как носители» таковых (физические и юридические лица (книга вторая, гл. 2, § 60–103), потом «возникновение и прекращение правоотношений» (книга вторая, гл. 3, § 104–203) вместе с учением о «свободных действиях» (возрастные группы, представительство, волеизъявление, ошибка, договор, дарение, влияние времени) и, наконец, их «нарушение», т.е. иски, законную силу и решение суда (книга вторая, гл. 4, § 204–343). В заключение следует знаменитая третья книга, т.е. восьмой том о «господстве норм права над правоотношениями», иными словами, о так называемом сегодня международном частном праве (книга третья, гл. 1–2, § 344–400). Его книги с четвертой по седьмую должны были быть посвящены вещному, обязательственному, семейному и наследственному праву (см. т. 1, «Предварительный обзор» в начале, и т. 8, с. V). Но так как его убывающие силы показались ему недостаточными для завершения труда, он напечатал еще лишь часть «Обязательственного права» (т. 1 и 2, 1851 и 1853 гг.), к сожалению, без настолько важного и обновленного учения о culpa.
Что же из всего этого незаменимо и необходимо на сегодняшний день? Несомненно, весьма многое, если только мы поймем две вещи: содержательный и методический элементы. В содержательном отношении Савиньи представляет самую общую теорию частного права, которая все еще может считаться основой континентального частного права и которую больше никто так не писал. В методическом отношении он делает это путем систематического уплотнения и энергичного сведения к немногим принципам, которые мы, во всяком случае в Германии, почти полностью утратили к 70-м годам прошлого века. Полному радостных надежд возникновению системы современного личного частного права явно более благоприятствовало время после Французской революции, нежели наступившее вскоре после этого время социальных разочарований, а также колебаний общественного мнения в XX в., продолжающихся и по сей день. Ведь «Система» Савиньи исходит из человека, свободы, воли; она не исходит односторонне из субъективного права и господства воли, как об этом неоднократно говорилось в полемике. В современном частном праве до сих пор оказывается незаменимым то, что Савиньи весьма современно определяет как три полюса всякого права и его автономию: субъектами являются естественно правоспособные люди, а именно все: «Каждый отдельный человек, и только отдельный человек, является правоспособным» (т. 2, § 60); объектами являются вещи, которыми в принципе можно свободно располагать (т. 1, § 56); даже действия являются в принципе свободными, связанными с правоспособностью свободных существ (т. 1, § 4, 52, 56), тем более в имущественном праве (т. 1, § 4, 52, 56). Но эта одинаковая правовая свобода не служит в конечном счете анархичному произволу – она связана нравственно и в правовом отношении. И хотя в правовом отношении «каждый человек… призван господствовать над несвободной природой, но он должен признавать такое же призвание за каждым другим человеком». Для «уравновешивания» служит «позитивное право благодаря общности в государстве» (т. 1, § 56). Таким образом, речь идет одинаковой правовой свободе. Да и нравственное отношение понимается не как чисто объективное, гетерономное и опекунское, а как, пожалуй, нравственно субъективное и автономное. Ибо правовая свобода узаконивает себя, по Савиньи, тем, что способствует свободному нравственному деянию, которое имеет нравственную ценность лишь как свободное деяние, «обеспечивая свободное проявление нравственной силы, присущей каждой отдельной воле» (т. 1, § 52). Поэтому и существование права следует понимать как «самостоятельное» относительно нравственности (там же). В христианской Европе 1840 г. сказанное не было малозаметным высказыванием, но оно не означало и враждебность к христианству. В нем просто разделяли право и религию в духе свободного взаимодействия, основанного на разделении сфер. Религиозной задачей всякого человека было нравственное развитие в духе желания Добра. Естественно, в Европе 1840 г. обрамлением этого должна была стать христианская традиция. Савиньи же подразумевал это не конфессионально, а с позиции общечеловеческой (т. 1, § 15 и далее). У права была только одна задача – гарантировать такое развитие и содействовать ему. Это было решение Савиньи, к которому он пришел на основании опыта религиозных войн в Германии и французского террора во имя «Богини Разума». Таким образом, высшей целью было способствование свободному и нравственно ценному развитию человека. Несомненно, в основе такого сочетания права и нравственности лежит вполне позитивный образ человека.
Савиньи начал писать сочинение в 1835 г., а планы такового появились у него не позже 1808 г. Первую полную проработку источников Савиньи сделал в 1808–1810 гг. в г. Ландсхут, материал снова и снова прорабатывался в знаменитых «Лекциях по Пандектам». Вот что пишет он сам: «Материал… был постепенно собран и обработан на основе лекций по римскому праву, которые автор читал с начала века» (т. 1, Предисловие). По нескольким записям и по изданию так называемого конспекта лекций того времени (в серии Savignyana, Bd. 1: Pandektenvorlesung 1824/25, hg. von H. Hammen, 1993 [«Савиньиана», т. 1, «Лекции по Пандектам 1824–1825 гг.», под ред. Г. Хаммена, 1993]) мы знаем, что редакция «Системы» явно отличается от редакции лекций. Савиньи «работает» отныне «на людей сведущих» (т. 1, Предисловие), т.е. гораздо более всеобъемлюще и принципиально, вместе с тем более детально и более определенно. На самом деле «это… совершенно новая работа» (там же). Работать над ней он начал осенью 1835 г. по настоянию любимой дочери Беттины, продолжил как ее завещание и в утешение от ее ранней кончины в далекой Греции, а с 1842 по 1848 гг. постоянно занимался ею, будучи одновременно министром законодательства, что отнимало много времени.
Наднациональное воздействие сочинения, включая «Обязательственное право», продолжается и по сей день, даже если с 30-х годов прошлого столетия его все сильнее и сильнее вытесняли, забывали и в определенной степени скрывали вплоть до полного игнорирования. Естественно, европейские идеологи не всегда были благосклонны к его сути – к духу равенства и свободы. Некоторые части сочинения оказались особенно популярными, будь то для критиков или апологетов. К ним относятся, например, почти 100 страниц учения о толковании в первом томе, правда, часто неправильно понимаемого из-за селективного подхода; или международное частное право в восьмом томе с гениально ограничивающим учением о месте правоотношений; или учение о деньгах с современной теорией курсовой цены в «Обязательственном праве» (гл. 1, § 40–48); или же сжатое, но имевшее большие последствия обобщающее учение о вещном договоре в «Системе» (т. 3, § 140, 141). По многим вопросам накопилось обширная литература, о чем свидетельствуют статьи в разных словарях и энциклопедиях (см. прежде всего: H. Kiefner in: HRG IV, 1988; J. Schröder, in: KleinheyerSchröder, 1996; D. Nörr, in: NDB 22, 2005). Разумеется, и научные работы о Германском гражданском уложении 1900 г. постоянно ссылаются на это догматическое сочинение Савиньи.
Даже России, по крайней мере в XIX в., не было чуждо наследие Савиньи: им занимались многочисленные стипендиаты и его непосредственные ученики. В связи с этим в январе 1840 г., т.е. как ученый, а не министр, он был награжден Российским орденом Святого Станислава 2-й степени (см.: Stoll, III, S. 289; Arnswaldt, S. 59).
В последние годы мы, по крайней мере в Германии, снова научились не пренебрегать «словно естественно» принципиальной сутью нашего современного позитивного права и не искать ее только в конституционном праве. Оба принципа – правовое равенство и одинаковая свобода для всех как людей, которые Савиньи так энергично развивает в образе современного римского права, – означали в то время, т.е. на рубеже 1840 г., для Пруссии и для Германии, не имевших своей конституции, больше, нежели сегодня. Они формулировали теорию частного права как заменитель основного закона. Естественно, это невозможно перенести схематически на современность. Но эти принципы и ряд выводов образуют, пожалуй, общую сущность современного понимания права, которое связывает нас с Савиньи. И в этом смысле «Система» Савиньи может по-прежнему предложить нам многое, несмотря на то что она облачена «в платье» римского права. Но римское право использовано здесь в качестве республиканского образца для современного права. Здесь явно отвергнуто рабовладельческое право и римское монархическое устройство. Непременная римскоправовая традиция включена сознательно и умело в совершенно иной контекст современности. Теория частного права Савиньи в «Системе» ожидает свои «кончину и возрождение» одновременно.
Иоахим Рюккерт,
доктор юридических наук,
профессор кафедры истории права и истории частного права,
гражданского права и философии права университета им. Гете
(Франкфурт-на-Майне)
Предисловие к первому изданию
Когда такая научная область, как наша, осваивается благодаря непрерывным усилиям многих поколений, то нам, принадлежащим современности, предоставляется радость пользования богатым наследием. Это не просто масса полученной истины, которая нам достается. Ведь каждая попытка духовных сил, все устремления древних времен, будь они плодотворны или ошибочны, идут нам на пользу как образец или предупреждение, следовательно, в определенном смысле это означает для нас – работать, объединив наши усилия с усилиями минувших столетий. Если же из-за нашей лености или самомнения мы упустим это естественное преимущество нашего положения, если легкомысленно предоставим все воле случая, ожидая, что же из этого богатого наследия подействует на нас поучительно, то утратим бесценное богатство, неотделимое от сущности истинной науки, – целостность научных убеждений. А наряду с ней мы утратим непрерывное живое движение вперед, без которого названная целостность может превратиться в мертвую букву. Чтобы это не произошло, мы должны захотеть, чтобы время от времени в объединяющем сознании обобщалось то, что отыскано и получено в частном. Ведь даже представители науки, живущие в одно и то же время, часто остро противоречат друг другу; еще острее эти противоречия проявляются, когда мы сравниваем целые эпохи. Но это не означает выбрать одно и отбросить другое; задача, скорее, состоит в том, чтобы растворить воспринимаемые противоречия в высшем Единстве, что есть единственный путь уверенного прогресса в науке. Расположение духа, уместное для такой обобщающей работы, есть почтение к тому Великому, которое предстает перед нами в достижениях наших предшественников. А чтобы это почтение не выродилось в ограниченную однобокость и, следовательно, не угрожало бы свободе мышления, взор необходимо устремлять непосредственно на конечную цель науки, по сравнению с которой даже самое Великое, чего может достичь отдельный человек, должно казаться несовершенным.
Но если развитие нашей науки, продолжавшееся многими поколениями, дает нам большую выгоду, то именно отсюда же вытекают для нас большие и своеобразные опасности. В массе понятий, правил и специальных правовых терминов, которые мы получим от наших предшественников, к установленной истине неминуемо будет примешана большая доля заблуждений, которые будут действовать на нас с традиционной силой сложившихся обстоятельств и легко смогут овладеть нами. Чтобы противостоять этой опасности, мы должны захотеть, чтобы время от времени вся масса переданного нам материала проверялась заново, подвергалась сомнению с целью установления его происхождения. Такое происходит, когда мы искусственно ставим себя в положение, будто нам необходимо сообщить переданный нам материал человеку несведущему, сомневающемуся, сопротивляющемуся. Духовная свобода, независимость от всяких авторитетов – это то расположение духа, которое соответствует подобной проверочной работе, а чтобы это чувство свободы не выродилось в высокомерие и заносчивость, к нему должно добавиться благотворное чувство смирения и покорности – этот естественный плод беспристрастного принятия во внимание ограниченности собственных наших сил. Названная свобода взгляда сможет стать источником собственных достижений только благодаря этому.
Вот так, с совершенно противоположных точек зрения, мы будем приходить к одной и той же потребности в нашей науке. Ее можно назвать периодически повторяющимся рассмотрением работ, переданных нам нашими предшественниками, с целью удаления из них Ложного и овладения Истиной как вечным достоянием, что позволит нам соразмерно нашим силам приблизиться к цели в решении общей задачи. Представить подобное рассмотрение на момент, в который мы живем, – вот предназначение данного сочинения.
Однако уже в самом начале нельзя умолчать о той опасности, которой может подвергнуться беспристрастное восприятие данного сочинения вследствие того, что произошло в нашей науке в последнее время. У некоторых имя автора послужит поводом для сомнений в только что названном общем назначении этой работы; они будут полагать, что здесь речь пойдет не о свободном служении науке, а об одностороннем представлении исторической школы, следовательно, сочинение будет носить характер сочинения представителя школы, которого должен остерегаться Каждый, кто не относится к названной школе.
Всякая удача в нашей науке покоится на взаимодействии различных видов умственной деятельности. С целью обозначения одного из них и вытекающего из него научного направления с его своеобразием я, как и другие, ранее простодушно употреблял выражение «историческая школа». Тогда это направление науки подчеркивалось особенно, но не для того, чтобы отрицать или умалять значение других видов деятельности и направлений, а потому, что этот вид деятельности долгое время упускался из виду Другими, следовательно, временно требовал более ревностного представления, чем другие, чтобы он снова смог вступить в свои естественные права. С этим названием был связан долгий и оживленный спор, и даже в новое время по этому поводу говорились резкие слова. Защита от подобных нападок была бы бесполезной, до некоторой степени даже невозможной. Ведь если причина плохого настроения кроется в личных чувствах, а не в научных противоречиях, если противники исторической школы все, что именно им кажется неудобным или неудачным в литературном отношении, обычно обобщают и осуждают под этим названием, то кто захочет возразить им на это? Однако мы должны исключить отсюда один упрек вследствие его общего характера. Противники часто утверждали, что представители исторической школы собирались подчинить власти прошлого современность, не признавая ее самостоятельности, что в особенности они собирались неуместно расширить господство римского права, противореча отчасти немецкому праву, отчасти новому правотворчеству, которое благодаря науке и практике пришло на смену чисто римскому праву. Этому упреку присущ общий научный характер, и его нельзя обойти молчанием.
Историческую точку зрения в правоведении часто вовсе не понимают и искажают, если ее воспринимают так, будто в ней право, возникшее в прошлом, выдается за высшее достижение, за которым должно сохраниться неизменное господство в настоящем и будущем. Напротив, суть таковой заключается в равном признании ценности и независимости каждой эпохи, а наибольшее значение в ней придается лишь тому, чтобы была осознана живая связь, соединяющая современность с прошлым, без осознания которой в праве современности мы будем воспринимать только внешние его проявления, не понимая их внутреннюю суть. В особом применении к римскому праву исторический взгляд не преследует цели предоставления таковому неуместного господства над нами, как это утверждают многие; напротив, согласно ему во всей массе нашего права надо сначала найти и установить только то, что имеет действительно римское происхождение, чтобы мы не руководствовались им бессознательно; кроме того, в кругу этих римских элементов нашего правосознания она стремится выделить то, что действительно отмерло и что лишь благодаря нашему недоразумению продолжает существовать и далее, мешая нам, с целью освобождения пространства для развития и благотворного воздействия на нас еще живых римских элементов. Данное сочинение, в частности, не преследует цели предоставления римскому праву чрезмерного господства, напротив, оно оспаривает применимость такового во многих правовых учениях, в которых таковое до сих пор допускалось в целом, и даже теми, кто постоянно объявлял себя противником исторической школы. В этом нельзя усмотреть изменения взглядов автора, так как он публично высказывал большую часть этих взглядов еще тридцать – сорок лет назад; следовательно, в этом заключается скорее доказательство того, что названные упреки, которыми осыпали историческую школу в целом и меня в частности, не имеют под собой почвы. Возможно, что восприятие этого поможет беспристрастному наблюдателю постепенно освободиться от всего этого спора и связанных с ним имен, тем более что можно считать исчезнувшими те основания, которые послужили поводом для первого употребления названия исторической школы, а вместе с ними и господствовавшие недостатки, борьба с которыми была необходима в то время. Правда, продолжение подобного спора могло бы способствовать более четкому выявлению некоторых противоречий, однако эта выгода значительно проигрывает перед невозможностью объективного суждения о чужих достижениях, а также перед тем, что в споре сторон напрасно растрачиваются силы, которые можно было бы применить благотворно в общих целях науки. Я далек от того, чтобы вообще отрицать большую пользу научного спора, являющегося даже условием существования науки; ведь даже в виде и направлении духовных сил отдельных людей постоянно воспринимается большое различие. Но именно из взаимодействия настолько противоположных элементов должно следовать истинное существование науки, а представители разных сил никогда не должны прекращать считать себя строителями одного и того же великого здания. Если же, напротив, мы допустим их разделение на враждующие лагеря, если путем усердного употребления имен мы попытаемся сделать противоречие личностным, то вскоре наше восприятие в корне окажется неправильным, а последствия этого могут быть только губительными; индивидуальная жизнь и творчество отдельных людей исчезнут у нас на глазах, если мы будем одобрять или отвергать их как приверженцев одной из сторон, и так мы утратим ту естественную выгоду для нашего собственного образования, которую могли бы получить благодаря спокойному воздействию их работы на нас.
Итак, если таким образом нам удалось решительно опровергнуть стремление придать римскому праву безмерное господство над нами посредством данного сочинения, то, с другой стороны, все же необходимо не менее определенно признать, что глубокое знание такового имеет самое большое значение и для нашего современного права, и это знание следует назвать даже необходимым. Даже если бы это убеждение здесь не было высказано дословно, то оно следовало бы уже из самой попытки написания такого всеобъемлющего сочинения, как данное, т.е. из самого деяния. Вопрос лишь вот в чем – необходимо понять причину такого большого значения знания названного права.
Многие имеют об этом следующее представление. В странах, в которых законом считается еще римское право, ни один добросовестный юрист не может прекращать кропотливое изучение такового; там же, где введены новые уложения, подобная необходимость отпадает, а правовое состояние там следует назвать благополучным, потому что юрист может уделять свое время и силы живым предметам. Если бы это мнение было правильным, то даже в первых странах римское право имело бы по меньшей мере весьма сомнительную ценность, так как законодателям таковых не составило бы труда достигнуть упомянутого благополучного положения путем усвоения одного из существующих чужих уложений, если бы они, например, не хотели создавать свое собственное. Другие воспринимали утверждение особой значимости римского права так, будто материальный результат такового (как его можно представить в отдельных практических правилах, сопоставляя с аналогичными нормами, встречающимися в правовых образованиях Средневековья или Нового времени) следовало бы объявить более предпочтительным. То, что данное сочинение не преследует цели восхваления в таком духе, подтвердит ниже само изложение. На самом деле вопрос (за исключением единичных случаев) сложнее, его нельзя решить путем подобного выбора между противоположными практическими правилами, а сочинение, которое придерживалось бы в частном такой сравнительной позиции, напоминало бы настроение ребенка, который при чтении ему военных историй постоянно спрашивает, кто был хорошим, а кто плохим.
Духовная деятельность отдельных людей в отношении права может выражаться в двух разных направлениях: через восприятие и развитие правосознания в целом, т.е. через знание, обучение, изложение, или через применение к событиям реальной жизни. Этот двоякий элемент права, теоретический и практический, относится, следовательно, к общей сущности самого права. Но развитие в течение последних столетий стало причиной того, что эти два направления одновременно отошли к разным сословиям и профессиям, что, следовательно, сведущие в вопросах права (за редким исключением) из-за своей исключительной или основной специальности занимались либо только теорией, либо только практикой. А так как таковое случилось не в силу человеческого произвола, то в целом за это некого ни благодарить, ни ругать. Важно, однако, со всей серьезностью отметить то, что в этой противоположности естественно и полезно и, напротив, как она может превратиться в губительную однобокость. Всякое спасение в этом случае основано на том, чтобы при такой обособленной деятельности Каждый постоянно помнил об изначальном единстве, чтобы, следовательно, каждый теоретик сохранял и развивал в себе определенный практический дух, а каждый практик – теоретический дух. Где подобное не происходит, где разделение теории и практики становится абсолютным, там неизбежно возникает опасность того, что теория станет пустой игрой, а практика – простым ремеслом.
Когда я говорю, что каждый теоретик должен постоянно помнить о практическом элементе, то подразумеваю под этим смысл и дух, а не само занятие, хотя, разумеется, занятие практикой (правильно используемое) есть самый надежный путь развития практического духа. Несомненно, что многие, кто любит правоведение и серьезно предан ему, убедились на собственном опыте в том, что какой-либо один случай из судебной практики превратил для них правовой институт в настолько живое представление, которого им никогда не удавалось добиться благодаря изучению книг и собственным размышлениям. То, чему мы учимся благодаря случайности в частном, можно также считать осознанной целью нашего стремления, проходящего красной нитью через всю нашу науку. Тогда совершенным теоретиком был бы тот, чья теория оживлялась бы полным представлением юридического оборота, и при этом он должен был бы помнить обо всех нравственнорелигиозных, политических и экономических отношениях реальной жизни. Едва ли стоит упоминать о том, что нельзя выдвигать такое требование с целью осуждения того, кто выполняет его не полностью, ибо Каждый, кто попытается подойти с подобной меркой к другим, должен признаться самому себе, насколько он сам бессилен в этом. И все же будет хорошо, если мы будем помнить о подобной цели объединенных усилий разных сил – в первую очередь для того, чтобы не отклоняться от верного направления, а также чтобы защитить себя от всех проявлений зазнайства, от которого никто полностью не защищен. Если же мы рассмотрим реальное состояние нашей правовой теории ныне, сравним его с тем состоянием, каким оно было пятьдесят или даже сто лет тому назад, то обнаружим, что преимущества и недостатки сильно перемешались друг с другом. Правда, никто не будет отрицать того, что ныне многое стало возможным и действительно многого достигли, о чем раньше и подумать не могли, и что масса наработанных знаний намного больше массы знаний прежних эпох. Если же мы перейдем к практическому духу, которого требовали выше, благодаря которому у отдельных представителей теории должны оживляться их знания, то тогда сравнение будет менее благоприятным для современности. Этот недостаток современности связан со своеобразным направлением, которое наблюдается ныне в теоретических устремлениях. Несомненно, нет Ничего более похвального, чем стремление обогатить науку новыми открытиями; тем не менее даже это стремление стало в наше время однобоким и вредным. Стали придавать преувеличенное значение порождению новых взглядов по сравнению с надежным, добросовестным развитием и удовлетворительным изложением уже Исследованного, несмотря на то что даже при таком развитии и изложении (когда это делается серьезно) уже Существующее постоянно будет приобретать новую форму, благодаря чему наука будет действительно развиваться (хотя и менее заметно). А так как Большинство не обладает творческой силой, выражающейся в Великом, то названная однобокая оценка Нового привела Многих к тому, что они занялись главным образом отдельными бессвязными мыслями и мнениями, а вследствие этого не смогли связно овладеть богатством Целого нашей науки. Именно в этом наши предшественники, среди которых имелось довольно большое число индивидов, которым удалось достойно представить нашу науку в целом, были умнее нас. Тот же, кто захочет взглянуть на это дело с общей точки зрения, сможет легко убедиться в том, что эти явления не присущи только правоведению, а связаны, скорее, с ходом развития нашей литературы в целом.
С другой стороны, выше выдвигалось требование, чтобы практик одновременно обладал теоретическим духом. И это не следует понимать так, что он должен одновременно писать научные труды или постоянно заниматься чтением множества книг; обычно и то, и другое будет невозможно из-за объема его практических работ. Но в своем практическом деле он должен сохранять живое понимание науки, он никогда не должен забывать о том, что правильно понятая наука о праве есть не что иное, как обобщение того, что он обязан осознать и применить в частном. Чаще всего случается так, что при признании достоинств практикующего юриста исключительное значение придается простому его умению, находчивости и искусству, хотя эти сами по себе весьма нужные качества могут совмещаться с самым бессовестным верхоглядством. То, что нашей юридической практике не везде присущ верный дух, явно следует из результата, который обнаруживается во многом. Если бы в ней действовал этот дух, тогда бы и она давала толчок уверенному развитию здоровой науки о праве, тогда бы она поддерживала теоретические устремления и возвращала их на истинный путь, когда те отклоняются, тогда бы она прежде всего подготавливала почву для законодательства таким образом, чтобы закон и применение права развивались в естественном внутреннем единении. А не сталкиваемся ли мы обычно именно с обратным всему этому?
Итак, если главное Зло нашего состояния права заключается в постоянно растущем разделении между теорией и практикой, то и выход из этого затруднительного положения можно усматривать только в восстановлении их естественного единства. Как раз в этом нам может помочь римское право, если мы пожелаем им верно воспользоваться. Названное естественное единство предстает у римских юристов еще целым, живым и действенным; в этом нет их заслуги, равно как и в современном обратном состоянии нет вины отдельных людей, – это вызвано общим ходом развития. Если мы серьезно и беспристрастно вдумаемся в их метод, настолько отличающийся от нашего, то и мы сможем овладеть таковым и направить себя по правильному пути.
А так как существуют весьма разные способы, которыми можно пытаться прийти к пониманию римского права, то необходимо ясно сказать о том, какого рода знания необходимы для достижения названной цели. То, что здесь подразумевается обстоятельный научный способ, так это поймет, пожалуй, каждый; но некоторых отпугнет, быть может, недоразумение, что от каждого, кто захочет овладеть подобным знанием римского права, потребуется полное исследование древностей и критическое изучение источников. Хотя и эта часть наших исследований важна, но мы не будем отрицать здесь полезный принцип разделения труда, следовательно, большинство сможет ограничиться в этом случае результатами специальных исследований, выполненных отдельными лицами. С другой же стороны, было бы совершенной ошибкой полагать, будто со знанием самых общих принципов римского права можно добиться хотя бы минимума в достижении названной цели – с таким знанием, например, какое дается в кратком курсе Институций, или таким, какое обычно сообщается во французских школах права. Подобного знания достаточно для того, чтобы передать нашим потомкам воспоминание о римском праве; тому же, кто ограничится таким знанием, оно едва ли оправдает те силы, которые он затратит на него. Если знание римского права должно привести нас к названной здесь цели, то для этого существует только один путь: мы должны самостоятельно вчитаться и вдуматься в сочинения древних юристов. И тогда нас не будет больше пугать чудовищная масса новейшей литературы. Целесообразные указания могли бы помочь нам обратить внимание на то Немногое, что действительно способствовало бы нашему независимому изучению; прочую массу мы оставим юристам-теоретикам, которые, разумеется, не могут отказаться и от этого изнурительного занятия.
Назначением данного сочинения является прежде всего способствование в достижении названной здесь цели, в серьезном занятии римским правом, следовательно, в уменьшении главным образом тех трудностей, которые обычно удерживают практикующего юриста от самостоятельного изучения источников. Из-за этих трудностей взгляды, представленные в самых популярных новейших справочниках, приобретают самое неприличное господство над практикой; следовательно, если намерения автора будут реализованы в этом сочинении, то благодаря этому будет оказано содействие в эмансипации практики от фальшивой теории.
Разумеется, эти мысли находят свое прямое применение в тех странах, в которых римское право еще и ныне является основой правовой практики, однако они применимы также и там, где место римского права заняли новые уложения. Ибо недостатки состояния права и там, и здесь в основном одни и те же, а необходимость и способ устранения этих недостатков отличаются друг от друга меньше, чем можно было бы предположить. Таким образом, благодаря представленному здесь способу использования римского права даже в тех странах, которые обеспечены отечественными уложениями, теория будет частично оживлена, частично избавлена от абсолютно субъективных и произвольных заблуждений, но прежде всего она снова сблизится с практикой, что является самым важным. Подобное изменение будет происходить в них, разумеется, труднее, нежели в странах с общим правом, но оно не невозможно. Особенно хорошо это видно на примере новейших французских юристов, которые часто весьма доступно объясняют и дополняют свое уложение исходя из римского права. При этом они действуют в истинном духе этого уложения, а если и ошибаются, то происходит это не по причине неподобающего использования римского права, а в силу недостаточного знания такового. В этом мы, бесспорно, превосходим их, но способу применения такового наряду с отечественными законами нам полезно было бы у них поучиться. Разумеется, такое применение в нашем Прусском отечестве будет труднее, чем у них, так как в нашем Своде законов действительно существующая связь с прежним правом часто незаметна отчасти из-за своеобразного изложения, отчасти из-за чрезмерной обстоятельности. Следовательно, оно сложнее, но не невозможно из-за этого; а когда оно будет восстановлено, то вместе с этим будет устранен существенный недостаток, порожденный введением Свода законов. Этот недостаток заключается в полном отрыве от научной обработки общего права, вследствие чего наша практика до сих пор была оторвана от одного из самых важных образовательных средств – от живого соприкосновения с юридической мыслью прошлых времен и других стран. Нельзя отрицать того, что в то время, когда составлялся Общий свод законов Пруссии, большая часть немецкой юридической литературы была бездуховной и беспомощной, следовательно, утратила способность благотворно влиять на практику; ведь именно восприятие этого неудовлетворительного состояния права привело тогда к попытке выхода из затруднительного положения посредством отечественного уложения и полного изменения основ практического права. И если теперь нам удалось бы частично восстановить разорванную связь с общеправовой литературой, то из этого ныне, при совершенно изменившемся положении дел в науке о праве, могло бы возникнуть только благотворное влияние на практику, а недостатки, настолько явно проявившиеся в прежние времена, больше не повторились бы.
Некоторые усматривают в требовании продолжения применения римского права в качестве средства формирования нашего права оскорбительное пренебрежение нашим временем и нашей нацией. Они воспринимают дело так, будто таким путем (в самом лучшем случае) мы могли бы создать лишь несовершенную копию или повторить созданное римлянами право, но более достойным было бы создание чего-то Нового и Своеобразного благодаря независимому стремлению. В основе этого самого по себе похвального чувства собственного достоинства лежит следующее недоразумение. При таком большом и разнообразном правовом материале, который нам передали столетия, перед нами стоит задача более трудная, чем та, что стояла перед римлянами, следовательно, наша цель выше, и если нам удастся достичь этой цели, то тогда мы не просто повторим в копиях совершенство римских юристов, а создадим более Великое, нежели они. Когда мы научимся обращаться с данным нам правовым материалом так же свободно и властно, как римляне, что восхищает нас в них, вот тогда мы сможем больше не ставить их себе в пример и предадим истории с благодарными воспоминаниями. До тех же пор (ни по причине ложной гордости, ни по причине лености) нам не следует отказываться от применения образовательного средства, которое мы едва ли смогли бы заменить собственными усилиями. Таким образом, в этом случае утверждается связь нашего времени с прошлым, аналогичную которой мы видим и в других областях умственной деятельности. Но эти слова не следует понимать так, будто занятие римским правом следовало бы возвысить в ущерб усердным стараниям германистов, которые как раз в наше время нас отрадно обнадеживают. Нет ничего более естественного и ничто не случается чаще, чем извещение о собственном рвении в области собственных исследований через умаление достоинств исследований в схожей, но не своей области; и все же это заблуждение, и оно неизбежно нанесет ущерб только тому, кто ему предается, но не противнику, которому через такое умаление должен быть нанесен ущерб.
Из представленного выше плана данного сочинения следует, что оно будет носить преимущественно критический характер. Некоторые будут недовольны этим, ибо они требуют во всем только позитивную истину, годящуюся для прямого применения, не задумываясь над способом ее получения и над возможными противоречиями таковой. Наша духовная жизнь была бы легкой и беспечной, если бы мы могли позволить влиять на нас только четкой и простой истине и могли бы так идти, без всяких помех, к познанию Нового. Но со всех сторон нас окружает и сдерживает хлам ложных или полуистинных понятий и мнений, через который нам предстоит проложить путь. Стоит ли нам роптать на судьбу за то, что она взвалила на нас такие ненужные хлопоты? Мы вынуждены смириться с этим как с необходимым условием нашего духовного существования, но оно даст нам богатый урожай как награду за труд, порожденный этой необходимостью. В нем воспитывается наша духовная сила, а каждая отдельная истина, полученная благодаря этой борьбе с заблуждением, станет нашей собственностью в высшем смысле и будет для нас более плодотворной, чем если бы мы получили ее, страстно желая и безо всяких усилий, от Других.
Итак, названный критический характер сочинения проявится главным образом в следующих отдельных применениях. Прежде всего и весьма исключительно в нередких чисто негативных результатах предпринятого исследования, будь то в доказательстве, что определенный римский институт права отмер, следовательно, чужд нашему правовому состоянию, или в объяснении необоснованных понятий и мнений, включенных юристами нового времени по недоразумению в нашу правовую систему. Именно подобные исследования являются тем, чем Многие менее всего хотели бы утруждать себя. Тот же, кто расчищает путь от камней или предупреждает об окольных путях, устанавливая указатели, все же существенно улучшает положение своих последователей, даже если подобная выгода превратится в привычку и вскоре вообще забудут о том, что когда-либо было такое время, когда в этом существовали трудности.
Названный критический характер сочинения проявится не только в чисто негативных результатах, но и там, где для утверждаемой позитивной истины просто абсолютного противопоставления Истинного и Ложного будет недостаточно. Так, во многих случаях дело будет сводиться преимущественно к более точному выражению степени нашей убежденности. Ибо когда мы оспариваем чужие мнения, то это может происходить по-разному. Нередко наше убеждение сопровождается чувством полной уверенности, когда мы понимаем, что мнение противника основано на логических ошибках, на фактическом незнании материала или на абсолютно недопустимом методе, – тогда мы считаем это мнение недопустимым с научной точки зрения, и в нашем возражении обязательно присутствует решительное осуждение противника. Не так дело обстоит в других случаях, когда мы после тщательного взвешивания всех оснований хотя и отдаем предпочтение одному из мнений, но не претендуем на такое решительное осуждение нашего противника. В этом вероятии, с которым мы вынуждены будем смириться, можно выделить степени, а точное название и добросовестное признание этих степеней относится как к нравственной, так и к научной ценности нашей работы . В других случаях противоборствующих мнений важно точно установить истинные границы Спорного, а также значение этого разногласия для науки и влияние такового на нее. Оживленность спора, а также часто преувеличенное чувство самоутверждения, вызванное таковым, легко приводят нас к переоценке такового, в результате чего мы затем вводим в заблуждение и Других. Наконец, в оспариваемых нами чужих мнениях большого внимания заслуживает одно обстоятельство, которое можно назвать относительной истиной. Ибо во мнении, которое мы вынуждены отвергнуть как решительное заблуждение, мы все же нередко будем замечать элемент истины, который стал заблуждением только из-за неправильного его рассмотрения или одностороннего преувеличения; главным образом это касается тех многих случаев, в которых заблуждение заключается лишь в том, что Конкретное воспринимается как чересчур общее, а действительно Общее чересчур конкретно. Выделение и признание подобного истинного элемента во мнении, которое мы оспариваем как ложное, может иметь для науки очень большое значение; преимущественно это годится для достижения взаимопонимания между беспристрастными и искренними противниками и для самого правильного, самого удовлетворительного решения спора, когда противоречия растворяются в высшем Единстве.
Систематическая форма будет той формой, в которой мы будем преследовать изложенные здесь цели, а так как суть таковой воспринимается всеми неодинаково, то необходимо сразу же здесь дать общее объяснение этому. Я усматриваю суть систематического метода в познании и изложении внутренней связи или сродства, благодаря которой отдельные правовые понятия и правовые нормы объединяются в одно великое Единство. Во-первых, такое сродство часто незаметно, а установление его обогатит наше понимание. Кроме того, оно бывает весьма разнообразным, и чем больше нам удастся установить и проследить сродство института права в разных направлениях, тем полнее будет наше понимание. Наконец, нередко имеет место обманчивая видимость сродства, которой на самом деле не существует, и тогда наша задача будет заключаться в уничтожении этой видимости. Естественно, внешнее построение систематического сочинения определяется его внутренней взаимосвязью, которая должна отображаться в этом построении, и нередко только она является тем, о чем обычно думают, когда речь заходит о систематическом подходе. При этом, однако, необходимо предостеречь от некоторых недоразумений. В разнообразной живой действительности все правоотношения образуют Одно органическое Целое, мы же вынуждены расчленять его на элементы, чтобы они последовательно дошли до нашего сознания и были переданы Другим. Порядок, который мы устанавливаем для них, может определяться, следовательно, только тем сродством, которое мы признаем именно решающим, а любое другое сродство, существующее в действительности, может стать явным только благодаря отдельному представлению рядом с решающим сродством. Здесь необходимо попросить об определенной терпимости, даже о некоторой свободе субъективного изложения материала автором; ведь автор благодаря этой свободе сможет, возможно, выделить определенный подход особо и затем сделать его самым плодотворным.
Многие требуют от систематического изложения, чтобы в нем не встречалось Ничего, что не было бы полностью обосновано в предшествующем изложении, чтобы, следовательно, никоим образом не было обращений к содержанию последующих частей изложения. У них данное сочинение вызовет огромное возмущение, потому что указанное требование для такого сочинения, как это, я не могу признать даже законом, который следовало бы соблюдать хотя бы приблизительно. В основе названного требования лежит предпосылка, что читатель не знаком с материалом, который только теперь станет ему известен, а оттого и оно верно, если выдвигается при построении первого занятия. Однако ведь едва ли кто додумается до того, чтобы начать изучение правовой науки с такого обстоятельного сочинения, как данное. Напротив, им воспользуются те, кто уже знаком с материалом из лекций и из других книг, чтобы проверить, очистить, глубже обосновать и расширить уже полученные знания. Им же в каждом пункте изложения может потребоваться воскрешение в памяти всего того, что они уже знают, даже если оно в этом сочинении будет изложено позже. Если мы попытаемся избежать такого метода изложения, то будем вынуждены либо полностью отказаться от представления самого важного и самого плодотворного сродства институтов права, либо перенести его в такое место, где оно будет менее наглядным и менее действенным. Если же благодаря избранному построению на самом деле будет достигнуто преимущество живой наглядности, то тогда этот выбор не потребует иного оправдания. Тем же, кто не захочет прислушаться к этим основаниям и не откажется от упомянутых упреков, следует напомнить о том, что в обстоятельных монографиях они мирятся с таким количеством условий, которые в этой книге не встречаются. Отчего же у автора всеобъемлющей системы в этом должно быть меньше прав, чем у автора монографии?
Отдав здесь во избежание возможных упреков должное монографиям, которые приобретают в новое время все большее значение (в них следует искать важнейшие достижения нашей науки), одновременно следует развеять одно недоразумение, которое существует у Некоторых по поводу связи такого рода работ с всеобъемлющей правовой системой. Ибо они представляют себе каждую монографию так, будто она является отдельным разделом, взятым случайно из Целого системы, особым образом обработанным и изданным; согласно такому мнению, необходимо лишь достаточное количество хороших монографий, чтобы благодаря их объединению была создана удовлетворительная система. Существенное отличие заключается, однако, в том, что для монографии произвольно выбирается точка зрения отдельного института права, чтобы исходя из этого познать связи с Целым; а вследствие этого выбор и построение материала сильно отличаются от того, когда тот же институт права должен быть представлен в контексте полной правовой системы. Я счел необходимым сделать это замечание также и по той причине, чтобы заранее объяснить и оправдать то, что в данном сочинении учение о владении будет иметь совершенно иной вид, чем в книге, в которой я ранее излагал его же отдельно.
Наряду с самой системой в этом сочинении встречаются отдельные исследования, называющиеся Приложениями; я счел такое построение необходимым по разным причинам. Иногда один отдельный вопрос требует такого обширного исследования, что вследствие этого нарушались бы границы внутри самой системы, следовательно, нарушалась бы ее естественная связь. В других случаях одно правовое понятие настолько одинаково касается совершенно разных частей системы, что только отдельное изложение может привести к исчерпывающему рассмотрению предмета; главным образом это касается одного обстоятельного приложения, в котором рассматривается учение о заблуждении (Приложение VIII). Наконец, исследование древностей вовсе не входит в план данного сочинения; иногда же таковые настолько связаны с институтами новейшего права, что их нельзя полноценно представить, если не уделить внимание первым в каком-либо приложении. Невозможно провести четкую границу между материалом, который следует отнести к системе, и материалом, который следует отнести к приложениям: возможно, Некоторые хотели бы, чтобы там и сям в приложения было включено немного больше или немного меньше, чем есть на самом деле. Но даже в этом вопросе предоставим индивидуальному выбору немного больше свободы безо всяких опасений.
В прежние времена при изложении отдельного института права обычно прибегали к совершенно однообразному способу, преимущественно заключающемуся в том, что после объяснения понятия должно было следовать полное указание всех возможных его подразделений. Некоторые новые авторы отвергли такое построение как бесполезное и ограничились тем, что стали обращать внимание на подразделения в том случае, когда они возникают вследствие формулировки отдельных правовых норм. В качестве основного принципа я не могу признать ни тот, ни другой способ, считая, что в этом случае предосудительно любое механическое однообразие, будь то действие или бездействие. Всякая форма, применение которой способствует ясному и глубокому пониманию института права, хороша и целесообразна, а оттого в каждом отдельном случае следует делать то, чего требует своеобразная природа такового. Если, следовательно, понятие института права содержит в себе противоположности, глубоко затрагивающие суть такового, то для свободного полноценного обращения с понятием может потребоваться, чтобы за общим представлением такового немедленно последовали его подразделения, в которых будут выражаться указанные противоположности.
Особое внимание в данном сочинении будет уделено точному установлению терминологии по первоисточникам, а это оправдывается тем, что Многие полагают, будто в новое время этому предмету стали предавать преувеличенное значение. Важность же этого основана на том, что между неправильной терминологией и ложной конструкцией или связью понятий есть явное и опасное взаимодействие. Ибо если, с одной стороны, неправильный термин есть продукт и признак ложного понятия, то, с другой стороны, последнее закрепляет и передает далее первый. Если же благодаря обнаружению неправильной терминологии будет разрушен этот источник заблуждения, то тогда мы сможем употреблять новые термины там, где не хватает терминов источников, а в этом отношении пуризм Некоторых зашел, пожалуй, слишком далеко. Целесообразно избегать употребления только тех неправильных терминов, которые на самом деле оказались опасными вследствие их связи с ложными понятиями.
И хотя в отдельной главе данного сочинения (§ 32–52) будет говориться о том, каким образом в нем будут использоваться источники, но уже и здесь будут уместны некоторые общие пояснения. Часто над юристами насмехались за чрезмерное распыление своих сил при цитировании источников, так как многочисленными выдержками те пытались доказать даже то, чему верят и без этого. Разумеется, если взглянуть на подобные цитаты как на защиту от вовсе несуществующих сомнений или возражений, то тогда эти насмешки были бы хоть как обоснованы. Но на это можно посмотреть с другой, в определенной степени обратной, стороны. Ибо если верно высказанное выше утверждение, что посредством правильных рассуждений древних юристов мы сможем оживить и обогатить наше собственное юридическое мышление, чего мы не сможем добиться никоим иным образом, и если эти правильные рассуждения не связаны со своеобразными трудностями, то нас должно радовать планомерное руководство ими. Данное сочинение должно стать подобным руководством. С этой позиции фрагменты, цитируемые из источников, представляют собой не просто доказательство положений, высказанных в Системе, ведь сами положения одновременно становятся введением и комментарием к цитируемым фрагментам, которые в таком подборе, в такой последовательности и в такой связи с содержанием Системы должны стать более понятными для нашего мышления, а благодаря этому более доступными для нас. Нередко случается так, что два одинаково усердных исследователя, работающих над совершенно одинаковым материалом, приходят тем не менее к весьма отличным результатам. Обычно это отличие будет зависеть от того, какие выдержки ставятся в центр внимания всего исследования, а какие – в подчиненную зависимость от них; одна ошибка в таком отборе может придать всей работе ложное направление. Едва ли здесь можно добиться уверенности, установив правила; изучение прекрасных образцов сослужит добрую службу, прежде всего же через собственные занятия мы должны попытаться обрести чутье, которое научит нас находить верный путь.
Некоторые, напротив, посчитают, что их ожидания не оправдались, так как они были настроены требовать более содержательный литературный материал, нежели встречающийся в данном сочинении. Я сознательно называл только тех авторов, которые каким-либо образом могли быть полезными в духе вышеизложенного плана сочинения, даже если это выражалось у них в ссылках на других авторов; таким образом, я не стремился к материальной полноте ссылок на все сочинения, в которых рассматривается один и тот же предмет, ведь они не дают нам никакой существенной выгоды, а читатель едва ли был бы нам благодарен, если бы из-за перечисления подобных сочинений мы подтолкнули его к бесполезному ознакомлению с таковыми. Если бы я приступал к этому предприятию в более молодые годы, то попытался бы всесторонне использовать юридическую литературу в совершенно другом смысле. Мы видим в ней две огромные, едва ли преодолимые массы, из которых, однако, можно было бы извлечь некоторую пользу: первая представлена экзегетами начиная с глоссаторов и вплоть до французской школы; вторая – практиками, авторами бесчисленных советов (consilia), ответов (responsa) и т.д., начиная опять же с глоссаторов. Исчерпывающее использование таковых для написания системы права (как я ее себе представляю) заключалось бы в полном прочтении всех этих авторов с оглядкой на эту систему, что означает, что ее следовало бы проверить, исправить и дополнить ими, благодаря чему, бесспорно, можно было бы сильно выиграть в частном и меньше в целом. Сейчас же, когда на закате моей жизни я приступаю к этому сочинению, помышлять о подобном плане было бы безумием. Тот же, кто захотел бы придать сочинению непреходящую ценность, мог бы иметь большие заслуги перед таковым, если бы предпринял указанное литературное дополнение. В этом предложении нет ничего необычного, ибо таковое можно было бы осуществить постепенно и поэтапно, читая, например, авторов какого-либо ограниченного периода или даже отдельные сочинения. Возможно, отсутствие во введении общего списка сочинений, необходимых и рекомендуемых для изучения нашей правовой системы, у кого-то вызовет сожаление. Мне же кажется более целесообразным, чтобы эта важная потребность была удовлетворена отдельными библиографическими сочинениями, равно как и историческое сравнение наших отдельных источников права, их рукописей и изданий лучше делать в историко-правовых сочинениях, нежели во введении к системе права, где отсутствует основа и контекст для удовлетворительного повествования подобного рода.
Материал для данного сочинения был постепенно собран и обработан на основе лекций по римскому праву, которые автор читал с начала века. Однако по форме, в которой он здесь представлен, это совершенно новая работа, для которой названные лекции послужили лишь подготовительным материалом. Ибо лекции предназначаются для несведущих людей; они должны донести до сознания таковых новые, неизвестные предметы, пытаясь связать их с другими знаниями слушателей и с их общим образованием. Автор же сочинения работает для сведущих людей; он предполагает у таковых наличие современных научных знаний, связывает свое изложение с этими знаниями и призывает их заново взвесить (вместе с ним) все то, что они знают, с целью очистки, закрепления и расширения своих знаний. И насколько бы очевидной ни была противоположность между обеими формами сообщения материала, все же возможны и даже приемлемы переходы между ними. Иногда и автор может рассматривать материал таким образом, что он незаметно вместе с читателем возвращается к истокам научных понятий, которые благодаря этому как бы заново возникают у него перед его глазами. Нередко такой способ будет оказывать хорошую услугу при очищении понятий и принципов, подвергшихся ранее произвольной трактовке и искаженных Другими; желание и способности к этому имеются, ведь автор материала, который он обрабатывает сейчас как автор систематического сочинения, часто обсуждал его на лекциях. План сочинения в его нынешнем виде был составлен весной 1835 г.; осенью того же года началась сама работа, а к началу издания были закончены четыре главы первой книги и три первые главы второй книги.
Выпуская сейчас это сочинение, я не могу подавить в себе мыслей о судьбе, которая его ожидает. Оно столкнется и с Добром, и со Злом, как всякое стремление и деяние человека. А Некоторые даже скажут мне, насколько оно несовершенно; но никто не сможет полнее понять и живее почувствовать его недостатки, чем я. Сейчас, когда значительная часть его лежит готовой передо мной, мне хотелось бы, чтобы кое-что было более исчерпывающим, более наглядным, т.е. было сделано по-другому. Неужели осознание этого должно парализовать нашу смелость, необходимую для того, чтобы решиться на большое предприятие? Наряду с этим самопознанием успокоить может рассуждение о том, что способствовать истине можно не только путем ее непосредственного познания и провозглашения, но и посредством указания и расчистки пути для нее, путем постановки вопросов и задач, на решении которых покоится всякий успех. Да поможем Другим прийти к цели, достичь которой нам не было суждено! И меня ныне успокаивает уверенность в собственных силах, что в данном сочинении есть плодотворные ростки истины, которые, возможно, разовьются полноценно только у Других и уродятся зрелыми плодами. И если затем из-за нового пышного расцвета это сочинение, давшее ему росток, отступит на задний план и даже забудется, то в этом нет ничего страшного. Отдельный труд так же бренен, как и отдельный человек в своем видимом проявлении; непреходящей, однако, является мысль, развивающаяся в поколениях отдельных людей и которая всех нас, серьезно и с любовью работающих, объединяет в одну большую непреходящую общность, в которой каждый, даже незначительный, вклад одного человека продолжает свое непрерывное существование.
Ф.К. фон Савиньи,
сентябрь 1839 г.
КНИГА ПЕРВАЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
ГЛАВА ПЕРВАЯ.
ЗАДАЧА ДАННОГО СОЧИНЕНИЯ
§ 1. Современное римское право
Та часть правовой науки, которая будет изложена в данном сочинении, получила название Современное римское право (das heutige Römische Recht). Определим сначала эту особую задачу точнее, нежели это можно было бы сделать просто в заглавии, в следующих антитезах.
1. Это Римское право (Römisches Recht), которое будет изложено в данном сочинении. К задаче такового относятся, следовательно, только те институты права, которые имеют римское происхождение, однако с включением сюда их последующих изменений, даже если эти последующие изменения имеют происхождение, отличное от римского. Благодаря этому исключаются все институты, которым следует приписать германское происхождение.
2. Это Современное римское право (heutiges Römisches Recht). Благодаря этому исключаются: во-первых, история институтов права как таковая; во-вторых, каждое отдельное положение, относящееся к раннему праву и чуждое праву Юстиниана, ибо только эта новейшая форма римского права связана с нашим современным состоянием права; в-третьих, каждый институт, хотя и относящийся к праву Юстиниана, но исчезнувший в нашем праве.
3. К нашей задаче относится только Частноеправо (Privatrecht), а не публичное право, т.е. то, что римляне называли jus civile (в одном из множества значений этого выражения), или то, что во времена Республики они считали исключительным знанием Jurisconsultus или настоящей jurisprudentia . Это ограничение следует считать частично вытекающим из вышеназванного ограничения, так как только частное право римлян в целом стало частью нашего состояния права. Правда, и римское уголовное право не осталось чуждым нашему состоянию права, однако оно перешло в таковое лишь частично и в гораздо меньшем объеме, нежели частное право.
4. Наконец, только сама система прав, за исключением процесса или институтов, предназначенных для судебного преследования, т.е. только то, что многие называют материальным частным правом. Ибо вследствие смешения исторически разных источников процесс развился настолько своеобразно, что его необходимо рассматривать отдельно, тогда как римские юристы прямую связь такового с теорией материального права считали не только возможной, но и целесообразной. Что же касается границы нашей задачи в этом отношении, то она, согласно основному положению, не вызывает сомнений, однако на практике довольно часто ее недопонимают, и главным образом из-за того, что один и тот же институт в действительности может относиться к обеим областям. Так, например, судебное решение по своей форме и по своим условиям относится к процессу; зато как только оно вступает в силу, имеет два последствия: actio и exceptio (которые относятся к правовой системе), вытекающие из res judicata, и исполнение судебного решения, которое является чистым процессуальным учением. Если обобщить эти ограничения в одной общей точке зрения, то получим определение Римского права как раз в том смысле, в котором оно стало Общим правом в большей части Европы.
§ 2. Общее право в Германии
С понятием современного римского права, установленным в § 1, тесно связано понятие Общего права, действующего в Германии. Оно связано со своеобразной Конституцией Германской империи, отдельные государства которой были объединены общей государственной властью империи. Таким образом, каждая часть Германии находилась под двойной государственной властью, и под влиянием этого повсюду возникло двойное позитивное право: территориальное право и Общее право (gemeine Recht). При распаде Германской империи некоторые авторы утверждали, будто общее право вместе со своей основой – имперской государственной властью – утратило и свою силу. Это мнение, возникшее вследствие ошибочного понимания природы позитивного права, не оказало, между прочим, никакого влияния на действительное состояние права .
Итак, названное здесь общее право есть не что иное, как названное современное римское право, только в особом применении к Германской империи, т.е. с особыми модификациями, вызванными этим. А эти модификации содержатся почти исключительно в имперских законах и не имеют большого значения. Ибо все важные отличия от чисто римского права, как, например, допустимость обжалования всех договоров без стипуляции, большее значение принципа bona fides, никогда не были присущи только Германской империи, а были равномерно признаны всеми в новой Европе, где признавали римское право.
А оттого изложение современного римского права – а это и есть основное назначение данного сочинения – потребует лишь незначительных дополнений, чтобы одновременно стать и изложением общего права в Германии.
§ 3. Границы задачи
Благодаря установленным границам нашей задачи всякая иная область, выходящая за ее рамки, будет считаться ей чуждой. В этом смысле изложение должно избежать двух встречных ошибок. Первая заключается в произвольном нарушении этих границ из-за пристрастия либо к любимому предмету, либо к отдельному исследованию, относящемуся к этому предмету; вторая – в трусливом соблюдении границ там, где такое нарушение неизбежно, ибо в противном случае пострадает обстоятельность собственного исследования или ясность изложения . Это последнее замечание потребует определенной терпимости от читателя, так как в данном случае мера будет определяться необходимостью, а не жесткими правилами, следовательно, здесь нельзя отказывать в определенной свободе субъективного мнения.
В особенности же придется включить сюда многое из того, что относится к общим основам всякого позитивного права, т.е. свойственно не только римскому праву. В пользу такого включения говорит не только предшествующий опыт, особенно опыт лекций по пандектам в немецких университетах, не только та особая форма, которую римское право придало некоторым частям этих учений, и то влияние, которое оно оказало на другие законодательства, а прежде всего то, что волею судьбы римское право, в отличие от других позитивных прав, приобрело всеобщий характер, более всего подходящий для удовлетворительного рассмотрения названных основ.
ГЛАВА ВТОРАЯ.
ОБЩАЯ ПРИРОДА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
§ 4. Правоотношение
Нам необходимо найти основу современного римского права путем установления относящихся к нему источников права. А чтобы это можно было сделать успешно, необходимо исследовать природу источников права в целом.
Если мы рассмотрим право в том виде, в каком оно окружает нас со всех сторон и пронизывает все сферы нашей жизни, то увидим в нем сначала власть отдельной личности – область, в которой господствует ее воля и господствует с нашего согласия. Эту власть мы называем Правом этого лица, которое равнозначно полномочию; некоторые называют это правом в субъективном смысле. Подобное право проявляется обычно в видимой форме, когда в нем сомневаются или его оспаривают, а существование и объем такового признаются судебным решением. Однако при более пристальном рассмотрении мы убеждаемся в том, что эта логическая форма судебного решения вызвана лишь случайной потребностью и не исчерпывает сути вопроса, а, напротив, сама требует более глубокого обоснования. Таковое мы находим в Правоотношении, в котором каждое отдельное право представляет собой только одну особую сторону, выделенную путем абстракции, так что даже решение по отдельному праву может быть истинным и убедительным лишь в том случае, если оно основано на общем представлении о правоотношении. Правоотношение имеет органическую природу, которая обнаруживается как в связи его частей, поддерживающих и обусловливающих друг друга, так и в продолжающемся развитии, которое мы воспринимаем в нем, в способе его возникновения и исчезновения. Эта живая конструкция правоотношения в каждом отдельном случае является духовным элементом юридической практики и отличает ее благородное призвание от чисто механического ремесла, каковое в ней видят многие несведущие люди. Чтобы понять этот важный пункт не только в общем, но и увидеть все богатство его содержания, постараемся пояснить его на примере. В известном L. Frater a fratre рассматривается такой случай из судебной практики. Два брата находятся во власти отца. Один дает другому ссуду. Получатель возвращает ссуду после смерти отца, и возникает вопрос: не может ли он потребовать вернуть эти деньги как уплаченные по ошибке? Здесь судья должен принять решение только по одному вопросу – обоснованна или нет condictio indebiti. Но чтобы смочь это сделать, он должен иметь общее представление о правоотношении. Отдельными элементами такового были: отцовская власть над обоими братьями; ссуда одного другому; имущество, которое должник получил от отца. Это составное правоотношение находилось в постоянном развитии вследствие смерти отца, его погребения, возврата ссуды. Судья должен был вынести единственное ожидаемое от него решение, учитывая все эти элементы.
§ 5. Институт права
Судить об отдельном праве можно только путем установления отношения особых фактов к общему правилу, которое господствует над отдельными правами. Мы называем это правило Право как таковое, или общее право; некоторые называют его правом в объективном смысле. Оно проявляется в видимой форме в законе, который является суждением высшей государственной власти о правовой норме.
Судебное решение по отдельному правовому спору обладает только ограниченным и зависимым характером, оно обретает свой живой корень и убедительную силу только в восприятии и представлении правоотношения, и также обстоит дело и с правовой нормой. Ибо и правовая норма, а также ее выражение в законе имеют свою глубокую основу в восприятии и представлении Института права, органическая природа которого выражается как в живой связи его элементов, так и в продолжающемся его развитии. Таким образом, если мы не будет останавливаться на конкретном явлении, а углубимся в суть вопроса, то осознаем, что на самом деле каждое правоотношение подчиняется соответствующему институту права (как своему типу), который господствует над ним так же, как правовая норма над отдельным судебным решением . Ведь эта последняя юридическая оценка зависит от первой, благодаря которой она сама может стать истинной. Для пояснения возьмем приведенный в предыдущем параграфе случай из юридической практики. Относящимися к нему институтами права являются: приобретения отца через детей; старое имущество, и в особенности действующая в нем deductio; переход требований к наследникам; совпадение в одном лице кредитора и должника; condictio indebiti. В развитии мысли есть естественное различие, заключающееся в том, что мы можем сначала отдельно сконструировать правовые институты, а затем произвольно их скомбинировать, тогда как правоотношение дано нам посредством событий в реальной жизни, т.е. выражено непосредственно в своей конкретной связи и переплетениях.
Ниже мы увидим, что все институты права объединены в систему и что понять их можно только в контексте всей этой системы, которая обнаруживает такой же органический характер. И какой бы огромной ни была дистанция между отдельным правоотношением и системой позитивного права нации, отличие заключается только в размерности, а по сути своей они не различаются, да и способ, которым дух приходит к познанию того и другого, по сути своей один и тот же.
А из этого следует, насколько неверно, когда в правовой науке теорию и практику весьма часто воспринимают как совершенно отдельные, даже противоположные друг другу. Разными в них являются внешние жизненные призвания, применение приобретенных правовых знаний; способ и направление мышления, а также образование, приводящее к этому, у них общие, и только тот сможет достойно заниматься той и другой, кто осознает эту идентичность .
§ 6. Понятие источников права
Мы называем Источниками права основания возникновения общего права, т.е. как самих институтов права, так и отдельных правовых норм, образованных из них путем абстракции. Это понятие обладает двоякой аналогией, вследствие чего необходимо предупредить двойную путаницу.
1. Даже отдельные правоотношения имеют свои основания возникновения , а сходство правоотношений и институтов права легко приводит к путанице: таковые смешивают с основаниями возникновения правовых норм. Когда мы захотим, например, полностью перечислить все условия какого-либо правоотношения, то сюда, несомненно, будут относиться и существование правовой нормы, и факт, соответствующий этой норме, т.е., например, закон, признающий договоры, и сам заключенный договор. И все же эти оба условия специфически отличаются друг от друга, что приводит к путанице в понятиях, когда соглашения и законы ставятся в один ряд как источники права .
2. Другой путаницей, обусловленной в большей мере названием, является смешение источников права с историческими источниками правовой науки. К ним относятся все памятники, из которых мы черпаем знания о правоведческих фактах. Таким образом, оба понятия являются совершенно независимыми друг от друга, а если они и встречаются в каком-либо вопросе, то это полная случайность, хотя такая встреча важна и происходит довольно часто. Так, например, Дигесты Юстиниана относятся к источникам в обоих значениях выражения; закон Lex Voconia относится к источникам древнего права, но так как он утерян, то не относится к источникам правовой науки; с отрывками из произведений древних историков или поэтов, в которых содержатся юридические заметки, дело обстоит как раз наоборот. И все же следует отметить, что в большинстве случаев, в которых мы должны будем говорить об источниках права, на самом деле будут встречаться оба значения выражения, так что опасность путаницы в терминах из-за двусмысленности выражения будет незначительной. Так, например, части Corpus Juris как законы Юстиниана являются источниками права империи Юстиниана и источниками права для нас в силу их рецепции, а как еще существующие книги – источниками нашей правовой науки. Точно так же немецкие судебники XIII и XIV вв. со своими записями правовых обычаев являются источниками права, а как сохранившиеся книги – источниками правовой науки. Оттого большинство авторов употребляют это выражение, не вдаваясь в подробности различия его значений, и их нельзя упрекнуть в этом.
§ 7. Общее возникновение права
Что же является основанием возникновения общего права, или в чем заключаются источники права?
Можно было бы попытаться предположить, что право возникает самыми разными способами и зависит от того, что на него оказывало влияние – случайность или же воля человека, его размышления и мудрость. Только этому предположению противоречит такой несомненный факт, что повсюду, где какое-либо правоотношение вызывало вопрос или доходило до сознания, для него уже давно существовало правило, следовательно, что именно сейчас не было ни возможности, ни необходимости в его придумывании. В связи с таким свойством общего права, согласно которому оно уже действительно существует как данное во всяком данном положении вещей, в котором его можно было бы усматривать, мы называем его позитивным правом.
Кроме того, если мы спросим о субъекте, в котором и для которого существует позитивное право, то в качестве такового обнаружим народ. Позитивное право живет в общем сознании народа, а потому мы должны назвать его Народным правом (Volksrecht). Но его ни в коем случае нельзя понимать так, будто его творит воля отдельных членов народа, ибо такая воля отдельных людей могла бы случайно выбрать такое же право, но более вероятно, что она выбрала бы нечто иное. Напротив, то, что творит позитивное право, есть народный дух, совокупно живущий и действующий во всех отдельных людях; следовательно, в сознании каждого индивида это право становится одним и тем же правом не случайно, а неизбежно. Итак, предполагая невидимое возникновение позитивного права, нам уже по этой причине следует отказаться от поисков всяких документальных доказательств. Это отсутствие доказательств в нашем взгляде на возникновение имеет много общего с любым иным взглядом, так как у всех народов, когдалибо вступивших в границы документальной истории, мы уже обнаруживаем позитивное право, изначальное возникновение которого, следовательно, должно находиться вне этих границ. Зато нет недостатка в доказательствах другого вида, соответствующих особой природе предмета. Одно из подобных доказательств заключается в общем единообразном признании позитивного права и в чувстве внутренней необходимости, которое присутствует в представлении такового. Точнее всего это чувство выражается в древнем утверждении божественного происхождения права или законов, ибо невозможно придумать более решительное противопоставление возникновению посредством случайности или благодаря человеческой воле. Второе доказательство заключается в аналогичности права другим особенностям народов, которые обладают таким же невидимым возникновением, выходящим за границы документальной истории, как, например, обычай жить в общении, и прежде всего язык. В нем встречается такая же независимость от случайности и свободного выбора отдельного человека, т.е. такое же возникновение из народного духа, действующего во всех отдельных людях; в нем все это проявляется более наглядно и явно, нежели в праве, благодаря его чувственной природе. Ведь индивидуальная природа отдельных народов определяется и осознается только благодаря общим направлениям и деяниям, среди которых язык, как самый заметный в них, занимает первое место.
Той же формой, в которой право живет в общем сознании народа, является не форма абстрактного правила, а живое представление институтов права в их органической связи, так что для понимания правила в его логической форме, когда в этом возникает потребность, необходимо, чтобы оно сначала было создано на основании такого общего представления. Эта форма выражается в символических действиях, которые образно выражают сущность правоотношений и в которых исконные народные права обычно выражаются четче и глубже, нежели в законах.
В таком предположении возникновения позитивного права мы сначала не учитывали продолжающееся во времени существование народов. А если теперь мы рассмотрим и его влияние на право, то вынуждены будем признать за ним закрепляющую силу: чем дольше в народе живут правовые убеждения, тем глубже они укореняются в нем. Кроме того, право развивается благодаря применению, и то, что изначально существовало только в зародыше, будет затем осознано благодаря применению в определенной форме. Изменение права идет таким же путем. Ибо так же, как в жизни отдельного человека нет ни одного мгновения полного покоя, а есть непрерывное органическое развитие, обстоит дело и с жизнью народов, и с каждым отдельным ее элементом. Например, мы видим в языке непрерывное дальнейшее развитие, то же самое происходит и в праве. И это дальнейшее развитие подчинено тому же закону зарождения из внутренней силы и необходимости, который не зависит от случайности и индивидуальной воли так же, как и само первоначальное возникновение. Однако в этом естественном процессе развития народ не просто изменяется, а изменяется в определенной закономерной последовательности состояний, и каждому такому состоянию присуще свое собственное отношение к особому выражению народного духа, посредством которого формируется право. Свободнее и сильнее всего это проявляется в юности народов, когда еще крепка национальная связь, которая осознается всеми и менее скрыта за различиями в индивидуальном развитии. Но чем более главенствующим и неодинаковым будет становиться образование индивидов, чем четче будут разделяться ремесла, знания и обусловленные этим сословия, тем труднее будет возникать право, основанное на общности сознания; и оно прекратилось бы вовсе, если бы вместо него (благодаря влиянию тех самых новых состояний) не образовались новые органы – законодательство и правовая наука, природу которых мы рассмотрим ниже.
Впрочем, это развитие права может по-разному соотноситься с изначально существовавшим правом. Благодаря ему могут возникать новые институты права или же изменяться уже существующие; благодаря ему они могут даже исчезнуть вовсе, если станут чуждыми смыслу и потребностям времени.
§ 8. Народ
Перенесем здесь правотворчество предварительно в народ как в деятельный личностный субъект. Определим точнее природу этого субъекта.
Если при рассмотрении правоотношения мы абстрагируемся от любого его особого содержания, то в качестве общей сущности такового у нас остается сосуществование некоторого числа людей, урегулированное определенным образом. Уж очень заманчиво было бы остановиться на этом абстрактном понятии множества вообще, а право считать его изобретением, без которого не могла бы существовать внешняя свобода отдельного человека. Однако подобная случайная встреча неопределенного числа людей – это произвольное представление, лишенное всякой достоверности, и если бы они действительно так встретились, то у них непременно не было бы способности к формированию права, ибо одновременно с потребностью не возникает сила удовлетворения. На самом же деле повсюду, где люди живут вместе, и об этом свидетельствует история, мы видим, что они живут в духовной общности, которая обнаруживается, закрепляется и развивается благодаря употреблению одного языка. В этом естественном Целом создается право, ибо в общем народном духе, которым проникнуты отдельные люди, заключается сила удовлетворения вышеуказанной потребности.
Правда, границы таких народов-индивидов неопределенны и неустойчивы, и это сомнительное состояние выражается в единстве или в различии права, которое они творят. Так, например, у родственных племен может представляться неопределенным, следует ли их считать одним народом или несколькими; равным образом и в их праве мы обнаруживаем часто не полное совпадение, а, пожалуй, схожесть. Но даже тогда, когда единство народа не вызывает сомнений, часто внутри него встречаются более мелкие общности, которые объединены особой связью (наряду с общей связью народа), как, например, города и хутора, гильдии, корпорации всех видов, которые вместе образуют народное целое. А в них, в свою очередь, наряду с общим народным правом может возникать своеобразное право, называемое Партикулярное право (particuläres Recht), которое благодаря этому будет дополнять или изменять первое .
Если же мы рассматриваем народ как естественное Единство и в этом отношении как носителя позитивного права, то при этом должны думать не только об отдельных людях, из которых он состоит в определенный промежуток времени; напротив, это Единство охватывает последовательно сменяющие друг друга поколения, а значит, соединяет современность с прошлым и с будущим. Такое непрерывное сохранение права достигается благодаря Традиции, которая обусловлена и обоснована не внезапной, а вполне постепенной сменой поколений. Утверждаемая здесь независимость права от жизни нынешних представителей народа касается прежде всего неизменного продолжения существования правовых норм; она также является основой постепенного развития права (§ 7), и в этом отношении мы должны признать за ней первостепенную важность.
Этот взгляд, признающий отдельный народ творцом и носителем позитивного, или действительного, права, может показаться слишком ограниченным тем, кто склонен приписывать названное формирование права скорее общему человеческому разуму, нежели отдельному народному духу. Но при более пристальном рассмотрении оба эти взгляда оказываются вовсе не противоречащими друг другу. То, что действует в отдельном народе, есть лишь всеобщий человеческий разум, который выражается в нем индивидуально. Однако создание права – это деяние, и деяние совместное. Таковое возможно только у тех, у кого общность мышления и деяний не только возможна, но и существует. А так как подобная общность существует только в рамках отдельного народа, то только в нем может быть сотворено действительное право, хотя его создание – проявление общечеловеческого стремления к образованию, а не только своеобразного своеволия отдельных особых народов, следы которого могут вовсе отсутствовать у других народов. Различие выражается только в том, что этот продукт народного духа может быть присущ и отдельному народу и встречаться у нескольких народов. Ниже (§ 22) будет показано, как римляне понимали это общее основание народного права (в качестве Jus gentium).
§ 9. Государство, государственное право, частное право, публичное право
Народ, которому мы как невидимому естественному Целому вынуждены были приписать неопределенные границы, нигде и никогда, однако, не существует подобным абстрактным образом. Напротив, в нем действует неудержимое стремление выразить это невидимое Единство в видимой и органической форме. Такой «телесной» формой духовной общности народа является Государство, с появлением которого одновременно задаются четко определенные границы единства. Если мы спросим теперь о возникновении государства, то таковое должны будем приписать высшей необходимости, формирующей силе, идущей изнутри (так же, как это выше было сказано о праве вообще); и притом это справедливо не только для государства в целом, но и для своеобразной формы, принимаемой им у каждого народа. Ибо и создание государства – это вид творения права, даже высшая ступень творения права вообще.
И если теперь с этой новообретенной точки зрения мы взглянем на право в целом, то увидим в нем две области: Государственное право и Частное право. Предметом первого является государство, т.е. органическое проявление народа; второго – совокупность правоотношений, окружающих отдельного человека, чтобы в них он жил своей внутренней жизнью и придавал ей определенную форму . Если мы сравним эти две области права, то увидим, что между ними достаточно переходов и подобия. Ибо семья своей прочной структурой, а также соотношением правления и подчинения имеет явное сходство с государством, и точно так же общины, являющиеся истинными элементами государства (§ 86), схожи своими отношениями с отношениями между отдельными лицами. И все же между этими двумя областями имеется четко определенная противоположность, заключающаяся в том, что в публичном праве Целое оказывается целью, а отдельная личность подчиненной, в то время как в частном праве каждый отдельный человек сам по себе является целью, а каждое правоотношение относится к его бытию или к его особым состояниям только как средство.
Вместе с тем государство оказывает самое разностороннее влияние на частное право, и прежде всего на реальность существования такового. Ибо только в нем народ впервые приобретает истинную индивидуальность, т.е. способность действовать. Таким образом, если вне такового мы могли приписать частному праву только невидимое существование (в совпадающих чувствах, мыслях и обычаях), то в государстве оно обретает жизнь и реальность благодаря формированию судейства. Однако это не означает, будто в жизни народов действительно встречалось такое время до изобретения государства, когда частное право обладало бы таким неполным характером (натуральное состояние). Напротив, каждый народ, как только он проявляет себя как таковой, проявляет себя одновременно и как государство, как бы оно ни было организовано. Следовательно, то утверждение должно относиться только к такому состоянию народа, которое представляется нами, когда мы искусственно абстрагируемся от его свойства как государства. В народе отношение отдельного человека к общему праву становится реальным и завершенным. Право существует в общем духе народа (§ 7, 8), следовательно, в общей воле, которая в этом отношении является и волей каждого отдельного человека. Только отдельный человек благодаря своей свободе может через то, что он хочет для себя, противиться тому, что он думает и хочет как член Целого. Этим противоречием является несправедливость, или правонарушение, которое необходимо уничтожить, если право должно существовать и господствовать. Если же такое уничтожение не должно зависеть от случайности и быть регулярным и твердым, то это возможно только в государстве, потому что только здесь отдельному человеку может противостоять правовая норма как нечто внешнее и объективное. И в этом новом отношении индивидуальная свобода, способная на несправедливость, оказывается связанной общей волей и исчезающей в ней.
Кроме того, государство оказывает самое решительное влияние на правотворчество в частном праве, и не только на его содержание, о чем речь пойдет ниже, но и на границы правотворчества; общность народа в рамках одного государства является более тесной и эффективной, в разных государствах, напротив, даже при племенном родстве, – более разобщенной и с множеством препятствий. Единство государства, правда, не исключает возможности возникновения партикулярного народного права (§ 8), но оно слишком ограниченно, чтобы указанное важное единство подвергалось опасности. Было бы, однако, ошибкой переоценивать влияние государства в этом отношении (по сравнению с другими отношениями) или представлять его исключительным основанием. В Средние века, например, после падения Западной Римской империи существовало несколько германских государств с отчасти германскими, отчасти римскими подданными; в этом случае у римских подданных одного государства с таковыми других государств было одно и то же римское право, у германских подданных разных государств было по меньшей мере схожее право, и это более или менее цельное правовое сообщество не нарушалось границами государств.
Чтобы защитить выстроенную здесь классификацию прав, действующих в рамках государства, от упреков в ее неполноте, необходимо сделать следующее дополнение. Я не хочу ограничивать государство целями права, а теория вообще не должна брать на себя смелость пытаться ограничить свободу индивидуального развития путем установления исключительных целей деятельности государства. И все же его первостепенная и настоятельная задача – сделать идею права господствующей в видимом мире. К этому приводит двоякая деятельность государства. Во-первых, таковое должно гарантировать отдельному человеку, чье право будет нарушено, защиту от этого нарушения; мы называем правила, которым подчиняется подобная деятельность, Гражданский процесс. Во-вторых, оно должно защищать и восстанавливать само это нарушенное право, не обращая внимания на личный интерес. Это осуществляется через наказание, через которое человеческая воля (в ограниченной области права) воспроизводит закон нравственного возмездия, господствующий в высшем мировом порядке . Правила, которым подчиняется эта деятельность, мы называем Уголовное право, а уголовный процесс является лишь его частью . Таким образом, гражданский процесс, уголовное право и уголовный процесс – это части государственного права, и римляне воспринимали их точно так. То, что в новейшее время такое понимание стало нам чуждым, объясняется следующими обстоятельствами. Часто применение уголовного права возлагалось на те же судебные органы, которые защищали частное право, оттого подход к обоим предметам становился схожим. А в гражданском процессе деятельность государства настолько переплетается с правами отдельного человека, что практически их невозможно разделить полностью. И все же из-за этого не может быть изменено названное здесь внутреннее содержание этих правовых дисциплин. Итак, чтобы, с одной стороны, признать такое положение вещей, а с другой – те названные практические отношения, представляется целесообразным (что не необычно) употреблять наряду с названием «государственное право» более общее название «публичное право», включающее в себя гражданский процесс и уголовное право. Это название будет использоваться нами в дальнейшем.
По-другому дело обстоит с Церковным правом. С чисто мирской точки зрения церковь кажется такой же, как и любые другие общества, и должна была бы, как прочие корпорации, получить свое подчиненное место отчасти в государственном праве, отчасти в частном праве, если бы таковое можно было указать и для нее. Однако ее значимость, довлеющая над самим существом человека, не допускает такого подхода. Поэтому в разные времена всемирной истории церковь и церковное право занимали очень разные позиции в отношении государства. У римлян jus sacrum было частью государственного права и подчинялось государственной власти . Всемирный характер христианства исключает такой чисто национальный подход. В Средние века церковь пыталась подчинить себе сами государства и властвовать над ними. Мы можем рассматривать разные христианские церкви только как стоящие подле государства, тесно и разнообразно с ним соприкасающиеся. Оттого церковное право для нас – область права, существующая сама по себе, которую нельзя подчинить ни публичному, ни частному праву.
§ 10. Разные мнения о государстве
И все же не хватает многого, чтобы высказанное здесь мнение о возникновении и сущности государства было признано всеми.
Прежде всего это снова неопределенное понятие множества вообще, отвлеченного от народного единства, которое часто понимают как субъект государства. Но этому утверждению противоречит главным образом тот факт, что во все времена народы были тем, кто выступал в органической форме государств, а если даже и предпринималась попытка произвольно собрать массы людей без учета их абсолютного племенного различия (как в рабовладельческих штатах Америки), то результат был очень плачевным, а на пути образования государства вставали непреодолимые препятствия. Таким образом, возражая такому взгляду, мы вынуждены повторить наше утверждение, что государство возникает первоначально и естественно в народе, благодаря народу и для народа.
Далее, чрезвычайно распространено мнение, согласно которому государства возникли благодаря своеволию отдельных людей, т.е. благодаря договору, а развитие этого мнения привело к пагубным и обратным результатам. При этом полагают, что отдельные люди, которые сочли выгодным создать именно это государство, могли бы вовсе обойтись без государства или смешаться или выделиться в государство так или этак, или, наконец, избрать любое другое устройство. Таким образом, при этом в очередной раз не замечают не только содержащееся в народе естественное единство, а также внутреннюю необходимость, но и то обстоятельство, что там, где возможно подобное размышление, непременно уже существует настоящее государство как факт и как право, так что никогда (как хотят те) речь не может идти о произвольном изобретении государства, в крайнем случае лишь о его разрушении. Два недоразумения особенно способствовали этому заблуждению. Во-первых, восприятие большого разнообразия в образовании государств, т.е. исторического и индивидуального элементов государств, которые путают со свободным выбором и своеволием отдельных людей. Кроме того, постоянное, часто неосознанное смешение совершенно разных понятий, имеющих общее название Народ.
Ибо это название обозначает:
1) естественное Целое, в котором действительно возникает и непрерывно существует государство и в котором не может быть и речи о выборе и своеволии;
2) совокупность всех индивидов, живущих одновременно в одном государстве;
3) те же индивиды, за исключением правительства, т.е. «повинующиеся» в противоположность «властвующим»;
4) в республиканских государствах, как в Риме, такое организованное собрание отдельных людей, у которого действительно есть высшая власть согласно Конституции. Те же, у кого все эти понятия смешались в беспорядке, перенесли идеальное право народа как естественного Целого (1) и историческое право римского populus (4) на совокупность подданных (3) и придали власть, искажая всякую истину, подчиненным по закону. Но если даже до такой крайности не доходят, а отдают право и власть совокупности всех ныне живущих отдельных людей, т.е. включая сюда и «правящих» (2), то это тоже мало что улучшает, прежде всего потому, что государство существует не в отдельных людях как таковых (взятых в сумме), а только в их конституционной организации. Далее, потому что отдельные люди никогда не хотят и не могут действовать все вместе, а всегда только умеренной группой, так что, имея в виду большинство (женщин и малолетних), придется прибегать к пустой фикции представительства. Наконец, потому что даже совокупность отдельных людей была бы только совокупностью на данный момент, тогда как идеальный народ, о котором здесь идет речь, включает в себя также и все Будущее, т.е. обладает вечным существованием (§ 8).
И все же в оспариваемых здесь мнениях содержится зерно истины. Разумеется, случайность и своеволие могут оказывать большое влияние на образование государств, границы таковых в особенности будут вследствие завоевания и дробления часто отличаться от естественных границ, определяемых народным единством. И наоборот, чужеродный элемент часто может полностью приспособиться к государству; подобное приспособление имеет свои условия и этапы, зависящие и от определенной схожести нового элемента с его окружением, и от внутреннего совершенства государства, которое его принимает. Однако все подобные события, как бы часто они ни встречались в истории, являются все же только аномалиями. И оттого народ остается естественной основой государства, которое возникает естественно, благодаря внутренней силе. Если же в этом естественном процессе образования случается чужеродный исторический момент, то таковой может быть преодолен и переработан благодаря нравственной силе и здоровому духу народа; если такая переработка не удается, то за этим последует нездоровое состояние. Этим объясняется то, что изначальные насилие и несправедливость могут постепенно (благодаря имманентной притягательной силе права) измениться таким образом, что превратятся в его новый законный элемент. Вовсе недостойными, даже авантюрными были попытки представить подобные вредные аномалии, проверяющие нравственную силу на прочность, в качестве истинного возникновения государств и усматривать в этом единственно возможное спасение от опасного учения, согласно которому государства возникают вследствие произвольного договора между отдельными его членами . При такой попытке спасения тяжело сказать, что больше вызывает опасения – болезнь или лекарство.
§ 11. Право народов
Если мы рассмотрим далее отношение между несколькими существующими рядом друг с другом народами и государствами, то сначала оно покажется нам похожим на отношение между отдельными людьми, которых свел вместе случай и которые не связаны народной общностью. Если каждый человек в этом сообществе будет добропорядочным и образованным, то правосознание, имеющееся у него благодаря его прежним отношениям, он применит к своему случайному соседству и произвольно создаст такое правовое состояние, которое непременно будет являться более или менее подражательным, т.е. перенесенным. Точно так же несколько независимых государств могут произвольно применить то, что присуще каждому из них как право, к своим взаимоотношениям, если это будет возможно и если они сочтут это полезным; однако таким путем право еще не возникнет. Между разными народами также может возникнуть аналогичная общность правосознания, подобная той, которая создает позитивное право в одном народе. Основу этой духовной общности будут составлять отчасти племенное родство, отчасти и главным образом общие религиозные убеждения. На этом основывается Право народов (Völkerrecht), которое существует в христианских Европейских государствах и которое не было чуждым и древним народам: оно встречается, например, у римлян в качестве jus feciale. И его мы можем считать позитивным правом, но по двум причинам – только незавершенным, формирующимся правом: во-первых, ввиду отсутствия какого-либо достоверного содержания; во-вторых, потому что у него отсутствует та реальная основа, которая дана праву отдельных представителей одного народа в государственной власти, особенно в судействе (§ 9).
Продолжающееся нравственное формирование, как его обосновывает христианство, приводит каждый народ к тому, что он начинает применять аналог названного позитивного права народов даже к совершенно чуждым народам, которые не разделяют это убеждение и не отвечают на него. Подобное применение носит чисто нравственный характер, а не характер позитивного права.
§ 12. Обычное право
—————————-
Puchta G.F., Das Gewohnheitsrecht, Bde. 1, 2, Erlangen, 1828, 1837. 8.
—————————-
И хотя во все времена признавали правотворчество, представленное здесь под названием народного права, которое происходит невидимо, само по себе, следовательно, которое невозможно свести к внешнему событию и к определенному времени, по двум причинам это признание обычно не давало никаких результатов: потому что ему придавали слишком ограниченное значение и потому что его сущность воспринимали неверно. Первое можно будет объяснить только ниже в связи с законодательством; второе связано с привычным названием Обычное право (Gewohnheitsrecht).
Это название могло бы легко подтолкнуть к следующей мысленной генеалогии. Если в правоотношении что-то должно было происходить, то изначально было совершенно безразлично, что происходило; случайность и своеволие определяли какое-либо решение. Если же этот же случай происходил вторично, то легче было повторить то же самое решение, нежели раздумывать над новым, и с каждым новым повторением этот способ должен был казаться все более удобным и естественным. Так, по истечении некоторого времени подобное правило (которое изначально имело не больше притязаний на действительность, чем противоположное правило) становилось правом, а основанием возникновения этого права был только обычай.
Если же мы взглянем на истинные основания любого позитивного права, на сущность такового, то увидим, что в приведенном мнении истинное отношение между причиной и следствием вывернуто наизнанку. Такое основание существует, обладает своей реальностью в общем сознании народа. Оно существует невидимо, следовательно, как мы его можем осознать? Мы осознаем его, когда оно выражается во внешних действиях, когда оно проявляется в практике, нравах, обычае; по однообразию повторяющегося, следовательно, постоянного способа действия мы осознаем его общий (противоположный чистой случайности) корень – народную убежденность. Таким образом, обычай есть признак позитивного права, а не основание его возникновения. И все же даже в том заблуждении, которое делает обычай основанием возникновения, имеется доля истины, которую надо выразить верно. Ибо помимо оснований позитивного права, которые признаны народным сознанием и не вызывают сомнений, существуют некоторые положения, касающиеся частного и обладающие менее уверенным существованием. Они могут добиться уверенного существования, если благодаря частой практике будут более определенно осознаны самим народом . Подобные случаи будут встречаться чаще у того народа, у которого правотворческая сила не будет относиться к его примечательным чертам. Кроме того, в природу многих положений заложено относительное безразличие: в них все сводится только к тому, чтобы силу имело и было известно как действительное какое-либо твердое правило, каким бы оно ни было. К ним относятся многие случаи, в которых правовая норма включает в себя какое-либо число, причем в рамках определенной крайности всегда остается большая свобода для своеволия, как, например, в случаях со сроками давности; так же обстоит дело с нормами, предметом которых является лишь внешняя форма юридической сделки. Во всех случаях подобного рода мы с нашими прежними помыслами и желаниями становимся авторитетом для нас самих в каждом последующем применении, и таким путем, разумеется, обычай как таковой может оказывать влияние на формирование права. В этом случае действует закон непрерывности человеческих убеждений, деяний и состояний – закон, оказывающий большое влияние даже на некоторые отдельные институты права . Такое понимание обычая, отражающегося в самом праве, умаляет последнее только в том случае, если повторяющееся действие мы будем понимать как бездумное, вызванное случайным внешним толчком; если же мы понимаем его как осмысленное, порожденное энергией духа, то такое возникновение никак не угрожает достоинству права. Таким образом, хотя название «обычное право» можно объяснить и в определенной степени оправдать в обоих отношениях, все же желательно употреблять его менее исключительно, потому что оно несет в себе часть некоторых заблуждений, которые связаны с ним с давних пор.
Итак, в обоих отношениях, в которых важна практика права (как признак позитивного права и как сопутствующее основание его возникновения), наиболее плодотворными и действенными оказываются два класса действий: символические формы юридических сделок и решения судов, сформированных из народа . Одни представляют нам наглядно смысл институтов права в целом; другие, возникшие вследствие противоречия спорных притязаний, призваны (согласно своей цели) воспринимать и представлять правоотношение в четко установленных границах.
Впрочем, как мы здесь утверждали, встречавшуюся в отдельных случаях практику применения народного права следует считать средством его познания, и это познание можно назвать опосредованным познанием, которое необходимо тем, кто смотрит на это право как бы извне, не являясь членом объединения, в котором возникло и продолжает существовать народное право (§ 7, 8). Ибо самим представителям этого объединения не надо делать подобные выводы по отдельным случаям применения, так как их познание является непосредственным, основанным на созерцании (§ 30).
§ 13. Законодательство
Даже если бы позитивное право обладало наивысшей надежностью и определенностью, то заблуждение или злая воля все же попытались бы скрыться от его власти. Вследствие этого может потребоваться, чтобы ему было придано внешне заметное существование, благодаря власти которого будет устранено любое индивидуальное мнение и облегчена действенная борьба с несправедливой волей. Позитивное право, воплощенное в языке и наделенное абсолютной властью, называется Закон, а его составление относится к самым почетным правам высшей государственной власти. Законодательство может действовать как в публичном, так и в частном праве, здесь же мы рассмотрим его подробно главным образом в отношении последнего.
Если мы спросим сначала о содержании закона, то оно определяется таким выводом относительно законодательной власти: этим содержанием является уже существующее народное право, или, что то же самое, закон есть орган народного права. Если бы нам захотелось усомниться в этом, то следовало бы представить себе законодателя, стоящего вне нации; он же находится, скорее, в ее центре, так что он концентрирует в себе ее дух, ее взгляды и настроения, ее потребности, и нам следует воспринимать его как истинного представителя народного духа. Совершенно неверно также и то, когда это положение законодателя представляется зависимым от разных учреждений законодательной власти при том или ином государственном устройстве. Создает ли закон правитель, или сенат, или большее собрание, созданное путем выборов, необходимо ли для законодательства согласие нескольких подобных властей – все это ничего не изменяет в важной связи законодателя с народным правом; когда же некоторые полагают, что истинное народное право содержится только в законе, сделанном избранными представителями, то это снова относится к путанице понятий, которую мы порицали выше.
Нередко этот взгляд на природу и содержание закона понимали неправильно, будто вследствие этого законодателю отводится подчиненное, не подобающее ему положение, и даже так, будто вследствие этого все занятие законодательством объявляется заведомо ненужным, даже вредным. Это недоразумение устраняется лучше всего путем демонстрации истинного влияния законодательства на формирование права и того, какая особенная роль должна отводиться этому влиянию. Это важное влияние проявляется нагляднее всего в двух отношениях: во-первых, как дополнительная помощь позитивному праву; во-вторых, как поддержка его постепенного дальнейшего развития.
В первом отношении следует напомнить о том, что уже было сказано при рассмотрении обычного права (§ 12). При всей надежности оснований позитивного права кое-что в частном может остаться неопределенным, особенно у тех народов, способности которых больше развиваются в других направлениях, нежели формирование права. К этому добавляются многочисленные положения, в природе которых заложена определенная свобода своеволия, как, например, все те положения, в которых в виде условия содержится определенный промежуток времени. Во всех подобных случаях необходимо дополнение народного права, и хотя таковое, как замечено выше, может быть дано через обычай, но быстрее и надежнее, т.е. лучше, это достигается с помощью законодательства.
Влияние законодательства на дальнейшее развитие права является более важным, чем влияние на изначальное его формирование. Когда вследствие изменения нравов, взглядов, потребностей необходимым становится изменение существующего права или когда со временем возникает потребность в совершенно новых институтах права, то эти новые элементы могут быть включены в существующее право посредством той самой невидимой внутренней силы, которая изначально породила право. Но это именно тот случай, когда влияние законодательства может быть чрезвычайно полезным, даже незаменимым. Ибо из-за того, что формируются новые элементы лишь постепенно, неизбежно возникает время неопределенного права, а эту неопределенность следует прекращать посредством изречения Закона. Кроме того, все институты права связаны и взаимодействуют между собой, так что с возникновением каждого нового правового положения может незаметно возникнуть противоречие с другими, в себе не измененными положениями права. А из-за этого становится необходимым приведение в соответствие, которого можно уверенно достичь только путем рефлексии и сознательного, т.е. личного, вмешательства . Эти основания приобретают особенно убедительную важность в тех случаях, когда право, нуждающееся в современном изменении, закреплено прежним законодательством; а так как последнему присуща сила сопротивления писаной Буквы, проявляющаяся во всем, то оно часто полностью препятствует постепенному внутреннему развитию права, а часто даже приводит к его падению до неудовлетворительного состояния . Наконец, в истории каждого народа наступают такие этапы развития и состояния, которые неблагоприятны для правотворчества посредством общего народного сознания (§ 7). В таких случаях эта деятельность, необходимая при любых обстоятельствах, естественным образом приходится на долю законодательства. Никогда такое положение дел не проявлялось так заметно и настолько неожиданно, как в эпоху Константина, начиная с которого развитием права стало заниматься исключительно императорское законодательство, в высшей мере деятельное.
Итак, из этих рассуждений следует, что законодательству ни в коем случае нельзя отводить подчиненную роль по сравнению с чистым (т.е. не перешедшим в законодательство) народным правом; но следует остерегаться также и обратного заблуждения, согласно которому народное право следовало бы считать вынужденной заменой случайно недостающего законодательства, о которой больше не могло бы быть и речи, как только возникало бы последнее. Последовательное осуществление такого воззрения приводит к тому, что начинают считать невозможным изменение закона посредством более нового народного права (отменяющий обычай, аброгация). Если же за обеими формами правотворчества будет признано равное самостоятельное значение, то тогда станет ясно, что естественная, способствующая дальнейшему развитию сила народного права не может быть отменена тем случайным самим по себе обстоятельством, что его прежнее творение приобрело форму законодательства.
Кроме содержания закона, о котором до сих пор шла речь, необходимо также рассмотреть и его форму. Она определяется как происхождением закона от высшей власти, так и абсолютной силой, с которой он должен действовать. Такому возникновению и такому действию может отвечать лишь абстрактная форма «правила и требования». Все прочее, что можно было бы связать с этим – развитие, изложение, влияние на убеждение, чуждо природе закона и относится к другим сферам. Вследствие этого возникает недоразумение между законом и институтом права, органическую природу которого невозможно исчерпать абстрактной формой первого. И все же если закон должен соответствовать цели органического института права, то законодатель должен иметь самое полное представление о нем, и исходя из этого общего представления он должен искусственно создать абстрактное предписание закона; тот же, кто будет применять закон, должен будет посредством обратного процесса дополнить его органической связью, исходя из которой закон будет представлять собой как бы отдельный срез института права. Названное недоразумение и необходимость такого искусственного процесса встречаются в незначительной мере повсюду, где закон реализует вышеназванные цели дополнения и помощи, ибо и самим этим особым целям присущ абстрактный характер, а оттого их легче достичь посредством абстрактной формы закона.
§ 14. Научное право
С естественным процессом развития связано то, что при продолжающемся формировании отдельные виды деятельности и знаний обособляются; так возникает своеобразное жизненное призвание отдельных сословий. Право, изначально общее достояние всего народа, вследствие все сильнее разветвляющихся отношений в повседневной жизни будет также развиваться в «отдельное», которое уже не сможет быть охвачено знанием, равномерно распределенным в народе. В таком случае сформируется особое сословие знатоков права, которое, будучи составной частью народа, в этой сфере знаний будет представителем общности. Право, осознанное этим сословием, будет только продолжением и своеобразным развитием народного права. Оттого отныне ему присуще двоякое существование: согласно своим основным чертам оно продолжает жить в общем сознании народа, а более точное развитие и применение его в частном становится особым призванием сословия юристов.
Внешние формы деятельности этого сословия дают картину постепенного развития такового. Сначала оно возникает в виде лиц, дающих советы в отдельных случаях – то в виде заключения по решению правового спора , то путем поучения по правильному составлению торжественных правовых сделок. Затем наряду с этим начинают встречаться первые литературные опыты, обычно формуляры – механические наставления по точному исполнению сделок. Мало-помалу деятельность становится умственной и развивается в науку. Теперь возникают теоретические формы изложения права – частично в разнообразных книгах, частично в устных учениях – и практические формы – в решениях судов, которые отличаются от старых народных судов как специальным образованием своих членов, так и традициями постоянных коллегий. Поэтому можно выделить два вида деятельности сословия юристов: материальную, так как бóльшая часть правотворческой деятельности народа отходит к нему, а оно непрерывно осуществляет ее как представитель Целого, и формальную, чисто научную, так как оно доводит до сознания и научно излагает право вообще, каким бы путем таковое ни возникало. В этой последней функции деятельность юристов оказывается поначалу зависимой, получающей свой материал извне. Однако благодаря приданной материалу научности, которая стремится вскрыть его внутреннее единство и придать ему законченную форму, возникает новая органическая жизнь, которая воздействует творчески на сам материал, так что наука как таковая становится новым видом творения права. Насколько важным и благотворным может быть такое обратное воздействие науки на само право, понятно при первом же взгляде; однако и оно таит в себе опасности. Уже в ранние эпохи римские юристы пытались составлять общие формулы подхода ко многим правоотношениям, которые передавались из поколения в поколение благодаря традиции и приобрели большой и прочный авторитет; Гай в особенности сохранил многие из них для нас. Однако они сами (а их словами и Юстиниан) обращают внимание на опасность безоговорочной преданности таковым и высказываются в том смысле, что таковые следует считать попытками охвата права и концентрации его содержания, а не основанием права . В новое время это формальное обратное воздействие стало более широким, разнообразным и сильным, и именно в этом заключается большая опасность при составлении всеобъемлющего сборника права, который неизбежно зафиксирует теперешний результат формального восприятия и избежит естественного очищения и облагораживания посредством научного развития.
В частности, если мы рассмотрим отношение сословия юристов к законодательству, то обнаружим следующее. Оно влияет на таковое путем развития народного права (именно как исконного), которое становится материалом законодательства, и путем юридического образования лиц, воздействующих на законодательство на разных этапах. Это же сословие перерабатывает законодательство и способствует переходу такового в реальную жизнь. Ибо свободные и разнообразные формы, в рамках которых оно может творить, дают ему возможность представить абстрактную норму закона в живой связи с институтом права; сам закон исходил, разумеется, из представления этого института, но это не обнаруживается в нем явно (§ 13). Так, благодаря научной переработке закону облегчается и гарантируется господство над жизненными условиями.
Таким образом, здесь сказывается разнообразное влияние сословия юристов на позитивное право. Против утверждения такого влияния иногда высказывали возражение, что этому сословию недопустимо приписывать такое право. Это возражение было бы обоснованным лишь в том случае, если бы юристы попытались создать закрытое сословие. Но так как юристом может стать каждый человек, кто приложит необходимые для этого усилия, то в названном утверждении говорится лишь о том, что тот, кто сделает право своим жизненным призванием, будет благодаря своим лучшим знаниям оказывать на право бóльшее влияние, нежели другие.
Такой особый вид правотворчества я называю научным правом; в других местах его называют правом юристов.
Итак, мы назвали здесь духовное развитие условием научного права, но это нельзя понимать только как особо высокую степень научного образования, ибо для этого может быть достаточно даже ограниченных начальных знаний, тем более что здесь едва ли кто будет задумываться об установлении четких границ. Но еще более важным является замечание, что подобное обстоятельство, хотя и более ограниченное, может последовать даже из основного закона государства, когда таковое ставит отдельное сословие в такое положение, что оно знает право лучше других сословий. Так, в Риме предполагается существование Prudentium auctoritas в то время, когда еще не было даже намека на научную необходимость таковой, и ее связывают с исключительными знаниями понтификов, следовательно, одновременно с привилегиями сословия патрициев .
§ 15. Источники права в своей взаимосвязи. Природа и происхождение их содержания
Из предшествующего изложения следует, что всякое позитивное право изначально есть народное право и что законодательство дополняет и поддерживает это исконное правотворчество (часто уже в древние времена). Если затем благодаря непрерывному развитию народа к этому добавляется наука о праве, то народное право обретает в законе и науке два органа, каждый из которых существует самостоятельно. Наконец, когда впоследствии ослабевает целостный характер правотворческой силы народа, то она продолжает жить в этих органах. Но тогда от прежнего народного права в его изначальной форме обычно немногое остается заметным, потому что самые важные и самые большие его части будут переработаны в законодательство и в науку и будут обнаруживаться только в них. И может случиться так, что народное право почти полностью скроется за законом и наукой, в которых оно продолжает жить, тогда легко забудутся и не будут осознаваться истинные предпосылки возникновения существующего позитивного права . Особенно законодательство со своей внешней властью обладает подобным превосходством, так что легко возникает иллюзия, будто только оно является истинным основанием возникновения права, а все остальное рядом с ним может подразумеваться только как помощь или суррогат. Здоровое состояние права имеется лишь там, где эти правотворческие силы гармонично взаимодействуют друг с другом, следовательно, не изолируются друг от друга. А так как законодательство и наука непрерывно (намеренно и осознанно) творятся отдельными людьми, то важно, чтобы господствовали и утверждались верные представления о возникновении позитивного права и об истинной связи действующих при этом сил.
Эта внутренняя связь законодательства и науки о праве с народным правом, которое представляет собой их основание, делает подробное изучение содержания народного права тем более необходимым. В таковом мы видим два элемента: индивидуальный, присущий отдельно каждому народу, и общий, основанный на общем человеческой природы. Оба находят свое научное признание и удовлетворение в истории права и в философии права. Среди тех, кто издавна занимался исследованием природы права, есть немало таких, кто трактовал его идею как нечто существующее для себя, не задумываясь над его формой в нынешнем реальном состоянии и над влиянием их идей на это состояние. Но даже те, кто стремился придать своей научной работе определенную связь с реальным состоянием права, часто приходили к односторонней трактовке права вследствие признания либо одного, либо другого из двух названных элементов права. Одни воспринимали содержание права как случайное и безразличное и ограничивались восприятием факта как такового, другие разрабатывали «нормальное право» (Normalrecht), царящее над всеми позитивными правами и которое принесло бы, собственно говоря, больше пользы всем народам, нежели рецепция их позитивного права. Эта последняя однобокость лишает право всякой жизни вообще, в то время как первое заблуждение отрицает в нем всякое высшее призвание. Мы минуем оба ложных пути, если осознаем одну общую задачу, а решение ее по-своему станет исторической задачей отдельных народов. Оживленный спор вокруг этих противоположностей способствовал, конечно, более четкому и определенному их пониманию, но он часто приводил также и к одностороннему отрицанию истинного элемента в усилиях противников. Ибо нам нельзя упускать из виду, что в исследовании, которое кажется ограниченным Частным, может раскрыться понимание Целого, т.е. высшего значения институтов права; с другой стороны, исследование, нацеленное на Общее, может быть в действительности пронизано представлениями об исторической жизни народов. А если при этом будут отброшены в сторону идейные высказывания противников (как ничтожные и преходящие), а внимание будет уделяться научным направлениям нашего времени, то тогда, пожалуй, смогло бы найтись место для отрадной мысли о внутреннем сближении и об истинном прогрессе.
Ту названную общую задачу всякого права можно легко свести к нравственному предназначению человеческой натуры, как оно изложено в христианских жизненных принципах. Ибо христианство мы должны признать не просто Правилом жизни, ведь оно действительно преобразило мир, так что все наши помыслы (насколько бы чуждыми и даже враждебными они таковому ни казались) все же пронизаны им и находятся в его власти. Благодаря этому признанию одной общей цели право никоим образом не растворяется в другой области и не утрачивает своего самостоятельного существования. Напротив, оно оказывается своеобразным элементом в ряду условий общей задачи, оно безгранично господствует в своей области, а благодаря связи с Целым оно становится высшей Истиной. Принятия одной цели вполне достаточно, нет никакой необходимости ставить рядом с ней совсем другую, известную под именем «общественное благополучие», т.е. принимать наряду с нравственным принципом еще и независимый от него экономический. Так как последний нацелен на расширение нашего господства над природой, то он будет увеличивать и облагораживать только те средства, благодаря которым будут достижимы нравственные цели человеческой натуры. Но в этом нет новой цели.
Если мы рассмотрим с этой точки зрения позитивное право определенных народов, то увидим, что в творении такового оба эти элемента права по большей части выступают вовсе не как разные, а как одна и та же неделимая созидательная сила. Оба элемента нередко вступают в определенное противоречие друг с другом, подавляют и ограничивают друг друга, чтобы затем раствориться в высшем Единстве. В этом противоречии пред нами предстает особый, или национальный, элемент и все частное, что содержится в логической последовательности такового, в качестве Буквы права (jus strictum, ratio juris) ; в подобной замкнутости оно несовершенно и ограниченно, но оно обладает способностью с течением времени включать в себя родственные ему общие принципы и расширяться благодаря им. Общий элемент, напротив, снова предстает в разных образах. В самом чистом и самом непосредственном виде в нем действует нравственная природа права в целом, т.е. признание равного нравственного достоинства и свободы человека, окружение этой свободы институтами права со всем тем, что следует из природы и назначения этих институтов благодаря практическим выводам и у новых авторов называется «природа вопроса» (aequitas, или naturalis ratio). Общий элемент права проявляется косвенно и разнородно: 1) как соблюдение нравственных целей вне правовой области (boni mores), а в праве нового времени – и церковных целей; 2) как соблюдение интересов государства (publica utilitas, quod reipublicae interest); 3) как отцовская забота о благе отдельных лиц (ratio utilitatis), например поощрение оборота, защита некоторых классов, например женщин и детей, от особых опасностей. После такого обзора основания возникновения можно классифицировать и следующим образом. Либо они возникают в самой области права (jus strictum и aequitas), либо при одновременном содействии таких принципов, которые выходят за рамки этой области, хотя и имеют с ней общую цель (boni mores и любой вид utilitas).
Благодаря признанию обоих элементов любого позитивного права – общего и индивидуального – законодательство приобретает новое и более возвышенное призвание. Ибо именно во взаимодействии этих элементов заключается самый важный мотив развития народного права, причем повсюду все будет сводиться к тому, чтобы лучше осознать общую цель и приблизиться к ней, не ослабляя живой силы индивидуальной жизни. На этом пути предстоит еще многое сделать, преодолеть некоторые преграды, и в этом законодательная власть может оказать помощь невидимо действующему народному духу. И ни одно занятие не требует такой осторожности, как это, чтобы одностороннее мнение или своеволие не вытеснило живое, царящее и развивающееся право. Прежде всего в этом законодателю важно понимание истинной свободы, которое обычно отсутствует у тех, кто говорит о ней перед другими.
§ 16. Абсолютное и содействующее право, регулярное и аномальное право
При рассмотрении элементов объективного права мы обнаруживаем две противоположности, которые следует рассмотреть уже в этой части изложения, потому что они имеют большое значение для учений, которые будут изложены ниже.
Если мы рассмотрим сначала отношение правовых норм к правоотношениям, над которыми они господствуют (§ 5), то обнаружим следующее различие. Часть таковых должна господствовать с неизменной необходимостью, не оставляя свободы индивидуальной воле; я называю их абсолютными или повелевающими (absolute oder gebietende) правовыми нормами. Основание этой необходимости может заключаться в природе самого правового организма (в том, как он проявляется в этом позитивном праве), или в политических и экономических целях, или даже непосредственно в нравственных аспектах (§ 15). Другая часть сначала оставляет за индивидуальной волей свободу власти, и если только эта воля не осуществляет свою власть, ее место занимает правовая норма, чтобы придать правоотношению необходимую определенность; эти правила, которые можно считать толкованием неполной воли, я называю содействующими (vermittelnde). Римские юристы определенно признавали эту противоположность. Они чаще всего называли правила первого вида jus publicum , а также jus как таковое , jus commune или juris forma . Нередко они специально называют то отношение, из-за которого правило обладает этим свойством, а именно государственный интерес или хороший тон . Правила второго вида, природа которых обычно сама по себе следует из противоположности, не имеют таких регулярно повторяющихся названий . Отчасти эта же мысль взята за основу и у новейших авторов, когда они подразделяют законы на повелевающие, запрещающие и разрешающие . В этой классификации следует в первую очередь осудить ограничение ее законами, ибо такая же противоположность может встречаться и в обычном праве. Кроме того, повелевающие и запрещающие законы различаются только логической формой утверждения и отрицания, безразличным самим по себе обстоятельством, которое не может быть обоснованием такого подразделения. Наконец, то, о чем говорится в третьем виде, это вовсе не разрешение, а, скорее, дополнение неудовлетворительного определения воли. Разрешение могло бы вообще иметь смысл в отношении предполагаемого запрета – будь то его отмена посредством разрешения или его ограничение в виде исключения. На самом же деле это выражение касается главным образом таких законов, в которых за определенными лицами признается дееспособность, следовательно, собственно говоря, отрицается ее отрицание. Среди названных специальных правовых терминов имеется один, который надо объяснить подробнее, потому что его многозначность вызвала множество недоразумений, а именно выражение publicum jus. Publicum вообще – это populicum, т.е. то, что связано с populus. Это основное понятие имеет следующие вариации. Во-первых, может подразумеваться populus Romanus (значение, в котором оно регулярно употреблялось) или populus отдельного города . Во-вторых, Publicum может касаться populus как целого (как ager publicus, bonorum publicatio и т.д.), так и всех отдельных членов такового (как res publicae в общем пользовании отдельных людей) . Что касается в особенности publicum jus, то это выражение может обозначать самые разные отношения jus к populus. Так, publicum jus означает, во-первых, публичное право, т.е. правовые нормы, предметом которых является populus (§ 9); кроме того, правовые нормы вообще (объективное право), которые возникают путем признания populus (§ 7, 8) ; наконец, те нормы частного права, в которых выражен интерес populus (publice interest, publica utilitas) и которые поэтому не зависят от индивидуальной воли, т.е. абсолютные правовые нормы (сноска (a)). Однако выражение publicum jus употребляется не только в отношении правовых норм (объективное право), но и в отношении потребностей отдельных людей (субъективное право). Так, publicum jus означает всеобщее пользование реками и дорогами ; точно так же publica jura означают права, полагающиеся отдельным лицам как сенаторам, как членам Народного собрания и т.д. Упущение из виду этих разных, однако схожих значений нередко становилось причиной значительных заблуждений .
Вторая противоположность касается различного происхождения правовых норм: возникли ли таковые в чисто правовой области (будь то jus или aequitas) или же в иной области (§ 15). Когда эти последние, как чуждые элементы, попадают в право, то они модифицируют его чистые принципы и в этом отношении действуют contra rationem juris . Поэтому я называю их аномальными (anomalische), римляне называют их Jus singulare и считают основанием их возникновения отличные от права utilitas или necessitas . Право, возникшее в правовой области, я называю регулярным (regelmäßige Recht); обычно римляне вообще никак не называли таковое, но в этом значении встречается название Jus commune . Но чаще всего Jus singulare выражалось у римлян посредством выражения привилегии (privilegium). Так, встречаются привилегии солдат в завещаниях , нескольких лиц в освобождении от опеки , особенно часто – в виде льгот некоторым кредиторам в конкурсном производстве , а именно фиску, несовершеннолетним, требованиям возврата приданого и т.д., т.е., помимо прочего, тем требованиям, которые впоследствии получили еще большее преимущество молчаливого залогового права . Во всех этих случаях privilegium имеет то же самое значение, что и Jus singulare. Если мы попытаемся узнать полнее характер этого Jus singulare, то оно окажется чисто позитивным, в большинстве случаев таким, что его можно свести к воле определенного законодателя , в более редких случаях – творением древнего национального мнения, следовательно, творением с неизвестным источником, например запрет дарения между супругами, основанный на нравственных взглядах, а не на правовом принципе . Кроме того, аномальное право относится логически к регулярному праву как исключение к правилу, но такое отношение является выведенным, а суть дела – не в этом. Наконец, аномальное право (что уже заложено в его характере исключения) всегда ограничено определенными классами лиц, вещей или правовых сделок. Но такое отношение является, во-первых, неопределенным, ибо придумать понятие подобных классов можно любое (как, например, все право купли имеет силу только для класса покупателей и продавцов), кроме того, оно является подчиненным (а также исключением, о чем говорилось выше), и абсолютно неправильно многие усматривали суть Jus singulare в этом. Если бы это было так, то тогда это положение можно было бы высказать наоборот, и тогда каждое право особых классов всегда должно было бы оказаться Jus singulare, что, однако, ни в коем случае не может быть приемлемо. Так, например, Юстинианово приобретение в силу трехлетней давности касалось только движимого имущества и тем не менее не было Jus singulare. Преимущество несовершеннолетних в actio tutelae есть Jus singulare, а их недееспособность таковым не является. Sc. Vellejanum [сенатусконсульт Веллеяна] есть Jus singulare женщин, их исключительная способность жить с мужчинами в правоотношении супружества таковым не является. Таким образом, ограничение права определенными классами не является тем, благодаря чему право становится Jus singulare. Цель самого обыкновенного отнесения к отдельному классу есть не равный подход ко всем участникам, как в регулярном праве (aequitas), а, скорее, выгода или убытки для этого класса в результате вмешательства в право utilitas. В первом случае, который встречается чаще, это право называется beneficium . Примерами второго случая в новейшем римском праве являются важные особые права еретиков и евреев. Согласно этому изложению понятие Jus singulare есть общее понятие, а не историческое. Однако оно может приобретать исторический характер, поскольку право может ассимилировать принцип, изначально ему чуждый, так что то, что изначально считалось utilitas, по истечении времени будет восприниматься как ratio juris. Это произошло, несомненно, с приобретением владения через свободных посредников, и, пожалуй, также следует воспринимать Singularia в займе .
Большая путаница в этом учении была вызвана тем, что смешали в одну кучу Jus singulare и то, что мы обычно называем сегодня привилегиями, а именно – индивидуальные исключения из применения правовых норм, установленные высшей государственной властью. Чтобы понять это, необходимо четко отличать связь понятий от терминологии . Подобные индивидуальные исключения вообще не являются элементами общего права и полностью отличаются этим от Jus singulare. Общим у них является характер исключения из правила; кроме того, возникновение благодаря одностороннему заявлению законодательной власти. Однако указанное подобие является случайным, необязательным, так как оно может возникать благодаря договорам. С терминологией же дело обстоит так. В древнейшем языке эти индивидуальные исключения на самом деле называются privilegia . В наших источниках права, напротив, privilegium является регулярно встречающимся названием Jus singulare, и оно, как говорилось выше, встречается во многих местах. А индивидуальные исключения очень редко упоминаются в источниках права, а там, где они встречаются, их не называют никаким соответствующим специальным правовым термином: их либо просто описывают , либо называют personales constitutiones или даже privata privilegia .
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
ИСТОЧНИКИ СОВРЕМЕННОГО РИМСКОГО ПРАВА
§ 17. А. Законы
Все, что до сих пор было сказано о природе источников права в целом (§ 4–16), применим теперь к современному римскому праву, которое является задачей данного сочинения (§ 1–3). Необходимо, следовательно, указать то особое место, которое занимают законодательство, обычное право и научное право как источники современного римского права.
В качестве законов здесь в первую очередь будут приняты во внимание четыре части законодательства Юстиниана, которые мы обычно обобщаем под общим названием Corpus Juris, т.е. три сборника права и изданные после них отдельные новеллы – в рамках и в той особой форме, которые они обрели в Болонской школе. Ибо они стали известны благодаря тому, что из этой школы начало распространяться признание римского права в качестве общего права во всей новой Европе; и когда четыре столетия спустя к тем источникам постепенно стали добавляться новые, когда исключительное господство прежних признавалось всеми уже так долго, что они превратились в реальное право, то новым открытиям можно было назначить только чисто научное применение. Только на этом основании все право до Юстиниана исключено из всякого применения, и это исключение признавалось абсолютно всеми. Было бы совершенно непоследовательно, если бы мы не попытались применить этот же канон к границам Юстиниановых источников. Вот отчего, следовательно, из Дигест исключены все греческие тексты, а их место заняли переводы, выполненные и одобренные в Болонье, а также малозначимые восстановленные фрагменты Дигест и намного более важные из Кодекса. И точно так же из трех собраний новелл , приходящихся на новое время, следует признавать только те, которые мы называем Authenticum, а именно в том сокращении, которое было сделано в Болонье и называлось там Vulgata . С другой стороны, на тех же основаниях мы должны признавать те расширения Кодекса, которые были сделаны в Болонье путем включения в него автентик императоров Фридриха I и Фридриха II, а также более многочисленных автентик Ирнерия . Но мы не можем распространять прямое влияние Болонской школы дальше, чем на это ограничение источников: ни на общепризнанные ученые мнения, в которых никто никогда не стремился к исключительной всеобщей универсальности , ни на критику текстов, в которых тем не менее заметны совместные устремления глоссаторов, никогда не вылившиеся, однако, в одну завершенную работу, значение которой могло бы быть признано исключительным . Намного важнее ограничение применимости, что связано с содержанием круга источников, признанного в целом. Сюда относится не только важное исключение государственного права из любого нынешнего применения (§ 1), но и исключение целых институтов права, относящихся к частному праву, как, например, института рабовладельческого права, колоната, стипуляции. Но это материальное ограничение следует приписывать не Болонской школе, как названное формальное, а, скорее, обратному воздействию на законное право других источников права (обычного права и науки). Да и признано оно было не всеми и не сразу; впервые это удалось сделать критическому духу новейшей науки, который полностью вытеснил неправильное применение римского права, часто предпринимавшееся ранее. Насколько часто сами глоссаторы были склонны к непониманию естественных границ, показывает попытка (во времена правления императора Фридриха I) использовать римское право для более решительного обоснования императорской власти.
Установленная здесь граница римского права, реципированного как Закон, вызывала, с одной стороны, споры, поскольку здесь утверждается недействительность неглоссированных или восстановленных частей Corpus Juris. Правда, с этим утверждением соглашаются многие теоретики и практики, которые считают решительным заблуждением любое отклонение от этого принципа . Однако не было недостатка и в противниках такого утверждения. Некоторые зашли так далеко, что приписывали законную действительность даже новеллам императора Льва VI , не принимая в расчет того, что в его времена (около 900 г.) уже давно прекратилось господство греческих императоров над Италией, следовательно, больше не существовало того мостика, по которому их законы могли бы попасть к нам, как законы Юстиниана. Более правдоподобным казалось мнение других, которые ограничивают законную силу восстановленными частями Юстинианова права, да и то только частью таковых, или представляют вопрос по меньшей мере спорным . Ибо дело понимали так, будто ограниченная действительность обосновывалась применением исключительно глоссированных изданий, а с тех пор как они вышли из применения и были вытеснены более полными изданиями (например, Готофреда), все их содержание следовало считать реципированным. Однако на самом деле дело никогда не имело такого материального и случайного характера; напротив, рецепция в определенных границах была признана и зафиксирована еще задолго до того, как можно было подумать о печатных изданиях или даже о различиях между ними. Можно сказать, что такая же способность и право на рецепцию, как и в прежние времена, продолжала существовать даже в XVI в., на который приходится бóльшая часть восстановленных материалов. Но рецепция – это факт, который нельзя утаить, а она не происходит без важных оснований. Разумеется, при настоящей рецепции не было недостатка в подобных основаниях; если бы, например, тогда Дигесты остались неполными и если бы сборник Infortiatum был обнаружен только в XVI в., то едва ли не произошла бы его рецепция. Но при тогдашней рецепции фрагментов, отдельных законов, отчасти двусмысленного или полностью неприемлемого содержания полностью отсутствовали подобные основания, да и общественное мнение никогда не высказывалось за их восприятие в целом. Следовательно, вопрос может заключаться только в том, не были ли реципированы отдельные фрагменты подобного рода по особым причинам, например на основании их замечательного содержания. Ибо таковое утверждали в отношении L. 4 C. de in jus vocando (восстановленного Куяцием), где нарушение продолжительности спора грозит утратой иска; именно этот фрагмент называется в одном решении Имперского суда и берется за основу наложения наказания . Ведь если это произошло не по простой оплошности, от чего не были защищены даже имперские суды , то тогда это можно было бы, пожалуй, объяснить тем, что имперские суды приветствовали закон, благодаря которому они могли строже управлять авторитетом своего правосудия; но из-за этого это положение все равно не было бы включено в гражданский процесс Германии. Совершенно ошибочно приводят авторитет Верховного апелляционного суда земли Пфальц, который за основу своего решения вроде бы взял (восстановленный) L. 12 C. de aedificiis privatis, потому что основания решения определенно отрицают законную силу названного фрагмента . Итак, если по этим причинам мы вынуждены капитулировать перед установленными границами реципированного права, то научное применение восстановленных фрагментов (которое косвенно может влиять на развитие практического права) не может вызывать сомнения; это настолько же несомненно, как и научное применение фрагментов об античных институтах права (например, института рабства), а также доюстиниановых источников права. Только оно в силу характера своего содержания более ограниченно и менее значимо. Гай и Ульпиан проливают свет на многое, что в противном случае нам было бы непонятно в Дигестах; зато названные восстановленные фрагменты суть отдельные измененные законы, не проливающие свет на прочее право, и при этом все сводится к тому, стоит ли их применять непосредственно или нет. Так, например, в L. 22 C. de fide instrum. вопрос может быть только в том, имеет ли одна из сторон в процессе право требовать, чтобы третье лицо свидетельствовало или нет; точно так же в Nov. 121, 138 по начислению процентов свыше двойного размера. Благодаря им действовавшее ранее право, не зависящее от этих законов, не становится ни на йоту понятнее. Напротив, может случиться и так, что по какому-либо правовому вопросу в Дигестах будут иметься фрагменты, противоречащие друг другу, и что по этому же вопросу будут иметься высказывания неглоссированной новеллы Юстиниана. И хотя она не будет иметь силы закона, ей все равно нельзя будет отказать в чрезвычайно важном авторитете, и оттого авторы-практики правильно делают, что обращают внимание на неглоссированные новеллы .
Если все же иногда встречаются отдельные решения судов, в которых восстановленные части Юстинианова права применяются прямотаки как закон, то становится очевидным, что такие редкие и отдельные решения не могут ни отменить, ни даже поставить под сомнение высказанный здесь принцип, так как истинность такового всегда признавали теоретики и практики всех столетий.
Кроме римского права как закона необходимо учесть и каноническое право (kanonische Recht), поскольку оно развивало и модифицировало институты римского права. Ибо и оно нашло такое же общее признание в Европе, как и римское. Однако такое признание с уверенностью можно утверждать только для следующих собраний: для Декрета Грациана, для Декреталий Григория IX, для Sextus и для Clementinen . Наконец, если мы возьмем современное римское право в том особом виде, который оно приобрело в качестве общего права Германской империи, то к применяемым в нем законам будут относиться и имперские законы, если в них есть модификации институтов римского частного права. Однако эти модификации по своему объему еще менее значимы, нежели те, которые были обоснованы каноническим правом.
§ 18. B. Обычное право
В дальнейшем изложении необходимо показать, какое место среди источников современного римского права занимает народное право, или обычное право (§ 7, 12), изложенное в целом выше.
Когда к власти пришел Юстиниан, то от исконного римского народного права в такой форме давно не осталось и следа. Самая важная часть такового превратилась еще во времена Республики в решения народного собрания или в эдикты, а все, что наряду с этим оставалось в виде свободного обычного права, впитала в себя юридическая литература, так что оно обнаруживалось только в виде права научного. После же угасания литературы часто недоставало свежей силы нации, необходимой для творения нового права; и если временами к этому подталкивала внешняя необходимость, то почти всегда для придания определенной формы новому институту права была нужна помощь императорского законодательства . Следовательно, едва ли было возможно, чтобы наряду со сборниками права Юстиниана продолжало существовать еще и свободное обычное право в качестве общего римского права, так как все важное, что возникало этим путем ранее, непременно нашло свое место в Дигестах или в Кодексе. Зато множественное партикулярное обычное право могло существовать наряду с этим общим законодательством, но мы не в состоянии даже предположительно определить его объем и важность. После Юстиниана такое соотношение при подобных условиях тем более должно было сохраниться, поскольку его законодательство было последним большим усилием подобного рода, а после него сила правотворчества стала исчезать все заметнее.
Совсем другое состояние наступило тогда, когда римское право стало входить в употребление у народов обновленной Европы, у которых оно не зарождалось. Уже тогда и у них наступили такие обстоятельства, при которых возникновение общего обычного права сталкивалось с трудностями, главным образом с такой трудностью, из-за которой чуждое им римское право должно было дополняться и развиваться. Однако наряду с этим наступили и такие обстоятельства, которые благоприятствовали общему обычному праву. Из-за воспринятого чуждого права у них возникло искусственное и запутанное правовое состояние, которое можно было распутать только с помощью некоторого нового содействующего правотворчества. Эту потребность можно было бы удовлетворить посредством понятного действительного законодательства, если бы таковое было возможно и отвечало характеру тех государств. А так как оно отсутствовало, то помочь можно было только посредством обычного права, возникновению которого благоприятствовала свежая и молодая сила наций. Да и сам особый способ возникновения этой потребности должен был придать этому обычному праву своеобразный характер. Оно не стало таким же общим достоянием всего народа, как другое народное право, а приобрело уже изначально научный характер, и это будет объяснено подробнее ниже (§ 19).
Именно рецепция римского права стала самым большим и самым странным актом общего обычного права в начале нового времени, и именно в тех определенных границах, о которых было сказано выше (§ 17). Но эта рецепция имела разное значение у разных народов новой Европы, так что последовавшее обновление состояния права должно было ощущаться везде по-разному. В Италии Юстинианово право не исчезало никогда, следовательно, новым здесь было отчасти его возрождение, отчасти своеобразное и определенное ограничение, в котором оно отныне признавалось. И хотя и во Франции римское право не исчезало, но особая форма такового в виде законодательства Юстиниана была для нее совершенно новой. Более ощутимой должна была быть рецепция для Германии, для которой само римское право было совершенно новым, до сих пор неизвестным правовым элементом, разумеется, соответствующим новым жизненным условиям, потому что только так оно могло войти сюда. Именно здесь решительной рецепции предшествовал длительный и оживленный спор, а благодаря этому такое воздействие обычного права было не только подготовлено, но и констатировано. Но все наше внимание мы должны уделять не только восприятию римского права как решающему влиянию обычного права, но и тому определенному способу и ограничению, в которых произошло это восприятие (§ 17), потому что отсюда следует, что таковое происходило в полном осознании, что его нельзя считать делом безрассудной случайности. Это восприятие, произошедшее определенным способом, нельзя считать чем-то мгновенным и немедленно завершившимся, так как оно происходило, напротив, по частям и постепенно, пока не завершилось. Главным образом это касается материального ограничения, из-за которого из рецепции была исключена важная часть содержания римского права. В этом великом явлении – в появлении общего обычного права, одинаково встречающемся (если даже и не в одно и то же время) во многих государствах, – одновременно раскрывается своеобразная природа всего нового времени. Эти государства восприняли в целом такое право, которое возникло не у них, а у чуждого народа – у народа, с которым некоторые из них не имели даже племенного родства. Это указывает на то, что призванием новых наций не было создание такой же единой национальности, как ранее, что, напротив, их связали невидимые узы общей христианской веры, не упразднявшей национального своеобразия . В этом выражается великий процесс развития нового времени, конечная цель которого еще скрыта от наших глаз.
Наряду с общим в новое время постоянно встречается и партикулярное обычное право, а его возникновение в узких кругах сталкивается с меньшими трудностями, как и ранее в Римском государстве. В этих узких кругах оно могло возникать благодаря истинно общему правосознанию, т.е. исконно народным способом, без предварительной подготовки и последующего распространения через науку. В этом партикулярном обычном праве сохранялись и развивались прежде всего исконно германские правоотношения сельского землевладения (лен, родовые имения, крестьянские владения) наряду со связанным с этим наследственным правом – отношения, которые должны существовать дольше жизни отдельного человека и которые во множестве сословий обычно связаны с постоянными и однообразными обычаями и занятиями. Аналогичным образом оно проявляется в городах, где совокупность цеховых отношений купцов и ремесленников породила особые обычные права, которые в особенности модифицировали порядок наследования (вследствие некоторых форм имущественной общности), но наряду с этим и здесь имелась свобода для применения римского права. Зато партикулярные обычаи оказывали более ограниченное влияние на институты права, встречавшиеся уже в римском праве, среди которых лишь немногие приобрели новые положения, что было связано с ежедневно повторяющейся одинаковой потребностью, как, например, право на строительство относительно соседей по дому, право сдаваемых внаем квартир и отношение к прислуге. Таким образом, партикулярное обычное право всегда имело большое значение для исконно германского права и менее важное для развития римского права .
И вот это двойное обычное право – общее и партикулярное – следует признать источником современного римского права не только касательно прошлого (наряду с законами), ведь оно сможет точно так же встречаться и в будущем и развивать его.
И в этом особом применении нам следует приписать ему такой же характер, какой мы выше заявили для обычного права в общем. Таким образом, оно тоже возникает благодаря общности убеждения, а не по воле отдельных людей, взгляды и действия которых можно считать только признаком названной общности. Поэтому привычка и практика (то, что мы, собственно, называем обычаем) являются по сути средством познания для нас, а не основанием возникновения самого права. Если мы посмотрим, наконец, на действенность такового по сравнению с законами, то вынуждены будем признать за этими источникам права полное равенство. Следовательно, обновленное обычное право может не только дополнять и модифицировать законы, но и объявлять их утратившими силу (§ 13), и при этом не имеет значения, утрачивает силу только закон или же обычное право поставит на его место новое правило .
§ 19. С. Научное право
В Древнем Риме народное право в прежнем единении с законодательством породило чрезвычайно важное и своеобразное правотворчество задолго до того, как задумались о правовой науке. А когда в нации стала зарождаться научная жизнь в целом, то таковая обратилась, естественно, и к праву, в котором нашла как достойный, так и истинно национальный материал. Образовавшееся сословие юристов стало в то же время преимущественно представителем народного права, творческая сила которого все реже проявлялась в своей изначальной форме. И хотя поэтому правовая наука была лишь ветвью общей научной жизни, возникшей в нации, однако ей было присуще совершенно своеобразное развитие. Медленнее других наук она достигла той зрелости, которая им вообще была дарована при римлянах, и достигла вершины своего совершенства в то время, когда наука и искусство в целом были уже в явном упадке. Но это отличие в периодах развития дало римской правовой науке большое преимущество в том, что ее более медленное развитие было вместе с тем более основательным и своеобразным, благодаря чему ей было гарантировано прочное влияние на другие нации и последующие эпохи, какового не добились ни в одной другой научной сфере. Такое возникновение правовой науки вследствие общего стремления нации к науке было частью естественного развития, не нарушаемого чуждыми и случайными влияниями, чем вообще римляне в своей истории права отличаются от других наций. Мы с трудом сможем правильно представить себе то, каким образом римские юристы влияли на развитие права (не просто на его познание), потому что совершенно естественно, что взгляды нынешнего времени мы будем незаметно привносить в то абсолютно отличное время. Юристы занимали у римлян весьма выдающееся положение благодаря свободному, полезному занятию своим ремеслом, благодаря своему большому числу, большей частью также благодаря своему положению по рождению. Обычно все они жили в столице мира, вблизи преторов, позже – императоров, следовательно, с непременным влиянием на таковых. Было совершенно естественно, что совместные мнения этого сословия были в массе своей определяющими для дальнейшего развития права, а каждый отдельный из них, особо отличавшийся умом, принимал явное участие в этой невидимой власти. У нас юристом называется каждый, кто изучал правоведение с целью занятия им как судья, защитник, автор трудов, учитель, следовательно, чтобы почти всегда это было связано с доходным пожизненным занятием. Эти юристы распространены по всей Германии в неслыханном количестве и образуют весьма смешанное сообщество с самыми разными степенями их значимости. Естественно, что здесь влияние сказывается более неопределенно и более массово, необходимо более длительное время, прежде чем общее мнение получит решительное признание, и все больше зависит от случая, приобретет ли здесь или там именно этот своеобразный метод обучения или взгляд влияние на законодательство, а через него – на дальнейшее развитие права.
Совершенно другое состояние, отличное от состояния в Древнем Риме, мы обнаруживаем в Средние века, когда римское право было воспринято большинством европейских государств. Это восприятие породило искусственное правовое состояние (§ 18), трудности которого можно было преодолеть лишь посредством более высокой степени знания права, нежели мыслимое в общем достоянии нации. Благодаря этой потребности возникли юридическая школа и литература, которые не были вызваны к жизни общей степенью образования народов . И здесь, следовательно, как и в Древнем Риме, правовой науке были присущи свои характерные периоды развития, отличающиеся от общих периодов, только здесь в обратной последовательности. Ведь если в Риме правоведение достигло наивысшего своего расцвета позже расцвета других наук, то в Средние века правовая наука возникла намного раньше, чем пробудилась общая научная жизнь народов. Одиночество, в котором она потому находилась длительное время, увеличивало трудность ее существования и делало невозможным завершение развития по некоторым направлениям. Вызванные этим огромные усилия глоссаторов придали их работе серьезный и достойный характер, а тот крупный успех, который все же при таких тяжелых условиях выпал на долю этой работы, удивляет нас еще и сегодня .
В этой ситуации народное право, поскольку оно не было ограничено узкими кругами, стало с самого начала идентичным научному праву, так что вне такового оно вообще не действовало, а практическая потребность народа находила свое выражение и удовлетворение только в науке (§ 18). Благодаря этому сама правовая наука обрела своеобразный характер; такому состоянию полностью отвечало то, что у правоведов теория и практика оставались тесно связанными друг с другом, ведь нередко обратное влияние практики служило тому, что уберегало теорию от полного исчезновения . Правда, в последующие столетия правовая наука прошла разные ступени развития и имела весьма разные судьбы. Однако ее общая связь с самим правотворчеством осталась неизменной – такой, как это было показано для времен Cредневековья.
Плоды духовной деятельности, которая с момента восприятия римского права была направлена на него, представлены в таком огромном количестве и настолько разнообразны, что потребуется отдельное исследование для определения того, в каком смысле их следует причислять к источникам права и как нам следует к этому относиться. Мы можем с этой целью все имеющиеся у нас работы ученых юристов разложить на две большие массы: теоретические и практические работы. Однако данные выражения, в которых это противопоставление часто понимается весьма по-разному, требуют более точного определения. Теоретическим я называю здесь любое чисто научное исследование, будь оно нацелено на установление текста источников, либо на объяснение такового, либо на его переработку до результатов правовой системы, либо на внутреннее завершение этой системы. Вследствие этого не порождается новое право, а существующее право лучше доводится до сознания, и в этом отношении эту работу сначала нельзя причислить к источникам права. И все же в качестве большого авторитета она обретает аналогичный характер. Ибо несмотря на то что для каждого, кто захочет самостоятельно проверить подобную работу, неограниченна свобода суждения, пусть даже столькие многие авторы будут соглашаться с новым мнением, все же всегда существует многочисленный и почтенный класс юридических служащих, которые даже при основательной подготовке больше не в состоянии высказать свою собственную независимую критику такого нового мнения, а вследствие этого прийти к самостоятельному убеждению. Вот для них будет не только естественно, но даже похвально и целесообразно, чтобы они обязательно последовали за тем авторитетом. Это происходит, следовательно, не ради удобства, не потому, что этот способ здесь рекомендуется, а ради безопасности самого права. Ибо оно едва ли выиграет от того, что судья, не имея возможности досконального изучения, будет пытаться составить собственное суждение по каждому отдельному вопросу права, которое будет носить весьма случайный и сомнительный характер вследствие однобокости его возникновения. Главным же образом этот принцип, и только он, сможет предотвратить опасность увлечения судьи, которому присуща некоторая инициативность, кажущимся блеском какого-либо нового учения в ущерб осуществлению правосудия . А если когда-либо в суде обнаружится действительно настоящий ученый, то вышесказанное не отрицает его право на применение своего обоснованного и проверенного убеждения даже в правосудии. Разумеется, невозможно установить с помощью внешнего формального правила, как распознать существование подобного истинного и доброго авторитета. Дело не может сводиться к количеству согласных авторов, тем более к подсчету голосов в долгом споре. Все, скорее, зависит от того, что мнение учителей права, известных своими здравыми и глубокими исследованиями, будет совпадать с подобным мнением, т.е. что ни один из них не будет высказывать кажущееся важным обоснованное возражение. Естественно, это может быть принято лишь после того, как новое мнение в течение определенного времени будет являться предметом публичной проверки, хотя никто не возьмет на себя смелость установления для этого определенного количества лет. В таком относительном смысле, следовательно, даже теоретическую работу можно будет причислить к источникам права, потому что таковой при названных условиях должно будет приписать некоторое обоснованное господство. В качестве примера здесь может послужить учение о двух степенях culpa, которое в наши дни снискало такое же всеобщее признание, как ранее в течение долгого времени считали истинным учение о трех степенях. Но из характера описанного здесь авторитета следует, что таковой никогда нельзя считать чем-то завершенным и неизменным, потому что более глубокое исследование, предпринятое в будущем, сможет снова модифицировать принятое ныне мнение, и тогда оно, естественно, будет претендовать на такие же права, которые до сих пор признавались за его предшественником.
§ 20. Научное право (продолжение)
Практической работой, напротив, я называю здесь любое исследование, которое не ограничивается содержанием источников самих по себе, а рассматривает в то же время связь этого содержания с живым состоянием права, в которое они должны войти, т.е. состояние и потребность нового времени. Что послужило внешним поводом для подобного исследования, может считаться здесь не имеющим значения или второстепенным, будь то результат, вытекающий из учения или сочинения, или необходимость разрешения возникшего правового спора. В обоих случаях, следовательно, это исследование является голосом обычного права и вместе с тем частью научного права, потому что в ученых и особенно в коллегиально созданных судах любому решению присущ научный характер (§ 14). Таким образом, здесь сказывается существенная идентичность обычного права научному праву, которая была названа выше особым характером новых столетий. Вследствие этого я причисляю к практическим работам в этом смысле и догматические сочинения, если в них чувствуется это определенное направление, и собрания советов (consilia), ответов (responsa) и решений судов, пусть даже их авторами являются отдельные учителя права, правовые школы, например юридические факультеты или верховные суды. Но данное здесь противопоставление практических работ теоретическим не следует понимать так, будто каждая отдельная работа должна относиться исключительно к одному из этих классов. Многим одновременно будет присущ и практический, и теоретический характер, обычно с преобладанием одного из них, быть может, даже с одинаковым влиянием на обе области.
В практических работах, как выше в теоретических, возникает вопрос, как мы сможем распознавать имеющее силу и истинное, как его можно уверенно отличить от недействительного и фальшивого. Здесь этот вопрос имеет бóльшее значение и требует поэтому более подробного рассмотрения.
Если несведущему в праве человеку предложить разрешить спор, то в большинстве случаев он будет судить по запутанному общему представлению и, имея здравый разум и решительный характер, все равно будет чувствовать себя, пожалуй, уверенным в своем деле. Но невозможно предвидеть, вынесет ли другой человек с подобными способностями такое же решение или противоположное ему. Наука обязана индивидуализировать и рассортировать правоотношения и правила принятия решений с целью превращения названной запутанности в ясность и устранения неуверенности и случайности при принятии решений, вытекающих из той запутанности. Великое мастерство римских юристов, которое подкрепляется весьма определенной терминологией и точным названием отдельных исков в особенности, выдержало испытание этим; но было бы ошибкой пытаться считать это превосходство случайным, так как оно само порождено, напротив, стремлением к правотворчеству, присущим нации. Мы не обладаем таким превосходством, одновременно с этим у нас нет еще более важного преимущества всецело отечественного права, взращенного вместе с нацией; однако это ничего не меняет, ведь пред нами стоит задача и есть возможность ее решения. Если мы взглянем теперь беспристрастно на объем того, что нам досталось от прошлого в виде практического права, отличающегося от римского, но в виде измененных римских институтов права, то мы сможем различить в нем два всецело разнородных элемента. Один характеризуется здоровой природой и базируется на новых потребностях, естественно вытекающих из отличия обстоятельств, из сильно изменившегося судоустройства, отчасти даже из нравственных жизненных принципов, в массе своей изменившихся благодаря христианству; согласно только что высказанным взглядам, ему следует приписать силу и реальность обычного права, признанного научным путем. При этом совершенно безразлично, пытались ли прежние учителя права в силу заблуждения вывести подобные положения из римского права. Это заблуждение не может уменьшить истинность самих положений, но мы сами не должны заблуждаться, предполагая, будто неправильная дедукция здесь – просто форма. Те юристы полагали так вполне серьезно, поэтому раскрытие истинного римского права в подобных случаях мы должны считать важной частью нашей задачи, но не для того, чтобы сохранять его в силе, а для установления истинного объема обновления. Второй элемент, напротив, был порожден вышеупомянутой безликой запутанностью, т.е. неудовлетворительной наукой; мы должны вскрыть и вытеснить это как заблуждение, если даже оно существовало долго и спокойно, тем более что в нем в большинстве случаев можно будет доказать внутреннее противоречие, т.е. логическую ошибку. Все, чему присущ подобный характер, имеет лишь обманчивую видимость практического права, а теория является плохой, если в любой момент она готова уступить дорогу лучшей теории . И доныне еще не пытались сделать критическое отделение одного элемента от другого, ибо обычно ограничивались тем, что произвольно выбирали и приводили свидетельства отдельных практиков, чтобы доказать или опровергнуть современную действительность какоголибо правового положения. Невозможно заранее сформулировать одно общее правило такого разделения; эта работа должна исходить, скорее, из частного, причем иногда вопрос, можно ли будет критику в частном обобщить в общей точке зрения, остается открытым. Ведь главной задачей данного сочинения должна стать такая критическая проверка практики в частном – задачей, огромная трудность которой послужит оправданием, возможно, неполного ее разрешения. Если посмотреть с другой стороны, то эту же задачу можно выразить так: отделить в римском праве то, что уже отмерло, от того, что еще продолжает существовать и будет в массе своей всегда существовать. Основное условие решения этой задачи – чистое, непредвзятое чувство истины. Тот не годится для этого, кто из пристрастия к римскому праву будет стремиться к восстановлению его чистоты во всем; а также тот, кто приписывает новейшей практике свои фантазии и реализованную самостоятельность, о чем ее авторы и не думали. И того, и другого следует упрекнуть в суеверии: первого – в том, что он считает живой отмершую часть истории; второго – в том, что он считает собственные иллюзии реальностью.
Тот элемент практического права, который я назвал здоровым, имеет совершенно другое значение, нежели приписанное выше теоретической работе. Он действует не просто как авторитет, требующий уважения, ведь в нем выражено право, в самом деле сотворенное по-новому. И все же и за ним мы не можем признать завершенное, неизменное существование. И хотя путем чисто теоретической проверки, когда бы доказывалось отличие подобного положения практического права от права по источникам, таковое нельзя лишить его действительности, потому что оно существует самостоятельно в качестве истинного обычного права. Зато не вызывает сомнений то, что тем же путем, каким оно возникло, оно может снова потерять свою силу.
Часто влияние практического права понимали еще совершенно по-другому и утверждали, что благодаря нескольким схожим решениям суда таковой будет обязан неизменно придерживаться также и в будущем того же правила, которого он придерживался ранее . Здесь истинно то, что в подобных случаях суд становится авторитетом для самого себя, уважать который будет более достойно и полезно, нежели легкомысленно отказаться от него; это, следовательно, как и привычка, базируется на уже названном законе постоянства (§ 12, сн. 1 на с. 294). Зато если повторная серьезная проверка выявит новые, до сих пор не учитывавшиеся основания, то отход от ранее соблюдавшегося правила не должен вызывать осуждение; главным же образом нет никаких оснований для того, чтобы пытаться предотвратить такой отход путем произвольного принятия неизменного правила, возникшего указанным образом. Немного иной характер носит влияние решений высшего суда на подчиненные ему суды. Потому что здесь действует не только авторитет, требующий уважения, но и присущая высшему суду власть придавать силу своим убеждениям посредством внесения изменений в решения. Ибо когда подчиненный суд смиряется с другим мнением, то это не просто подчинение внешней силе – скорее, это затрагивает смысл и благой замысел иерархии судов, или инстанционного порядка движения дел.
Во всем этом исследовании намеренно опущены некоторые специальные правовые термины, весьма неопределенное и неустойчивое употребление которых сильно способствовало путанице в понятиях, господствующей в этой области. Будет достаточно, если мы кратко сообщим их разное значение у авторов нового времени, а также их отношение к высказанной здесь генеалогии понятий.
Сюда относится прежде всего выражение Судебная практика (Gerichts-gebrauch). Под ним понимается то истинное обычное право, выраженное в судебных решениях, то схожие решения одного и того же суда, которые якобы будут иметь обязательную силу и в будущем. Было бы целесообразно применять это выражение, а также выражение Практика (Praxis) исключительно к первому понятию, т.е. к истинному обычному праву, если оно заметно в решениях. Наряду же с этим следует особо предостеречь от слишком частого и губительного злоупотребления этими выражениями, потому что многим желающим обосновать правовое положение практикой бывает достаточно того, что они подтверждают признание такового отдельными судебными решениями. Но так как судьи, как и авторы, могут быть подвержены заблуждениям, то и подобные решения могут возникать вследствие простого незнания права. Здесь, следовательно, как и в случае с авторами, необходимо более широкое совпадение мнений, которое вовсе исключается несколькими противоположными решениями .
Далее, сюда относится выражение Обычай (Observanz или Herkommen), употребление которого еще менее определенно, чем употребление предыдущего. Иногда его употребление ограничивается государственным правом, так что здесь оно должно обозначать то же, что в частном праве называется обычаем . В частном праве его часто употребляют в значении, тождественном значению обычного права, и тогда оно ненужно, без него лучше обойтись . Самым определенным значением, в котором это слово употребляется, является, пожалуй, то, при котором оно (хотя и обозначает обычное право) обозначает только партикулярное обычное право ограниченного класса лиц, например определенного сословия или даже членов одной корпорации . Модификацией этого значения является то, когда под этим выражением подразумевается молчаливый, выраженный в действиях устав корпорации, базирующийся на причитающемся ей праве автономии . Зато полным изменением указанного самого определенного значения слова Обычай (Observanz) следует назвать то, при котором оно должно обозначать негласный договор членов корпорации . Даже в этом случае было бы лучше не употреблять это двусмысленное выражение, а пользоваться только надежным словом Договор. Если мы присмотримся, однако, повнимательнее, то увидим, что в тех случаях, в которых многие хотели бы использовать выражение «обычай» (Observanz), присутствует только обычное право, но не договор, а сама причина, по которой в данном случае под этим выражением хотелось бы подразумевать договор, лежит гораздо глубже. Ибо существуют некоторые правоотношения, в которых на самом деле может вызвать сомнение, распространяется ли на них положение обычного права или же только негласный договор отдельных участников. Легче всего это сомнение или же само неясное понимание этой противоположности преодолевались путем употребления названного неясного выражения. Но вследствие этого Зло не только не устранялось, а становилось скорее неизлечимым, потому что признание названного сомнения и, следовательно, безусловно необходимое его разрешение становились невозможными.
Наконец, сюда относится также и выражение communis opinio, которому в прошлые столетия приписывали чрезвычайную важность. Под ним понимали такое совпадение мнений учителей права, благодаря которому каждый отдельный человек должен был бы считаться обязанным, и вследствие важности такого результата предпринимались попытки установления понятия и условий общности посредством формальных правил, как это когда-то сделал Валентиниан III в виде закона . Разумеется, вследствие этого уходили в область полнейшего произвола, а очень странная формулировка правил, что встречается очень часто, не отрицала такого их возникновения. Мы уже рассмотрели верное значение общего мнения и его истинную действенность (§ 19). Впрочем, в новейшие времена об этом специальном правовом выражении мало кто вспоминает.
§ 21. Конкурирующие источники права
В предшествовавшем изложении источники современного римского права предполагались как существующие самостоятельно и законченные в самих себе. Такой способ рассмотрения был необходим для их чистого и полного восприятия. Однако на самом деле они не существовали так изолированно ни в одном из государств, где они входили в употребление. Поэтому необходимо сделать обзор еще и тех других источников права, которые соприкасались с ними и с которыми они в реальности делили господство над правоотношениями.
Уже во время рецепции они сталкивались прежде всего с местным правом: в Германии, следовательно, с исконным германским правом, и точно так же в большинстве других стран, особенно во Франции. Связь этих двух разнородных видов права в применении к жизни была во все времена трудным и запутанным делом, а разрешение этого конфликта всегда относилось к важнейшим задачам научного права, особенно в его практической части (§ 20).
Кроме того, к воспринятому чуждому праву добавлялось постоянно развивающееся законодательство земель, что было отчасти вызвано вышеназванной потребностью разрешения конфликта с германским правом, отчасти (даже без учета этого конфликта) практикой нового времени (§ 20), которая часто находила признание и фиксировалась в этих законах земель. Таким образом, сюда относится все территориальное право отдельных частей Германии, имеющее силу либо на территории всей земли, либо в отдельных ее частях, а объем и важность такового сильно отличались друг от друга в зависимости от земли. На противоположности этому территориальному праву базируется названное выше (§ 2) понятие общего права, которое относится к нему как Субсидиарное право (Subsidiarrecht), так что оно может применяться только в случае отсутствия положения в территориальном праве. Это соотношение вытекает естественно, даже неизбежно, из того, что подобное новое законодательство возникает именно из-за потребности в развитии существующего права, т.е. его целью является такое развитие. Однако было бы неправильно воспринимать это отношение субсидиарного права так, будто в реальной жизни спорные отношения разрешаются, как правило, по территориальному праву, наряду с которым общее право применяется только в исключительно редких случаях. Напротив, в реальности повсюду применялось преимущественно общее право, до тех пор пока сохранялось вообще понятие такового, что, разумеется, прекратилось там, где были введены новые сборники права.
Ибо в большей части Европы в новые времена источники права подверглись существенному изменению в новых местных сборниках права. В Пруссии и в Австрии поводом для этого послужили лишь внутренние основания, затрагивающие само состояние права, во Франции к этому добавились еще особые политические основания: это отчасти и подрыв многих правоотношений, вызванный революцией, и потребность предать забвению провинциальные различия. Внутренние основания во всех этих сборниках права были одинаковыми, они уже и ранее были поводом для возникновения большого числа отдельных законов во многих странах; хотелось устранить те трудности, которые возникли отчасти вследствие конфликта между римскими и германскими институтами права, отчасти из-за беспомощной теории и часто неуверенной практики в последние столетия (§ 19, 20). Эти цели можно было действительно достичь только в том случае, если бы этому предшествовало очищение правовой науки от указанных недостатков благодаря глубокому критическому исследованию; но так как это не было сделано и, следовательно, составление сборников права предпринималось под влиянием нездорового состояния правовой науки, которое хотелось бы преодолеть, то улучшение могло быть только внешним, случайным и ограниченным, с фиксацией внутреннего и существенного несовершенства, вследствие чего будущее очищение благодаря внутренним силам науки становилось невозможным или по меньшей мере чрезвычайно трудным.
Большое отличие этих сборников права от всех предшествующих отдельных законов заключается в их всеобъемлющем и исключительном характере. Ибо в них содержатся исчерпывающие, законченные правовые системы. И хотя целью Прусского свода законов, например, было не изменение существующего материального права, а просто улучшение его формы, однако органическая творческая сила, присущая всякой правовой теории (§ 14), привела к тому, что вскоре непроизвольно ушли дальше поставленной цели, а из-за этого были получены результаты, которые вовсе не входили в изначальные намерения и вызвали бы сомнения во всем этом предприятии, если бы эти результаты можно было предвидеть заранее. Благодаря своему исключительному характеру эти сборники права поставили позитивное право своих стран на совершенно новый фундамент – новый по форме, потому что в их сфере не могло быть больше речи о прямом применении римского права, но не новый по содержанию, потому что в новых сборниках права остались понятия и правовые нормы, уходящие корнями в прежние источники права. Оттого понять эти сборники права можно лишь в том случае, если мы приведем их содержание к их истокам, так что таковые никоим образом не делают глубокое изучение прежних источников права ненужным, хотя многие льстили себя надеждой на подобное облегчение работы юриста.
Вот в этом и заключается причина того, отчего современное римское право было избрано точкой зрения данного сочинения (§ 1). Ибо с этой точки зрения становится возможным и непосредственное его применение в тех странах, в которых продолжается господство прежних источников права, и глубокое понимание новых сборников права там, где они были введены; ведь эта точка зрения является самой плодотворной для оживления юридической науки и связанной с ней практики.
§ 22. Высказывания римлян об источниках права в целом
С этим изложением природы наших источников права следует сопоставить высказывания римлян о том же предмете. Какое значение мы должны придавать этим высказываниям, мы сможем ответить лишь после того, как сравним сами эти высказывания. Даже в каноническом праве и в имперских законах встречается кое-что относящееся к этому, но оно настолько мало, что его можно добавить как приложение к высказываниям римского права.
В основе перечисления источников права, которое встречается во многих местах у римских юристов, нет определенного понятия таковых. Они просто отражают в них формы внешнего проявления права, не придавая значения сущности и происхождению их содержания и их классификации, которая может быть основана только на сходстве или различии их содержания. Следовательно, у них это перечисление, полностью отвечающее их практическому духу, носит характер рекомендации для судьи – к чему ему следует обратиться с целью получения наставления по какому-либо правовому вопросу. Такому способу внешнего восприятия весьма хорошо соответствует неоднократно встречающееся деление права на jus scriptum и non scriptum , которые следует воспринимать буквально и которым, впрочем, сами римляне не придавали особого значения. Jus scriptum, следовательно, называется такое право, возникновение которого зафиксировано письменно . Учителя права нового времени считали, что не могут позволить себе удовлетвориться этим простым и буквальным смыслом, и объявляли jus scriptum правом, опубликованным каким-либо законодателем, а non scriptum – неопубликованным, т.е. обычным правом, и все это без учета применения или неприменения письма . Еще другие считают правыми обе стороны, различая юридический и грамматический смысл подразделения, которым можно пользоваться по усмотрению .
Гай подбирает источники права так: Lex [закон], Plebiscitum [постановление плебейского собрания], Senatusconsultum [совет сената], конституции императора, эдикты, Responsa юристов . Точно так же в Институциях Юстиниана, только туда еще добавлено неписаное право . Помпоний дает сначала хронологический обзор возникновения права, а затем сводит встречающиеся в них основания возникновения воедино: Lex, Prudentium interpretatio, legis actiones [формулы судебных исков], Plebiscitum, эдикты, Senatusconsultum, конституции императора . Папиниан, наконец, полностью совпадает с Гаем, только называет (как и Помпоний) вместо особых Responsa более общую auctoritas Prudentium . Таким образом, отличие заключается, во-первых, в упорядочении отдельных частей; кроме того, в том, что то отсутствует, то включается неписаное право; далее, в различном понимании права юристов; наконец, в том, что только Помпоний включает сюда и legis actiones. Это последнее отличие легко объясняется тем, что Помпоний мог, весьма вероятно, включить в свой обзор истории права такой предмет, который не подходил бы для сочинений о действующем праве.
У авторов-риторов мы найдем другой подбор источников права. Из них лишь «Топика» Цицерона больше всего похожа на названные фрагменты юридических сочинений, что объясняется целью этого сочинения . Остальные же пускаются в прямые спекуляции по поводу первоначального возникновения правовых понятий , которые чрезвычайно путанны и неудовлетворительны. Они ограничиваются, как и названные юристы, восприятием внешнего проявления права, хотя такой способ вовсе не соответствует их направлению; они даже доводят путаницу до такой степени, что путают источники права с фактическими основаниями возникновения отдельных правоотношений, чего не делали названные выше юристы .
Более тщательно, нежели составление общего подбора источников права, древние юристы подходили к рассмотрению двух противоположностей в правотворчестве, с которыми был связан значительный практический интерес; я имею в виду противоположность Jus civile и gentium и противоположность Jus civile и honorarium. Первая противоположность имела следующее значение . Ранние сношения с соседними чуждыми народами привели к необходимости применения в римских судах наряду с местным правом также и права перегринов (следовательно, и его изучение), и не просто права какого-либо отдельного чуждого государства, но и того, что было общим для большинства этих государств. И чем дальше распространялось римское господство, т.е. чем разнообразнее становились сношения с чужеземцами, тем сильнее должен был расширяться правовой горизонт, и вот так незаметно пришли к более абстрактному понятию совместного права, общего для римлян со всеми чужеземными народами, т.е. со всеми людьми . Первоначально это понятие почерпнули из опыта, и в этом отношении оно не было полностью обосновано, так как римляне сомневались в совершенстве его дедукции, – отчасти потому что они не знали всех народов, отчасти потому что каждое положение Jus gentium не могло педантично проверяться на его истинную действительность у всех известных народов. Тем не менее было совершенно естественно, что даже при такой относительной общности восходили к основанию возникновения такового, которое усматривали в общем в naturalis ratio, т.е. в присущем человеческой натуре общем правосознании , исходя из которого постоянство этого права рассматривалось как неизбежный результат . Однако ограничились тем, что указанное основание возникновения признали в целом, не подвергая проверке с этой стороны отдельные положения Jus gentium.
Сравнение местного и всеобщего права дало следующее. Некоторые институты и относящиеся к ним правовые нормы были на самом деле издавна общими, следовательно, juris gentium и civilis одновременно. Сюда относилось большинство контрактов повседневного гражданского оборота, таких как купля, аренда, товарищество и т.д.; кроме того, большинство деликтов, если они сопровождались обязательством к возмещению; далее, традиция как приобретение собственности, которая в применении к res nec mancipi была признана и в цивильном праве; наконец, рабство, продолжающееся через рождение. Однако гораздо большая часть институтов была присуща исключительно местному праву: например, брак, который даже в самой свободной форме был возможен только между римскими гражданами, вследствие чего был обусловлен всецело позитивно; в еще большей степени отцовская власть и основывающееся на нем родство по отцу (agnatio); также большинство самых главных оснований возникновения собственности, таких как манципация, приобретение в силу давности и т.д.; кроме того, обязательства в обязательствах verborum и literarum obligatio; деликты, если они включают в себя штраф произвольно установленной величины; наконец, все наследственное право. И тем не менее у большинства этих позитивных институтов есть общее ядро и, следовательно, они встречаются и в чужеземном праве (согласно этой их всеобщей сущности) – только в другой форме. Таким образом, благодаря увеличению сношений с чужеземцами случилось так, что даже римские суды наряду с названными позитивными институтами практически признали схожие институты общего права, следовательно, наряду с гражданским браком признавали и менее действительный брак согласно jus gentium; наряду с родством по отцу naturalis cognatio; наряду с собственностью ex jure quiritium собственность in bonis; наряду с самой строгой формой стипуляции (spondes spondeo) более вольные формы, доступные даже перегринам. Менее всего это коснулось наследственного права, которое вообще имеет строго позитивный характер; но даже здесь допускаемое и постоянно расширяющееся наследование когнатов по закону основывается на таком же естественном развитии права. Из этого сопоставления видно, что можно допустить лишь частичную противоположность между национальным и общим правом (jus civile и gentium), так как большая часть первого принадлежит одновременно и второму . Но и эта частичная противоположность должна была уменьшиться с течением времени, потому что при постоянном практическом контакте обеих правовых систем в судах одного и того же государства неизбежно должна была происходить определенная ассимиляция.
Исходя из таких рассуждений очень легко объяснить два названия, которые употребляются здесь как совершенно равнозначные: Jus gentium – право, которое встречается у всех известных народов; Jus naturale – право, которое порождается правосознанием, присущим человеческой натуре . Однако из этих двух видов восприятия первый вид следует считать преобладающим, так что, по мнению римлян, Jus gentium был не менее позитивным, исторически возникшим и развившимся правом, чем Jus civile. Итак, в той же мере, в какой римская нация, господствуя над различными народами, уподобляла их себе и одновременно с этим утрачивала свою индивидуальность в этой огромной и неопределенной массе, в той же мере Jus gentium как право, более соответствующее этому новому состоянию, должно было стать таким преобладающим, каким оно действительно предстает в законодательстве Юстиниана. Следовательно, это великое изменение следует считать творением внутренней необходимости, не осуждать его как произвол и не восхвалять его как мудрость; но оно требует наивысшей похвалы за то, что тогда, как никогда ранее, было правильно осознано постепенное и тихое действие той названной необходимости, а благодаря этому Буква права была согласована с сильно изменившимся духом и существом права более удовлетворительно, нежели можно было ожидать от того времени. Самый важный практический интерес, связанный с этой противоположностью, заключался в том, что применимость обеих правовых систем зависела от сословной принадлежности отдельной личности. Своеобразные правоотношения Jus civile были доступны только для граждан Рима, позже – частично и для латинов, но ни в коем случае перегринам; правоотношения Jus gentium были доступны для всех людей, за исключением тех, которые считались вообще бесправными. Подобное различие предрасположенности к применению правовых норм встречается и в случае земельных участков, потому что институты и нормы вещного права были применимы либо только в Италии, либо и в провинциях в зависимости от того, относились ли они к Jus civile (как манципация и приобретение в силу давности) или к Jus gentium (как традиция). При этом можно спросить еще и о том, как относится эта противоположность к противоположности писаного и неписаного права. Обычно эта последняя упоминается в случае Jus civile, так что она предстает как подкласс таковой. Однако внутреннего основания для такого ограничения нет, а так как познание Jus gentium основано на непрерывном сборе и сравнении нескольких чуждых прав, т.е. на таком способе, при котором немыслим писаный документ, хотя при этом могут использоваться писаные законы чужеземных народов, то для римлян весь Jus gentium изначально (т.е. если его случайно не включат в какой-либо эдикт) относится к неписаному праву и образует вторую часть такового наряду с отечественным обычным правом, или mores majorum. Такой подбор, впрочем, не встречается ни у одного из юристов, кроме Цицерона . В заключение, наконец, следует обратить внимание на следующее отношение между этими двумя представленными здесь видами права. Так как Jus gentium превратился в Риме в замкнутую в себе систему права позитивного характера и практической применимости, то было неизбежно, что на него могли оказывать влияние положения Jus civile. Таким образом, если Jus civile что-либо запрещал, например брак в определенной степени родства, то подобный брак не мог существовать и иметь силу в Риме даже по Jus gentium, даже если подобный запрет не встречался у других народов, так что подобный брак считался бы у них действительным . Точно так же из договора, запрещенного Jus civile (например, карточный долг или ростовщичество), совершенно определенно никогда не возникает даже naturalis obligatio. Цицерон говорит от этом обратном влиянии Jus civile на Jus gentium в следующем фрагменте (de partit. orat., C. 37): «…atque etiam hoc imprimis, ut nostros mores legesque tueamur, quodammodo naturali jure praescriptum est». Само собой понятно, что такое обратное влияние можно, однако, приписать только тем правилам Jus civile, которые носят характер абсолютного права (§ 16).
Второй важной противоположностью была противоположность между Jus civile и honorarium . Практическая значимость ее заключалась не в том, что само по себе последнее было менее действенным, а в случаях коллизии, например, было бы нижестоящим (что вообще нельзя допускать), а в том, что его сила была ограничена судебным округом и временем правления его автора, в то время как любая форма, относящаяся к Jus civile, могла иметь силу во всех частях империи и во все времена . Его следует понимать в таком смысле и тогда, когда это Jus civile довольно часто называют Lex и quod legis vicem obtinet и когда древние юристы в случае отдельных источников права отмечают, что это последнее могло бы относиться и к ним . Но данное чисто практическое различие имело следующее более глубокое основание. Благодаря решениям народного собрания, сенатусконсультам, конституциям императора порождалось на самом деле новое право. Зато претор в своем эдикте высказывал не то, что должно было стать правом (на что он не был правомочен), а то, что он будет считать правом, которое он будет осуществлять, т.е. он лишь заранее объявлял о своей деятельности на посту. Поэтому одни правовые нормы назывались имеющими силу ipso jure, другие – имеющими силу jurisdictione, tuitione Praetoris. Эта противоположность станет еще понятнее благодаря сравнению ее с другими, уже встречавшимися противоположностями. Само собой понятно, что Jus honorarium всецело относится к писаному праву, следовательно, неписаное право касается только Jus civile. Больше сомнений может вызвать отношение Jus honorarium к Jus gentium. Было бы совершенно неправильно, если бы мы сочли их идентичными, ибо в эдикте претора (Praetor urbanus) было много и от строго римского права, но в нем нередко также защищалась utilitas, отличающаяся от правил naturalis ratio (§ 15) . Точно так же нельзя считать противоположность Jus civile и honorarium простым подклассом Jus civile (в отличие от Jus gentium). Ведь в провинциальных эдиктах наряду с партикулярным правом было много положений из Jus gentium, но еще сильнее это должно было проявляться в эдикте претора по делам перегринов. Только одно можно утверждать в качестве действительной схожести обоих понятий – то, что из общего элемента, содержащегося в Jus gentium, многое перешло в Jus civile римлян и что Jus honorarium очень часто был органом, способствующим этому, уже отмеченному выше переходу. Наконец, можно поставить более общий вопрос: было ли преторское право законом или обычаем, если в нем содержалось новое, и в особенности если оно изменяло Jus civile? Теперь мы можем считать несомненным, что оно черпало свою силу к изменению исключительно из обычного права, а не из своеобразной власти претора (§ 25 (сн. t)). Тем не менее мы ошибемся, если оттого будем считать претора простым переписчиком обычного права. Разумеется, материал был дан ему в народном праве, но ему была предоставлена полная свобода в развитии и осуществлении права в частном (corrigendi juris civilis), а также в дополнении цивильного права, где оно было несовершенно (supplendi juris civilis) . На самом деле, следовательно, по большей части претор обеспечивал дальнейшее развитие права, а вследствие ежегодной смены претора это занятие все же приобретало как бы народный характер, хотя и с аристократическим оттенком.
Все, что до сих пор было сказано об общем мнении римлян об источниках права, может считаться справедливым только для того времени, когда правовая наука обладала собственным существованием. После этого, т.е. начиная с христианских императоров, мнение изменилось в корне. Теперь источниками права считались только Leges и Jus, т.е. императорские эдикты и научно переработанное право (см. § 15 (сн. 1 на с. 302)), и в этих формах растворилось все предшествовавшее право. Валентиниан III сделал жестким правилом такое употребление литературы в судах (§ 26). Источники права стали намного более простыми из-за законодательства Юстиниана. Он утвердил часть существующей научно-правовой литературы в качестве закона, а остальную значительно бóльшую часть объявил не имеющей силы и запретил возникновение новой в будущем (§ 26). Таким образом, теперь, когда Дигесты больше не были Jus, а были Lex, можно было сказать, что кроме конституций императора больше не существует никаких других источников права, правда, с причислением сюда некоторых положений из обычного права, о жалкой форме которого мы поговорим ниже. Да и общие противоположности между Jus civile и gentium, civile и honorarium упоминались в законодательстве Юстиниана лишь исторически, так как они полностью утратили свое практическое значение, можно даже сказать, свою практическую применимость. Ибо правилом было, что только гражданин Рима мог заключить полноценный брак, приобрести отцовскую власть, составить завещание и стать наследником. Перегрины, которым всегда отказывали в этой части правоспособности, стали отныне просто иностранцами (с позиции римлян) и утратили это свое значение в римских судах. И для них большая часть практического различия была устранена благодаря тому, что наследование по закону не должно было обусловливаться кровным родством по отцу (начиная с новеллы 118). Уже давно не возникало новое Jus honorarium, а оттого не могло быть и речи о географических границах его применимости.
§ 23. Высказывания римлян о законах
——————
Источники:Dig. I. 3, 4.
Cod. Just. I. 14, 15, 19, 22, 23.
Cod. Theod. I. 1, 2, 3.
——————
То, что нам досталось от древних форм законодательства в источниках права, имеет жалкий образ. Это, пожалуй, только общие фразы, рекомендации законодателю по его поведению, что мало поучительно . Несомненно, у древних юристов встречались поучительные сведения о месте любого вида решений народного собрания в древнем государственном праве, а также о законодательной власти сената, но они были слишком слабо связаны со временем Юстиниана, чтобы можно было ожидать их включения в его собрания .
Более важными и более связными являются правила и сведения об императорских законах; они были применимы еще во времена Юстиниана, и по крайней мере мыслимо их частичное применение к нашим обстоятельствам. Высказывания Гая и Ульпиана совпадают в том, что все Constitutiones обладают legis vicem, потому что каждый
император сохраняет свое imperium посредством lex ; они перечисляют
три вида последнего: эдикты, декреты и рескрипты, к которым мы должны будем добавить еще мандаты.
I. Эдикты. Не только их название, но и правомочие на них связывает их непосредственно с государственным правом республики. Это были предписания, которые император издавал при содействии одной из подчинявшихся ему магистратур, точно так же, как это делали преторы, проконсулы и прочие до эпохи императоров и еще долгое время при них. То, что эта форма не с самого начала применялась для проявления важнейших видов деятельности высшей власти, объясняется прежде всего стойким стремлением императоров править при помощи старых привычных форм, а также тем, что эта форма не совсем подходила для общего законодательства, пока она строго придерживалась стародавних границ. Ибо когда император в своей tribunicia или proconsularis potestas издавал эдикт, то первая имела силу только в Риме (как и сама власть трибунов), вторая же – в провинциях и только в тех, которые подчинялись императору. Лишь после того как было развито и признано понятие императора как суверенного magistratus для всей империи, его эдикты могли считаться законами империи; оттого весьма странно, что уже Гай приписывает им legis vicem, т.е. объявляет их не связанными с каким-либо округом, в то время как основной особенностью всех прочих эдиктов было их ограничение округом, чем они резко отличались от lex et quod legis vicem obtinet (§ 22). Тем не менее уже в первые столетия встречается достаточное количество вполне достоверных императорских эдиктов; под достоверными я понимаю только те, которые приводились в источниках права и так назывались, ибо от летописцев не следует ожидать такого же строгого соблюдения технической терминологии .
Так как отныне эдикты как истинные законы должны были иметь всеобщую обязательную силу в противоположность прочим конституциям, то стало важно, чтобы имелись надежные отличительные признаки этого. В эдикте Феодосия II и Валентиниана III указываются следующие признаки: название edictum или generalis lex, сообщение сенату посредством oratio, оглашаемые наместниками провинций объявления, наконец, положение, включенное в Конституцию, что таковое должно иметь обязательную силу для всех; любого из этих признаков (даже без остальных) должно быть достаточно . Поэтому это свойство не исключалось ни особым распоряжением, вызванным каким-либо отдельным случаем из судебной практики (как об этом прямо говорится в только что названной Конституции), ни тем обстоятельством, что содержание касалось не всех римлян, а только отдельного класса , потому что и эти распоряжения признавались и уважались всеми; наконец, ни тем обстоятельством, что он касался отдельной ветви власти, по запросу которой, возможно, и был издан этот закон . Кроме того, эти же императоры объявляли о том, каким образом в будущем они будут разрабатывать свои эдикты совместно с сенатом , чем они, однако, не хотели сказать, что законная сила будет зависеть от соблюдения этой формы. Наконец, признается необходимость оглашения законов, однако без установления формы оглашения, которая могла бы иметь практическую ценность .
II. Декреты. Под этим понимается любое осуществление императорского судейства как посредством временного решения, так и посредством окончательного решения . Если придать и им, как всем другим конституциям, силу закона для отдельного случая, то это будет непоследовательно, так как их следовало считать судебными решениями, всегда имевшими силу, потому что они исходили от высшей инстанции империи. Такое представление объясняется, наверное, тем, что вся юрисдикция императора была чем-то исключительным – ей не совсем соответствовали древние понятия judicium и res judicata; следовательно, имелось желание весьма решительно выразить то, что своим неизменным решением император устанавливал спорное правоотношение не менее решительно, чем judex, и даже более решительно. По сути же не существовало существенного отличия от вступившего в силу решения судьи, ибо и в этом случае действие должно было ограничиваться данным случаем из судебной практики, и даже правило, содержащееся в решении, не могло применяться к другим случаям как установленное законом. Правда, правилу, содержащемуся в декрете, нельзя отказать в силе большого авторитета; вот этим объясняется то, что юристы собирали подобные декреты в собрания , и то, что отдельные декреты послужили поводом для создания и признания совершенно новых положений права .
При такой ограниченной действительности декретов Юстиниан частично отказался от них, а именно от временных решений; в Кодекс была включена ранняя Конституция, в которой это прямо предписывается для временных решений . Зато для императорских окончательных решений он предписал расширенную действительность, так что высказанная в них правовая норма должна была применяться как закон и в случаях в будущем . Уже из формулировки этого распоряжения следует, что до тех пор действовало другое право и что, следовательно, необходимо было ввести нечто Новое; и если при этом император ссылается на единогласное мнение древних юристов, то придает их словам произвольное толкование, ибо они подразумевали, несомненно, только законную силу декретов для отдельного случая . На самом же деле многое говорило за такое обновление; по крайней мере отпадали сомнения, стоявшие на пути подобного подхода к рескриптам. Ведь невозможно было ввести в заблуждение императора посредством высказываний одной стороны, если слышны были обе стороны, а отсутствие публичного оглашения в известной мере заменялось торжественностью и публичностью, которые были связаны с судом императора . Таким образом, до Юстиниана все декреты имели силу закона только в данном судебном случае; благодаря его новому распоряжению окончательным решениям придавалась расширенная действительность, заключавшаяся в том, что высказанная в них правовая норма должна была считаться общим законом.
Большинство новых юристов понимали природу этой противоположности неправильно. Во-первых, они смешивали ее с ограничением законной силы для сторон в этом процессе. Законная сила касается отдельного правоотношения, и таковая не должна была распространяться далее этого отношения; следовательно, если император принимал решение в наследственном споре между двумя лицами, то даже это высшее решение не должно приносить выгоду или наносить вред третьему лицу. Во-вторых, они смешивали эту противоположность с противоположностью между строгим и широким толкованиями. Здесь вовсе не говорится об этом, а, скорее, о допустимом или недопустимом применении одной и той же (нераспространенной) правовой нормы к будущим, совершенно подобным случаям в судебной практике.
§ 24. Высказывания римлян о законах (продолжение)
III. Рескрипты . Rescriptum означает дословно «письменный ответ на запрос», «ответное послание». По своей внешней форме он мог быть составлен по-разному: на полях поступившего письма (adnotatio, subscriptio); в виде отдельного письма (epistola); наконец, в торжественном исполнении (pragmatica sanctio), канцелярское оформление которого нам точно не известно . Всем этим рескриптам приписывается сила Lex, однако существенно отличающаяся от силы эдиктов благодаря своим более узким рамкам. Что следует под этим понимать? Чтобы им стал присущ этот своеобразный характер ограниченной силы, нам необходимо мысленно добавить нечто, что не содержится в этом понятии, определяемом формой и поводом. Итак, существуют письма императора, которые обладают еще меньшей силой, т.е. вообще не действуют как lex; другие действуют сильнее, будучи свободными от названных узких границ; оба эти вида мы должны исключить, и речь здесь может идти только об оставшихся, располагающихся посередине между ними, – только они могут считаться рескриптами в техническом смысле.
Итак, меньшей силой, чем собственно рескрипты, обладают прежде всего все письма неделового содержания, которые мысленно отбрасывает в сторону каждый человек, несмотря на то что название и форма этого не предполагают. Но и среди деловых писем, которые мы можем назвать распоряжениями, нам следует различать те, в которых не применяется никакое правило, а есть попытка осуществления простого произвола, как, например, индивидуальные исключения из применения законов (§ 16), поддержка, выговоры . Правда, они обладают такой же силой, как и lex, а именно в отношении лица и случая, по поводу которых их издали, и всякий судья должен считаться с ними как с таковыми. Зато как авторитет они не могут стать правилом для подхода к другим случаям, потому что сами не основываются ни на каком правиле.
Большей силой, чем собственно рескрипты, обладают, с другой стороны, такие письма, в которых правило предписано как таковое для всеобщего соблюдения и которые оглашаются публично с этой целью. Таковые являются истинными законами неограниченной силы, у которых случайно выбранная форма письма (вследствие запроса или ходатайства, на который дается законодательный ответ) не дает основания для отличия от других законов. В прежние времена их называли, исходя из внешней формы, генеральными письмами или генеральными рескриптами , не пытаясь тем самым намекать на ограничение их силы. Впоследствии, когда эта форма законодательства стала преобладающей, ее перестали так называть и стали обозначать такими общими терминами, как leges, edicta, edictales constitutiones . Их публичное оглашение (что не всегда явствовало из той формы, в которой они нам известны) подразумевалось как само собой разумеющееся, оно осуществлялось государственными служащими, которым они были направлены, согласно общим правилам, и для этого не требовалось особого указания в каждом отдельном случае; но иногда такое указание имелось в самом распоряжении . Собственно законами могли быть также и pragmaticae sanctiones , так что в них, как и в менее формальных epistolae, всегда надо было мысленно что-нибудь добавлять, если они должны были попасть в область настоящих рескриптов с ограниченной действенностью.
Так что же является тем, что характеризует собственно рескрипты и строго отличает их от эдиктов? Это их предназначение – оказывать влияние исключительно на отдельный правовой случай, с чем, разумеется, связано отсутствие всякого публичного оглашения. Зато общим с другими конституциями у них является то, что они основаны на правиле и что в них высказано это правило, однако только с целью применения в данном конкретном случае. Впрочем, в них встречаются такие важные различия.
1. Они издаются либо по запросу одной стороны (libellus), либо судебного учреждения . Это последнее встречается в особенно важных применениях, развившихся в особую форму процесса, когда судья просит императора предписать ему принимаемое решение (relatio, consultatio). Здесь император выступает не как судья, а как автор решения для другого судьи, точно так же, как наши юридические факультеты в случае отсылки дела на заключение. Поэтому подобное распоряжение и рескрипты не относятся к эдиктам. Юстиниан запретил такие консультации, что, однако, не следует понимать непременно дословно .
2. Содержащееся в них правило было либо связано с единичным решением, либо высказано обособленно, а затем использовано в качестве основания решения, так что в подобной форме оно могло бы выражаться и как закон, чего, однако, в этом случае не происходило. Подобные рескрипты называются generalia rescripta, но в другом смысле, отличном от того, который встречался выше .
3. Часто правило, используемое в них, содержится в существующем праве, так что император действует в данном случае так же, как юрист, отвечающий на вопрос; часто, однако, существующее право развивается в рескрипте далее благодаря свободной интерпретации. Это происходит особенно в тех случаях, когда полицейские или экономические соображения являются определяющими для этого нового правила и когда вследствие этого не подвергается опасности никакое право другого лица .
Действенность рескриптов можно обобщить в следующих правилах: 1) они должны были обладать силой закона в отдельном случае, ради которого их издавали; 2) в любом другом случае они не должны обладать силой закона; 3) зато они оказывают влияние и на другие случаи силой своего большого авторитета.
Сила закона для единичного случая следует из того, что им приписана таковая в Дигестах и Институциях в целом (§ 23); в Кодексе же им отказано в силе в любом другом случае, кроме того, ради которого они были изданы, так что сила закона применяется именно в этом отдельном случае. Смысл ее здесь таков, что каждый судья, который принимает решение по данному делу и которому будет предъявлен рескрипт, обязан строго его соблюдать, не имея возможности дать волю своим собственным убеждениям. Такое великое действие законной силы было важно прежде всего в том случае, когда не судья, а одна из сторон добивалась таковой; здесь она выступает как право, приобретенное лицом, которое могло быть заявлено наследниками и соучастниками процесса даже по истечении длительного времени . С другой же стороны, в том же самом случае она была особенно опасна из-за возможной фальсификации, более того, вследствие возможности ее достижения из-за неправильного или однобокого представления фактов. От фальсификации пытались защититься посредством точных положений о форме и признаках рескриптов . В связи с неправильным представлением фактов противная сторона всегда имела право начать особое судебное производство . С этим было связано предписание, согласно которому всякий рескрипт, который противоречит интересам государства или признанным правовым нормам (contra jus) , должен считаться недействительным. Этим последним предписанием императоры никоим образом не хотели отказать своим рескриптам в способности дальнейшего развития права; напротив, здесь подразумевались такие рескрипты, в которых императоры из-за неправильного представления фактов могли бы против своей воли нарушить существующие правовые нормы. Если принять во внимание эти опасности, связанные с законной силой рескриптов, то было бы все же целесообразнее не издавать по крайней мере рескрипты по судебным случаям для сторон в процессе, что на самом деле сделал Траян. Исходя из таких соображений и Юстиниан под конец пришел к тому, что запретил судьям учитывать частные рескрипты, следовательно, этим полностью отменил их силу закона .
По сравнению с этим рескриптам повторно и самым решительным образом было отказано в силе закона во всех других случаях, кроме тех, ради которых они были изданы. Это было сделано в особом применении к рескриптам, поводом для которых были consultationes судей , в случае которых подобная широкая действительность могла бы казаться совершенно безобидной; но из этого последовало само собой такое же ограничение для частных рескриптов, что даже отпала необходимость заявлять об этом отдельно. Основанием этого ограничения было прежде всего то, что при принятии во внимание отдельного случая, и особенно, возможно, вовсе неверного изложения сути дела одной из сторон, даже само высказываемое правило могло бы принять такой однобокий образ, что его общее применение могло бы стать сомнительным. К этому добавлялось еще более важное основание, что рескрипты не оглашались публично. Это основание подходит и к интерпретирующим рескриптам, и ко всем другим, и совершенно неправильно, когда некоторые придают первым обязательную силу для других случаев, что, однако, можно будет объяснить лишь ниже (§ 47). Такое ограничение у рескриптов, как и у декретов (§ 23), понимали довольно часто неправильно в новые времена. И в этом случае его путали с запретом расширенной интерпретации, так как речь шла только о его (а не расширенного правила) применении к новым случаям подобного рода. И здесь ограничение смешивали с правовой нормой, полагая, что вступившее в силу решение действительно только для процессуальных сторон. Но об этом здесь говорилось еще меньше, чем в случае декретов, да и вообще об этом здесь не могло быть и речи. Потому что, например, если наследник по завещанию предъявлял императору завещание сомнительной действительности, а император признавал эту действительность своим рескриптом, то тогда наследник по завещанию мог воспользоваться им против любого наследника по закону, не утруждая себя даже указанием определенного противника в своем прошении.
Рескрипты должны были лишиться только силы закона для других случаев, а не того влияния, которое они могли иметь как большие авторитеты . Запретить это влияние было невозможно, но оно не могло быть и желательным. Скорее, именно в этом заключалось предпочтительное средство дальнейшего развития права, и мы четко видим в Дигестах, как прилежно древние юристы использовали это средство. Опасность со стороны плохих рескриптов была при таком способе применения незначительной, потому что характер простого авторитета никогда не исключал критику и отказ от отдельных рескриптов. Тем не менее, как сообщают, именно поэтому у императора Макринуса (Macrinus) возникла мысль аннулировать все старые рескрипты, что было, очевидно, связано с этим авторитетом .
С этой точки зрения можно легко объяснить все те явления, с которыми мы встречаемся в рескриптах. Становится ясно, что юристы могли знать многие из них, так как они сами часто жили рядом с императором, часто занимались составлением рескриптов, однако еще чаще могли иметь свободный доступ к архивам . Становится ясно, что уже в давние времена они могли публиковать собрания рескриптов в виде книг . Становится ясно также и то, что нередко они узнавали и обратное тому, что содержалось в рескрипте, потому что они либо случайно не знали его содержание, либо отбрасывали его как неверное .
Из такого сравнения предписаний, изданных по поводу рескриптов в разные времена, следует, что они имели огромное значение даже в эпоху Свода законов Юстиниана, но их влияние было почти полностью уничтожено законодательной силой новелл.
IV. Мандаты. Ими были указания императоров, адресованные служащим, которые должны были действовать по их поручению. Регулярно их получали легаты, которые правили в императорских провинциях как представители императоров. Издавать мандаты могли также обыкновенные проконсулы (сюда относится, например, mandata jurisdictio). Подобные мандаты воспринимались в провинции точно так же, как провинциальные эдикты. То же, что они упоминаются значительно реже других видов конституций, объясняется, пожалуй, более зависимым положением провинций по отношению ко всей империи, которые оттого очень редко могли быть истоком дальнейшего развития всеобщего римского права. Большинство известных нам мандатов касаются уголовного права или полицейских предписаний . Важный случай, когда они названы в новом положении частного права, касается военных завещаний ; только здесь все легко объясняется природой самого предмета, так как кампания, которая предполагается в случае подобного завещания, могла происходить только в провинциях, а оттого это положение права следовало применять главным образом в них. Мандатами также обосновывали запрет брака между римскими провинциальными служащими и женщинами из этой же провинции . Гай и Ульпиан не упоминают мандаты при перечислении видов конституций; это может быть следствием только что упомянутой небольшой их важности или же связано с тем, что они были ограничены границами отдельных провинций, так что им, как и jus honorarium, нельзя было приписать legis vis, полагающуюся другим конституциям.
———————————-
Результат этого исследования о действенности императорских конституций можно обобщить в следующих положениях. Эдикты и мандаты были настоящими законами, одинаково обязательными для судей и сторон; мандаты, естественно, только в провинциях, в которых они издавались. Рескрипты имели силу закона только для отдельного случая, для которого они издавались, с момента появления новых предписаний Юстиниана были весьма ограниченны, потому что, будучи издаваемыми в адрес частных лиц, должны были оставаться вообще без внимания, а судьям согласно правилу (за исключением случаев спорного толкования закона) запрещалось обращаться к ним за помощью. Декреты были для отдельного случая чем-то вроде решения, имеющего законную силу; если они содержали окончательное решение (а не временное решение), то высказанная в них правовая норма должна была обладать общей действительностью как истинный закон. Наряду с этим все виды конституций, без учета всех этих различий и ограничений, обладали естественной силой большого авторитета для каждого, кто случайно знакомился с ними.
В Кодексе Юстиниана все эти императорские законы заняли один большой раздел. Все, что сюда было включено, обрело силу закона, если даже это, будь то рескрипт или декрет, не обладало таковой ранее для будущих случаев; все не включенное сюда утратило вследствие этого свою законную силу . Таким образом, сформулированные в нем правила должны были отныне применяться только к тем конституциям, которые издавались бы Юстинианом или его преемниками после оглашения Кодекса.
——————————
Своего рода дополнением или суррогатом императорского законодательства могли считаться эдикты или generales formae, изданные Praefecti Praetorio. Уже император Александр Север придавал им общую обязательную силу закона, если они не противоречили законам и если император не принимал другое решение . Юстиниан ссылается на некоторые из них как на законы . Некоторые фрагменты таковых сохранились в нашем собрании новелл . Кассиодор приписывает префекту прямо-таки законодательную власть .
§ 25. Высказывания римлян об обычном праве
Источники:Dig. I. 3.
Cod. VIII. 53. Cod. Th. V. 12.
У Цицерона среди довольно запутанных размышлений имеется следующее странное высказывание об обычном праве. «Имеется правило жизни, – говорит он, – которое порождается не мнением отдельных людей, а необходимостью, присущей нашей нравственной природе. В сообществе совместно живущих людей это правило частично приобретает определенный образ, если оно существовало как неопределенное направление, частично расширяется, частично закрепляется как неизменный обычай». Всему этому он затем противопоставляет lex, или позитивное, созданное путем произвола правило . У древних юристов мы находим обычное право без полагающегося ему распространения и важности. Это легко объясняется тем, что в их эпоху большая часть древнего национального обычного права давно перешла в другие правовые формы, т.е. больше не существовало в своей изначальной форме (§ 15, 18). Но их эпоха была малопригодна для порождения нового общего обычного права чисто народным путем (§ 7). Поэтому тем, с чем они обычно сталкивались в реальной жизни, было партикулярное обычное право; его же касаются и большинство фрагментов сочинений об обычном праве, которые дошли до нас . Но все же взгляды, высказанные ими о нем, в целом представляются удовлетворительными, а если из-за них новейшие авторы приходили к ошибочным мнениям, то связано это было только с неопределенной манерой высказывания. Согласно учению римлян положение права следует считать обоснованным, если оно обнаруживается в длительном, многолетнем обычае (consuetudo), а причиной его существования является молчаливое согласие (consensus) народа (populus), т.е. тех, кто осуществляет это правовое положение (utentium, также omnium) . Это понимали превратно: будто привыкание является основанием возникновения права и будто образованию этого права способствовало произвольное решение отдельных людей, т.е. воля тех лиц, которые делали законы и в комициях. Это последнее толкование было особенно важным, потому что благодаря ему казалось, что обычное право непосредственно связано с особым государственным устройством, из-за чего оно якобы бы лишалось своей применимости к императорскому Риму и к нашим монархиям. На самом же деле consuetudo у них – это не основание возникновения этого вида права, а лишь чувственное проявление такового, т.е. средство его распознания, такое же, каким были формы писаного права в этом отношении (§ 22). Правильность данного взгляда следует из того, что ratio, т.е. общее непосредственное убеждение в существовании и действительности правовой нормы, во многих фрагментах называется истинным основанием возникновения наряду с самим обычаем . Точно так же consensus – это не произвольное решение, которое могло бы иметь и совершенно противоположное направление, а согласное убеждение, исходящее из внутренней необходимости. Оттого и populus, которому приписывается этот consensus, есть не совокупностью граждан, записанных в трибы и центурии в какой-либо момент времени, а, напротив, идеальная римская нация, продолжающаяся во всех поколениях, которая при самых разных государственных устройствах всегда может пониматься как одно и то же . Правильность этого объяснения выражается главным образом в высокой степени достоверности, которая называется главной особенностью обычного права и которая, очевидно, больше соответствует всеобщему народному убеждению, чем произвольному решению отдельных людей в отдельных повторяющихся действиях. А кроме того, правильность такого объяснения подтверждается также условиями и признаками, которые указываются для обычного права.
Ибо обычное право должно обнаруживаться в общем убеждении знатоков права – Prudentium auctoritas . Они могли бы быть тем органом, в котором с особой силой и определенностью живет и действует общее народное самосознание (§ 14), зато было бы совершенно неуместно, если бы они своим произвольным решением связывали всю нацию. И все же для них, а не только для юристов обычное право должно иметь силу. Кроме того, в качестве замечательного средства распознания обычного права называют совпадение судебных решений . И в этом заключается подтверждение нашего объяснения, так как эти судебные решения могут служить особенно достоверным свидетельством существования народного убеждения, в то время как произвольное решение судей не могло бы связать нацию. Но было бы совершенно неправильно, если бы самим по себе res judicatаe, оторванным от обычного права, мы пытались приписать подобную силу, потому что именно в противной части предписано, что судья не должен руководствоваться только одними преюдициями . Таким образом, это может означать только то, что сами по себе преюдиции не должны иметь влияния, но как свидетельства обычного права должны иметь самое большее влияние. В дополнение к этим условиям существует такое правило, что доказуемая ошибка исключает существование обычного права ; кроме того, другое, что император должен принимать решение (если обычай вовсе недавний), чтобы оставить вне всяких сомнений существование всеобщего восприятия . Больше в римском праве не встречается ничего об условиях обычного права. Именно ему вовсе чуждо воззрение, что таковое как простой факт должно быть доказано тем, кто на него ссылается .
Наконец, римское право формулирует главный принцип действия обычного права, что оно представляет legis vicem . Это означает, согласно данному выше объяснению (§ 22), что оно действует не только с такой же решительной силой, но и так же, как lex, так что благодаря своей природе оно не ограничено никаким определенным округом, никаким определенным временем, как jus honorarium. Этому свойству никак не противоречит возможность партикулярного обычного права, ведь точно так же закон может быть издан для отдельного города или отдельной провинции.
Это действие может выражаться двояко. Во-первых, как простое дополнение, если выражение закона неясно или двусмысленно или если по какому-либо вопросу права вовсе отсутствует законоположение . Это последнее может быть особенно необходимо в тех случаях городского оборота, когда нужно иметь какое-либо твердое предписание, в то время как содержание этого предписания может быть не имеющим существенного значения. Если в городе для подобных случаев отсутствует определенный обычай, то следует соблюдать обычай города Рима , что обосновывалось не просто значением города как первого города империи, а еще и тем, что изначально он заключал в себе всю нацию. Таким образом, в то время, когда нация как Целое (вследствие неопределенности своего распространения) не была способна обладать общим правосознанием, Рим мог бы считаться представителем нации в порождении нового народного права, без которого нельзя было обойтись. В Восточной империи эта привилегия была предоставлена Константинополю , что было простым следствием общего уравнивания двух городов и никак не оправдывалось подобием исторических условий. Впрочем, такое дополнение может происходить в разном объеме: то как дополнение для одной до сих пор оставленной без внимания стороны уже известного института права, то как порождение совершенно нового института, иногда как расширение самой правовой системы. В этом более важном отношении mores упоминаются как основание возникновения cura prodigi, запрета дарения между супругами и субституции для несовершеннолетнего .
Во-вторых, сила обычного права может выражаться в столкновении с содержанием закона, которое может сказываться в том, что вместо нормы закона оно установит новую или отменит первую вообще. Мы вынуждены приписать такую силу обычному праву уже благодаря полному его уравниванию в выражении (legis vis). Она же четко высказана и как общее правило . А тем, что окончательно развеет все сомнения, является то обстоятельство, что во все времена римской истории обычное право осуществляло эту силу самым разнообразным образом. Так, целая часть эдикта претора, которая вносит поправки в jus civile, и особенно в Законы Двенадцати таблиц, есть не что иное, как обычное право, вносящее изменения, в действительности которого римлянин никогда не сомневался . И точно так же сила usus в браке была частично упразднена благодаря обычному праву, равно как и вторая часть lex Aquilia и interrogatoriae actiones . Юстиниан же признавал эту силу обычного права в стольких многих своих предписаниях, не высказывая ни одного сомнения насчет него, что едва ли можно понять, как с позиции его законодательства можно было бы сомневаться в этом . И все же весьма часто называли две причины в пользу отличного мнения. Во-первых, во многих уже приводившихся фрагментах говорится, что обычай имеет силу при отсутствии закона, что означает – только при таком отсутствии. Такое со всех сторон сомнительное объяснение полностью опровергается контекстом следующего случая . Во-вторых, большей правдоподобностью обладает высказывание в фрагменте Кодекса, что обычай никогда не сможет преодолеть закон. Но здесь речь идет не об обычаях вообще, а только о партикулярных обычаях, а таковые в случае конфликта с абсолютным законом земли все же должны отступать на задний план .
Все это не имело больше никакого значения для положений римского общего обычного права, возникших до Юстиниана. Ибо либо их следовало (разумеется, согласно его намерению) включить в сборники права, либо они должны были вообще утратить силу. Зато все это было применимо ко всякому обычному праву, которое возникнет в будущем, и даже к уже существующему партикулярному праву, если таковое могло иметь силу согласно высказанным выше ограничениям. Ибо если оно вообще не входило в план новых правовых сборников, то и их исключительная природа не могла помешать дальнейшему существованию такового.
——————————
Так как, впрочем, этот вид источников права упоминается в каноническом праве и в имперских законах, то мы рассмотрим это здесь в качестве приложения.
Многие фрагменты римского права включены в каноническое право дословно, из чего, следовательно, не следует ничего нового . Следующие положения можно было бы считать новыми и своеобразными.
1. Чтобы иметь силу, обычай должен быть rationabilis. Под этим очень неопределенным выражением (даже если поводом для него стали фрагменты римского права) подразумевается, кажется, нечто особенное, а именно материальная проверка содержания и признание, если только это содержание окажется хорошим и целесообразным; тем более что это условие ставилось не в общем, а только для случая конфликта с законами .
2. Обычай должен быть legitime или canonice praescripta . Многие сделали из этого действительный срок давности, но его характер вовсе не подходит для обоснования общей правовой нормы. Да и положение, сформулированное таким образом, не позволяло бы применять его определенно, так как давность может быть самой разной продолжительности – здесь же не указан никакой определенный срок. Оттого это выражение, совпадая с римским правом, должно означать, вероятнее всего, вообще длительный срок, а legitime praescripta, следовательно, означает здесь longa или diuturna.
Наконец, во многих имперских законах упоминается обычное право, но только для того, чтобы порекомендовать судьям придерживаться его, не давая более точных определений его условий или действия .
§ 26. Высказывания римлян о научном праве
С давних времен подтверждается авторитет знатоков права и их влияние на дальнейшее развитие права через обычай . Очевидно, что это влияние должно было увеличиться, когда к доверию к опыту добавилось большое значение научного образования.
Август увеличил и модифицировал это влияние, отдав право на заключение отдельным юристам, доказавшим на деле свою пригодность, которое судьи должны были соблюдать как законы (legis vice) до тех пор, пока не появились бы противные заключения так же уполномоченных юристов . Наряду с этим продолжал существовать общий неопределенный авторитет учителей права и авторов юридических трудов, который, однако, не обладал legis vicem, а воздействовал на каждого судью только своей внутренней духовной силой, если, например, по какому-либо судебному делу либо вообще отсутствовало заключение, либо давались противоречивые заключения.
Гай упоминает привилегированные заключения как еще существующий институт. Они прекратили свое существование, пожалуй, вместе с научным существованием права вообще. Ибо когда число именитых правоведов резко сократилось, а привилегии могли быть предоставлены лишь немногим, тогда эти немногие могли бы оказывать чрезмерное влияние на правосудие, и эти рассуждения, возможно, послужили поводом к тому, чтобы привилегии подобного вида не предоставлялись больше никому.
Но тем самым не было устранено общее влияние чрезвычайно важной юридической литературы. Напротив, это влияние прошлого, продолжавшего жить в книгах, должно было возрастать в той мере, в какой уменьшалась духовная сила современности. При таком большом объеме этой литературы и при таком множестве встречающихся в ней контроверз вскоре обязательно должна была возникнуть потребность в формальных правилах по ее применению. Некоторые правила кажутся сформулированными еще во времена Константина . Но только Валентиниан III издал исчерпывающее предписание , благодаря которому понятие общего мнения юристов приобрело практическую силу иначе, нежели это пытались сделать ранее с помощью предписания о совпадающих заключениях. Этот закон продолжал существовать еще в то время, когда к власти пришел Юстиниан. И хотя благодаря ему были уменьшены трудности применения научного права, но все же они не были устранены , и эти соображения побудили Юстиниана к совершенно новым и более радикальным мерам.
Из всего объема юридической литературы (без учета границ, установленных Валентинианом III) он велел выделить то, что казалось необходимым для полного обзора права, а именно для осуществления правосудия. Все это было сведено в одну книгу и объявлено Законом, а все остальное упразднено. Таким образом, теперь фрагмент Jus был возведен в Lex, и больше не существовало ничего, что могло бы иметь силу в своей изначальной форме – как Jus. А на будущее он вообще запретил возникновение новой юридической литературы. Разрешались только греческие переводы латинского текста и (в качестве механических вспомогательных средств) краткие содержания титулов; если же кто-либо напишет отдельную книгу, комментарий к законам, то их следовало уничтожить, а на автора наложить штраф за подделку . Таким образом, единственным средством сохранения и распространения правовой науки должно было быть только устное преподавание в школах права, которые поэтому Юстиниан снабдил новым учебным планом . Если же сопоставить с ним упомянутый запрет, то станет ясно, какое подразумевалось обучение, – конечно же, не в виде переработки книг по праву через свободную духовную деятельность учителей, благодаря которой и в учениках пробуждалась бы подобная деятельность и таким путем сохранялась бы живая наука (ведь подобный метод явно противоречил бы названному запрету). Все обучение должно было заключаться, скорее, в механическом заучивании, а заслуга учителя должна была ограничиваться помощью неопытным ученикам в преодолении субъективных трудностей, выражавшихся в неизвестности чуждого им материала такого огромного объема. В основе всех этих предписаний лежала, следовательно, только одна мысль: избранной и упорядоченной здесь духовной продукции предков достаточно для правового состояния; нет необходимости ни в какой новой продукции, которая могла бы только испортить этот ныне созданный труд.
Некоторым эти взгляды в их буквальном смысле могут показаться слишком странными, а оттого они пытаются найти фигуральное или смягчающее толкование, как мне кажется, напрасно. Когда Юстиниан пришел к власти, он, возможно, слышал такие же громкие голоса об ужасной путанице в праве и о срочной необходимости коренной реформы, как и император Фридрих II в Пруссии в 1740 г. Счастливый случай свел его с несколькими настолько разумными юристами, каковые вот уже более ста лет нигде не появлялись, а у него самого не ощущалось недостатка ни в знании права, ни в жажде деятельности и славы. Сначала попытались побороть то, что прежде всего ощущалось как зло, – непреодолимую массу юридической литературы и множество встречающихся в ней противоречий. Отсутствовал всякий опыт подобной работы, по которому можно было бы сверить это предприятие, а оттого при императорском дворе смогли искренне уверовать в то, что таким путем следует достигать превосходного состояния и что только законодательными запретами следует препятствовать возвращению прежних недостатков. Да и можно было не опасаться того, что эти запреты подавят действительно существующую духовную жизнь (как, например, во времена Адриана или Марка Аврелия, если бы им пришла в голову подобная идея); ведь каждому и без этого были достаточно ясны сила и образование современников, а в этом едва ли можно было что-либо испортить. Правда, угроза уголовного наказания и уничтожения книг, да и сам запрет на написание книг – это в корне чуждо нашим обычаям, а наряду с печатанием книг и оживленными отношениями между многими европейскими государствами было бы совершенно странным даже подумать о подобном. Но если мы отвлечемся от этого насильственного исполнения как от случайного, тогда основной мыслью станет тот же самообман, который, будучи глубоко присущим человеческой природе, постоянно встречается во всех духовных областях, особенно в религиозной, ибо мы верим, что то воплощение идеи, которого мы добились напряжением всех наших сил, мы можем представить другим как имеющим исключительную силу, которое навсегда устраняет заблуждение, но вместе с тем и свободу духа. Юстиниан составил своего рода юридическую Исповедную книгу, и никто не смел нарушить тот мир, который она должна была принести. Стоит ли его строго осуждать за это? Наш кругозор расширен благодаря опыту последних двух тысячелетий, и все же суть идеи Юстиниана продолжает жить и ныне в тех, кто возлагает такие восторженные надежды на составление новых сборников законов, правда, не имея такой власти и, разумеется, воли осуществить свои идеи путем такого грубого насилия, как это сделал Юстиниан.
Эти размышления не должны оправдывать действия Юстиниана, к чему я, конечно же, не склонен, а должны представить их в более мягком свете – прежде всего же сделать более понятным, что тот факт, о котором здесь главным образом шла речь, следует воспринимать как буквально истинный и защищать от любых искусственных или произвольных толкований.
§ 27. Практическое значение римских предписаний об источниках права
Представив высказывания римского права об источниках права (§ 22–26), теперь следует ответить на вопрос, какое практическое значение следует придать им исходя из нашей точки зрения. Этот вопрос касается каждого государства, в котором однажды произошла рецепция, и его следует воспринимать и отвечать на него в следующих двух применениях: во-первых, следует ли проверять и оценивать дальнейшее развитие права с момента рецепции и до сих пор (§ 21) согласно их правилам; во-вторых, действуют ли эти правила и в отношении развития права в будущем в подобном государстве. Первое применение касается того, что мы должны признать истинным содержанием ныне действующего общего права; второе – его возможного изменения в будущем. Однако это один и тот же вопрос для обоих применений, следовательно, ответ на него не может быть разным в обоих отношениях.
На первый взгляд кажется, что нет ничего более естественного, как ответить на вопрос утвердительно. Ибо если в целом действует римское право, то почему оно не должно иметь силу в этом важном пункте – в дальнейшем развитии права? Новейшие авторы имеют обыкновение вообще не ставить этот вопрос, молчаливо отвечать на него утвердительно и использовать фрагменты римского права исходя из этой предпосылки, разумеется, с условием отказываться от такого использования, когда оно окажется слишком сомнительным.
Сначала я хочу кратко представить, как отразился бы утвердительный ответ на поставленный вопрос.
Принимая во внимание настоящие законы (§ 23), мы могли бы, например, отказаться от участия сената в их составлении, потому что таковой (в духе Римской империи) не имеется ни в одном государстве нового времени. Исключительные же признаки истинного закона нам пришлось бы брать из предписания Феодосия II. Намного более важным является вопрос о государевых рескриптах по отдельным случаям из судебной практики (§ 24), которые каждый судья должен был признавать законом, хотя и ограниченным, как это можно предположить по новеллам Юстиниана. Новейшие авторы выступили против этого прямо . Другие твердо настаивают на применении римских правил, иногда даже не принимая во внимание установленные новеллами ограничения, зато молчаливо придавая этим правилам совершенно другой смысл. Ибо они обходят молчанием суть – законную силу для отдельного случая и придают рескриптам силу закона для будущих подобных случаев , которая даже по римскому праву никогда не была присуща рескриптам, а только декретам (§ 23, 24).
В обычном праве (§ 25) в целом применимость римского права не вызывает сомнений. Иногда, правда, встречается, что отдельный автор, который борется с особым случаем применения обычного права, которое все же признано в римском праве, пытается устранить возражения путем критических размышлений над применимостью указанного права .
В научном праве (§ 26), наконец, немаловажный закон Юстиниана в отношении юридических книг обычно обходят молчанием, и мне неизвестен ни один новейший автор, который из повиновения названному закону утверждал бы, что подобные книги следовало бы уничтожать и ныне. Ведь подобная черствость к собственному произведению была бы на самом деле безответственной. И все же отчего этот закон должен иметь меньшую силу, нежели другие по схожим вопросам?
Если обобщить все это, то получится, что наши юристы совершенно произвольно либо принимают, либо обходят молчанием предписания по источникам права, содержащиеся в римском праве. А так как обязательное применение всех этих предписаний было бы совершенно невозможным, то уже из этого следует двоякое сомнение в отношении любого применения. Ибо, во-первых, такой способ непоследователен, и от такого упрека можно было бы защититься только посредством предположения, что новое обычное право отменило бы, например, запрет на юридические книги. Во-вторых, следует учесть, что те предписания, которые полагаются имеющими силу и ныне и вырваны из контекста отвергнутых предписаний, смогут приобрести, быть может, совершенно иной характер и стать неприемлемыми.
Если же мы взглянем на суть дела и спросим, отчего некоторые предписания, особенно те, которые касаются законов, должны считаться решительно непригодными, то вскоре осознаем причину этого: они относятся к Государственному праву, которое вовсе не относится к реципированным частям чуждого права (§ 1, 17). Это касается не только законодательства, но и всякого другого способа образования общего права, так что тот, кто хочет соблюдать принцип, должен признать также и то, что римское право вовсе не применимо к источникам права. А благодаря этому, кроме прочего, и спорный вопрос о значении L. 2 C. quae si longa consuet. для практического права становится не имеющим никакого значения.
Все, что здесь было сказано о неприменимости римского права к учению об источниках права, справедливо также и в отношении канонического права.
По-другому обстоит дело в Германских государствах с имперскими законами, так как они, бесспорно, имели законную силу для публичного права, равно как и для частного права. Но о них здесь не может быть и речи, потому что в них вообще ничего нет об источниках права, кроме общего и неопределенного признания существования обычного права (§ 25), которое на самом деле не нуждается в таком признании.
§ 28. Взгляды новых авторов на источники права
Назовем теперь главные пункты, в которых кажущиеся господствующими взгляды новых авторов на источники права отличаются от высказанных здесь взглядов. При этом здесь будет достаточно простого представления противоположного мнения без называния отдельных авторов и без углубления в спор.
Обычно законодательство ставят в совершенно другое отношение к источникам права. Часто его считают единственно истинным и правильным основанием возникновения права, наряду с которым все остальное должно считаться вынужденной помощью, которой лучше бы и не существовало. Вследствие этого правовая наука приобретает весьма случайный и изменчивый материал и настолько зависимое существование, что при продолжающемся совершенствовании законодательства она должна была бы становиться менее значимой, а при идеальном состоянии такового должна была бы вовсе исчезнуть. Развивая этот взгляд далее, получим то абсолютное значение, которое в новейшие времена придается новым всеобъемлющим сборникам законов, и то блестящее ожидание, которое связывают с составлением таковых. Иногда же случается, что указанное основное воззрение воспринимают те, кто не разделяет это последнее мнение или хотя бы не придает ему такого значения, и это можно считать настроением большей части уважаемых практиков.
С законодательством необходимо связать научное право. Новые авторы часто трактуют своих предшественников весьма произвольно и неодинаково, так что таковым в отдельных случаях то придается значение, то отказывается в нем по собственному их усмотрению, и они даже не пытаются обосновать это никаким руководящим принципом. В частности, нередко мнение старых практиков воспринимается так, будто они сделали неизменное для всех времен заключение и будто не у каждого столетия есть притязание на развитие права благодаря внутренней силе, как это происходило в те далекие времена. И тогда непроизвольно наше положение дел понимают так же, как Валентиниан III воспринимал предшествовавшую ему эпоху. Однако его деяние, которое нельзя считать само собой разумеющимся, было абсолютно позитивным, тем более что оно имело внутреннее основание, заключавшееся в действительном угасании правовой науки и духовной жизни в целом, в то время как нашему времени нельзя отказать в большой активности, как бы кто о нем ни думал.
Для обычного права такого суммарного обзора господствующих новых мнений было бы недостаточно. Тем более что более подробное изложение моего собственного мнения о нашем практическом обычном праве (§ 18) я отложил до этого места, потому что оно может стать понятным только в связи с противными господствующими мнениями. Согласно господствующему взгляду обычное право есть неестественный вид правотворчества, который, следовательно, требует совершенно особого оправдания для своего признания. В республиках таковое должно заключаться в том обстоятельстве, что один и тот же populus (§ 10), который действует определенным образом однообразно, одновременно является и носителем законодательной власти. Оттого, следовательно, в каждом обычае всегда и обязательно присутствует безмолвное согласие законодателя с отдельным осуществляемым правилом (consensus tacitus specialis), и поэтому каждый обычай представляется в республике как безмолвный закон. По-другому дело обстоит в наших монархиях, где народ, выражающий обычай, не обладает законодательной властью, а правитель, обладающий законодательной властью, не принимает никакого участия в обычае. Да и конституционная монархия не сильно отличается в отношении этого, так как едва ли хоть один из членов палаты когда-либо принимал участие в обычае, да и сами палаты без правителя никогда не делали законы. Таким образом, здесь обычное право выступает как своего рода оппозиция подданных правительству, как незаконное присвоение ветви высшей власти, и это опасное предприятие требует весьма осторожного оправдания. Его можно было усматривать только в согласии законодателя, которое в отличие от республики не содержалось уже в самом обычае, а должно было добавляться извне. В странах, где имело силу римское право, это не составляет труда, ибо в римском праве четко сказано, что необходимо следовать обычному праву. В этом, следовательно, заключается consensus generalis expressus законодателя со всеми будущими обычаями. Только когда обычай должен был отменять закон, тогда, как им казалось, L. 2 C. quae sit longa consuetudo требовал еще одно обоснование. И таковое усмотрели в consensus specialis tacitus правителя для отдельного случая. При этом встречаются, однако, два совершенно разных мнения, ибо одни говорят, что согласие следует предполагать уже из простого попустительства обычаю, другие же, что следовало бы отдельно доказывать, что законодатель знал об этом обычае . Все это касалось действительности обычного права в целом. В каждом же отдельном случае просто обычай, т.е. однообразные действия, считается истинным основанием возникновения правовой нормы, так что полагают, что это основание возникновения всегда можно свести к определенным, отдельно доказуемым действиям. Эту ограниченную точку зрения можно было бы применить в крайнем случае только к партикулярным обычаям, о которых обычно думают при этом. Зато к большим и трудным случаям современного обычного права, в которых оно совпадает с научным правом (§ 18, 20), она вообще неприменима.
Эти основные взгляды оказали самое большое влияние на практическое рассмотрение отдельных вопросов, касающихся обычного права. Они касаются отчасти условий, отчасти доказательств, отчасти воздействия обычного права.
§ 29. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
Условия, которые обычно считают условиями возникновения обычного права, касаются непременно природы тех отдельных действий, из которых всегда выводят таковое (§ 28). Оттого они односторонне применимы только к партикулярному обычному праву, и даже в случае такового отдельные действия нельзя считать собственно основаниями возникновения, а, скорее, лишь проявлениями и признаками существующего общего правового убеждения. Благодаря такой модификации тем названным условиям можно все же приписать истинность, так что их можно проверить и установить в отдельности. Ибо те действия, как утверждают, должны обладать следующими свойствами, достаточными для обоснования обычного права.
1. Они должны быть многократными действиями. Сколько раз это должно происходить, об этом долго спорили. Одного раза было, разумеется, недостаточно, двух, как правило, тоже нет, но в виде исключения их могло быть достаточно. В конце концов многие склонились к тому, чтобы предоставить все на усмотрение судьи, чем можно было бы и ограничиться. Судья в зависимости от разных качеств действия будет требовать то большего, то меньшего числа, памятуя всегда о том, что посредством большего числа действий следует предотвращать влияние индивидуального и случайного, которое может приобрести обманчивый образ действия, порожденный общим правовым убеждением .
2. Однообразные, непрерывные действия, что означает, что обычай нарушается, если между этими действиями встречаются другие, основанные на противоположном правиле. Это положение не вызывает сомнений .
3. Действия должны повторяться в течение длительного времени. О продолжительности велись особенно ожесточенные споры. Некоторые требовали 100 лет, потому что когда-то где-то выражение longaevum имело такое значение. Но большинство (согласно высказыванию в каноническом праве) думало об обычном сроке давности, а точнее, о longum tempus, т.е. о 10 годах, потому что о 20 годах не могло быть и речи, ибо правитель или народ, по отношению к которым, так сказать, приобреталось новое право, всегда существуют в настоящее время. Только по отношению к каноническому праву, т.е. по отношению к церкви, требовали 40 лет, по отношению к суверену – незапамятное время. Впоследствии большинство согласилось с тем, чтобы вообще не принимать никакого определенного времени и предоставить все на усмотрение судьи, чем можно было бы и ограничиться. Здесь, как и в случае многократности действий, все сводится к предотвращению того, чтобы индивидуальное, случайное, преходящее, которое может принять обманчивый образ, не было ложно воспринято в качестве признака всеобщего правового убеждения, лежащего в его основе .
4. Все признавали, что к подобным действиям могут, в частности, относиться и судебные решения. Некоторые, правда, утверждали, что подобные решения абсолютно незаменимы для обычного права, но многие, однако, справедливо отвергли это . Да и я сам не могу допустить абсолютную необходимость допущения судебных решений для этой цели. Для них, напротив, справедливо то, что было сказано выше (§ 20) о практических работах юристов в целом (с различением по случаям). Следовательно, если судебные решения обоснованы главным образом обычным правом, тогда они служат важным свидетельством существования такового. Так же и в том случае, если в них признают истинной и достоверной только одну правовую норму, не описывая подробно ее происхождение. По-другому дело обстоит в том случае, когда в них выводят правовую норму исходя из теоретических оснований, а именно из ложной теории; ибо тогда они сами приобретают характер теории, и по ним невозможно распознать существование этого правила в общем правосознании.
5. Осуществление действия из чувства необходимой справедливости (necessitatis opinio). Таким образом, если многие подобным образом и в течение длительного времени оказывали бескорыстную помощь, то из этого никогда не сможет возникнуть обычное право, так как дающий и получатель всегда понимали, что действие это произвольно и могло бы вообще не иметь места или быть организовано по-другому. Это условие является самым важным среди других, а его значение станет еще понятнее в связи с последующим изложением. Те фрагменты римского права, в которых оно четко признается, уже были названы выше (§ 25 (сн. 1 на с. 355)). На этом основании главным образом судебные решения пригодны для понимания обычного права, ибо они могут быть порождены только правовым убеждением судьи, а не произволом. Меньше годятся для этого договоры, в которых всегда присутствует элемент своеволия. Однако и они могут служить средством познания обычного права, если включают в себя правовую норму как действительную или хотя бы одобряют ее .
6. Действия не должны основываться на заблуждении. Это условие было прямо признано в римском праве , но привело к путанице и неразрешимым противоречиям. Ибо правовая норма должна была возникать только благодаря обычаю, следовательно, она еще не существовала в момент совершения первого действия. Тем не менее по предыдущему правилу уже первое действие должно было сопровождаться necessitatis opinio. Следовательно, таковое основывалось на заблуждении, его вовсе нельзя было относить к возникновению обычного права. То же самое касается и второго действия, которое теперь становится первым, третьего и всех последующих. Поэтому возникновение обычного права становится совершенно невозможным, если не отказаться от одного из названных условий. Здесь противоречие настолько очевидно, что некоторые это заблуждение на самом деле не только допускали, но и совершенно последовательно связывали как неизбежное с любым обычным правом, не задумываясь над тем, что это мнение несовместимо с высказыванием Цельса . С нашей же точки зрения, нет никакого противоречия, потому что обычай есть только отражение правовой нормы, а не порождение ее, следовательно, уже при первом доказуемом отдельном действии могло и должно было иметь место necessitatis opinio без всякого заблуждения. Однако это условие не следует воспринимать как истинное безо всяких ограничений. Если, например, наряду с действительно существующим народным убеждением теоретическое заблуждение было лишь внешним подтверждением (§ 20), то это заблуждение не является преградой. Точно так же в том случае, когда действие обладает настолько внешним и безразличным характером, что при этом, собственно говоря, не может быть и речи о внутреннем убеждении. Так, например, сегодня можно считать принятым то, что, начиная со Средневековья, по ошибке прокралось в право, – форму подписи и печати свидетелей, чуждую римскому праву. Эта изначально ошибочная форма стала на самом деле правовой формой благодаря длительному, совершенно однообразному применению .
7. Действия должны быть разумными (rationabiles). Фрагменты канонического права, откуда выводят это условие, были уже названы выше (§ 25 (сн. 1 на с. 359)). Если взять это условие в позитивном смысле – как целесообразность и пользу правила, выраженного в обычае, то правовая достоверность начинает внушать опасения, ибо судье предоставляется право вынести решение по такому слабо определяемому свойству. Поэтому оно чаще всего понимается в негативном смысле, так что благодаря этому должны отметаться совершенно бессмысленные обычаи, противоречащие нравственному чувству . В пользу такого толкования, практически не внушающего опасений, говорит, кажется, одно место в уголовном судебнике, в котором назван и отвергнут ряд «злых, безрассудных» обычаев . В этом фрагменте не формулируется сам принцип, к которому здесь все сводится, что бессмысленные обычаи сами по себе недействительны и непригодны для образования правового положения; напротив, правитель считает необходимым отменить их своей властью, что предполагает их правовую действительность до этой отмены, если не допускать, что закон выражен весьма неточно.
Если мы воспримем эти три последних условия как единое целое, то получим благодаря этому следующий смысл, вытекающий из сути обычного права. Правовая норма возникает благодаря общему правосознанию или благодаря непосредственной убежденности в истинности и самой по себе (без санкций извне) обязательной силе правила. Эта убежденность может проявляться в однообразных отдельных действиях, т.е. в обычае. Но тогда эти действия не должны сопровождаться осознанием произвольности, как, например, бескорыстная помощь или даже довольно часто встречающееся преступление, при котором ни одно действующее лицо не сомневается в своей неправоте, т.е. в индивидуальном своеволии своего деяния. Но они не могут следовать и из доказуемого заблуждения, потому что и в этом случае в них будет отсутствовать выражение той непосредственной убежденности, к чему здесь все сводится . Поясняющим примером может послужить, например, то, когда судья по ошибке применяет неглоссированный фрагмент Юстинианова права, потому что в его издании подобные фрагменты явно не отделены от других (§ 17); если за ним это повторят многие, то отсюда все равно не возникнет обычное право. Таким образом, если мы сочтем заблуждение и бессмысленность просто такими свойствами действий, которые не могут способствовать признанию обычного права, то условие их отсутствия покажется нам не отличием от общего условия necessitatis opinio, а, скорее, простым следствием или развитием такового. А так как на этом пункте основывается правильное понимание природы обычного права, то не будет излишним пояснение сказанного на нескольких примерах. Римское право запрещает брать проценты с процентов. Если же в каком-либо месте этот вид ростовщичества был бы обычным делом, но постоянно искусно скрывался, то уже по этой причине нельзя было бы предположить обычное право, ибо из сокрытия явно следовало бы отсутствие правовой убежденности. Напротив, в торговом сословии общепринято подводить баланс в конце года, иногда даже в конце более короткого периода, а сальдо переносить в новый счет, так как оно сразу же начнет приносить проценты, хотя само оно частично состоит из процентов завершенного промежутка времени. Правда, это противоречит правилу римского права, но происходит открыто и повсеместно и не может происходить иначе, не нарушая простоту ведения счетов; да и цель римского запрета не подходит к этому случаю. Таким образом, в этом случае запрет был снят благодаря всеобщему обычаю торгового сословия, причем дело вовсе не сводилось к тому, сколько отдельных лиц отдавали себе отчет в такой взаимосвязи дела; ведь все действовали так, чувствуя необходимость и правомерность своего метода. Если же теперь мы воспримем эти условия обычного права так, как они здесь были представлены, тогда они окажутся применимыми не только к отдельным действиям и к партикулярным обычаям, но и к более важному общему обычному праву новейшего времени. Ибо то различие, которое мы установили выше в практическом праве в зависимости от того, вытекало ли оно из ошибочной теории или из принятия во внимание изменившихся состояний и потребностей (§ 20), есть не что иное, как применение развитого здесь принципа. Ошибочная теория есть errore, non ratione obtentum, а поэтому не способна считаться и воздействовать как обычное право; зато практика, следующая из потребностей наших отношений, имеет в своей основе ratio, necessitatis opinio и поэтому должна считаться истинным обычным правом, даже если к попыткам теоретического оправдания таковой будет примешано некоторое историческое заблуждение.
8. Наконец, некоторые выдвигают в качестве особого, самостоятельного условия публичность отдельных действий. Некоторые отдельные действия благодаря своей публичности могут быть, правда, особенно пригодны для представления обычного права, другие же непригодны из-за своей скрытности, как это только что было доказано на некоторых примерах. Это связано с тем, что действие благодаря этим обстоятельствам становится более или менее способным быть признаком правового убеждения, лежащего в его основе. Те же, кто публичности придает своеобразную важность, исходят при этом либо из consensus populi, либо из consensus principis, т.е. из основного заблуждения о сути обычного права (§ 28). Поэтому согласно нашему пониманию мы не можем согласиться с общим требованием публичности действий .
§ 30. Взгляды новых авторов на источники права (продолжение)
Когда мы говорим о доказательстве одного какого-либо обычного права в практическом отношении, то думаем при этом о правовом споре, в котором одна из сторон доказывает названное право; спрашивается, каким образом судья убеждается в нем. Удовлетворительно ответить на этот вопрос можно лишь в том случае, если мы рассмотрим предварительно более общий вопрос: как вообще (без оглядки на судью) возникает осознание существования и содержания какого-либо обычного права?
Если мы задумаемся сначала о членах того товарищества, в котором возникло обычное право и продолжает непрерывно существовать и действовать (§ 7, 8), то ответ на вопрос появится сам по себе: они осознают его непосредственно, ибо суть этого права основана именно на общем правосознании этих членов. В этом отношении можно сказать, что всякое обычное право основано на общеизвестности . Не следует возражать, что это доказывает слишком многое, потому что еще никогда не было возможно оспорить обычное право и потребовать доказательств его. Все сводится лишь к тому, кому и в каком круге нечто является общеизвестным. В каждом народе нет ничего более общеизвестного, чем его общий язык, и все же чужеземец, попавший в страну, может не понять ни единого слова из этого языка. Точно так же дело обстоит с обычным правом для тех, кто находится вне круга подобного общего правосознания и кто поэтому сможет познать обычное право только опосредованно или искусственно. При этом мы должны думать не только о чужаках, ибо сюда же относятся и все малолетние, а по многим положениям права также и женщины. Таким образом, даже в одном народе, у которого существует обычное право, мы должны отличать знающих и сведущих людей от тех, кто не участвует в общем правосознании, но правоотношения которых в не меньшей мере подчиняются обычному праву. Число таких сведущих людей может быть совершенно разным в зависимости от содержания отдельных правовых норм и от образа мыслей и степени образования народа; таких знатоков обычного права нельзя ни в коем случае считать истинными юристами. Такое состояние непосредственного знания обычного права было основой древнегерманского института суда шеффенов, который состоял из знатоков.
Кроме того, необходимо указать, как у тех, кто находится вне круга знатоков, могло бы возникнуть только им одним доступное опосредованное знание обычного права, толчком к познанию которого мог бы послужить или их собственный интерес к своим правоотношениям, или потребность в бескорыстном поучении других. Они могут приобрести такое знание, во-первых, по осуществлению такового в отдельных случаях, а какими свойствами должны обладать эти случаи, чтобы быть пригодными для этого, об этом было сказано выше (§ 29); во-вторых, благодаря суждениям тех, кто как знаток обладает непосредственным знанием. Подобное суждение можно отыскать и получить по одному важному в данное время правовому вопросу, а если его записать, тогда его воздействие будет более продолжительным.
Подобными суждениями по отдельным вопросам современности были судебные решения, вынесенные древними шеффенами . Такой способ не был чужд и римлянам, что следует из следующего необычного случая. Юстиниана попросили издать новый закон о foenus nauticum (у нас называется «бодмерея»). Он приказал одному из чиновников опросить под присягой как свидетелей тех лиц, которые занимались этим ремеслом, о соблюдаемых ими правовых нормах и в соответствии с этими показаниями издал закон, благодаря чему было подтверждено содержание установленных обычаев . Как даже в наше время отдельный случай сможет стать поводом для подобного исследования обычного права, будет пояснено ниже, когда речь пойдет о поведении судьи в случае спорного обычного права.
К записям, подтверждающим существование обычного права для широких кругов и для будущих времен, относятся, во-первых, многие судебные решения, которые были вызваны к жизни не только потребностью отдельного случая. Кроме того, сюда относится большинство древних народных законов, более поздние сборники обычного права, право германских городов и право земель, уставы итальянских городов и французские обычаи Coutumes. Правда, нередко к этим разнообразным собраниям примешано в качестве дополнения законное право; впоследствии же они приобрели силу, аналогичную силе настоящих законов, так что из-за этого их изначальное предназначение – считаться записанным обычным правом – было по большей части предано забвению.
Было бы желательно, чтобы и ныне о распространении и сохранении существующего обычного права заботились так же – в духе этих собраний из прежних времен. Это является истинной задачей так называемых провинциальных уложений, которые отличаются от общих сборников права именно тем, что в них речь должна идти не обо всей системе права, как в общих сборниках, а только о таких предметах, о которых авторы знают нечто именно сейчас, т.е. полностью владеют данным материалом. Опасно подходить к такой работе как к чему-то сиюминутному, завершенному, как к обычной сделке, которая должна быть сейчас завершена; будет лучше, если она (как нечто постепенно развивающееся внутри себя) будет связана с вышестоящими судами. При этом любой успех будет зависеть от правильного подбора работников, а здесь два возможных вида пристрастности могут стать губительными: любовь к централизации и единообразию права, что, правда, весьма способствует удобству судей и надзору за «деловой машиной»; с другой стороны, пристрастие к своеобразию и старине как таковой. Это пристрастие хорошо и прекрасно, однако настоящая истина еще прекрасней, а забота о потребностях живущих современников еще лучше. Если мы хотим, чтобы подобная работа действительно удалась, тогда она должна осуществляться так же, как когда-то составляли сборники обычного права; в частности, при этом не следует пренебрегать тщательным опросом неюристов, у которых часто одновременно с отсутствием научного образования можно встретить образное представление сути самих правоотношений (см. сн. с).
От этих общих рассуждений о разных видах познания общего права перейдем теперь к особому положению судьи, который должен принять решение согласно такому праву. Широко распространено следующее мнение об этом. Обычное право есть факт, как и любой другой, необходимый для обоснования какого-либо права, например для обоснования существования договора или завещания. Судья не признает ни одного факта, который не будет приведен и доказан ему одной из сторон; поэтому для бремени доказывания и представления доказательств (касательно существования обычного права) справедливо все то же, что ни у кого не вызывает сомнений в отношении других фактов (например, договоров и завещаний). Некоторые, правда, смягчили такой подход к применению и тем самым уменьшили сомнительное в нем; и все же его следует отвергнуть в корне .
У каждого правоотношения есть двоякое основание: общее и особое. Первым является правовая норма, второе состоит из фактов, способствующих применению нормы к отдельному случаю (§ 5). Судья может и должен знать правовую норму (jus novit curia), а о фактах он может ничего не знать до тех пор, пока одна из сторон не приведет их ему и не убедит его в них. Эта противоположность неизменна; правовая норма может следовать из законов, из обычного права или из науки. Таким образом, названное учение основывается на смешении двух оснований правоотношения, ибо на знание правовой нормы переносится то, что справедливо только в отношении знания особых фактов отдельного случая; ведь только для них справедлива отмеченная необходимость доказывания согласно определенным процессуальным правилам, а чтобы выделить эту важную особенность таковых, мы называем их фактами, когда употребляем это выражение в техническом смысле. Из-за этого данное выражение приобретает двойственный характер (как это случается при любом техническом ограничении), и вот эта двойственность породила и закрепила названное смешение. Ибо в общем смысле даже возникновение обычного права можно назвать фактом, что и делают защитники этого учения. Но если бы они хотели оставаться последовательными, то вынуждены были бы применить этот же способ и к законам, ведь и закон основывается на факте опубликования, следовательно, судье не разрешалось бы пользоваться никаким законом, существование и содержание которого не было бы представлено и доказано ему одной из сторон. Подобное же, насколько известно, еще никто не утверждал, хотя закон и обычное право с позиции общих рассуждений обладают совершенно одинаковой природой. В частности, если бы представленное здесь учение (которое было бы, пожалуй, и его внутренней истиной) пытались обосновать римским правом , то и с этим нельзя было бы согласиться, потому что на самом деле в римском праве нет никаких предписаний относительно доказательства обычного права.
И все же в этом по сути своей ошибочном учении содержится один истинный элемент, и только когда мы его признаем и поместим в его истинные границы, тогда сможем надеяться на полное устранение ошибочного смешения . Наше правовое состояние стало искусственным; мы требуем от судьи научного изучения права, которое он должен подтверждать определенными экзаменами, вследствие чего его положение становится совершенно отличным от положения, которое было у древних шеффенов. Они в каждом судебном деле подтверждали право, живущее в народе, которое они осознавали так же, как и все остальные, возможно, лишь с той разницей, что осознавали его чище и полнее благодаря постоянному его осуществлению. Требуя, с одной стороны, от сегодняшних судей значительно большего, чем требовалось от шеффенов, мы, с другой стороны, должны занижать наши требования. Он должен принимать решения, используя науку, на которую затрачены большие усилия, поэтому мы не можем ожидать, что у него будет непосредственное правосознание, похожее на правосознание шеффенов благодаря их жизни в народе . Отсюда следует, что наш сегодняшний судья должен по-разному относиться к той части права, которая вытекает из закона или науки, и к той части, которая вытекает из обычного права. Законное и научное право он может и должен знать, и он будет нарушать свой служебный долг, если будет принимать неправильное решение по причине незнания такового; с обычным правом у него дело обстоит не так. Следовательно, та сторона, которая хочет быть уверена, что какое-либо правило обычного права не будет упущено из виду ей во вред, должна сообщить судье об этом правиле и одновременно убедить его; если она упустит это из виду или если ей это не удастся, то тогда она вынуждена будет записать этот ущерб на свой счет, а к судье в целом не может быть предъявлено никаких претензий.
В этом, следовательно, заключается явное практическое сходство между обычным правом и настоящими, истинными фактами; ибо и последние должны быть названы и доказаны. Однако это сходство сильно отличается от полного соответствия, так как наряду с этим существуют следующие, очень важные практические различия . Судье запрещается добавлять факт, если сторона его не приводит, – обычное право он может и должен соблюдать, даже если он знает о нем случайно. Факт должен приводиться в определенный момент процесса и доказываться согласно определенным правилам и формам процесса – обычное право может повлиять на суждение на любом этапе процесса, а относительно вида представления доказательств у судьи имеется полная свобода выбора. Следовательно, в этом обычное право совершенно аналогично иностранным законам, от которых может зависеть решение некоторых правовых споров. От судьи не требуется их знание – сторона должна привести и доказать их так же, как это только что было сказано в отношении обычного права, следовательно, вследствие этого они не становятся в один ряд с настоящими фактами.
Таким образом, если в судебном деле все зависит от обычного права, то судья, чтобы удостовериться в нем, должен действовать, учитывая обстоятельства. Он может убедиться в нем по отдельным случаям применения правовой нормы, а о том, какими свойствами должны обладать такие случаи, мы уже говорили выше (§ 29). Он также может допросить тех лиц, которые непосредственно сведущи в обычном праве, о его содержании, и таковые затем будут считаться не свидетелями, а экспертами, так как их допрашивают не о предмете чувственного восприятия . Было бы неправильно считать эту процедуру прямым применением закона Юстиниана, в котором об этом говорится (сн. 2 на с. 375); ведь Юстиниан говорит не о том, что должен делать судья, чтобы узнать какое-либо обычное право, а о том, что сделал он сам, чтобы в отдельном случае подготовить закон, соответствующий обычному праву. А когда судья следует этому примеру, то действует он, разумеется, в духе наших законов, и в этом отношении названная новелла может служить оправданием этой процедуры. Предположим, что то же правило обычного права, которое ныне приводится и оспаривается в судебном разбирательстве, было бы уже доказано в более раннем разбирательстве, а истинным (после тщательной проверки) оно было бы признано этим же или другим судьей; тогда бы это прежнее решение было важным авторитетом, как бы официальным свидетельством, благодаря которому нынешнее новое расследование было бы намного легче или могло бы оказаться вообще ненужным; тем более что в том прежнем споре возражение противника должно было бы заострить внимание проверяющего судьи. Поэтому Ульпиан справедливо советует судье в первую очередь наводить справки о подобных прежних преюдициях по поводу ныне оспариваемого обычного права .
Мы не должны, однако, забывать о том, что эта немного отличная по сравнению с прочими источниками права трактовка обычного права вызвана не самой сутью этого права, а неизбежным несовершенством нашего состояния права, за которое мы не в ответе, но которое мы должны исправить, насколько это возможно. Оттого необходимо, чтобы случаи таких отклонений, которые всегда следует считать помощью в трудном положении, были ограничены как можно более узкими границами. Таким образом, речь не может идти об обычаях, относящихся к общему праву. Ибо все они без исключения прошли через научную обработку и признание, и, следовательно, им не присущ народный характер, который является причиной указанных здесь трудностей. Таким образом, если одна сторона (при возражении противника) утверждает, что иск вызван nudum pactum или что leges restitutae Кодекса (равно как и публицистические фрагменты римского права) не имеют практического значения, то это суть положения общего обычного права. Но ни один судья не начнет процесс доказывания этого путем поиска отдельных случаев применения названных положений или опроса свидетелей, знающих о них. Благодаря этому, следовательно, применение названных отличий ограничивается партикулярным обычным правом. Однако и в этом праве в них отпадет необходимость, когда благодаря вышеназванным желательным мероприятиям позаботятся о собрании и записи существующего обычного права в целом. И если такие собрания будут созданы в наши дни, то едва ли смогут возникнуть сомнения в них, ибо сами собрания будут обычно приобретать законное подтверждение.
Наконец, что касается действия обычного права, то в целом его следовало бы уравнять с законами, потому что такое равенство прямо предписано в римском праве, которое признавало их нормой. Но в каждом отдельном случае обычного права это действие могло бы проявляться двояко в зависимости от того, существовал ли закон для такого правового вопроса или нет. В последнем случае не возникало бы никаких трудностей, потому что обычное право дополняло бы в этом пункте несовершенное законодательство. В первом случае (когда обычное право сталкивалось с законом) принцип равенства привел к тому, что предпочтение всегда отдавалось новому праву вне зависимости от того, было ли оно законом или обычным правом. Правда, некоторые сомнения в отношении этого вызывал L. 2 C. quae sit longa consu. И все же большинство всегда придавали обычному праву силу изменения более ранних законов и только в определенных случаях (в связи с указанным фрагментом Кодекса) утверждали исключение . В новейшее же время некоторые заявили следующее отличие. Речь должна была идти либо о простой отмене закона вследствие неприменения (desuetudo), либо о его вытеснении обычным правом, которое устанавливает вместо него другое правило (consuetudo obrogatoria). Последнее следовало бы применять всегда и без опасений – от первого следовало бы вообще отказаться . Но, во-первых, такое отличие не обосновывается даже мнимо указанным фрагментом Кодекса, так как в нем, если брать его буквально, одинаково отрицаются оба случая. Ибо обычай, устанавливающий новое правило, например, увеличивает или уменьшает силу наказания закона, ликвидирует закон так же, как и правило, которое просто отменяет закон о наказании, делая ненаказуемым до сих пор наказуемое действие. Да и в самой сути обычного права нет оснований для такого отличия. Правда, за выражением desuetudo может скрываться нечто, что вовсе не является обычным правом, а именно неприменение закона в течение длительного времени по причине того, что не встречались случаи его применения. В подобном бездействии не может выражаться правовое убеждение, следовательно, в нем не может выражаться обычное право. Зато его можно предположить лишь в том случае, если бы действительно имели место подобные случаи, а применением закона все же пренебрегали. Тогда на самом деле нет никаких оснований не придавать настоящему обычаю названного неприменения закона меньше силы, чем тому обычаю, который устанавливает другое позитивное правило вместо закона. Собственно говоря, ведь любую desuetudo можно вместе с тем понимать и так, что благодаря ей устанавливается другое правило. Ибо если, например, будет отменен запрет на получение процентов с процентов текущих счетов торгового сословия, то вначале он будет все же desuetudo; но вместе с тем следствием будет и то, что в подобных случаях станет применимой общая правовая норма, вследствие чего станут действительными все незапрещенные договоры на взимание процентов.
Модификация действия наступает тогда, когда партикулярный обычай вступает в конфликт либо с государственным интересом, либо с абсолютным всеобщим законом какой-либо земли. В этом случае обычаю, даже если он новее закона, следует отказать во всякой силе; это положение следует не только из правильного толкования указанного фрагмента Кодекса, но и из природы отношения отдельной части государства к целому государству . Так, например, новый закон о запрете ростовщичества должен был бы применяться везде, и никакой партикулярный обычай не мог бы помешать этому применению, независимо от того, возник этот обычай до или после принятия закона.
§ 31. Новые сборники права об источниках права
Представленные здесь взгляды новых авторов не могли не оказать влияние на появившиеся в наше время сборники права, и теперь нам следует показать, как следует подходить к источникам права с позиции этих сборников права.
Общий свод законов Пруссии (старейший из них) вначале упраздняет все действовавшее до него общее право, следовательно, ставит себя на его место; это упразднение было совершенно последовательным, так как все нужное из предыдущего права должно было быть в него включено . Для будущего он устанавливает способ составления и публикации законов . И это не было непоследовательным, ведь в целом Свод законов включал в себя многие части государственного права; правда, через некоторое время многие положения сочли недостаточными и заменили их другими. Отмена общего права подразумевала также отмену до сих пор действовавшего общего обычного права. Партикулярное обычное право следовало собрать и в течение двух лет (если оно было применимо) представить его наряду с провинциальными законами в провинциальных сборниках права. То, что в них не было включено, должно было иметь силу только в том случае, если бы общий Свод законов в отдельных случаях ссылался на местные обычаи или дополнялся ими . О возникновении нового обычного права в будущем не сказано ничего определенного; несомненно, и оно могло быть допустимо только при двух названных альтернативных условиях, т.е. только в качестве партикулярного права. Наконец, о научном праве сказано: «При принятии решений в будущем не следует принимать во внимание мнения учителей права или прежние высказывания судей» . Под высказываниями судей здесь, разумеется, следует понимать преюдиции, а не вступившие в силу судебные решения, хотя высказывание можно отнести и к обоим видам воздействия. То же, что их не следует принимать во внимание, равно как и мнения учителей права, имеет здесь, разумеется, только такой смысл, что им не следует придавать обязательную силу, подобную силе законов, ведь ни один закон не может предотвратить подобное (возможно, неосознанное) влияние на мнение и убеждение будущего судьи.
В Своде законов Франции нет четких определений этих предметов, что также последовательно, ибо он вообще не распространяется на публичное право. Упразднение до сих пор действовавшего чуждого права, королевских указов, а также провинциальных и местных прав (если их предмет затронут в Кодексе) провозглашалось в отдельном законе . В самом Кодексе есть только важное косвенное положение, что ни один судья не может отказаться от вынесения приговора по причине неясности или несовершенства закона . Правомочие судьи заключается в том, что в подобных случаях он сам должен найти выход из положения; от злоупотребления этим правом предохраняет Кассационная палата, так что и в этом можно увидеть последовательно реализованную систему. Кроме того, в некоторых немногочисленных учениях (сервитуты и договоры о найме) Кодекс отсылает к местным обычаям и правилам . О будущем правотворчестве не сказано ни слова; несомненно, однако, что это подразумевает, что в будущем не должно возникнуть общее обычное право, а партикулярное только в тех немногочисленных случаях, в которых Кодекс уже сейчас отсылает к местным обычаям.
В Указе о введении Свода законов Австрии от 1811 г. сказано об упразднении общего, а также обычного права. В самом Своде законов нет ничего определенного о законодательстве, ибо в целом оно ограничивалось частным правом. Обычаи должны иметь силу только в тех вопросах, в которых на них ссылается закон. О судебных решениях сказано лишь то, что они никогда не могут иметь силу закона и не могут распространяться на другие случаи или на других лиц .
Из всех этих положений менее важными являются те, которые касаются законодательства, ибо о том, что для него важно, должно все же говориться в другом месте, а не в общем своде законов, равно как и то, что касается обычного права, потому что этот вид правотворчества реже встречается в новые времена, поскольку он понимается как присущий самому народу и независимый от научного права. Зато важным является то отношение, которое в каждом из этих государств устанавливается для партикулярного права касательно общего права, но это выходит за рамки нашего рассмотрения. Самым же важным является связь сборников права с научным правом, что означает, с одной стороны, непрерывное влияние литературы и судебной практики на реальное осуществление правосудия, с другой стороны, способ, которым сословие судей должно духовно воспринимать и перерабатывать новое право. Но это не то, что прямо сказано в сборниках права об этом отношении (ибо этого мало или же вообще ничто), а то, как его понимали, что от него ожидали, как его готовили и что из этого получилось на самом деле. В этом проявляется странное различие (§ 21). В Пруссии вся эта реформа не имела никаких политических причин, имела чистой и благородной целью улучшение несовершенного состояния, создание чего-то Доброго. А самые явные недостатки были связаны с состоянием юридической литературы. Да, пожалуй, в ней можно было найти ученость и дух исследования, т.е. некоторый добрый материал, но она была бессвязна, особенно практическая часть правовой науки отстала от общего образования эпохи и не пользовалась авторитетом. Полное отмирание связи с такой литературой казалось выгодным, даже необходимым. Стало быть, очевидно, что в основе всего этого предприятия лежали замыслы, подобные замыслам Юстиниана в свое время (§ 26), но с теми отличиями, которые должны были вытекать из более свободного и более духовного состояния нашего времени. Оттого даже не было сделано попытки подобного подавления всякой науки. Напротив, на базе нового сборника права должна была возникнуть новая правовая наука, на это была нацелена чрезмерная обстоятельность сборника права и даже его поучительный тон. Сбылась негативная часть ожиданий, потому что связь с прежней правовой наукой была по большей части утеряна. Но и новая правовая наука не хотела, казалось, возникать в течение почти сорока лет. Лишь с недавних пор здесь стала заметна определенная оживленность, которая позволяет надеяться на что-либо благоприятное. В какой мере была достигнута истинная цель нового законодательства – охватить полностью и исключительно практику и сделать ее благодаря этому однообразной, об этом можно было бы судить только путем сравнения взглядов, господствующих в отдельных судах, но такой литературный материал отсутствует уже долгое время. Однако и достижению этой цели отныне положено отличное начало .
Во Франции почти все было иначе (§ 21). Основанием нового законодательства здесь было не то, что состояние права сочли плохим или даже невыносимым, – нет , оно явилось естественным развитием революции. Первоочередным стремлением революции было разрушение исторических отношений, особенно различий между провинциями, и это уравнивающее упразднение всех местных отличий в одной простой Франции должно было осуществиться и в частном праве – это было основной целью Кодекса. До революции научная часть правовой науки была развита намного слабее, чем в Германии, зато практическая намного больше. Судебное красноречие, связь с общительно-образованной большой столицей, блеск и влияние парламентов – все это способствовало тому, что сословие юристов и адвокатов имело более высокое образование, а благодаря этому сохранило высокий авторитет в обществе. При создании Кодекса не думали о вытеснении таким образом возникшей Jurisprudence – рассчитывали скорее на продолжение ее спокойного существования, и именно в таком ожидании могли быть настолько быстро созданы важнейшие институты права. Действительный успех соответствует этому. Новая юридическая литература настолько неразрывно связана с предшествующей, что едва ли можно поверить в то, что между ними расположен такой важный факт, как возникновение Кодекса. Ведь, пожалуй, ни одна сторона общественной жизни Франции не была так слабо потрясена и изменена революцией, как гражданское правосудие.
Таким образом, даже в этом подтвердился разный дух наций с характерными сильными и слабыми сторонами каждой. Те, следовательно, кому надлежит осуществлять высшее руководство всеми, сделают доброе дело, если задумаются над их особыми потребностями и вместе с тем учтут те силы, на которые в них можно рассчитывать с целью достижения Великого. Именно в Германии было бы неблагоразумно делать так, чтобы развитие права происходило само по себе аналогично тому, как это происходило в Средние века и позже, откуда как раз и возникла современная практика. С другой стороны, было бы так же неблагоразумно, если бы ради достижения этой цели высшие государственные органы (прежде всего министерства юстиции) вмешивались в традиционный деловой механизм, а также в каждое дело с целью доведения его до успешного завершения. Более того, следует признать, что цель нельзя достичь ни благодаря одной лишь науке, ни благодаря одной лишь практике – она достижима лишь в том случае, когда обе будут связаны и переплетены друг с другом. Во всяком же большом государстве это могли бы осуществить только законодательные комиссии, состоящие из солидных ученых и опытных коммерсантов и связанные непрерывными и живыми отношениями с высшими судами, через которые можно было бы накапливать опыт осуществления права, встречающегося в жизни. Благодаря подобному институту осуществлялось бы осознанно и успешно то, что происходило неосознанно в предыдущие столетия. Вместе с тем этот институт (при полном отличии внешней формы) занимался бы по сути развитием права, аналогичным развитию, которое происходило в римском праве благодаря ежегодно пересматриваемым эдиктам претора. Правда, это замечание касается только такого развития права, причиной которого является присущая ему органическая сила, т.е. внутреннее развитие (§ 7). Тогда в нем можно было бы достичь многого целесообразного и удовлетворительного, что в противном случае должно было бы выпасть на долю законодательства (§ 13). То, что эта противоположность не придумана здесь произвольно, а оправдана опытом и признана в целом (если даже, возможно, и не совсем осознанно), показывает пример таких государств, как Англия и Франция, в которых право издавать законы осуществляется путем искусного взаимодействия разных властей. Ибо насколько бы ревностно эти отдельные власти ни восставали против любого ограничения их участия в этом важном праве, тем не менее у них вовсе не возникает споров относительно указанного внутреннего спокойного правотворчества, так что они спокойно предоставляют его самому себе. Только если иногда новое правовое положение вызвано особым политическим отношением, тогда оно неизбежно достается строгой форме законодательства – тем более когда право преобразуется таким всеобъемлющим и коренным образом, как это случилось в Кодексе Наполеона.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
ТОЛКОВАНИЕ ЗАКОНОВ
§ 32. Понятие толкования.
Деление на легальное и доктринальное
До сих пор содержание источников права рассматривалось как самостоятельная норма права, следовательно, как Данность. Если же это правило должно войти в жизнь, необходимо, чтобы мы со своей стороны сделали нечто для определенного восприятия его нами. Такое восприятие может привести к самым разным применениям: у ученого – к развитию науки в разных формах, у судьи – к судебным решениям и их исполнениям, у отдельных людей – к устройству своей жизни определенным образом. Своеобразие подобного особого развития не относится к нашей задаче; но в основе всего этого – как Общее – лежит определенный способ восприятия содержания источников права, и вот это Общее должно быть изложено в данной главе. То, что потребуется с нашей стороны, – это умственная деятельность, стало быть, насколько бы простым это ни казалось, занятие наукой – это начало и основа правовой науки. Мы говорили о ней выше как об одном из принципов, способствующих правотворчеству; здесь же она выступает в совершенно противоположной роли, поскольку воспринимает и доносит до сознания право, возникшее независимо от нее.
Подобное восприятие права мыслимо и необходимо в отношении всех видов источников права. Правда, в случае обычного права и научного права это занятие обладает более простым характером. Хотя и встречаются весьма существенные заблуждения относительно сути этих видов правотворчества, о чем говорилось выше. Но как только их осознают и устраняют, то само занятие не требует детальных наставлений. По-другому обстоит дело с законами, в которых именно этому занятию часто присущ весьма путаный характер. По этой причине данная глава получила особое название – толкование законов.
Толкование, заключающееся в свободе умственной деятельности, можно свести к тому, что мы должны осознать закон в его истине, т.е. в той мере, в какой познаем его истину благодаря применению в регулярном производстве. Оно необходимо для каждого закона, который должен жить, и в этой его необходимости заключается одновременно и его оправдание. Его применение, следовательно, не обусловлено совершенно случайным обстоятельством неясности закона, как полагают многие (§ 50). Правда, благодаря этому оно может быть особенно важным и результативным. Однако такое свойство закона характеризует его несовершенство, а чтобы найти выход из неудовлетворительного состояния, исходить надо из рассмотрения здорового состояния закона. С другой же стороны, названная деятельность не исключается и в случае высокой степени неясности . Напротив, мы вынуждены утверждать, что именно для судьи (согласно общему характеру его занятия) неясность закона никогда не должна быть помехой для того, чтобы иметь определенное мнение о его содержании, согласно которому принимается решение. Ибо в правовом споре даже факты могут быть весьма сомнительными, но и это не должно служить судье поводом для отказа в принятии решения. В этом отношении между обоими элементами судебного решения (правовая норма и факты) нет существенного различия. Недвусмысленное предписание французского права, следовательно, запрещающее судье отказываться от принятия решения из-за несовершенства, неясности или недостаточности закона , полностью соответствует общему характеру судейской должности. Лишь в одном случае исключена названная свободная деятельность: когда понимание самого закона становится предметом новой правовой нормы. Таким образом, если в новом законе или даже в истинном обычном праве установлено, как следует понимать прежний закон, то тем самым полностью исключается названная свободная деятельность, а прежний закон отныне должен пониматься и применяться в предписанном смысле даже теми, кто мог быть убежден в неправильности такого толкования. Новые авторы называют это (в зависимости от того, основано ли это на законе или на обычном праве) аутентичной или общепринятой интерпретацией, их вместе – легальной интерпретацией, которую они противопоставляют доктринальной, т.е. вышеописанной свободной или научной деятельности. Лежащий в основе этих специальных терминов способ представления правилен, поскольку принимает во внимание только конечную цель, т.е. содержание закона, которое следует признать. Тогда толкованием называется любое средство достижения этой цели, а на понятие распространяется вышеназванное подразделение. Если же мы взглянем на суть метода, то вынуждены будем исходить из вышеназванного понятия толкования как свободной деятельности, ибо она дана нам как общая и необходимая благодаря предназначению любого закона. Ведь каждый закон должен войти в жизнь, что вначале возможно только благодаря умственному его восприятию, а состояние, когда за каждым законом последует другой, устанавливающий его содержание, не может быть, разумеется, естественным; и даже если бы такой процесс был естественным, то все же сначала, до появления нового закона, была бы необходима названная свободная деятельность. И если теперь мы будем исходить из понятия толкования как свободной деятельности, то тогда так называемая легальная интерпретация окажется не скоординированным видом той же категории, а, скорее, чистой ее противоположностью, исключением или запрещением названной свободной деятельности в целом. И правильность такого восприятия подтверждается благодаря тому, что в нем четче всего выражается истинное и бесспорное отношение между правилом и исключением. А посему отныне под толкованием в целом будет пониматься только так называемая доктринальная интерпретация. Правда, у новых авторов отношение между правилом и исключением как раз обратное. Утверждают, что всякое толкование по своей природе является своего рода законодательством, которым могут заниматься отдельные органы или даже частные лица только в том случае, если им делегируют это высшие власти . Это утверждение связано с другими представлениями новых авторов, согласно которым толкование не остается в границах чистого, истинного восприятия, а на самом деле становится преобразованием закона; но об этом можно будет поговорить только ниже. Толкование есть искусство, а обучению этому искусству способствуют превосходные образцы старого и нового времени, которыми мы обладаем в достаточном количестве. Гораздо меньше того, что доныне изложено как теория такового. Такая недостаточность прежней теории есть дело случайное; однако важно, чтобы не возникало заблуждений относительно ценности подобной теории в целом, даже самой лучшей. Ибо это искусство, как и любое другое, невозможно передать или приобрести через правила. Но путем рассмотрения замечательных образцов мы сможем раскрыть то, в чем заключается их превосходство; а благодаря этому мы подготовим наш разум для того, чем занимаются во всяком толковании, и научимся направлять наши устремления в правильном направлении. Это и предотвращение возможных окольных путей суть то, чего мы можем надеяться добиться здесь, как в любом искусстве, благодаря теории.
И здесь снова мы должны будем затронуть важный вопрос о том, имеют ли обязательную силу предписания римского права о толковании там, где это право имеет силу. Мы ставили этот вопрос выше и ответили на него отрицательно, когда рассматривали развитие самого права (§ 27); здесь же он касается отношения отдельных людей к источникам права, и поэтому на оба вопроса, хотя они явно схожи, все же можно ответить по-разному. Правда, в этом месте еще невозможно дать исчерпывающий ответ на упомянутый вопрос. Поэтому при изложении этого учения иногда будут использоваться высказывания из римского права, но до поры до времени мы не дадим ответ на вопрос, должны ли они обладать обязательной силой закона или быть только важным авторитетом.
Задача настоящей главы состоит из двух частей: сначала рассмотреть толкование отдельно взятых законов, а затем толкование источников в целом. А так как таковые предназначены для полного овладения правом, то в них необходимо найти как Единство, так и исчерпывающее Целое. Первое требование делает необходимым устранить все противоречия, а второе – заполнить все пробелы.
§ 33. А. Толкование отдельных законов.
Основные правила толкования
Каждый закон предназначен для того, чтобы установить природу правоотношения, т.е. высказать какую-либо мысль (будь она простой или сложной), благодаря чему существование этого правоотношения будет защищено от ошибки и произвола. И если указанная цель должна быть достигнута, то эту мысль должны четко и полностью понимать те, кто соприкасается с этим правоотношением. Это происходит благодаря тому, что мысленно они ставят себя на место законодателя и искусственно воспроизводят в себе его деятельность, т.е. в своем мышлении заново создают этот закон. Этим занимается толкование, которое оттого мы можем определить как реконструкцию мысли, присущей закону . Только так можно добиться достоверного и полного понимания содержания закона и только так можно достичь цели закона.
В этом отношении толкование законов не отличается от толкования любой другой выраженной мысли (как, например, это практикуется в филологии). Своеобразие его проявляется тогда, когда мы разлагаем его на его составные части. Тогда нам следует различать в нем четыре элемента: грамматический, логический, исторический и систематический.
Предметом грамматического элемента толкования есть слово, которое содействует переходу из мышления законодателя в наше мышление. Поэтому он заключается в объяснении грамматических правил, использованных законодателем.
Логический элемент касается членения мысли, т.е. логической связи, в которой находятся друг с другом отдельные ее части.
Предметом исторического элемента является состояние, установленное правовыми нормами для данного правоотношения в момент появления данного закона. Закон должен был вмешаться в это состояние определенным образом, а этот элемент должен наглядно показать способ такого вмешательства, т.е. то новое, что было добавлено в право посредством данного закона.
Систематический элемент, наконец, касается внутренней связи, которая объединяет все институты права и правовые нормы в одно великое Единство (§ 5). Законодатель представлял себе эту связь, а также исторический элемент, и мы сможем, следовательно, полностью понять его мысль лишь тогда, когда четко уясним себе, как связан этот закон со всей правовой системой и как он должен действенно сочетаться с ней .
С помощью этих четырех элементов можно полностью понять содержание закона. Таким образом, это не четыре вида толкования, из которых можно было бы делать выбор по своему вкусу и усмотрению, а разные виды деятельности, которые должны быть объединены, для того чтобы удалось толкование. Правда, то один, то другой будет оказываться важнее и выделяться четче, но внимание всегда надо уделять всем этим направлениям, если даже во множестве отдельных случаев можно будет прямо не называть каждый из этих элементов из-за их ненужности и громоздкости, что не навредит основательности толкования. Успех же любого толкования зависит от двух условий, и в них можно соединить названные четыре элемента: во-первых, мы должны живо представлять себе ту умственную деятельность, которая породила данное отдельное выражение мысли; во-вторых, мы должны в достаточной мере представлять себе исторически-догматическое Целое, которое только и может пролить свет на это частное, и тогда мы сразу ощутим связи такового в данном контексте. Если мы примем во внимание указанные условия, то благодаря этому сократится число некоторых необычных явлений, которые могли бы легко заставить нас засомневаться в правильности нашего суждения. Ибо нередко у ученых и известных авторов мы сталкиваемся с интерпретациями почти непостижимой абсурдности, в то время как талантливые ученики, которым мы предложим тот же самый текст, попадут, возможно, в точку. Особенно убеждаешься в этом на многочисленных случаях из судебной практики, которые составляют настолько большую и поучительную часть Дигест.
Толкование каждого закона нацелено на то, чтобы именно из него можно было получить как можно больше знания о реальном праве; толкование, следовательно, должно быть, с одной стороны, индивидуальным, с другой стороны, богатым результатами . Этот успех может быть разным, а указанное различие зависит отчасти от мастерства толкователя, отчасти также от мастерства законодателя положить в основу закона достоверное знание права, т.е., с этой точки зрения, – от максимального владения правом. Таким образом, между отличным законодательством и отменным толкованием существует взаимосвязь, ибо успех одного зависит от успеха другого и гарантируется им.
§ 34. Основание закона
Итак, если задача толкования есть донесение до нашего сознания содержания закона, то все, что не является частью этого содержания (насколько бы близким оно ему ни было), выходит, строго говоря, за рамки этой задачи. К нему относится, следовательно, и понимание основания закона (ratio legis). Понятие этого основания воспринимали самым разным образом, помещая его то в прошлое, то в будущее. Согласно первому мнению, основанием считается уже существующая высшая правовая норма, последовательное осуществление которой породило данный закон. Согласно второму мнению, основанием считается результат, который должен быть достигнут благодаря закону, так что основание, с этой точки зрения, можно также назвать целью или замыслом закона. Было бы ошибкой представлять себе эти два мнения как абсолютно противоположные друг другу. Скорее, следует предположить, что законодатель постоянно представлял себе обе стороны своей идеи. Относительное же различие заключается тем не менее в том, что в отдельных законах могла преобладать то одна, то другая сторона. Здесь особое значение имеет объясненное выше различие между регулярным и аномальным правом (§ 16). В регулярном праве (Jus commune) обычно будет преобладать связь с уже существующими правовыми нормами, которые должны получить в нем более полное развитие; целью является общая цель, чтобы право осознавалось лучше и применялось увереннее. Зато в аномальном праве (Jus singulare) преобладает связь с тем, чего следует добиться в будущем: так, например, законы о запрещении ростовщичества должны предотвратить притеснение бедных должников, а все предшествовавшее есть общая максима вмешательства посредством своего рода опекунского надзора, когда из-за определенных юридических сделок ставится под угрозу благосостояние целых классов.
Знание основания закона может быть более или менее определенным. Самым достоверным оно может быть благодаря тому, что основание будет высказано в самом законе. Но даже в этом случае основание будет отделено от содержания закона, определяющего право, и его нельзя считать элементом такового. С другой же стороны, сила закона ничего не утрачивает вследствие полного незнания нами его основания; и если даже мы точно знаем, что у закона никогда не было истинного основания (о чем речь пойдет ниже), то из-за этого не уменьшается его обязательная сила. Особый вид неопределенности возникает в случае существования нескольких, одновременно существующих оснований, связь которых друг с другом может вызывать сомнения; далее, в случае известного (возможно, названного в законе) основания, но возможно не названных связующих элементов между основанием и содержанием закона, чем, пожалуй, можно объяснить и оправдать кажущееся различие между ними .
Существуют также разные степени родства основания с содержанием закона. Они могут быть связаны друг с другом простым чисто логическим отношением причины и следствия – тогда основание закона кажется идентичным его содержанию . Зато в других случаях они будут весьма далеки друг от друга . Оба случая будут различаться здесь благодаря названиям особые и общие основания (spezielle und generelle Gründe). Но эти понятия являются относительными, между ними не существует четкой границы, скорее, можно предположить весьма незаметные переходы.
Применение основания закона не вызывает сомнений и является важным, когда дело сводится к определению природы правовой нормы, содержащейся в законе, а именно является ли она абсолютной или содействующей, а также следует ли считать ее Jus commune или singulare (§ 16). Применение основания закона для толкования закона гораздо опаснее и допустимо только с величайшей осторожностью; ведь такое применение зависит, в частности, от различных степеней достоверности и родства основания, которые только что подробно были объяснены выше. Особые предписания по этому поводу могут быть даны только ниже.
Таким образом, в основаниях законов были отмечены некоторые различия: в виде связи с содержанием, в достоверности, в родстве с содержанием и в применимости. Но наряду с этими различиями существует общее – они всегда связаны с сутью самого содержания закона или же, другими словами, обладают объективным характером, выходящим за рамки мышления законодателя. Согласно этой их природе они сами по себе познаваемы каждым, и мы можем считать лишь случайностью, что в отдельных случаях они остаются скрытыми для нас. Поэтому они резко отличаются от тех фактов, которые связаны субъективно с мышлением законодателя. И если распознать основания закона (которые могут отсутствовать лишь случайно) каждый может естественно, то последние – лишь случайно. К ним относятся такие события, которые послужили поводом для закона, но могли бы привести к совершенно другим мерам . Сюда же относятся порой весьма индивидуальные и временные результаты, ради которых законодатель издавал постоянное и всеохватывающее правило . Подобным субъективным отношениям мы должны отказать даже в самом ограниченном применении (хотя мы только что разрешили использовать основания законов). Ими можно пользоваться только негативно, чтобы по ним стало заметно отсутствие какого-либо настоящего основания закона; тогда они послужат для предостережения нас от ошибочного предположения такового .
§ 35. Толкование неудовлетворительных законов.
Виды таковых и вспомогательные средства
Сформулированные принципы толкования (§ 33) могут быть достаточными для здорового состояния закона, когда его выражение представляет собой законченную мысль и отсутствуют обстоятельства, которые мешают нам признать эту мысль истинным содержанием закона. Теперь осталось представить более трудные случаи неудовлетворительных законов и одновременно назвать те вспомогательные средства, с помощью которых можно устранить эти трудности. Возможными случаями подобных неудовлетворительных законов могут быть следующие.
I. Неопределенное выражение, которое, следовательно, не дает законченной мысли.
II. Неправильное выражение, когда мысль, непосредственно в нем высказанная, отличается от истинной идеи закона.
В этих случаях заметна градация необходимости. Ибо устранение первого недостатка, если он встречается, является как не вызывающим сомнений, так и совершенно необходимым. Второй же недостаток вызывает больше сомнений и требует как минимум особой осторожности.
Но прежде чем мы представим эти случаи более подробно, необходимо упомянуть также и вспомогательные средства, которые могут быть использованы при их обработке.
Первое вспомогательное средство заключается во внутренней взаимосвязи законодательства; второе – в связи закона с его основанием; третье – во внутренней ценности содержания, вытекающего из толкования.
А. Внутренняя взаимосвязь законодательства. Она может использоваться двояко в качестве вспомогательного средства толкования неудовлетворительных законов. Во-первых, когда для толкования неудовлетворительной части закона используется другая часть того же закона, что является самым надежным способом толкования ; во-вторых, путем толкования неудовлетворительного закона по другими законам . Этот последний вид толкования будет тем достовернее, чем меньше времени будет разделять законы, следовательно, достовернее всего в том случае, когда они будут являться плодом одного и того же законодателя. Правда, другие законы, используемые для толкования, могут быть и более ранними, чем толкуемый по ним закон, но за основу должна быть взята верная предпосылка: у автора закона, подлежащего толкованию, перед глазами стояли названные ранние законы, которые, следовательно, дополняли его мысль . Наконец, законы, используемые для толкования, могут быть и новыми; но такой случай будет реже относиться к области чистого толкования. Ибо в большинстве случаев подобные новые законы будут относиться к неудовлетворительному как изменение или по меньшей мере как аутентичное толкование (§ 32), которое не является настоящим толкованием. Там, где этот метод встречается в виде чистого толкования, он основан на предпосылке, что образ мышления прежнего законодателя сохранен и в более позднем законодательстве .
В. Основание закона также может быть вспомогательным средством для толкования неудовлетворительного закона, однако не настолько безусловно, как взаимосвязь законодательства. Его применение будет, скорее, зависеть от степени достоверности, с которой мы распознаем его, и от степени его родства с содержанием (§ 34). При отсутствии одного из двух названных моментов его еще можно будет применить для устранения первого вида недостатков (неопределенность высказывания), но он менее пригоден для устранения недостатков второго вида (неправильное выражение).
С. Внутренняя ценность результата, наконец, является самым опасным среди вспомогательных средств, потому что благодаря ей толкователь легче всего может выйти за границы своего занятия и перейти в область законодателя. Поэтому это вспомогательное средство может применяться исключительно в случае неопределенности выражения (первый вид недостатков), но не для согласования выражения с мыслью.
Таким образом, и в этих вспомогательных средствах снова заметна градация, подобная градации самих недостатков. Первое средство следует применять везде безо всяких опасений; второе требует большей осторожности; третье, наконец, можно допустить только в самых узких границах.
§ 36. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение).
Неопределенное выражение
Неопределенность выражения, которая делает невозможным уяснение по нему какой-либо завершенной мысли, можно понимать двояко: как неполноту или как многозначность.
Неполнота выражения закона по своему характеру похожа на то, когда прерывают начатую речь, так что высказывание полной мысли остается незавершенным. Такой случай имеет место, например, когда закон для какой-либо сделки требует свидетелей, не устанавливая их число .
Более частым и более важным является случай многозначности, который также может встречаться в разных образах: как многозначность отдельного выражения или конструкции.
Отдельное выражение может касаться индивидуального предмета, а для этого в нем может быть употреблено название, подходящее ко многим индивидам, – случай, который чаще встречается в юридических сделках, чем в законах . Предметом его может быть также и абстрактное понятие, и в этом случае двойственность может заключаться в том, что выбранное выражение обладает совершенно разными значениями или одним узким и одним общим значением .
Также и многозначность конструкции может сделать содержание закона сомнительным, и хотя это чаще встречается в правовых сделках, чем в законах, но и в них имеются примеры таковой .
Насколько бы разнообразными ни были образы представленных здесь недостатков, у всех них есть все же общее: каждый из них мешает нам уверенно распознать полную мысль такого закона. Возникновение этого недостатка может быть вызвано неясной мыслью, или несовершенным владением речью, или даже обоими обстоятельствами одновременно. Для толкователя возникновение этого недостатка безразлично, потому что для него необходимость устранения недостатков всегда является крайней и неизбежной, ибо закон в такой форме непригоден для установления правовой нормы. Эта необходимость осознается совершенно определенно, так как такое осознание происходит чисто логически. Именно поэтому это осознание заканчивается четким пониманием природы имеющегося сомнения, но одновременно с этим в нем не заключается его устранение. Таковое следует поискать в ином месте, и вот для этого служат только что названные три класса вспомогательных средств (§ 35). Они все применимы для этого, а их различная ценность принимается во внимание лишь постольку, поскольку применять их надо один за другим.
Таким образом, сначала, если это возможно, неопределенность устраняем благодаря взаимосвязи с законодательством, и если этого средства достаточно, то всякое другое следует исключить как менее надежное и одновременно излишнее.
Во-вторых, ради достижения этой цели следует использовать основание закона, а именно особое (если это возможно) родственное содержанию закона основание (§ 35), если нам удастся доказать наличие такового. Если нет такового, то допустимо и общее основание. Если, например, содержание закона основано вообще только на принципе aequitas, что следует допускать в регулярном праве (§ 16) нового времени, то из двух возможных толкований предпочтение надо отдать тому, которое оправдывается этой aequitas .
В-третьих, наконец, неопределенность можно устранить путем сравнения внутренней ценности содержания, которое можно приписать закону благодаря первому и второму возможному толкованию. Например, если одно толкование приводит к пустому, бессмысленному содержанию, а второе – нет . Точно так же, если результат одного объяснения больше соответствует данной цели, нежели результат другого . Наконец, если одно толкование дает более мягкую, благожелательную цель, нежели другое .
§ 37. Толкование неудовлетворительных законов (продолжение).
Неправильное выражение
Второй возможный недостаток закона заключается в неправильности выражения, в котором хотя и выражена прямо определенная и годная мысль, но такая, которая отличается от истинной мысли закона. При таком внутреннем противоречии элементов закона возникает вопрос, какому из них следует отдать предпочтение. А так как выражение является просто средством, мысль же целью, то несомненно, что предпочтение следует отдать мысли и исправить выражение по ней . Принятие этого правила не вызывает трудностей, однако его применение может быть очень трудным, так как все сводится к тому, чтобы возвести предполагаемый здесь факт в достоверный.
Случаи такого вида намного менее разнообразны, нежели случаи неопределенного выражения (§ 36). Их различие касается только логического отношения выражения к мысли, ибо в выражении может быть высказано меньше или больше, нежели сама мысль. В первом случае исправление выражения происходит путем расширяющего толкования, во втором – путем ограничивающего . Оба нацелены исключительно на приведение в соответствие выражения с истинной мыслью закона. Такой подход к неправильному выражению отличается в самых важных моментах от подхода к неопределенному выражению. За основу берется предпосылка, что существует определенная мысль, связанная с несовершенным выражением. Такое отношение мы можем распознать не логически, как неопределенность, а только историческим путем, отчего его распознание само по себе является менее уверенным и вместе с тем может быть достоверным в разной степени. Эта трудность возрастает еще и вследствие того обстоятельства, что мы лишены самого краткого и самого естественного средства распознания мысли; ведь оно заключается в выражении, а именно выражение является тем, чему мы здесь не хотим верить. Кроме того, при неопределенности потребность в искусственном вспомогательном средстве была неизбежной, потому что без нее вообще не существовало ничего, что мы могли бы считать и применять как закон. Здесь же все обстоит по-другому, потому что даже неисправленное выражение представляет собой понятную и применимую мысль. Наконец, при неопределенности осознание недостатка было совершенно разным в зависимости от вспомогательного средства – здесь же оба совпадают друг с другом. Ибо мы осознаем неправильность выражения только путем сравнения его с истинной мыслью; как только мы его осознаем, то одновременно с этим найдем средство устранения найденного недостатка.
Проверим теперь по отдельности применимость трех вышеназванных вспомогательных средств (§ 35) к представленному здесь недостатку, заключающемуся в неправильном выражении.
И здесь самым безопасным средством оказывается внутренняя взаимосвязь законодательства. Пример этому можно найти в постановлении Сената, в котором дается более точное определение hereditatis petitio. Согласно ему добросовестный владелец, продавший наследственное имущество, должен был возвратить полученные от продажи деньги (pretia quae pervenissent). Под этим выражением подразумевался также и тот случай, когда он терял эти деньги от продажи, ибо однажды он их получал. Но в последующих словах того же постановления Сената делался вывод, что такой случай исключается. Таким образом, употребленное выражение толковалось ограничительно, будто речь шла не о любых полученных от продажи деньгах, а только о полученных и не потерянных . Другой пример встречается в уголовных законах. Если в нем в заключении говорится об общем наказании за определенное преступление, в то время как до этого в нем устанавливалось другое наказание за отдельный случай такого же преступления, то общее заключение закона следует толковать ограничительно благодаря исключению этого отдельного случая .
Более важно, но более сомнительно применение второго вспомогательного средства, заключающегося в том, что по основанию закона распознается действительная мысль закона, а по ней исправляется выражение. В этом отношении весьма важно различать особые и общие основания (§ 34).
Особое основание на самом деле может использоваться с указанной целью. Это вызывает меньше всего сомнений, если буквальное толкование выражения приводит к противоречию с распознанным основанием. Если, например, какое-либо правовое положение введено для предоставления привилегий определенным лицам, тогда всякое отдельное применение им во вред противоречило бы основанию, и вот это следует предотвратить путем ограничительного толкования слишком общего выражения . Поэтому если договор, поводом для которого послужил обман, случайно окажется выгодным для обманутого, то он остается действительным, хотя в выражении эдикта все подобные договоры объявляются недействительными . Если несовершеннолетний ведет процесс без куратора и выигрывает его, то процесс считается действительным . Точно так же соглашение об алиментах без участия претора считается действительным, если благодаря ему непременно улучшается положение имеющего право на содержание . Чаще встречающимися и вместе с тем более трудными являются те случаи, когда мы, исправляя выражение, не предотвращаем тем самым противоречие основанию, а устанавливаем только истинные границы применения, следовательно, предотвращаем неполное или излишнее применение. Подтверждение такого вида исправления мы должны находить прежде всего в том, что правдоподобно объясняем причину неправильного выражения – например, использовано конкретное выражение, потому что отсутствует соответствующее абстрактное выражение, или из-за большей образности, которой обладает таковое. Только благодаря этому могут быть надежно устранены сомнения в том, что мысль, вытекающая из нашего толкования, на самом деле является истинной мыслью законодателя, а не могла бы быть таковой, если быть последовательным. В этом же последнем случае нашим толкованием мы исправляли бы не выражение, а саму мысль, а то, что это не входит в полномочия толкователя, будет показано ниже (§ 50). Следующие примеры покажут более наглядно сказанное здесь. Эдикт угрожает бесчестием в случае, если вдова в период траура вновь вышла замуж. Целью было только предотвращение всех сомнений в отцовстве впоследствии рожденного ребенка. Если бы это хотели высказать более прямо и одновременно с этим сделать более точное ограничение, то потребовалось бы обширное, абстрактное положение с одновременным решением трудных вопросов (о возможной продолжительности беременности). Этого удалось избежать благодаря названию «траур» (что весьма наглядно), которое подходило для большинства случаев и одновременно с этим снимало все трудные вопросы благодаря большей длительности. Ведь встречались случаи, когда вдова рожала ребенка вскоре после смерти мужа; благодаря этому устранялись все сомнения по поводу будущих детей, а брак разрешался благодаря ограничительному толкованию эдикта. С другой стороны, встречались случаи, когда отсутствовал траур по усопшему, т.е. отсутствовал траурный период; брак, однако, был запрещен, и в этом случае эдикт имел расширительное толкование . Actio ad exhibendum обладает каждый заинтересованный (cujus interest) в предъявлении, и так, пожалуй, говорилось в эдикте. Это выражение подходило к каждому, кому могло быть выгодно увидеть вещь. Но признанная цель сводилась к тому, чтобы освободить правовые притязания от препятствий, которые могли бы возникнуть из случайных и пространственных отношений вещи. Поэтому указанное выражение благодаря толкованию было ограничено только тем интересом, который связан с правовым притязанием . Законы Двенадцати таблиц требовали для приобретения в силу давности двух лет владения для fundus и один год для всех остальных вещей. Куда же должны относиться дома? Разумеется, дословно они не подразумевались в выражении fundus. Но поскольку приобретение в силу давности охватывало вообще все предметы и с этой целью все предметы должны были делиться на две большие массы, то несомненно, что мыслью закона было: все недвижимые вещи ввиду их полной аналогичности собрать вместе, а конкретное выражение fundus было использовано лишь оттого, что отсутствовало соответствующее абстрактное выражение. Поэтому названное слово относили расширительно ко всем недвижимым предметам, следовательно, также и к домам, и такое толкование никогда, кажется, никем не оспаривалось . Правда, в некоторых законах, в которых речь идет о конкретных случаях, недвусмысленно добавляется, что таковые не следует считать просто выражением абстрактных правил; благодаря подобному указанию прямо исключается расширительное толкование . Наконец, к этому виду расширительного толкования относится предположение косвенного выражения, которое называют argumentum a contrario. Ибо правило может быть высказано в таких определенных границах, что в них будет содержаться определенная мысль, а за этими границами силу должно иметь противоположное. Например, когда претор вводил иск, начинающийся обычным выражением intra annum judicium dabo, то в этом одновременно заключался смысл post annum non dabo, и связь этого выражения с таким смыслом является бесспорным расширительным толкованием . Например, в L. Julia de vi говорилось, что претор, рассматривающий данное преступление, может передать свою юрисдикцию si proficiscatur; в этом заключалось и обратное положение, что он не может этого сделать иначе . Точно так же любое исключение из закона указывает на существование правила, без которого это исключение не имело бы смысла, является, следовательно, косвенным выражением этого правила. Таким образом, если L. Julia de adulteriis лишал уголовно осужденных женщин способности давать свидетельские показания в суде, то из этого следовало само собой, что другие женщины обладали такой способностью .
Зато общее основание закона (например, aequitas, на котором он основан) не может привести к толкованию, вследствие которого выражение будет считаться неправильным и подлежащим исправлению. Ибо такому подходу присущ характер дальнейшего развития права, отличного от толкования, потому что мы не спрашиваем о том, что содержится в мысли закона, а о том, что могло бы (если быть последовательным) быть в него включено, если бы законодатель ясно представлял себе это. К этому (в случае этого последнего утверждения) добавляется постоянно сохраняющаяся неуверенность, ибо при возникновении закона наряду с общим основанием могло действовать множество противодействующих посылок, из-за которых даже законодатель, четко понимая все отношение, мог все же воздержаться от придания закону той модификации, которая нам требуется (§ 34). И если у римских юристов мы нередко будем находить толкования подобного рода, то они не могут служить нам примером, потому что римляне, как будет показано ниже, не делали четкого различия между толкованием и дальнейшим развитием . Между прочим, сюда же относится правило, что во всяком запретительном законе всегда следует подразумевать недействительность запрещаемой в нем юридической сделки . Если бы мы попытались считать это правилом, действительным для нашего толкования, то оно противоречило бы сформулированному выше утверждению, потому что здесь высказыванию простого запрета, на общем основании целесообразности и действенности, придавалось бы большое распространение. На самом же деле указанное предписание является совершенно позитивным законом, а подразумевая его в связи с другими, запретительными фрагментами из наших сборников права, аутентичным толкованием таких фрагментов; следовательно, не предписанием и не образцом для нашего толкования.
Таким образом, если особое основание закона допустимо для исправления выражения, а общее нет, то сразу же следует напомнить о том, что между этими двумя видами оснований не существует четкой границы (§ 34). Из-за разных, почти незаметных переходов между ними возможность истинного толкования часто вызывает сомнения, а отличение такового от развития права будет вызывать трудности.
Зато не вызывает вообще никаких сомнений, что третье вышеназванное вспомогательное средство – внутренняя ценность результата (§ 35) – никогда не может применяться к распознанию и исправлению неправильного выражения. Ибо очевидно, что в этом случае будет происходить не согласование выражения с мыслью, а попытка улучшения самой мысли. Это может быть полезно только как совершенствование права, а от толкования здесь будет разве что название.
§ 38. Толкование законов Юстиниана.
Критика
Применим теперь сформулированные общие принципы толкования к законодательству Юстиниана в частности, толкование которого связано с новыми трудностями и потребует новых правил. При этом предполагается полное знание истории этого законодательства, так что речь пойдет только о применении этого знания к занятию толкованием .
Весьма своеобразное положение толкователя связано с огромной временной дистанцией между ним и возникновением законов, подлежащих толкованию. Это придает изучению римского права преимущественно научный характер. Мы лишены здесь всяких преимуществ наглядности и непосредственной уверенности, которые могли бы вытекать из жизни с народом в ту эпоху, когда возникало право, и поэтому должны попытаться как можно лучше заместить эти преимущества нашими духовными усилиями. Вследствие этого именно у толкования появляется еще одна цель помимо получения чистого результата в виде достоверных правовых норм. Мы должны попытаться воспринять переданные нам источники права со всеми их особенностями настолько полно, чтобы они заместили нам проживание в ту эпоху. Насколько бы сложной ни была эта задача сама по себе, она облегчается благодаря высокому литературному совершенству, которое мы воспринимаем в важнейших частях названных источников права.
Основой любого толкования является подлежащий толкованию текст, а установление такого текста называется критикой. Следовательно, она предшествует толкованию, однако это предшествование следует понимать только как предшествование в методе в целом, а не в каждом отдельном применении, потому что часто при отдельном применении занятие критикой может происходить только совместно с занятием толкованием. Критика бывает двух видов: дипломатической (или низшей) и высшей критикой. Задача первой заключается в надежном и полноценном сборе материала, задача второй – в установлении истинного текста в собранном материале.
Само по себе занятие критикой является таким же общим занятием, как и занятие толкованием, и ни в коей мере не ограничивается римским правом. Но так как здесь оно более важно и более сложно, нежели в других законодательствах, то я счел нужным заговорить об этом только здесь, где его можно представить в полной взаимосвязи и без обременительных повторений.
В отношении критики сначала следует упомянуть простейший случай, когда законодатель передает нам текст закона в таком виде, которому он сам приписывает общественное доверие. В таком случае, который благодаря изобретению книгопечатания стал не только возможным, но и весьма традиционным, дипломатическая критика отпадает сама по себе; кажется, что и высшую критику, если бы она пыталась утверждать наличие опечатки, также следовало бы отклонить как сопротивление воле законодателя. Однако выше было показано, что даже реальное высказывание закона может быть исправлено толкованием по его мысли (§ 37); этот метод основывается на преимуществе духа перед буквой. Но напечатанный текст по отношению к настоящему высказыванию все же следует считать буквой буквы, так что последнее главнее первого, оттого и он не может избежать подобного исправления. Правда, такой случай встречается очень редко, а поэтому в общем рассмотрении критики он не имеет большого значения .
Описанный здесь случай отнюдь не является тем, с которым мы столкнемся в источниках Юстинианова права. Каждый, пожалуй, согласится с тем, что у нас нет никакого законно переданного текста. Если бы в Болонье критические устремления глоссаторов привели бы к завершенной цели, то тогда рецепция этой Вульгаты (Vulgata) заняла бы место законного текста, хотя и вследствие этого, как только что было показано, не было бы исключено занятие высшей критикой. Однако готовой Вульгаты в таком смысле никогда не существовало, а ее рецепция, стало быть, тоже была невозможна (§ 17). Следовательно, у нас есть не что иное, как значительное число рукописей, которые сильно различаются возрастом и ценностью. Даже полная гармония таковых в одном варианте прочтения может уравнять их с законным уведомлением только благодаря фикции. На самом же деле из такой гармонии возникает лишь более высокая степень вероятности того, что перед нами исконный текст, но не уверенность. Новые авторы опасались того, что если критике предоставят господство, то практика лишится всякой уверенности, и поэтому они ее либо полностью отвергали, либо втискивали в произвольно узкие границы . Эта боязнь пытается уберечь данный текст от опасности произвольных отклонений. Но она ничтожна вследствие того, что Данность, которую она пытается уберечь, вообще не существует. Если взглянуть на то, что они понимают под таковой, то обнаруживаешь как разные, так и неясные представления. Вульгата, или Болонская рецензия, могла бы считаться таковой, если бы она была завершена. Гармония всех сохранившихся рукописей дает определенное представление, но не право на отказ от критики; однако они подразумевают и не ее. Ибо до сих пор в случаях спорной критики почти никогда не предпринимались хотя бы попытки познать эту гармонию, или же борьба с критикой основывалась главным образом на страхе, что мнения, ставшие традиционными в судах, могут быть разрушены более глубокими исследованиями, причем именно сравнение рукописей было особо опасным. Если же относиться с почтением к положениям данного текста (который должен быть неприкосновенным), то не остается ничего иного, как считать им тот текст, который есть у многих, потому что он имеется в самых распространенных изданиях, которыми, пожалуй, могли бы считаться издания Готофреда . Но такое неуверенное и такое произвольно принятое представление не может притязать на серьезное отношение к себе.
§ 39. Толкование законов Юстиниана.
Критика (продолжение)
Итак, если благодаря этим основаниям нам удалось заявить право на критику, то далее следует сформулировать правила этого метода. Дипломатическая критика должна собирать рукописный материал, а после изучения рукописей упорядочивать его по возрасту и ценности. Кроме того, она должна поддерживать чистоту всего реципированного Канона путем исключения всех чужеродных частей (§ 17), которые, согласно устройству большинства новейших изданий, могут легко быть причислены к нему по оплошности . Занятие высшей критикой распадается на две части: переработка переданных нам благодаря дипломатической критике рукописных материалов и их исправление. Следовательно, сначала, согласно первой части, она должна сформировать текст путем свободного выбора из рукописного материала. Разумеется, при этом она должна учитывать правдоподобность, которая может последовать из количества и ценности рукописей одного из нескольких вариантов прочтения. И все же она остается свободной в выборе, не будучи связанной с учетом какого-либо одного класса рукописей (например, Вульгаты); ведь такая свобода всегда была общепризнанной даже в очень важных применениях и даже теми, кто в общей теории решительно высказывался против применения критики. Ибо в Дигестах имеется немалое число фрагментов, которые во Флорентийском тексте не имеют смысла вследствие пропусков, зато в других рукописях представлен полный текст несомненной подлинности; имеется также множество фрагментов, в которых встречается совершенно противоположное . Мне неизвестен также ни один автор, который в своем критическом ригоризме зашел бы так далеко, что отвергал бы эти двойные улучшения; и все же из всех вышеназванных произвольных ограничений мнению, пытающемуся приписать Болонскому тексту исключительное господство, более всего присуща историческая видимость. В наших ходовых изданиях, правда, мы не замечаем этой двойной беды, потому что в них были включены упомянутые исправления. И на этом примере весьма наглядно проявляется то, что признание определенного текста никогда не становилось общепризнанным мнением, схожим с признанием стольких многих и важных правовых положений (§ 20). К этой первой части занятия высшей критикой относится, наконец, и пунктуация, благодаря которой устанавливается логическая структура фрагмента, которую можно было бы считать и толкованием (согласно ее сути), хотя по своей форме она совпадает с занятием критика. Странно, но некоторые считали изменение обычной пунктуации своего рода эмендацией . Однако представление об обычной пунктуации является таким же ничтожным и пустым, как и представление об обычном тексте вообще. На самом же деле рукописи не дают нам почти ничего, кроме непрерывных рядов букв, а то, как мы разобьем их на слова и эти слова выделим в предложения, полностью зависит от нашего понимания. Единичные и робкие попытки расстановки знаков препинания в некоторых рукописях могут вообще не приниматься во внимание.
Осталось рассмотреть вторую часть занятия высшей критикой, заключающуюся в исправлении рукописного текста, т.е. в эмендации посредством конъектуры . Такая конъектурная критика является, собственно, тем, что вообще породило такое большое беспокойство по поводу критического подхода к текстам наших источников. Не следует отрицать также и того, что начиная с XVI в. подобная критика практиковалась некоторыми произвольно и даже легкомысленно, особенно французами и голландцами. Разумеется, я не собираюсь поддерживать такое злоупотребление, но из-за этого мы не должны ни отказываться, ни ограничивать произвольными условиями такое важное, даже безусловно необходимое право на ее верное применение .
Оба названных здесь применения высшей критики (для выбора из рукописных текстов и для их исправления) имеют явное сходство с обоими видами толкования неудовлетворительных законов: со случаями с неопределенным выражением и с неправильным выражением (§ 35–37). Таким образом, если мы спросим здесь о средствах распознания подлинного текста, который нам необходимо установить, то в качестве первого и самого важного средства признаем внутреннюю необходимость, вытекающую из связности самого фрагмента. Но таковую нельзя предполагать по общим понятиям, а только по особому литературному характеру фрагмента, которого касается критика, или по классу фрагментов, к которому относится этот отдельный фрагмент. Поэтому при таком виде критики правила едва ли окажутся полезными; главное заключается в критическом подходе, выработанном благодаря непрерывному изучению источников, и в осмотрительном, недоверчивом чувстве истины. Аналогичный подход заключается в сравнении сомнительного фрагмента из закона с другими фрагментами, однако такое сравнение может придать уверенности при исправлении лишь в той мере, в какой между обоими фрагментами будет иметься более тесное родство. Обоснованное таким образом исправление может получить еще одно – скорее, внешнее – подтверждение в том случае, если нам удастся правдоподобно объяснить, каким образом текст, который мы считаем неправильным, возник у переписчиков истинного текста. Во-первых, это можно сделать с помощью аналогии. Ибо существуют определенные ошибки, которые встречаются часто и однообразно, поэтому само предположение таковых привносит определенную правдоподобность. Сюда относится частое смешение определенных букв между собой; кроме того, пропуск буквы, если такая же буква прямо предшествовала пропущенной, следовательно, когда мы пытаемся восстановить пропущенную букву (геминация); наконец, перескакивание с одной строки на другую или перестановка строк оригинала рукописи, которую переписывал переписчик, но такое предположение вызывает намного больше сомнений. Во-вторых, правдоподобно объяснить возникновение неправильного текста можно в том случае, когда один из нескольких вариантов прочтения понять труднее, нежели другие, так что переписчики отбросили истинный текст, потому что не понимали его. Наконец, это можно объяснить тем, что во время возникновения копий произошло изменение самого права, так что действовавшее тогда право включили в копии . Зато следует отвергнуть такое объяснение ошибки, которое основывается на предположении сокращений в первоисточниках, которые якобы затем неправильно расшифровали переписчики. А так как Юстиниан строго запретил использовать сокращения в копиях своих законов , то лишь некоторые по оплошности могли, естественно, попасть в копии, но их недостаточно для обоснования какой-либо правдоподобности в отдельных случаях.
§ 40. Толкование законов Юстиниана.
Отдельные фрагменты
При толковании правил, характерных для законодательства Юстиниана, надо помнить о том, что они относятся только к двум самым большим и самым важным частям этого законодательства: к Дигестам и к Кодексу. Каждый из этих двух сборников права образует одно большое Целое, состоящее из множества исторически разных и отдельных распознаваемых элементов. Рассмотрим теперь, как следует подходить к этим элементам по отдельности и как они связаны с Целым, к которому относятся.
При толковании отдельных фрагментов следует использовать прежде всего все исторические особенности таковых, т.е. все, что мы знаем из надписей вверху и внизу страницы об эпохе, авторе, поводе этих фрагментов, а также о совершенно отличном Целом, к которому они, возможно, изначально относились . Кроме того, для толкования путем сравнения нам дан богатейший материал не только в виде других фрагментов из законодательства Юстиниана, но и всех ранних и поздних источников права; ведь вышеназванные границы реципированного Канона (§ 17) никоим образом не могут ограничить нас в научном применении названного богатства.
Далее, в этом отношении важно большое отличие названных частей, согласно которому мы можем предположить два класса таковых. Первый и самый многочисленный класс охватывает все Дигесты, а в Кодексе – рескрипты. Они являются, согласно их главному предназначению, свидетельствами существовавшего в то время права и обладают в этом отношении научным характером, в них преобладает систематический элемент толкования (§ 33). Но здесь следует предостеречь от двойного неправильного применения, которое могло бы последовать из признания этого характера. Ибо, во-первых, рескрипты отнюдь не придерживались строго этих границ, напротив, они даже слегка способствовали дальнейшему развитию права (§ 24); ведь даже научным работам древних юристов не чуждо это развитие, хотя и в меньшей мере, нежели рескриптам (§ 14, 19), что обнаружится четче при характеристике способа их толкования. Во-вторых, было бы полной ошибкой, если бы вышеизложенные основные принципы толкования законов не захотели применять к рескриптам в Кодексе и ко всем Дигестам лишь по той причине, что изначально эти источники не были законами; ведь названные принципы по своей внутренней сути применимы ко всякой другой форме юридической мысли, как и к законам, хотя развитие таковых было изначально необходимо ради толкования законов. Поэтому и я до сих пор выбирал поясняющие примеры толкования без учета того, был ли присущ изначально характер закона фрагментам, подлежащим толкованию, или нет. Вторым классом элементов больших сборников права является класс изначальных законов, к которым относятся только эдикты из Кодекса. В них преобладает исторический элемент толкования (§ 33) в такой же мере, как в первых преобладал систематический . Совершенно аналогичным характером обладают новеллы, которые вовсе не являются частью большего Целого, а являются отдельно существующими законами.
§ 41. Толкование законов Юстиниана.
Отдельные фрагменты в связи с компиляцией
Далее необходимо установить, что следует для толкования отдельных фрагментов из их связи с компиляцией, к которой они принадлежат как к Целому.
Во-первых, благодаря этой связи вспомогательное средство толкования неудовлетворительных законов, заключающееся во взаимосвязи этого закона с самим собой (§ 35), приобретает совершенно иное значение и важность. А так как теперь все Дигесты следует считать Одним большим Законом Юстиниана (а также и весь Кодекс), то вследствие этого названное вспомогательное средство приобретает чрезвычайно большое и хорошо обоснованное распространение .
Далее, новое средство толкования возникает благодаря тому, что отдельный фрагмент включен именно в этот определенный титул. А так как каждый титул Дигест и Кодекса отличается от всех остальных своим отдельным институтом права, к которому он относится, то из этого своеобразного предмета такового можно сделать хорошо обоснованный вывод о сомнительном смысле отдельного, в нем содержащегося фрагмента. Только при этом не следует упускать из виду того, что некоторые фрагменты могли включаться в совершенно неподходящие титулы по оплошности и только по видимости внешнего родства, а в этом случае указанное правило толкования не должно иметь силы . Но и в обычных случаях этому правилу придавали бы преувеличенное распространение, если бы пытались ограничить каждый фрагмент особым предметом их титула, потому что в них, даже без оплошности компиляторов, наряду с ним могло содержаться еще нечто совершенно другое, даже еще более важное. Подобное средство толкования можно было бы попытаться усмотреть в порядке, в котором расположены относительно друг друга отдельные фрагменты одного титула, если бы этот порядок определялся их содержанием. В Кодексе отдельные фрагменты каждого титула явно расположены в хронологическом порядке. В Дигестах господствует хотя и не хронологический порядок, но, пожалуй, как правило, тоже внешний порядок, благодаря чему также исключается любое его использование для толкования. Лишь в исключительных случаях место, занимаемое фрагментом в титуле, определяется его содержанием, и тогда таковой можно использовать и для толкования .
Наконец, чрезвычайно важны те изменения, которым подверглись бесчисленные фрагменты при их включении в компиляции. Эти изменения могут быть трех видов.
Первый и самый непосредственный вид заключается в том, что некоторые фрагменты при их включении в компиляции были частично перефразированы, и этот метод обычно называют интерполяцией или Emblema Triboniani. Некоторые из таких интерполяций можно доказать с большой долей уверенности , значительно большее число их можно утверждать лишь с некоторой уверенностью, или же они бывают вообще скрыты от нас. Юстиниан прямо разрешил издателям компиляций подобные интерполяции, даже издал распоряжение по этому поводу, а совершенно естественная цель этого заключалась в том, чтобы древние фрагменты, отдельные выражения которых больше не соответствовали действующему праву, посредством изменения были сделаны пригодными для включения их в сборники права . Отсюда следует важное правило, что в целях критики текста сравнение с доюстиниановыми источниками права может быть разрешено лишь весьма ограниченно, например лишь в тех случаях, в которых можно показать, что в них точно не происходило изменение права, т.е. не было повода для интерполяции.
Второй, менее явный вид изменений заключается в том, что отдельные выражения некоторых фрагментов в связи с компиляцией приобрели иное значение, отличное от того, которое вкладывали в него исконные авторы. Благодаря этому фрагменты стали пригодными для компиляции и отпала необходимость в перефразировании. Не вызывающий сомнений пример имеется в учении о сервитутах. Согласно древнему праву они приобретались посредством in jure cessio, поэтому древние юристы очень часто говорили о cessio в случае сервитутов.
Во времена Юстиниана in jure cessio полностью исчезла; но выражение cessio могло употребляться и в общем значении передачи без учета используемой при этом формы, а поэтому во многих фрагментах его оставили без изменений, совершенно правильно ожидая, что отныне оно будет пониматься каждым в этом общем значении . Еще более важным и чаще встречающимся является случай, когда не отдельное выражение, а само решение юридического вопроса остается без изменений, но в компиляции подразумевается в другой взаимосвязи и сводить его надо к другому основанию, нежели у древних юристов, так что хотя решение и там, и тут является одинаково верным, но получено разными способами . Толкование, основанное на предполагаемом изменении второго вида, удачно называется duplex interpretatio.
Наконец, существует третий вид изменений, схожий со вторым, с тем лишь отличием, что он касается не отдельных изменений правовых положений, а всего внутреннего построения компиляции. Я отношу сюда совершенно новое и очень важное положение, которое многочисленные рескрипты приобрели благодаря их включению в Кодекс. С самого начала рескрипты должны были иметь силу закона, но только для отдельного случая, по поводу которого они издавались, а не для других подобных случаев (§ 24). В компиляции они приобрели как раз противоположную силу. Они больше ничего не значат для отдельного юридического случая, послужившего для них основанием, потому что во времена Юстиниана он был давно забыт; зато правовые нормы, конкретно высказанные в них, отныне возводились в ранг общих законов. Мы могли бы предположить такое новое значение рескриптов уже по их включению в Кодекс, потому что таковое не могло иметь никакой другой мыслимой цели; Юстиниан же придал им таковое посредством прямых заявлений . Таким образом, здесь задача заключается в нахождении общего правила, высказанного в решении по отдельному случаю, что происходит благодаря соблюдению верной меры при выделении конкретной ситуации, потому что при этом можно сделать слишком много или слишком мало . Иногда не будет удаваться с полной уверенностью установить, что же следует отнести к случайным, чуждым правовой норме обстоятельствам данного отдельного случая. Этот способ существенно отличается от расширительного толкования закона путем сравнения с его основанием (§ 37). Ибо с помощью последнего должно происходить исправление слишком ограниченного, т.е. неправильного выражения; при названном подходе к рескриптам ничего не следует исправлять – надо просто правильно установить правило, высказанное в этом индивидуальном применении . При таком толковании рескриптов вышеизложенное argumentum a contrario (§ 37) является более опасным, нежели в любом другом случае толкования, потому что здесь будет нелегко полностью устранить сомнения в том, а не относится ли часть рескрипта, в которой, как кажется, имеется скрытое противоречие, все же к случайным условиям отдельного правового случая .
§ 42. В. Толкование источников права в целом.
Расхождение
До сих пор речь шла о толковании отдельных законов. Однако совокупность вышеназванных источников права (§ 17–21) образует одно Целое, которое предназначено для решения любой задачи, встречающейся в области права. Чтобы оно было пригодно для этой цели, нам необходимо выдвинуть два требования к нему: Единство и Полнота. Здесь же мы не можем ограничиться одними только законами, скорее, здесь должны быть учтены все виды источников права. Но и в этом случае (как при толковании отдельных законов) сначала следует указать основы регулярного метода, а затем вспомогательные средства для случаев неудовлетворительного состояния.
Регулярный метод заключается в создании правовой системы из совокупности источников. По своей сути она подобна конструкции отдельных правоотношений и институтов права (§ 4, 5), с той лишь разницей, что эта конструкция создается здесь в бóльшем размере. Основание закона, которое выше было рассмотрено в связи с отдельными законами (§ 34), приобретает в этой большой взаимосвязи более важное значение и большую действенность, а органическая образующая сила правовой науки (§ 14) проявляется здесь в наибольшем распространении. Источники в совокупности и особенно та их часть, которую мы называем Юстиниановым Corpus Juris, может рассматриваться с этой точки зрения как Один Закон, так что правило толкования отдельного закона по нему самому (§ 35) становится в определенной степени применимым и к нему. Здесь, следовательно, особо важное значение имеет однородность отдельных фрагментов, полное овладение которыми связано с особыми трудностями ввиду объема и разнообразия названных источников .
Неудовлетворительное состояние названного Целого, которое можно сравнить с недостатками отдельных законов (§ 35), относится к выдвинутым выше требованиям. Если нет единства, то нам следует устранять противоречие, если нет полноты, то нам следует восполнять пробел. И то, и другое, собственно говоря, можно свести к одному общему основному понятию. Ибо тем, к чему мы стремимся, везде будет восстановление Единства: негативного – путем устранения противоречий; позитивного – путем восполнения пробелов.
Случай внутреннего противоречия между отдельными частями источников похож на случай с неопределенным выражением в отдельных законах (§ 35, 36). Оба недостатка совпадают в том, что распознать их можно чисто логическим путем, что необходима помощь как таковая и что ее следует искать другим, нелогическим путем (здесь – с помощью исторических средств). Самый общий принцип сводится к превращению противоречия, если это возможно, в простую видимость, следовательно, к объединению мнимо противоречивого. Если такое объединение не удается, то применяются следующие правила.
Противоречие может встречаться либо в рамках наших совокупных источников (§ 17–20), либо только с учетом гипотетически добавляющихся к ним источников (§ 21).
В Германии совокупные источники состоят из законов Юстиниана, канонического права, имперских законов и возникшего научным путем обычного права или судебной практики. Если здесь встречается неразрешимое противоречие, то силу имеет правило, что предпочтение следует отдавать новому источнику. Это правило основано на том, что противоречие названного здесь вида относится к поступательному развитию права, так что создание новой правовой нормы связано с действительным уничтожением старой. Итак, если мы ищем норму для современного состояния права, то ее можно взять только из еще существующих, но не из уже уничтоженных . Это основание дает одновременно естественное ограничение упомянутого правила. Ибо если наряду со старым правилом существовало исключение из него, то само упразднение необязательно должно распространяться на исключение; скорее всего, исключение будет существовать наряду с новым правилом, если оно не будет упразднено отдельно .
Главное правило применяется следующим образом: прежде всего к действительной судебной практике как к самой последней переработке ранее существовавших источников права; затем следует применение к имперским законам: далее, к каноническому праву; наконец, к римскому праву. Положение двух последних требует более подробного пояснения.
Очень много спорят о том, превосходит ли каноническое право (в вопросах частного права) по значению римское. Не вызывает сомнений, правда, что и в этом случае в первую очередь следовало бы попытаться произвести объединение. Если же такое объединение не удается (потому что явно прослеживается намерение изменения), высказывали такое утверждение. Оба права, говорят, действительны не в силу собственной действительности, а благодаря рецепции; они были восприняты нами в одно и то же время, следовательно, являются для нас одновременными, ни у одного из них нет законного преимущества перед другим, а при каждом отдельном противоречии предпочтение может быть связано только с особой судебной практикой . Однако каноническое право относится к римскому в частноправовых вопросах как новеллы (особенно папские декреталии, которые и вызывают основной конфликт). И в этом отношении оба права действительно были реципированы в Болонье, а когда появились декреталии, сначала порознь, а затем в наших собраниях, то рецепция уже свершилась, а названные декреталии на самом деле добавились как новые, изменяющие законы. В Германии, правда, рецепция канонического права (с самого начала всего и полного) происходила одновременно с рецепцией римского; однако она происходила в том же духе, что и в Болонье, ведь оттуда были восприняты границы совокупности римских источников (§ 17). Этот процесс мог бы в крайнем случае вызывать сомнения, если бы каноническое право было принято в Италии как закон, а Германия его вообще не приняла бы; однако в Германии в период рецепции авторитет Папы и издаваемого им права был таким же большим, как и в Италии, так что указанное отношение между обоими видами права в Германии было признано не только из-за авторитета Болоньи, но и по тем же причинам, что и в Болонье. Отсюда следует, что в частноправовых вопросах каноническое право, как правило, имеет преимущество перед римским. Исключение из этого правила может быть обосновано либо только особой судебной практикой, либо (в евангелических странах) противоречием канонического положения частного права евангелическому церковному праву. Кроме того, такой же результат (вследствие подобного исключения) может возникать вследствие вышеназванного предпочтения имперских законов перед каноническим правом, а именно если имперские законы не признают отдельное положение канонического права и вследствие этого принимают противное римское правило .
§ 43. Толкование источников права в целом.
Расхождение (продолжение)
Важнее – и труднее в обработке – расхождение между отдельными частями законодательства Юстиниана. Оно широко распространено, а мнения новых авторов по этому поводу очень сильно отличаются друг от друга .
Необходимо прежде всего отличать новеллы от трех сборников права. Новеллы как отдельные законы предназначались для постепенного изменения и развития права; законодатель никогда не собирал их в одном собрании. Поэтому в случае расхождения предпочтение следует отдавать новелле не только перед тремя сборниками права, но и перед любой другой, более древней новеллой . Да и предположение расхождения вызывает здесь меньше опасений, следовательно, попытка объединения здесь менее необходима, чем в сборниках права, потому что как раз предназначением новелл было изменение права. У нас, правда, все новеллы были реципированы одновременно со сборниками права, и можно было бы предположить, что из-за этого новеллы снова утрачивали бы естественное превосходство, полагавшееся им как новым законам . Однако названная рецепция происходила все же в духе Юстиниана, как завещанных им законов, следовательно, с той действительностью таковых, которая установилась сама собой в конце его долгого правления. Ведь тогда новеллы успели уничтожить противоречащее им прежнее право, следовательно, нам совершенно безразлично, что мы заимствовали новеллы одновременно с более ранним правом.
Сначала в отношении трех сборников права необходимо сформулировать общую точку зрения, исходя из которой можно будет найти особые правила для случаев расхождений. Бесспорно, сам Юстиниан хотел, чтобы они считались одним взаимосвязанным Целым, а именно настоящим сборником права, другими словами, научным трудом, чтобы исключительно по нему можно было решить любое судебное дело и чтобы он был достаточен для этой цели . Эту цель следовало достичь путем такой выборки из огромного количества существующего правового материала, чтобы выбранные части в их исторической форме можно было соединить в новое Целое. В этой новой правовой конструкции Дигесты были главной частью – единственно ясной самой по себе и вместе с тем достаточной для применения, к которой примыкали две другие части как выдержки или как дополнение. Однако такое положение Дигест не давало повода для того, чтобы отдавать предпочтение их содержанию по сравнению с содержанием других частей. Некоторые утверждали в отношении Институций, что они должны были бы быть важнее других, как труд, созданный самим Юстинианом; другие – что они должны были бы быть менее важными как простые выдержки из Дигест (и то, и другое неправильно). Здесь вообще не рассматривается вопрос об их участи в качестве учебника в юридических школах. Как элемент законодательства, они составляют отдельную Конституцию Юстиниана , а в этом отношении ее не следует считать ни более важной, ни менее важной, нежели большие сборники права. Ниже мы еще вернемся к случаю возможного конфликта. Наконец, некоторые утверждали общее предпочтение Кодексу перед остальными частями, схожее с предпочтением новелл, потому что этот наш современный Кодекс приобрел силу закона на один год позже, нежели Институции и Дигесты. Поэтому в случае конфликта отдельных фрагментов предпочтительным должен быть Кодекс. Но из этого последовал бы следующий странный результат. Первый Кодекс (точно совпадающий с нашим новым в своей самой большой части) появился в 529 г. Когда затем в 533 г. были опубликованы Институции и Дигесты, то они упразднили в Кодексе все противоречивые фрагменты. Напоследок в 534 г. появился новый Кодекс, который, следовательно, должен был бы упразднять Институции и Дигесты, а благодаря этому восстанавливал бы именно те фрагменты первого Кодекса, которые год назад были упразднены. Юстиниан ни в коем случае не хотел вызвать такой легкомысленной смены права . Он даже не мог подумать об упразднении такого рода, потому что полагал полную гармонию, а не расхождение между этими сборниками права. Единственными фрагментами нового Кодекса, которые мы могли бы считать упраздняющими, не будучи вынужденными предполагать названную бессмысленную смену права и не противореча предполагаемой Юстинианом гармонии, являются те немногие, которые появились между вступлением в законную силу Дигест (30 декабря 533 г.) и опубликованием Кодекса (17 декабря 534 г.), т.е. в промежуток длиной менее года . То, что они должны быть более важными, чем право Дигест, не вызывает сомнений, но это их преимущество следует и из другого, более решительного основания, которое мы рассмотрим подробнее ниже, а поэтому нет необходимости использовать для этого более позднее опубликование Кодекса, в котором они содержатся. Итак, если мы резюмируем кратко общий принцип подхода к трем сборникам права, то получим следующее: им предопределено быть одним большим взаимосвязанным трудом, их не совсем одновременное опубликование не оказывает никакого влияния, и мы можем так подходить к ним, не опасаясь ошибки, будто они были опубликованы одновременно . Из этого принципа надо вывести теперь особые правила подхода к отдельным расхождениям, с которыми мы можем столкнуться в этих трех сборниках права.
§ 44. Толкование источников права в целом.
Расхождение (продолжение)
Особую силу и значение в этом случае приобретает прежде всего общее правило: превратить противоречие путем объединения, если это возможно, в простую видимость (§ 42). Во-первых, потому что эти три сборника права представляют собой один научный труд, в котором, следовательно, единство мысли как таковое следует считать естественным состоянием; во-вторых, потому что Юстиниан настойчиво утверждает, что в нем нет расхождений, а если нам покажется, что таковые есть, то следует просто присмотреться более внимательно (subtili animo), и мы обнаружим скрытое основание объединения . Эта рекомендация чрезвычайно важна, потому что благодаря ей полностью оправдывается слегка искусственный способ объединения; разумеется, способ не полностью произвольный, ведь мы привносим различия извне, для чего отсутствует всякий повод как в самих противоречивых фрагментах, так и в других частях законодательства .
Подобное объединение возможно двумя различными путями: систематическим и историческим. Оба пути допустимы сами по себе, однако второй следует использовать только там, где первый не может привести к цели.
Систематическое объединение может осуществляться благодаря тому, что каждый из противоречивых фрагментов получает особые условия применения, т.е. своеобразную область господства; либо благодаря тому, что сферу действия правила (в зависимости от разных условий) мы разделим на две одинаковые половины; либо благодаря тому, что будем считать один фрагмент правилом, к которому второй будет относиться просто как исключение. Оно может осуществляться также и благодаря тому, что оба фрагмента мы будем понимать как одно целое, так что один фрагмент будет дополнять другой, т.е. один будет точнее определять и ограничивать кажущуюся универсальность другого . Следующие примеры применения сделают этот способ более наглядным. Во многих фрагментах приобретение в силу давности объявляется возможным, если владелец предполагал наличие правооснования, хотя оно и отсутствует ; в других фрагментах в этом случае приобретение в силу давности объявляется невозможным . Примирение заключается в том, что приобретение в силу давности возможно, когда можно доказать вероятную причину указанного заблуждения, в противном случае – нет . Во многих фрагментах говорится, что между супругами купля-продажа как таковая недействительна, если продажная цена установлена выше или ниже истинной стоимости ; в других фрагментах вся эта недействительность ограничивается случаем, когда подобная купля-продажа совершается с целью способствования дарению; зато если купля-продажа осуществляется независимо от этой побочной цели, то купля-продажа действительна, а недействительно лишь дарение денег, выражающееся в установлении цены . Таким образом, в основу этого метода положено правильное мнение, что правило своей неопределенной широтой высказывания не исключает ограничение, выраженное в более подробных определениях или исключениях; оно исключает подобное ограничение только посредством его прямого отрицания. В приведенных здесь фрагментах сами древние юристы намекали на такой способ. Особое внимание при этом следует уделить своеобразному характеру правил или формул, созданных научным путем древними юристами (§ 14). Таким образом, если два противоречивых фрагмента представляют собой противоположность подобной формулы конкретному положению, то почти всегда мы должны будем отдать предпочтение последнему. Абсолютно в этом духе поступает Африкан (сн. f); еще более важное и наглядное применение этого основного принципа показано в другом месте (Приложение VIII, п. VIII). Историческое объединение осуществляется благодаря предположению, что в одном из противоречивых фрагментов содержится истинное и прочное положение законодательства, а в другом – просто исторический материал. Этот способ приобрел дурную репутацию благодаря некоторым авторам, поскольку они его недопоняли и стали применять. Они считали решающей простую временную последовательность и повсюду стали полагать, что новый фрагмент (из императора или юриста) более важен, нежели старый. Такой – пусть и простой и удобный – подход не оправдывается даже общим планом сборников права; абсолютно определенно такому подходу противоречит сам Юстиниан, заявляя именно в отношении Дигест, что каждый включенный фрагмент должен считаться императорским законом, автором которого является он сам . Зато историческое объединение можно полностью оправдать, если включение древнего фрагмента удается подтвердить правдоподобной исторической надобностью; тогда он ставится после нового, но не потому, что он более древний, а потому, что его назначением не было прямое применение . Подобная историческая надобность может быть двоякой. Во-первых, из-за правоотношений, уже существовавших на момент компиляции, вследствие чего они должны были разрешаться еще по прежним законам . Во-вторых, – что более важно и допускает более широкое применение – потому, что новый, единственно действительный фрагмент должен был стать более понятным благодаря фрагментам из прежнего права. При этом, следовательно, предполагается, что древние фрагменты включались с целью ознакомления с историей права (это казалось необходимым для пояснения нового фрагмента).
Правильность этого последнего предположения полностью подтверждается следующими обстоятельствами. Во-первых, построением сборников права, состоящих из исторического материала, постепенно возникшего на протяжении столетий, по которому должно прослеживаться развитие положений права, хотя в написанном заново труде это можно было бы, пожалуй, и опустить. Во-вторых, тщательным сохранением исторических названий каждого фрагмента, что можно объяснить только одной надобностью – объяснить Действующее Прежним. В-третьих, таким множеством новых, изменяющих конституций, которые едва ли можно понять, не сравнив их с прежним правом, которое они изменяли. Наконец, особенностями Институций в частности. В них не должно было содержаться ничего устаревшего , тем не менее в них следовало показывать историческое развитие , что в некоторых учениях было сделано очень подробно . Благодаря этому все становится понятно: не следовало затрагивать исчезнувшие институты (как манципация и строгий брак), однако историческое развитие еще существующих должно было присутствовать, так как без этого невозможно было понять их новейшую форму. И если это настолько понятно в Институциях, что само по себе естественно, то как можем мы сомневаться в применении всего этого в отношении Дигест и Кодекса, а также в отношении связи этих трех сборников права между собой? Исходя из этой точки зрения исчезают все возражения, которые выдвигались против нашего предположения. Юстиниан, говорят, заявлял, что каждый фрагмент должен рассматриваться так, будто автором его является он сам (сн. 1 на с. 426); но наряду с этим может быть так, что кое-что предназначалось не для прямого применения, а для исторического пояснения. Далее, не следовало включать ничего устаревшего (как это следовало понимать, мы только что объяснили на примере Институций). Наконец, в сборниках права нет никаких расхождений ; однако нет никакого расхождения в том, что два фрагмента отличающегося содержания включены лишь для того, чтобы один из них пояснял исторически другой. Итак, насколько бы безопасным ни было историческое объединение (согласно этим основаниям), применять его следует лишь в том случае, если неприменимо систематическое . Эта важность систематического объединения естественно следует из того, что сборники права предназначены для практического применения, отчего и о каждом их элементе следует полагать, что он предназначен для непосредственного применения (если это предположение не будет опровергнуто особыми основаниями, которыми здесь являются неизбежные противоречия с другими фрагментами).
Самым важным и одновременно самым сложным является установление условий исторического объединения. Ибо случай, в котором нам дается прямо-таки часть истории права в контексте, как это было показано выше на примере из Институций (сн. о), является самым редким. Напротив, почти всегда такое объединение необходимо подготовить посредством определенного искусственного процесса. Почему мы сможем уверенно установить, что перед нами именно такой случай? Тут действует следующее правило. Если встречаются два противоречивых фрагмента из разных эпох, то может случиться так, что это различие содержания доказуемо вызвано именно отличием в возрасте, потому что на самом деле произошло изменение права либо в промежуток времени между обоими фрагментами , либо, что встречается еще чаще, благодаря именно новому фрагменту, если ему присущ характер изменяющего закона. В подобных случаях действительно обосновано историческое объединение, так как мы можем определенно утверждать, что авторы обоих фрагментов, если бы они писали в одно и то же время, высказали бы совпадающие мнения. Стало быть, мы можем считать более старый фрагмент просто материалом, комментирующим новый с позиции истории права . При этом совершенно безразлично, сделали ли это компиляторы умышленно (что, разумеется, никогда не будет строго доказуемо) или же включили этот старый фрагмент по оплошности. Ибо даже в этом последнем случае подобное объединение произойдет в духе компиляции, а наш способ полностью оправдывается характером и назначением таковой . В отличие от описанного здесь случая от исторического объединения следовало бы отказаться в следующих случаях. Во-первых, когда оба фрагмента (если нам известно) появились в одно и то же время, что почти всегда придется предполагать, если два фрагмента из Пандектов принадлежат одному автору или двум, жившим в одно и то же время, поскольку нам слабо известна хронология отдельных сочинений. Во-вторых, когда фрагменты хотя и появились не в одно и то же время, но так, что это временное различие не может быть основанием отличного содержания, потому что они могли бы быть точно такими же разными, если бы появились в одно и то же время. Например, это следует предполагать в случае таких спорных вопросов, спор вокруг которых длился у римских юристов столетиями; и если подобный вопрос просочился даже в Дигесты, то совершенно безразлично, является ли автором одного фрагмента Юлиан, а второго Модестин, ибо даже современники спорили друг с другом так же. В подобных случаях древний фрагмент не является свидетельством древнего права, следовательно, его включение могло не иметь исторической надобности, а поэтому следует отказаться от исторического объединения, ибо его можно обосновать не различием в возрасте, а только исторической надобностью, которую следует выводить только из доказуемого развития права. Именно поэтому от исторического объединения следует отказываться в том случае, когда у фрагментов, появившихся в разное время, неясно, что лежит в основе их включения; только доказуемая историческая надобность может оправдать названный вид объединения.
§ 45. Толкование источников права в целом.
Расхождение (продолжение)
Если мы применим эти правила к отдельным сборникам права, то получим в Кодексе весьма большую допустимость исторического объединения. Ибо если новым фрагментом является эдикт, то обычно не будет вызывать сомнений, что таковой был предназначен именно для введения нового права, особенно если автором такового был Юстиниан и прежде всего если он относится к тому небольшому числу, которые появились после вступления в законную силу Дигест . Даже для большей части поздних рескриптов, а именно для весьма многочисленных рескриптов Диоклетиана, можно предположить подобное, так как они довольно часто свидетельствуют о действительном развитии права. Однако на этом основании нельзя утверждать общий приоритет Кодекса перед Дигестами, потому что многие древние рескрипты Кодекса соотносятся с фрагментами Пандектов так, что их невозможно объединить исторически согласно сформулированным правилам . Для фрагментов Дигест, появившихся в разное время, историческое объединение можно оправдать гораздо реже; но то, что оно может иметь место и здесь, было показано на одном примере выше . Наконец, если между Институциями и большими сборниками права есть расхождение, то обычно можно достаточно уверенно установить следующие случаи. Временами заметно, что при составлении Институций допускали опрометчивость, например, когда в Институции Гая неумело вставляли фрагмент другого юриста; тогда, несомненно, Институции следует отодвигать на задний план . В некоторых других выдержках из Институций содержится, наоборот, рассудительное объяснение законодателя, а таковое следует рассматривать как эдикты Юстиниана и отдавать им приоритет перед любым другим противоречивым фрагментом . Обычно же невозможно предположить ни первый, ни второй случай – оба фрагмента – и из Институций, и из Дигест – скорее, надо будет считать дополняющими друг друга; но это относится уже к систематическому объединению (§ 44), которое делает любой другой способ ненужным .
Наконец, что же должно происходить в тех случаях, к которым неприменимы оба случая объединения (§ 44), хотя расхождение надо устранять? Не остается ничего иного, как отдать предпочтение тому из двух противоречивых фрагментов, который больше всего будет соответствовать остальным, не вызывающим сомнений принципам законодательства Юстиниана. Это правило основано на предпосылке органического единства римского законодательства, которое, в свою очередь, находит свое глубокое обоснование в общей природе позитивного права в целом (§ 5). Еще одно подтверждение его правильности заключается в совершенно аналогичном способе, который применяется при двусмысленных выражениях отдельных законов (§ 35, 36), а его правильность не вызывала еще ни у кого сомнений. Как и там из-за двух значений одного выражения возникало сомнение, так и здесь оно возникает из-за двух противоречивых выдержек из одного и того же законодательства. Как и там сомнение в отношении языка увереннее всего устранялось путем сравнения с другими фрагментами из того же закона или с другими законами, так и здесь сомнение по существу устраняется путем сравнения с другими, не вызывающими сомнений принципами того же законодательства. Подобие полное и бесспорное. Чистое применение этого правила заключается в том, что мы воспринимаем расхождение между совершенно изолированным высказыванием, с одной стороны, и многими совпадающими, возможно, возникшими в разное время высказываниями, с другой стороны. Тогда у нас есть основание предполагать, что истинный смысл законодательства, скорее, выражен в этих совпадающих высказываниях, нежели в том изолированном . Так же, когда один из двух противоречивых фрагментов расположен в том месте, к которому спорное правило относится непосредственно, а второй – в другом отдаленном месте. Потому что в отношении первого можно предположить, что компиляторы при его включении четко осознавали смысл и влияние такового, в то время как во втором они легко могли не заметить то, что обосновывает расхождение. Поэтому, следовательно, первый фрагмент выражает смысл законодательства в целом вернее, нежели второй .
Правда, нельзя отрицать того, что Юстиниан решительно заверял, что противоречия встречаться не будут (§ 44 (сн. 1 на с. 424)); но что может это заверение против очевидной реальности и против неотложной необходимости устранения расхождений, где бы они нам ни встречались? Можно даже усомниться в том, а было ли серьезно это заверение. В плане, правда, предусматривалось предотвращение противоречий; но точно так же и предотвращение повторений и пропуска важных фрагментов из древнего права (similia и praetermissa). Теперь же прямо заявляют о том, что, пожалуй, ошибки этих последних двух видов будут встречаться, и они совершенно правильно оправдываются слабостью человеческой натуры . Но это оправдание и, следовательно, признание того, к чему это относится, полностью подходит и к расхождениям, и кажется совершенно случайным, что оно не высказано подобным же образом.
————————-
До сих пор речь шла о расхождении в рамках наших общих источников (§ 42 и сл.); теперь следует упомянуть противоречие в применении к гипотетически добавляющимся источникам права (§ 21).
В целом для этого второго случая справедливы те же правила, что и для первого. И здесь новый закон должен иметь большее значение, нежели прежний, благодаря чему устанавливается регулярный приоритет законодательства земли перед общим правом. Точно так же и здесь это правило ограничивается благодаря принятию во внимание исключений из прежних правил, на которые не обязательно распространяются новые, изменяющие правила. Но здесь добавляется еще второе своеобразное исключение. Ибо если новый закон охватывает более широкую область, чем прежний, то в этом случае, как правило, прежний упраздняется лишь в том случае, если новый имеет абсолютный характер (§ 16); в противном случае – нет . Для этого хорошо подходит такое древнее выражение: «Произвол преодолевает городское право, городское право преодолевает право земли, право земли преодолевает общее право» .
§ 46. Толкование источников права в целом.
Пробелы. Аналогия
Если мы считаем наши источники права недостаточными для решения правового вопроса, то тогда нам необходимо заполнить этот Пробел, так как требование Полноты является таким же обязательным, как и требование единства (§ 42). Спрашивается, где нам надо искать это дополнение. И насколько бы разнообразными ни были высказывания наших авторов по этому вопросу, их все же можно свести по сути к двум мнениям. Согласно первому мнению, предполагается общее нормальное право (естественное право), которое должно существовать наряду с позитивным правом как субсидиарное право, наподобие того, как в Германии наряду с отдельным правом земель существует римское право. Это особое применение уже отвергнутого выше воззрения (§ 15) не требует здесь нового развенчания. Согласно второму мнению, наше позитивное право черпает дополнения из себя самого, потому что мы предполагаем в нем органическую творческую силу. Этот способ, согласно нашему взгляду на позитивное право (§ 5), мы должны признать правильным и необходимым, а по существу это тот же способ, который применялся для установления единства путем устранения расхождений (§ 45). Отношение обнаруженных благодаря этому способу правовых положений к данному нам позитивному праву мы называем Аналогией , и она является именно тем, посредством чего нам необходимо будет заполнить обнаруженные пробелы.
Такое нахождение права посредством аналогии бывает двух видов. Во-первых, когда возникает новое, до сих пор неизвестное правоотношение, для которого в сформировавшемся к настоящему моменту позитивном праве отсутствует институт права как прототип. В этом случае надо будет создать подобный прототип института права по закону внутреннего родства с уже известными институтами. Во-вторых, что случается чаще, когда в уже известном институте права возникает новый правовой вопрос. На него надо будет дать ответ согласно внутреннему родству правовых положений, относящихся к этому институту, для чего очень важное значение будет иметь верное понимание оснований отдельных законов (§ 34). Нахождение права по аналогии обоих видов может быть поводом для дальнейшего развития права, например, посредством законодательства, и в этом случае оно может осуществляться с бóльшей свободой. Оно может быть и своего рода чистым толкованием (как мы его здесь рассматриваем), когда, например, судье впервые поручают решить новое правоотношение или новый правовой вопрос. Для такого применения аналогии необходимо дать теперь несколько более точных определений.
Всякое применение аналогии основывается на предполагаемой внутренней последовательности права; только она не всегда бывает чисто логической последовательностью, как чистое соотношение между причиной и следствием, а одновременно еще и органической, следующей из общего представления о практическом характере правоотношений и их прототипов (§ 4, 5). При этом мы всегда должны исходить из данности, которую мы расширяем с целью решения стоящей перед нами задачи. Этой данностью может быть отдельный определенный закон, и в этом случае решение обычно называют ex argumento legis; намного чаще данность будет содержаться в таких элементах правовой теории, которые сами возникли искусственным путем абстракции. Но во всех случаях этот способ существенно отличается от объясненного выше расширительного толкования (§ 37), с которым его часто смешивают. Ибо последний должен не восполнять пробел в праве, а исправлять неправильно выбранное выражение закона по его настоящей мысли. А при аналогии мы предполагаем, что у нас вообще нет настоящей мысли какого-либо путеводного закона, и пытаемся устранить это отсутствие посредством органического единства права. Однако толкование посредством аналогии неприменимо вовсе, если данность, из которой мы исходим, имеет характер исключения из правила. Обычно в подобном случае от аналогии следует отказаться уже по той причине, что отсутствует основное условие таковой – отсутствует правило. Таким образом, если, например, существующий закон частично упраздняется новым законом, то неупраздненные части продолжают существовать и далее . Если бы мы захотели распространить это упразднение и на них, тогда это была бы не аналогия (ведь у нас же нет отсутствия правила, что необходимо для нее), а, скорее, расширительное толкование, а именно произвольное, беспочвенное толкование. Точно так же будет обстоять дело с расширением по аналогии настоящих привилегий (§ 16), наряду с которыми всегда будет существовать настоящая норма права. То же самое случилось бы, если бы мы захотели распространить аномальное право, или Jus singulare (§ 16), за его непосредственные границы, ибо и там уже есть правило, которое нарушалось бы вследствие такого распространения. Этот случай, чаще всего встречающийся и самый важный среди прочих, требует более подробного пояснения. Ибо подобное аномальное право можно было бы попытаться применить не для того, чтобы распространить выраженное в нем исключение, а для того, чтобы решить по нему схожий, действительно нерешенный правовой вопрос. Тогда действительно имел бы место Случай аналогии, а только что заявленное основание отказа от нее сюда бы уже не подходило. И все же даже в подобном случае как раз положение аномального права нельзя использовать для решения по аналогии – для этого необходимо найти схожее положение регулярного права. Ведь способ аналогии основан исключительно на внутренней взаимосвязи правовой системы; аномальные же правовые положения возникли вследствие чуждых принципов, они просто включены в правовую систему (§ 16), поэтому им нельзя приписывать органическую творческую силу регулярного права.
У римлян был правильный взгляд на дополнение права посредством аналогии, однако при ее применении они не всегда делают различие между дальнейшим развитием права и чистым толкованием; мы укажем ниже причины такого смешения. Согласно их учению в случае каждого нерешенного правового вопроса данное право должно быть расширено до искомого решения (согласно закону внутреннего подобия и родства) . Формами, которые способствуют такому органическому расширению права, являются преимущественно Фикции и utiles actiones. Благодаря этому обеспечивается внутренняя взаимосвязь нового со старым и так сохраняется систематическое единство всего права. Примером, в котором весьма наглядно проявляется этот способ, является Bonorum possessio, которую в своем полном развитии следует понимать как фикцию hereditas . Решительнее всего древние юристы выступают против расширения по аналогии любого Jus singulare . Это общее непринятие подтверждается в отдельных случаях многочисленными странными примерами применения. Тот, например, кто купил вещь у сумасшедшего, считая его здравомыслящим, аномально обладает правом приобретения в силу давности; но мы ошиблись бы, если бы попытались считать эту покупку действительной сделкой и в других отношениях . Тот, кто отдает в залог вещь, которую он приобретает в силу давности, все же аномально продолжает это приобретение; но было бы ошибкой пытаться приписать ему еще какие-либо другие права владения (будучи последовательным), так как таковые полагаются кредитору . Зато если в некоторых других применениях все же встречается расширение по аналогии положений аномального права, то это обусловлено смешением толкования с развитием права, о чем речь пойдет ниже.
§ 47. Римское право о толковании
Если римское право признает решающую силу аутентичного толкования , а также узуального , то в этом не заключается своеобразное правовое воззрение – скорее, это простое следствие того, что в качестве источников права признавались вообще закон и обычай. Все зависит от того, какое положение должно занять так называемое доктринальное толкование (§ 32), которое только и является истинным толкованием, а посредством простого признания аутентичного и узуального толкования еще ничего не решается по этому поводу.
Древние юристы в Дигестах называют правила подлинного толкования, которые большей частью уже были применены выше в связи со сформулированным мной учением о толковании, потому что эта связь могла служить для взаимного дополнения и пояснения. Эти правила сами по себе хороши, чего и можно было ожидать от их авторов, но недостаточны и в особенности не рассчитаны на такой своеобразный случай, как сборники права Юстиниана, о котором они не могли даже предполагать. Если сравнить выстроенную ими теорию с их практикой, то она не всегда будет совпадать с ней. Она часто выходит за границы истинного толкования и приобретает характер настоящего развития права. В частности, они дают расширительное толкование исходя из основания закона, что должно исправлять не только выражение, но и сам закон, что, следовательно, больше не является толкованием; нередко они расширяют по аналогии даже Jus singulare, хотя это прямо противоречит их собственному, определенно высказанному принципу (§ 46) . Эти противоречия объясняются своеобразным положением римских юристов, которые занимались также и непосредственным развитием права, как мы это можем предположить (§ 19). Так, Interpretatio означала у них не только толкование, но и учение в целом, передачу, т.е. все то, что выше было названо научным правом (§ 14, 19, 20), и притом в свободной трактовке, что можно предположить как раз в отношении Рима . Возможно, правда, что даже сами древние юристы осознавали шаткость той границы, которая существовала между их собственным занятием и правомочиями претора или даже самого императора; так, пожалуй, можно объяснить то, что в некоторых фрагментах остается неясным, кем вызвано расширение права: ими самими или, скорее, претором или императором . Но даже не принимая во внимание эту свободу, которая была предоставлена римским юристам (которая больше свободы наших юристов), они обладали лучшими средствами толкования, потому что были хорошо знакомы с возникновением своих источников права, т.е. могли знать непосредственно, что подразумевается под недостаточно определенным выражением и в каком смысле он был использован автором . Во всех этих отношениях мы отличаемся от них, особенно когда нам надо истолковать не наши отечественные законы, а такие далекие от нас Юстиниановы. В этом смысле наше положение намного труднее; но и в этом случае, как и во многих других, наши усилия, порожденные нашими трудностями, не остались бесплодными. Благодаря этому понятие и границы истинного толкования получили у нас более строгое определение, нежели когда-то у римлян, у которых не было в этом необходимости.
В эпоху правления императоров постепенно наступили совершенно другие условия, особенно начиная с середины III в. н.э. Прекратилось развитие права посредством эдиктов властей, а свободное положение сословия юристов было едва ли больше совместимо с развитой властью императора; но и об этом вскоре не могло быть и речи, потому что правовая наука продолжала существовать только в книгах древних юристов, а последователей таковых почти не было. Теперь в лучшем случае толкованием могли заниматься разве что судьи, и едва ли все могло хорошо закончиться, когда и оно было поставлено в совершенно новые и произвольные рамки. Все завершилось только благодаря Юстиниану, но начало этому было положено значительно раньше.
Так, император Константин распорядился: «Inter aequitatem jusque interpositam interpretationem nobis solis et oportet et licet inspicere». Это значит: «Если благодаря толкованию какое-либо положение aequitas должно будет вводиться вопреки строгому праву, то это может сделать только сам император». Здесь говорится, очевидно, не о чистом толковании, а о развитии права, а именно о покорении aequitas области, где до сих пор действовало строгое право. Эта процедура, которую обычно регулярно выполняли преторские эдикты и весьма часто также и юристы, становится теперь привилегией императора. В этом нет ничего такого, чего не следовало бы ожидать после изменения Конституции. Распоряжение Валентиниана и Марциана гласит, что император должен устранить в законах неясности и смягчить их строгость. Но здесь это занятие императора не называют исключительным, а указывают лишь на ставшую уже обычной процедуру консультаций как на самый надежный путь; связав оба положения, можно предположить, что речь идет только о таком толковании законов, которое вместе с тем заключало бы в себе их смягчение, т.е. истинное изменение права . Наконец издается распоряжение, что сомнения по поводу нового права, которое еще не закрепилось в обычае, должны быть представлены императору . При этом остается неопределенным, о чем должна идти речь: о сомнениях по поводу толкования закона или именно о существовании завершенного обычного права.
Гораздо более решительными и радикальными являются распоряжения, которые издал сам Юстиниан по этому вопросу. Первое было издано в 529 г., вскоре после введения первого Кодекса . Краткая мысль его такова: «В старых законах мы сталкиваемся с сомнением по поводу того, должны ли иметь обязательную силу толкования законов, данные императором. Это каверзное сомнение вызывает смех и упраздняется данным распоряжением. Всякое толкование закона, сделанное императором, будь оно дано в рескрипте (sive in precibus) или в императорском решении (sive in judiciis) или любым другим способом (стало быть, например, в аутентично интерпретирующем законе), должно считаться безошибочным и имеющим обязательную силу. А оттого, что при нынешней Конституции только император может издавать законы, то и толковать их может только он сам. Ведь отчего же тогда сомневающиеся судьи спрашивали бы у него о законе, если бы право толковать не надлежало только ему? Или же кто мог бы устранить неясности законов, помимо того, кто один может их издавать? Отныне, стало быть, должны исчезнуть все каверзные сомнения, а император должен быть признан не только единственным законодателем, но и единственным интерпретатором. Однако это распоряжение не должно нанести урон праву, которым здесь императоры наделяли древних юристов» . В этом распоряжении таятся два совершенно разных положения: во-первых, обязательная сила императорского толкования, в какой бы форме она ни была выполнена; во-вторых, запрет любого частного толкования. Вот это последнее и является непосредственно новым и важным; но и первое необходимо пояснить. Очевидно, что в этом отношении Юстиниан пытается не предписывать ничего нового, а только ограничить и оградить от ничтожных сомнений, что, собственно говоря, и без того ясно. Поэтому он ничего не говорит здесь о виде действительности этих императорских толкований, а оставляет все, как в прежней Конституции. Таким образом, толкование в эдикте должно было быть обязательным для всех, как и всякий закон; толкование в декрете, если оно являлось окончательным решением, тоже должно было быть обязательным для всех, следовательно, и для других будущих случаев, как это установлено в Principium этого фрагмента; во временном решении – только для этого отдельного случая; наконец, в рескрипте (который никогда не публиковался) – тоже только для данного отдельного случая. Поэтому совершенно неправильно, когда некоторые полагают, что по этому распоряжению и интерпретирующие рескрипты должны были иметь силу закона и для других будущих случаев (§ 24), как это предписано в Principium для декретов, если они являются окончательным решением; если сравнить обе части фрагмента друг с другом, то отпадут сомнения в полном различии высказываний, а также оснований трактовки обоих случаев.
Второе распоряжение Юстиниана о толковании находится в указе о публикации Дигест от 533 г., т.е. в L. 2, § 21 C. de vet. jure enucl. (1. 17). Оно связано с запретом написания юридических книг (§ 26) и дополняет его следующим образом: «Непосредственно книги, особенно комментарии к законам, запрещаются. Если же возникнет какое-либо сомнение в смысле закона , то таковое судьи должны донести до императора, чтобы тот решил его, ибо он, как единственный законодатель, является и единственным правомочным интерпретатором» .
§ 48. Римское право о толковании (продолжение)
Оба соответствующих закона настолько резки по содержанию, что немедленно могли бы возникнуть сомнения, а стоит ли понимать их буквально. Однако всякое сомнение должно улетучиться вследствие часто повторяющегося исключительного права императора на толкование, тем более вследствие постоянно повторяющегося подобия между законодательством и толкованием; ведь если никто, кроме императора, не мог издавать законы, то и толковать их мог не кто иной, как он (ввиду полного уравнивания этих занятий). На самом же деле в этом выражалось последовательное осуществление того же принципа, который привел к запрету любой правовой науки в будущем (§ 26). Правда, наряду с этим запретом можно было предположить свободное толкование, разрешенное судьям; то же, что Юстиниан имел в виду не это, становится совершенно ясно из второго распоряжения, которое обязывает именно судей обращаться с запросом к императору при каждом сомнении в содержании закона. Ведь то, что действительно осуществил Юстиниан, было последовательно. Отныне каждому, кто соприкасался с законами, учителю или судье, разрешалась только механическая работа, всякая свободная умственная деятельность как таковая запрещалась. Все эти предписания явно были одним целым. Правда, можно было бы посчитать непоследовательным, что одновременно с этим Юстиниан предписывает при кажущихся противоречиях subtili animo искать объединение (§ 44); но это следует воспринимать у него не как проницательное толкование, что, разумеется, было не в его духе, а как поиск скрытого слова, которое указывает на отличие случаев, следовательно, опять же как простое механическое занятие. Далее, могло бы показаться непоследовательным, что в Дигесты включено так много указаний по толкованию, подразумевающих большую свободу, ведь судье не разрешалось их применять. А не стоят ли рядом с этими указаниями правила составления законов? И все же, несомненно, Юстиниан не хотел тем самым предложить своим подданным принять участие в законодательстве. Первые и вторые правила должны были прежде всего известить о том, каким образом император будет издавать и толковать законы; одновременно с этим они должны были служить рекомендациями тем служащим, которых он мог бы использовать в этом занятии. Следовательно, в этом не было никакой непоследовательности.
Правда, наши авторы пытались дать этим распоряжениям такое более мягкое толкование. Истинное – основанное на правилах герменевтики – толкование должно было, по их мнению, оставаться совершенно свободным. Лишь в случаях совершенно непонятных, сомнительных законов, когда не помогает никакая герменевтика, названные распоряжения объявляли толкование императорской привилегией . Однако я не думаю, что есть законы, в которых искусство толкования потерпело бы полное поражение. А распоряжение такого содержания вообще немыслимо в устах Юстиниана. Юстиниан до такой степени поверил в блестящий успех своего предприятия, что уверенно заявляет, что в его книгах вообще нет никаких противоречий, которых невозможно было бы избежать даже при самом большом старании. И что, наряду с этим он должен был бы предположить, что в этих совершенных сборниках права будут встречаться совершенно непонятные, т.е. крайне плохие, законы? И должен был бы считать подобный случай настолько важным и так часто встречающимся, что счел необходимым издать по этому поводу распоряжения в разные годы? Таким образом, эти общие рассуждения делают указанное объяснение абсолютно неприемлемым; невероятно слабыми являются особые причины, которые привели в оправдание этого. Говорят, что в L. 9 C. de leg. сказано: si quid… obscurius fuerit, что означает «непроницаемая неясность». Но, не считая того, что это выражение не встречается в распоряжениях самого Юстиниана, о смысле которых мы здесь говорим, и эта употребленная здесь сравнительная степень обладает скорее смягчающим характером и означает: «до некоторой степени непонятное, не совсем ясное». Кроме того, говорят, что в первом распоряжении сказано о том, что оставляют за императором – legum aenigmata solvere, что означает «объяснить необъяснимое». Однако в понятии загадки не заключается неразрешимое, напротив, загадки обычно придумывают только ради их разрешения. А по другим фрагментам из Юстиниана становится ясно, что в его слегка витиеватом языке aenigma означает любую трудность, отнюдь не только непреодолимую . Таким образом, представленное выше объяснение распоряжений Юстиниана оказывается со всех сторон несостоятельным настолько, что его «прекрасные» защитники едва ли прибегли ли бы к нему, если бы чувство крайней необходимости не подтолкнуло их к этому; но об этой необходимости и о средствах борьбы с ней мы сможет поговорить только в следующем параграфе.
После того как мы установили смысл Юстиниановых распоряжений, следует добавить, как он представлял себе их исполнение, как они должны были воплотиться в жизнь. Понятно, что при каждом сомнении в смысле закона следовало подавать запрос. Такие запросы, однако, не должны были приводить к аутентичному толкованию в эдиктах, а только в рескриптах, которые имели обязательную силу для имеющего место случая, и не более. Создается впечатление, что такое положение дел не изменилось и в последующем. Потому что когда Юстиниан восемь лет спустя после введения Дигест объявил в новелле 113 частные рескрипты (§ 24) не имеющими силы, то он недвусмысленно добавил к этому, что запросы и рескрипты по поводу толкования законов должны остаться в силе, как и ранее. Еще позже (в 544 г.) новелла 125 запретила консультации (§ 24), и притом без указанной прямой оговорки. Однако мысленно ее надо добавить. Ибо совершенно немыслимо, чтобы Юстиниан отныне косвенно и как бы тайком разрешал частное толкование, которое он запретил повторно и торжественно. Несомненно, стало быть, запрет касался только собственно консультаций, которые вынуждали самого императора решать правовой спор, т.е. принимать решение вместо судьи (как это делают сейчас наши факультеты). Запросов по поводу толкования законов это не касалось.
И все же это четко предписанное Юстинианом делопроизводство не лишено практических трудностей. Можно было бы подумать, что из-за запросов он должен был быть настолько перегруженным работой, что едва ли хватало бы времени подумать об остальном правлении. А не ошибаемся ли мы при этом, ведь даже наши не особо обученные судьи все же довольно сносно разбираются в Юстиниановых законах. Они обращаются за дружеской помощью к какой-либо тетради с записями лекций или к какому-либо учебнику, в которых в самом приемлемом виде представлен удобоваримый плод семисотлетней работы и традиций. А теперь мысленно отбросим этот семисотлетний труд и представим себе Corpus Juris и необученного, рассчитывающего только на свои силы судью, какими были бы все, если бы до сих пор соблюдались распоряжения Юстиниана относительно правовой науки. Мне кажется, что у такого судьи, если бы он был добросовестным, едва ли проходила бы пара дней, чтобы он не обратился с запросом к законодателю, а тот уже не смог бы (в большом государстве) справляться с работой, требующейся всего лишь для поддержания машины правосудия в ежедневном ритме. И все же это незаметно в империи Юстиниана; в противном случае он едва ли смог бы через восемь лет после введения Дигест повторить распоряжение относительно запросов в целях толкования , потому что за это время можно было бы накопить достаточный опыт. Это необычное явление объясняется тем, что нередко совершенно противоположные силы могут привести к одной и той же цели. У умного и знающего судьи, которому разрешено толковать, даже не возникнет потребности в запросе. В империи Юстиниана судьи, которым он запретил толкование, искали выход, пожалуй, в машинальности и своеволии, не прибегая часто к запросам, на которые едва ли мог ответить император.
§ 49. Практическое значение римских высказываний о толковании
После того как мы представили положения римского права о толковании (§ 47, 48), следует установить, какое значение они имеют для нас там, где вообще действительно римское право. Этот вопрос явно похож на одноименный вопрос об источниках права (§ 27), на который мы уже дали ответ выше, но вместе с тем и отличен от него. Ибо там речь шла о формировании права, которое само по себе относится к публичному праву. Здесь же речь идет о принятии такового, т.е. об отношении отдельных лиц к этому праву; а почему же тогда в римском праве не должно быть правил и для этого, ведь для всего другого, что касается отдельных лиц, в нем есть правила?
По формальным причинам отсюда следует исключить одну конституцию Юстиниана (L. 3 C. de vet. jure enucleando), потому что она относится к восстановленным фрагментам (§ 17). Между прочим, это исключение вовсе не важно, так как этот фрагмент является лишь греческой формулировкой непосредственно предшествовавшего (L. 2 eod.), т.е. не имеет своего собственного – от него отличного – содержания.
Часть фрагментов, которые обычно сюда относят, следует признать решительно и без всякого сомнения; я имею в виду те распоряжения Юстиниана, в которых он говорит о назначении своих сборников права и их отдельных частей. Например, когда он говорит, что фрагменты из сочинений юристов в Дигестах и рескрипты в Кодексе следует считать не просто поучением, а истинными законами, автором которых является он сам, то это, скорее, не правило толкования, а часть указа о публикации; ибо это касается не того, что мы, собственно говоря, должны делать, а содержания того, чем он сам занимается. Нечто отдаленно схожее можно было бы сказать и о самих правилах толкования, потому что они в действительности имеют следующий смысл: «…все фрагменты Дигест и Кодекса должны пониматься согласно приведенным здесь правилам толкования, так как на основании этих правил я включил эти фрагменты. Точно так же должны пониматься все мои будущие законы и законы моих последователей, потому что мы всегда будем исполнять нашу законодательную власть только на таком основании». Тогда правила толкования по отношению к каждому отдельному фрагменту были бы в определенной степени своего рода аутентичным толкованием. И такой взгляд привел бы далее к следующим отличиям. Римские правила толкования были бы применимыми и законодательно обязательными для сборников права Юстиниана, для его новелл и для законов последующих греческих императоров (если бы мы их восприняли); они же не были бы применимыми к каноническому праву, к имперским законам и к нашим законам земель. Ведь Юстиниан не мог пытаться установить (как легислативным фидеикомиссом на вечные времена), в каком духе должны будут осуществлять свою законодательную власть в будущем Папы, немецкие императоры или правители немецких земель .
Так обстоят дела после общего, просто формального рассмотрения, и благодаря этому римским правилам толкования была бы обеспечена весьма широкая область господства, а именно над Юстиниановыми сборниками права, что является самым важным случаем применения. Однако если мы взглянем на особое содержание тех правил, то придем скорее к убеждению, что даже в этом применении они не обладают законодательно обязательной силой. Самым главным из всех этих правил является, бесспорно, то, которое мы находим в двух распоряжениях Юстиниана (§ 47, 48); оно говорит нам совершенно ясно, как мы должны толковать, а именно – никак. Но именно это самое важное правило мы не можем признать законом по двум причинам.
Во-первых, потому что оно находится в неразрывной связи с запретом Юстиниана писать юридические книги (§ 26). Эта связь явствует не только из содержания и цели обоих распоряжений, но и из их формулировки, когда в новом распоряжении они стоят рядом друг с другом, а именно так, что одно выражено как следствие и более подробное определение другого. А так как запрет на правоведческие книги для нас не является законом (§ 27), тогда и запрет толкования не может иметь силу; ведь если бы мы попытались сделать его действительным, вырвав из контекста, то это на самом деле было бы уже не предписанием Юстиниана, а чем-то, что мы произвольно сделали бы из него и в чем отражалась бы только словесная видимость его распоряжения.
Во-вторых, потому что его исполнение для нас не то что трудно, а вообще невозможно. Ведь Юстиниан делает ненужным толкование судьями благодаря императорским рескриптам, а подобный институт отсутствует во всех новейших государствах. Не следует обманываться насчет помощи со стороны аутентично толкующего закона ; добиться такового не под силу ни одному судье, а тянуть с принятием решения до его появления он не может себе позволить, но главное – это было бы уже нечто иное, нежели то, чего хочет Юстиниан. Не следует обманываться также относительно передачи дела законодательной комиссии или министерству юстиции, которые, правда, в некоторых государствах занимаются предоставлением подобных разъяснений ; ибо и это есть нечто иное, а то, что Юстиниан совершенно серьезно имел в виду вмешательство императора в толкование, следует достаточно четко из того, что мы знаем о нем как о личности. И если уж мы решили, что благодаря какому-либо суррогату мы можем не обращать больше внимания на истинное предписание Юстиниана, то зачем же нам останавливаться на полпути и не пользоваться нашей естественной свободой толкования?
Чувство такого бедственного положения явилось тем, что послужило поводом вышеназванного весьма неестественного толкования распоряжений Юстиниана (§ 48); однако это не оправдывает такой абсолютно произвольный подход. Бесспорно, лучше было бы сказать, что Юстиниан на самом деле запретил частное толкование, но общее обычное право аннулировало этот запрет . Во всей истории права едва ли найдется хотя бы один пример, в котором общий обычай был бы настолько несомненным, как частное толкование, начиная с Ирнерия и вплоть до наших дней. Правда, с нашей точки зрения, мы не можем допустить подобный обычай, отменяющий закон, потому что это предписание римского права само по себе считаем неприменимым. И именно это утверждение полностью подтверждается доказанной невозможностью его исполнения. Потому что эта невозможность основывается исключительно на том, что сам Юстиниан неразрывно связывал свой запрет с исчезнувшим в наши дни государственным институтом – с императорскими рескриптами. Тем самым он делал его частью публичного права, а оттого мы вынуждены отрицать его современное применение уже согласно общим принципам (§ 1, 17). Если мы сравним этот конечный результат высказанного здесь взгляда с тем результатом, который следует из названного неестественного объяснения, которое дают другие авторы, то на самом деле они не будут отличаться друг от друга. Они допускают действие запретов Юстиниана в качестве законов, ограничивая их, однако, совершенно несуществующим случаем абсолютно бессмысленных законов. Мы же признаем смысл запретов в их полном распространении, полностью отрицая вместе с тем их нынешнюю применимость.
Все эти основания касаются только Юстинианова запрета толкования; сами же правила, содержащиеся в Дигестах, могли бы иметь законную силу и для нас. Я же считаю, что мы будем более последовательными, если откажем и им в этой силе, следовательно, будем считать разные положения Юстинианова права о толковании неразрывными и отменим их как таковые. Всякое разъединение такого рода – это всегда полумера, мнимое сохранение при существенном изменении; ведь кто сможет ответить на вопрос: какие иные правила Юстиниан счел бы хорошими, если бы частное толкование в целом показалось ему допустимым? Впрочем, этот вопрос не имеет практического значения. Ибо в Дигестах отсутствуют совершенно новые распоряжения по поводу толкования, которые могли бы позитивно изменить наши общие взгляды; однако наше утверждение не подрывает ни их авторитет, требующий к себе уважения, ни их значение совета нам, который мы можем от них получить. Да и я сам до сих пор пользовался ими подобным образом наряду с предпринятой здесь попыткой теории толкования.
§ 50. Взгляды новых авторов на толкование
Об отличных взглядах новых авторов часто говорилось выше параллельно моему собственному изложению. В заключение их следовало бы сопоставить еще по некоторым отдельным главным вопросам, которые оказывают особое влияние на это учение в целом.
Сюда относится, во-первых, почти повсеместно господствующее представление о толковании как об объяснении непонятных законов . Так как здесь случайное, а именно неудовлетворительное состояние законов делается условием их существования, оно само приобретает случайный характер простого средства устранения недостатка, из чего следует само собой, что оно будет становиться все более ненужным в той мере, в какой законы будут становиться совершеннее . Едва ли кто будет отрицать, что для непонятных законов толкование является особенно важным и необходимым и что часто именно здесь может блестяще проявиться искусство толкователя; по этой же причине большая часть сформулированных здесь правил также касается случая неудовлетворительных законов (§ 35 и сл.). Однако по двум соображениям такая формулировка основного понятия кажется нам слишком ограниченной и вредной для всего учения. Во-первых, основательное и исчерпывающее лечение нездорового состояния невозможно, если в его основу не положено рассмотрение здорового, к которому его следует свести. Во-вторых, вследствие такой формулировки понятия для нас исчезает как раз самое благородное и самое плодотворное применение толкования, которое преследует цель раскрытия всего богатства содержания и связей удовлетворительных, т.е. не неясных фрагментов, – способ, имеющий такое большое значение особенно в Дигестах. Впрочем, если сравнить это произвольное ограничение толкования неясными законами с вышеприведенным мнением, согласно которому совершенно непонятные законы якобы были исключены Юстинианом из толкования (§ 48), то из этого последует странный вывод, что законы не могут быть ни полностью понятными, ни полностью непонятными, что они должны, скорее, занимать узкую полосу средней неясности, чтобы считаться предметом толкования.
Во-вторых, сюда относится деление на грамматическое и логическое толкования, охватывающие всю область толкования . Их понимают не как элементы любого толкования, которые везде должны взаимодействовать, но только так, что в зависимости от обстоятельств то один, то другой элемент может быть более продуктивным (§ 33), а, напротив, как противоположные и взаимоисключающие. Грамматическое должно ориентироваться только на понимание слов, логическое – только на цель или основание закона; как правило, силу должно иметь грамматическое толкование, а логическое допускается только как исключение. В этом противопоставлении только одно было хорошо продумано и общепринято: логическое толкование является тем, что позволяет себе немалые вольности и оттого должно находиться под надзором; впрочем, в это понятие включали самое разное. Так, например, логическим толкованием считалось исправление выражения по истинной мысли закона (§ 35 и сл.); а также и дополнение по аналогии; и, наконец, еще и третье, о чем речь пойдет ниже. Если же вышеизложенные задачи, встречающиеся при толковании, верны и исчерпывающи, то указанное деление должно отпасть само по себе, ведь оно, скорее, затуманивает сам предмет, нежели способствует ему.
В-третьих, что самое важное, в область толкования включили такое рассмотрение законов, которое на самом деле следует считать изменением таковых и которое все же включили в логическое толкование. Выше уже говорилось об исправлении выражения путем его сведения к истинной мысли; здесь же предпринимается попытка исправления самой истинной мысли путем сведения ее к той мысли, которая должна была бы выражаться в законе. Ибо восходят к основанию закона, и если при этом устанавливается, что таковое в своем логическом развитии приводит к большему или меньшему, чем выражено в законе, то он исправляется посредством нового вида расширительного или ограничительного толкования. При этом совершенно безразлично, сделал ли законодатель эту логическую ошибку сознательно или же просто упустил из виду подумать о последовательном применении основания, из-за чего его теперь исправляют; таким образом, в этом последнем случае полагают, что он непременно поступил бы точно так же, если бы его внимание обратили на эти последствия. Таким по крайней мере кажется этот способ в его полном виде. Между прочим, на примере модификации было показано, что хотя по основанию закона может осуществляться его расширение, но никак не ограничение ; и все же едва ли найдутся убедительные основания для названного деления.
А так как при таком способе толкователь пытается улучшить не просто букву, т.е. образ закона, но и его истинное содержание, то ставит себя выше законодателя и, следовательно, не видит границ своего занятия; то, что он делает, уже не толкование, а реальное развитие права . Подобное смешение границ между разными по сути занятиями является достаточным формальным основанием для того, чтобы полностью отказаться от этого вида толкования и лишить судью правомочия на это (согласно чистому понятию его занятия). К этому добавляются еще два опасения, касающиеся самого предмета. Первое заключается в частой неизвестности основания закона (§ 34); если же в природе такового легко ошибиться, то названный способ превращается в чистейший произвол и разрушает всякую правовую уверенность, благодаря которой законы могут стать такими полезными . Второе опасение заключается в возможности промежуточных звеньев в мысленном ряду (§ 34), вследствие чего законодатель (будучи последовательным) мог предписать закону более широкую или более узкую сферу действия, нежели та, на которую, как кажется, указывает основание закона. Поэтому надо быть осторожным с кажущейся видимостью логической уверенности, на чем этот способ обычно основывается . Лишь там, где такие материальные опасения могут быть устранены благодаря глубоким исследованиям, подобное расширение или ограничение по основанию закона может считаться допустимым и рекомендуемым как последовательное дальнейшее развитие права (но не как толкование). Подобному же развитию права не препятствует даже сам характер аномального права, хотя из-за этого должно быть исключено применение аналогии судьей (§ 46). То же, что новые авторы обычно считают этот способ истинным толкованием, а оттого допустимым (с большими или меньшими ограничениями) для судьи, объясняется весьма привычным смешением этого случая с такими, мнимо подобными, в которых разрешен и необходим более свободный способ. К ним относится, во-первых, настоящее расширительное и ограничительное толкование, посредством которого не исправляют (как здесь) истинное содержание закона, а утверждают и защищают его относительно видимости Буквы (§ 37). Вторым подобным случаем, с которым путают названный неправильный способ, является случай аналогии (§ 46). В этом случае вообще отсутствует правовая норма, которая должна добавиться благодаря искусственному расширению имеющихся источников права; зато в названном ошибочном способе правовая норма действительно имеется, но благодаря искусственному расширению другого закона она должна стать неприменимой к данному случаю. Третий случай, наконец, который обычно способствует такому смешению, еще ни разу не упоминался до сих пор. Он касается таких действий, которые хотя и не нарушают букву закона, зато нарушают его дух (in fraudem Legis). То, что на подобные действия должен распространяться закон, не вызывает сомнений . Обычно это понимают так, что с этой целью следовало бы путем толкования расширить закон, который был обойден. Если, например, под видом договора купли-продажи или договорной неустойки обещают ростовщические проценты, то предполагают, что законодатель просто не учел такие случаи; если бы его внимание обратили на это, то он в дополнении к закону о запрете ростовщичества запретил бы и эти договоры, а так как он это упустил, то нам пришлось из-за его опрометчивости обращаться за помощью к расширительному толкованию. На самом же деле все обстоит совсем иначе. Нам следует интерпретировать не закон, который совершенно ясен и достаточен, а отдельное действие . Если же мы применим к нему принцип имитации, то должны будем трактовать эту мнимую куплю или договор о неустойке как действительный договор о выплате процентов, следовательно, нашим суждением мы исправляем смысл этого действия согласно его истинной идее. По сути это тот же самый способ, который следует применять в других случаях для законов (§ 37). Но в случаях с юридическими сделками этот способ будет чаще приводить к более высокой степени достоверности. Потому что в законах мы имеем дело с неумелостью в обращении с выражением, а в правовой сделке в данном случае – с недобросовестным намерением; его же часто можно намного увереннее распознать по обстоятельствам, чем первое. Кроме этих названных смешений представленному здесь ошибочному виду толкования способствовало еще одно обстоятельство – пример римских юристов, которые на самом деле используют этот метод и не испытывают при этом никаких сомнений. Однако это никоим образом не является для нас оправданием. Потому что у римлян это связано с весьма своеобразным положением юристов, которое обеспечивало им непосредственное влияние на развитие права, которое не может быть предоставлено нашим юристам (будь они авторами или судьями) .
§ 51. Новые своды законов о толковании
В новых сводах законов содержится еще меньше положений о толковании, чем об источниках права (§ 31). Свод законов Франции вообще ничего не говорит об этом; однако обязательное предписание судье решить любой правовой спор, несмотря на неясность закона, и своеобразное положение Кассационной палаты не оставляют никаких сомнений в том, как этот предмет понимается во французском праве. Там судья имеет полную свободу толкования; наряду же с этим достоверность и единство права защищаются от опасности произвольных толкований Кассационной палатой, стоящей над всеми судами, которая может проявлять свое разъясняющее и сдерживающее влияние даже там, где нормы процесса уже не позволяют действенно изменить отдельное судебное решение. Для решения задачи было бы вполне достаточно, если бы Кассационная палата имела право выносить свой собственный приговор вместо отмены судебного решения. Она же после отмены может только передать решение другому суду, так что решение по одному и тому же правовому спору, вынесенное на основании неправильных положений права, и его кассация могут повторяться несколько раз. Этот растянутый и дорогостоящий процесс возник из-за того, что при прежней Конституции кассационное производство осуществлялось вовсе не судом, а высшим административным учреждением (conseil du Roi), которое должно было только предотвращать нарушение закона, а не судить. Это основание исчезло после Революции, потому что отныне существует особая Кассационная палата, представляющая собой официальный суд и пользующаяся такой же независимостью, как и все другие суды. В недавнее время пытались устранить упомянутый недостаток. Первые попытки, правда, были недостаточными . Более действенным является самый последний закон, который после второй кассации прямо-таки обязывает тот суд, которому передается дело, взять за основу своего решения то правовое положение, которое назвала Кассационная палата .
Свод законов Пруссии предписывает, что судья должен придавать законам тот смысл, который следует из слов и их взаимосвязи или из первого, не вызывающего сомнений основания закона . Более важным было то положение, приближающееся к закону Юстиниана, что судья обязан доложить законодательной комиссии о каждом сомнении в толковании, а затем следовать ее решению. Позже, правда, это предписание отменили; судья, который отныне толкует и принимает решения независимо, все же должен доложить о своем сомнении начальнику юстиции, чтобы это было учтено в законодательстве . В случае пробела в законах судье рекомендуется принимать решение согласно общим принципам Свода законов или согласно распоряжениям по схожим случаям; одновременно он должен доложить об установленном пробеле, чтобы его восполнили новым законом . В Рейнской провинции, где еще действует французское законодательство, французский процесс изменили так, что Кассационная палата в случае отмены решения одновременно выносит новое решение. Кроме того, во всей стране недавно было введено кассационное производство под названием кассационной жалобы, в котором судья, принимающий решение (Тайный Верховный трибунал), точно так же в случае отмены прежнего решения должен одновременно вынести новое решение .
Свод законов Австрии, наконец, отсылает судью к своеобразному значению слов закона в их взаимосвязи и к ясному намерению законодателя. Если закон отсутствует, то решение следует принять по законам для подобных случаев и по основаниям родственных законов; если и этого недостаточно, – то тогда по естественным правовым принципам. Римский запрет частного толкования преобразован здесь в не вызывающее сомнений правило, что только законодатель может дать обязательное для всех толкование закона .
Если мы спросим, наконец, что было бы благоразумно в нашем положении и при наших потребностях, то окажется не вызывающим сомнений: разрешить истинное толкование каждому судье и запретить то, что лишь по ошибке считалось толкованием. А так как в частном граница между чистым толкованием и непосредственным развитием права часто может быть весьма сомнительной (§ 37), то было бы желательно, чтобы имелась какая-нибудь вышестоящая власть, в которой были бы объединены оба эти права, благодаря чему деятельность таковой не тормозилась бы сомнениями по поводу названной границы. А если есть орган власти, которому предписано развитие права в целом (§ 31), то не будет вызывать сомнений и то, что он займется своим предназначением и в случае существования сомнительного толкования закона. Но даже там, где нет подобного органа власти, или даже наряду с ним, право такого свободного толкования можно было бы безо всяких опасений доверить Судебной палате, которая в целом занимала бы положение, подобное положению французской Кассационной палаты. Тогда бы она оказывала влияние и давала бы правосудию преимущества, аналогичные влиянию и преимуществам претора и юристов в древнем Риме, так что она наделялась бы особым правом того расширительного и ограничительного толкования, которое выше было исключено из области истинного толкования как занятие, не подобающее чистому судейству.
КНИГА ВТОРАЯ. ПРАВООТНОШЕНИЯ
ГЛАВА ПЕРВАЯ.
СУЩНОСТЬ И ВИДЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 52. Сущность правоотношений
Выше уже была представлена общая природа правоотношений вообще и то, как они подразделяются по отношению к государственному и частному праву (§ 4, 9). Теперь же мы будем рассматривать глубже сущность правоотношений, относящихся к частному праву; только они одни относятся к нашей задаче, и оттого отныне мы будем называть их правоотношениями как таковыми, без ограничивающего дополнения.
Человек находится посреди внешнего мира, а самым важным элементом в этом его окружении для него является соприкосновение с теми, кто подобен ему по своей природе и предназначению. И если в подобном соприкосновении должны существовать рядом друг с другом свободные существа, способствуя, а не мешая друг другу в своем развитии, то это возможно только благодаря признанию невидимой границы, в пределах которой существование и действенность каждой отдельной личности приобретает надежное, свободное пространство. Правилом, благодаря которому устанавливается указанная граница, а благодаря ней – это свободное пространство, является право. Этим мы одновременно указываем на родство и различие между правом и нравственностью. Право служит нравственности, но не путем исполнения ее требований, а посредством обеспечения свободного проявления нравственной силы, присущей каждой отдельной воле. Но право существует самостоятельно, поэтому не является противоречием, когда в отдельном случае утверждается возможность безнравственного осуществления действительно существующего права.
Потребность в праве и существование права есть следствие несовершенства нашего состояния, но не случайного, исторического несовершенства, а такого, которое неразрывно связано с современной ступенью нашего существования.
Многие, однако, с целью нахождения понятия права исходят из противоположной точки зрения – из понятия несправедливости, нарушения права. Для них нарушение права есть нарушение свободы посредством посторонней свободы, которая препятствует развитию человека, а оттого должна быть предотвращена как зло. Предотвращение этого зла для них является правом. То же самое должно достигаться, согласно мнению других, посредством разумной договоренности, когда каждый откажется от части своей свободы во имя уверенного спасения остального; или, согласно еще другим, посредством внешнего института принуждения, который только и сможет положить конец естественной склонности человека к взаимному уничтожению. Ставя, таким образом, негативное во главу угла, они действуют так, будто для познания законов жизни нам надо было бы исходить из состояния болезни. Государство кажется им своего рода необходимой обороной, которая могла бы исчезнуть как ненужная при условии распространения справедливого образа мыслей, в то время как оно становилось бы в этом случае еще прекраснее и сильнее, согласно нашему мнению.
Исходя из высказанной точки зрения каждое отдельное правоотношение представляется нам отношением между лицом и лицом, которое устанавливается правовой нормой. Это предопределение правовой нормой заключается в том, что отдельной воле выделяется область, в которой она должна господствовать независимо от любой другой воли.
Поэтому в каждом правоотношении можно выделить две части: во-первых, материю, т.е. это отношение само по себе, и, во-вторых, юридическое определение этой материи. Первую часть мы можем назвать материальным элементом правоотношений, или чистым фактом в таковых; вторую – формальным элементом, т.е. тем, что возвышает фактическое отношение до юридической формы.
Однако не все отношения человека к человеку относятся к правовой области, потому что таковые должны быть предрасположены и нуждаться в подобном предопределении правовыми нормами. В связи с этим можно выделить три случая: отношения между людьми, которые полностью относятся к правовой области, т.е. в которых господствуют правовые нормы; другие, которые вовсе не относятся; и, кроме того, те, которые относятся лишь частично. В качестве примера для первого класса может считаться собственность, для второго – дружба, для третьего – брак, потому что брак частично попадает в правовую область, а частично находится вне нее.
§ 53. Виды правоотношений
Сущность правоотношения была определена как область независимого господства индивидуальной воли (§ 52). Нам следует, стало быть, отыскать в первую очередь те предметы, на которые, пожалуй, сможет воздействовать, т.е. распространить свое господство, воля; а из этого, естественно, последует обзор разных видов возможных правоотношений.
Воля может воздействовать, во-первых, на собственную персону, во-вторых, наружу, т.е. на то, что мы должны назвать внешним миром по отношению к «желающему»; это есть самая общая противоположность возможных предметов названного воздействия. Внешний же мир состоит отчасти из несвободной природы, отчасти из подобных желающему свободных существ, т.е. из чужих лиц. Таким образом, перед нами предстают, при логическом подходе к поставленному вопросу, три основных предмета господства воли: собственная персона, несвободная природа, чужие лица; соответственно этому следовало бы предположить, как кажется, три основных вида всех правоотношений. Таким образом, нам необходимо сначала рассмотреть названные предметы порознь, а именно в первую очередь собственную персону как предмет особого правоотношения.
По этому поводу широко распространено следующее мнение. Человек, говорят, имеет право на самого себя, которое неизбежно возникает с его рождением и никогда не может прекратиться, пока он живет; именно поэтому его называют исконное право, первоправо (Urrecht) – в противоположность всем остальным правам, которые лишь впоследствии и случайно могут достаться человеку (даже временного характера) и которые оттого называются приобретенными правами (erworbene Rechte). Некоторые зашли в этом мнении так далеко, что приписывают человеку право собственности на его умственные способности и выводят отсюда то, что называется свободой мысли; однако вовсе невозможно понять, как один человек сможет помешать другим мыслить (или, наоборот, другие ему) и с помощью чего может быть осуществлено посягательство на названное право собственности. Даже если мы перейдем в более понятную область, ограничив названное право собственности явным проявлением личности – телом человека и его отдельными членами, то, несмотря на то что такое ограничение будет иметь смысл исключения возможного нарушения в этой сфере, все же это будет не менее бесполезным, даже недостойным, потому что помимо прочего при последовательном развитии приведет к признанию права на самоубийство. Истинным же элементом в этом ошибочном предположении исконного права, нацеленного на собственную персону, является следующее. Во-первых, правомерная власть человека над самим собой и своими силами не может и не должна вызывать сомнений; более того, ведь эта власть является основанием и условием всех истинных прав, потому что собственность и обязательства, например, имеют для нас значение и ценность только как искусственное распространение наших собственных и личных сил, как новые органы, которые искусственно добавляются к нашему естественному существу. Однако эта власть над нами самими не нуждается в признании и ограничении со стороны позитивного права, а неприличное в представленном здесь мнении заключается в том, что названная естественная власть должна ставиться – ненужным и путаным образом – в один ряд с названными искусственными расширениями и трактуется как аналогичная. Во-вторых, для большинства отдельных настоящих институтов права исходную точку следует усматривать в защите этой естественной власти человека над самим собой от чужих вмешательств. Сюда относится большая часть уголовного права; кроме того, в гражданском праве значительное число прав, целью которых является защита чести от оскорбления, защита от обмана и насилия, а также, следовательно, владельческие жалобы. Из всех этих прав, правда, неприкосновенность личности является крайним основанием; тем не менее их не следует считать чистым развитием указанной неприкосновенности; напротив, они образуют абсолютно позитивные институты права, особое содержание которых полностью отличается от названной неприкосновенности. Если мы все же попытаемся представить их как права над собственной персоной, то этим только скроем их истинный характер. Даже сопоставление названных институтов права, имеющих эту общую исходную точку, не может считаться плодотворным и поучительным; достаточно простого признания их родства в целом .
Если же сообразно сказанному мы полностью исключим так называемые первоправа, а приобретенные права признаем единственными правами, которым должны посвятить наше дальнейшее исследование, то тогда у нас останутся только два предмета возможного господства воли: несвободная природа и чужие лица.
Мы можем овладеть несвободной природой не как Целым, а лишь в определенных пространственных ограничениях; ограниченную таким образом часть ее мы называем вещь (Sache), а оттого к ней относится первый вид возможных прав – право на вещь (das Recht an einer Sache), которое в своей самой чистой и самой совершенной форме называется собственность (Eigenthum).
Не настолько простыми оказываются те правоотношения, предметом которых являются чужие лица, так как мы можем быть связаны с ними двумя абсолютно разными отношениями. Первым возможным отношением к чужому лицу является такое, при котором оно включается в сферу нашего произвола подобным же образом, как и вещь, т.е. подчиняется нашему господству. Если бы это господство было абсолютным, то вследствие этого в другом лице уничтожалось бы понятие свободы и личности; тогда бы мы господствовали не над лицом, а над вещью, наше право было бы собственностью на человека, чем на самом деле является римское рабство. Если же этого не должно быть, если мы хотим, скорее, представить особое правоотношение, заключающееся в господстве над чужим лицом без уничтожения его свободы, так что оно будет похоже на собственность, однако отличаться от нее, то это господство должно распространяться не на все чужое лицо, а только на отдельное действие такового; тогда это действие представляется подчиненным нашей воле, исключенным из свободы действующего лица. Подобное отношение господства над отдельным действием чужого лица мы называем обязательство (Obligation).
Таковое по своему характеру не просто схоже с собственностью, потому что в обоих выражается расширенное господство нашей воли над частью внешнего мира, но и состоит с ней в особой связи: во-первых, благодаря возможной оценке обязательства в деньгах, что есть не что иное, как превращение в денежную собственность; во-вторых, благодаря тому, что большинство самых важных обязательств не имеют другой цели, кроме как привести к приобретению собственности или временно насладиться ею. Следовательно, благодаря этим двум видам прав – собственности и обязательствам – власть правомочного лица расширяется наружу, за естественные границы его существа. Совокупность отношений, которые таким образом расширяют власть отдельного лица, мы называем имущество (Vermögen) такового, а совокупность относящихся к нему институтов права – имущественное право (Vermögensrecht) .
В до сих пор рассмотренном отношении одного лица к чужому лицу каждое из них воспринималось как изолированное в себе целое, так что каждое (в своей абстрактной личности) противостояло другому как вовсе чужому (хотя и аналогичному) существу. Полностью отличается от этого второе возможное отношение к чужим лицам, которое мы сейчас представим. Здесь мы будем рассматривать отдельного человека не как существующее само по себе существо, а как звено органического целого всего человечества. Так как его связь с этим великим Целым всегда осуществляется через посредничество определенных индивидов, то его отношение к этим индивидам является основанием нового, весьма своеобразного вида правоотношений. В них отдельный человек проявляется не как самостоятельное целое, как в обязательствах, а как неполное существо, требующее дополнения большой естественной взаимосвязью. Эта неполнота отдельного человека, а также относящееся к ней дополнение проявляются в двух разных отношениях. Во-первых, в разделении полов, каждый из которых, рассматриваемый отдельно сам по себе, выражает лишь неполно человеческую природу (сюда относится дополнение индивидов через брак ). Во-вторых, в ограниченном во времени существовании отдельного человека, которое, в свою очередь, по-разному приводит к потребности в дополняющих правоотношениях и к признанию их – прежде всего и самым непосредственным образом из-за бренности отдельного человека (здесь дополнение заключается в продолжении рода, благодаря чему непрерывное существование обеспечивается не только роду, но и (ограниченным образом) индивидуальности). Затем, из-за устройства человеческой природы, согласно которой отдельный человек в начале своей жизни вообще не имеет власти над самим собой и лишь постепенно ее приобретает (здесь дополнение заключается в воспитании). Институтом римского права, в котором это двойное дополнение находит свое общественное признание и развитие, является отцовская власть, а с ней связано родство – отчасти как дальнейшее развитие, отчасти как просто естественная, т.е. в меньшей мере юридическая, аналогия . Совокупность всех этих дополняющих отношений – брак, отцовская власть, родство – мы называем семья, а относящиеся к ней институты права – семейное право .
А так как семейное отношение, как и обязательство, есть отношение к определенным индивидам, то напрашивается само собой, чтобы эти оба отношения были либо отождествлены (т.е. семья причислена к обязательствам), либо как более родственные были противопоставлены собственности, которая не включает в себя подобное индивидуальное отношение. Оттого такой подход встречается у многих, даже если и не в полном распространении или с неполным осознанием этого. Его следует всецело отвергнуть, а для правильного понимания сути семьи важно, чтобы от него отказались как от ошибочного подхода. Поэтому прямо здесь необходимо назвать те существенные отличия, которые можно объяснить исходя из высказанной до сих пор точки зрения (с оговоркой, что своеобразную, абсолютно отличную сущность семьи мы покажем точнее ниже (§ 54)). Предметом обязательства является отдельное действие, семейного отношения – лицо как целое, поскольку оно является звеном органической взаимосвязи всего человечества. Материи обязательства присущ произвольный характер, потому что содержанием обязательства можно сделать то одно, то другое действие; материя семейных отношений определяется органической природой людей, т.е. ей присущ характер необходимости. Обязательство, как правило, имеет временный характер – семейное отношение предназначено существовать долгое время. Поэтому отдельные семейные отношения, если они проявляются полностью, формируются в сложные общества, которые имеют общее название семьи. А в семьях содержатся зародыши государства, и сформировавшееся государство состоит непосредственно из семей, а не из индивидов.
Согласно сказанному обязательство на самом деле ближе примыкает к собственности, потому что заключающееся в обоих отношениях имущество представляет собой распространение индивидуальной власти за ее естественные границы, в то время как семейное отношение предназначено для дополнения несовершенного самого по себе «Я». Поэтому семейное право ближе к так называемым первоправам, нежели имущественное право, а так как таковые выше были полностью исключены из области позитивного права, то в отношении семьи следует утверждать, что она лишь частично относится к области права, в то время как имущество относится к ней полностью и исключительно.
Если мы взглянем на тот пункт, из которого исходили в этом нашем исследовании, то увидим три предмета, в которых возможно господство нашей воли, и три концентрических сферы, соответствующие этим предметам, в которых может господствовать наша воля:
1) изначальное «Я». Ему соответствует так называемое первоправо, которое мы вообще не рассматриваем как настоящее право;
2) расширенное в семье «Я». Возможное здесь господство нашей воли относится лишь частично к области права и образует здесь семейное право;
3) внешний мир. Господство относящейся сюда воли полностью приходится на область права и образует имущественное право, которое, в свою очередь, делится на вещное право и обязательственное право.
Отсюда следуют три основных класса прав, которые нам следует признать с этой точки зрения нашего исследования:
1) семейное право;
2) вещное право;
3) обязательственное право.
Однако так изолированно эти классы прав существуют только в нашей абстракции – в действительности же они оказываются связанными самыми разными способами, а в таком постоянном соприкосновении неизбежны взаимные влияния и модификации. Поскольку теперь нам предстоит более подробно рассмотреть отдельные институты права названных трех классов, то мы должны будем одновременно учесть и эти модификации, как и вообще то особое развитие, которое названные институты получили в нашем позитивном праве.
§ 54. Семейное право
Сущность семьи, которую нам предстоит рассмотреть подробнее, нами уже была названа (§ 53); ее элементами были брак, отцовская власть и родство. Материей каждого из этих отношений является естественное отношение, которое как таковое даже выходит за границы человеческой натуры (jus naturale). Поэтому им, согласно их общему существованию, необходимо приписать необходимость, независимую от позитивного права, даже если тот особый образ, в котором их признают, весьма разнообразен в зависимости от позитивного права различных народов . Это естественное отношение вместе с тем неизбежно является для человека нравственным отношением; и когда, наконец, к этому добавляется еще и правовая форма, семья приобретает три неразрывно связанные формы: естественную, нравственную и правовую . Отсюда следует, что семейным отношениям лишь отчасти присущ юридический характер (§ 53); мы же должны добавить к этому, что юридическая сторона ее сущности является менее важной, так как более важная относится к совсем другой области – не к области права. Поскольку здесь кроме правового и нравственного аспектов семье приписывается еще и естественный, это не следует понимать так, будто этот последний стоит в одном ряду с названными и мог бы стать преобладающим. В животном преобладает инстинкт, служащий общей естественной цели. Этот инстинкт и названная естественная цель есть у человека так же, как и у животного; но в человеке над естественным инстинктом стоит высший нравственный закон, который должен пронизывать и подчинять себе все части его сущности, следовательно, и этот инстинкт, благодаря чему в человеке естественное не уничтожается или ослабляется, а возвышается до высшего элемента человеческой сущности. Кант ошибался в том, что пытался сделать в браке предметом обязательственного правоотношения просто естественный элемент (половой инстинкт), вследствие чего сущность брака полностью искажалась и умалялась .
Если же мы спросим о непосредственном содержании относящихся к семье правоотношений, то, кажется, оно заключается в праве, которым мы обладаем в отношении других лиц, подчиненных нашей воле, однако это подчинение следует представлять себе не тотальным, а ограниченным, касающимся только семейных отношений . И это предположение, кажется, подтверждается особыми положениями римского семейного права, которое большей частью основано на строгом господстве главы семейства над всеми остальными членами семьи. И все же его именно с точки зрения римского права мы вынуждены полностью отвергнуть. Правда, здесь отец имеет безусловное господство над сыном – господство, которое в самые далекие времена едва ли можно было отличить от настоящей собственности. Однако это господство не является непосредственным содержанием указанного правоотношения. Оно является естественной особенностью отцовской власти, в которой отец утверждается благодаря своей власти так же, как в господстве над рабом, или над своим домом, или над своей лошадью. Нигде не говорится о юридической обязанности сына к послушанию, о жалобе отца на непослушного сына, а также на непослушного раба. Только в случае посягательства посторонних лиц на господство главы семейства на них подаются жалобы. Еще более наглядным наше утверждение становится в свободном браке. Здесь вообще не говорится о строгом господстве и подчинении, тем не менее римское право не знает ни одного правового притязания одного супруга к другому, ни одной жалобы о защите подобных отдельных прав на случай отказа в них. Следовательно, частичное подчинение одного лица воле другого не является тем, что придает семейным отношениям юридический характер, что является непосредственным содержанием этого класса правоотношений. Только при отказе от этого ложного взгляда можно четко отличить семейные отношения от обязательств, потому что защитники этого мнения неизбежно привносят характер обязательств в семью, как бы они ни открещивались на словах от этого.
Итак, что же у нас остается в качестве настоящего содержания правоотношений, относящихся к семье? Сначала мы рассмотрели их как дополнение к несовершенной самой по себе индивидуальности (§ 53). Поэтому непосредственная сущность таковых заключается в том положении, которое отдельный человек занимает в этих отношениях, в том, что он является не просто человеком вообще, а еще и супругом, отцом, сыном, т.е. в твердо установленном укладе жизни (Lebensform), независимом от индивидуального произвола и обоснованном великой естественной связью .
Итак, мы ни в коем случае здесь не отрицаем, что к сущности брака относятся верность и преданность, а к отцовской власти – послушание и почтение; однако эти сами по себе важнейшие элементы названных отношений находятся под защитой нравственности, а не права; ведь точно так же благородное и человечное применение своей семейной власти отцом семейства может относиться только к нравственности, и для этого последнего случая едва ли возможно ошибочное представление, будто оно является правовой нормой. Поэтому у нас будут весьма ненадежные сведения о состоянии семейных отношений в нации, если мы будем смотреть только на действующую в них правовую норму, не учитывая дополняющую нравственность. Нередко новейшие авторы, не замечавшие этой связи, беспочвенно осуждали римское семейное право как бессердечную тиранию . Они не учитывали того, что ни у одного народа древнего мира домохозяйки не почитались так высоко, как в Риме , что рабское, унизительное обращение с сыновьями было немыслимо с таким государственным правом, которое предоставляло им радость пользования всеми политическими правами и даже возможность попасть в высшие магистратуры, не нарушая отцовскую власть.
Эта общая характеристика семейного права станет еще понятнее благодаря указанию истинного юридического содержания его отдельных институтов. У каждого из них оно заключается в условиях его существования и признания, к чему относятся следующие отдельные части: предпосылки возможности такого правоотношения, виды его возникновения и причины его прекращения. Так обстоит дело в браке, в отцовской власти, в родстве. Этим и ограничивается юридическое содержание, поскольку касается правоотношений как таковых. Однако в каждом из них к этому добавляется еще важное влияние, которое оно вне своих границ оказывает на другие правоотношения; рассмотрим это влияние отдельно для каждого из трех правоотношений.
Брак оказывает следующее воздействие на другие правоотношения:
1) возникновение отцовской власти над рожденными в браке детьми, ибо она является, в свою очередь, самостоятельным семейным отношением, в котором нет никаких новых положений, касающихся взаимоотношений супругов;
2) защита от оскорбления его нравственного достоинства с помощью институтов уголовного права;
3) разнообразные положения в имущественном праве, такие как dos, donatio propter nuptias и т.д. Большинство этих самых важных институтов является не непосредственным и обязательственным следствием самого брака, а результатом произвольных действий, возможность совершения которых обусловлена существованием брака.
Отцовская власть оказывает свое влияние на имущество следующим образом. Ребенок не способен приобретать имущество для себя, следовательно, и иметь таковое; зато он способен приобретать для отца, да и само это приобретение необходимо следует из действий ребенка. Это как возможное, так и необходимое представительство отца в приобретающих действиях ребенка называется «единством лица в обоих». Оно ограничивается некоторым образом посредством пекулиев (отчасти ошибочно так названных). Если сравнить это разнообразное влияние отцовской власти с естественными отношениями, которые были названы выше как основа семьи, то получим следующее. Потребность в воспитании находит свое удовлетворение в отцовской власти, но не в правовой стороне ее, а в неопределенной в правовом отношении власти, которую отец и без того имеет над ребенком, даже без учета его возраста. Все же остальное, т.е. вышеназванное чисто юридическое влияние на имущество, никак не связано с воспитанием. В этом, скорее, явно выражается представление, согласно которому сын усваивает индивидуальность отца и продолжает ее и после смерти отца, чтобы затем перенести ее на своих детей и продолжить ее в них. Это представление четко проявляется в представительстве отца в приобретениях ребенка, а также в своеобразном виде того, как Suus приобретает отцовское наследство. Оно проявляется также в неспособности ребенка к приобретению имущества, хотя в основе этого, несомненно, лежит мнение, что ребенку не нужно собственное имущество, потому что имущество отца фактически является одновременно и его имуществом . Кроме того, благодаря этой неспособности становится само собой понятно, отчего не надо было особо защищать имущество находящегося в отцовской власти ребенка, пока он был несовершеннолетним; это замечание здесь необходимо, потому что в нем заключается исходный момент, из которого следует опека как искусственная замена (§ 55).
Родство, наконец, является самым неопределенным из этих трех отношений уже по той причине, что проявляется в самых разных степенях и в конце концов незаметно пропадает. Обычно оно не признается отдельным семейным отношением, потому что свойства такового пытаются использовать во взаимных правовых притязаниях, а родственники как таковые, за редким исключением, не обладают правами относительно друг друга. Согласно же нашему вышеизложенному мнению, это обстоятельство не может помешать нам считать родство отдельным семейным отношением. Ибо и для него четко определены правовые условия существования. Оно также влияет на другие правоотношения. Это влияние сказывается, во-первых, на браке, возможность которого исключается определенными видами родства. Кроме того, на имуществе, а здесь двояким образом. Самым важным влиянием является влияние на право наследования, и уже благодаря этому необходимо самое точное установление этого отношения. Второе – менее важное – влияние проявляется в обязательстве на алименты, которое, правда, возникает только при некоторых видах родства; в нем выражается единственное взаимное правовое притязание, которое может иметь место при одновременно живущих родственниках.
Согласно изложенному здесь мнению, каждое семейное отношение, рассматриваемое как естественно-нравственное, является абсолютно индивидуальным, потому что заключается во взаимоотношении двух отдельных людей; рассматриваемое как правоотношение, оно является отношением одного лица ко всем остальным людям, потому что по своей сущности заключается в притязании на всеобщее признание. Так, например, отец в силу отцовской власти обладает сначала только притязанием на признание за ним существования этой власти каждым, кто ее оспаривает, и это притязание относится к сыну не больше и не меньше, чем к третьим лицам. Наряду же с этим однажды признанное правоотношение может служить основанием для разных других притязаний (на собственность, на порядок наследования и т.д.). Это воззрение находит примечательное подтверждение в римской форме иска. В этом случае иском является praejudicium, т.е. иск, результатом которого будет не condemnatio, а только притязание на существование правоотношения . Название этого вида исков говорит о том, что они служат для подготовки других будущих исков. Наконец, все эти иски являются in rem, т.е. они действуют не только против определенного обязавшегося лица, как иски по обязательствам .
§ 55. Семейное право (продолжение)
До сих пор семья рассматривалась в ее естественном значении. Но по образцу этих естественных институтов семьи благодаря позитивному праву могут быть созданы другие, которые будут представлять собой искусственное расширение семейного права. Подобные искусственные семейные отношения отличаются от естественных тем, что они базируются не на естественно-нравственной основе, как последние, вследствие чего их существование не обосновывается общей необходимостью. Таким образом, согласно римской специальной терминологии они не относятся к jus naturale.
Римскому праву знакомы следующие институты этого искусственно расширенного семейного права.
1. Manus. Он основан на искусственном слиянии обеих главных ветвей естественной семьи – брака с отцовской властью. Вследствие этого супруга оказывается в правовом положении дочери супруга, следовательно, в этом выражается внешнее дополнение к браку и его модификация, в основном в отношении к имуществу. Правда, такой взгляд на manus справедлив только для более позднего римского права, когда решение о присоединении к браку этого дополнения принимала община. А в древнейшие времена это было единственно возможной формой брака вообще.
2. Servitus. У римлян отношение раба к своему повелителю выражалось в двух совершенно разных юридических отношениях: dominium и potestas, которые на самом деле всегда были объединены. Согласно первому это была чистая, настоящая собственность, раб полностью приравнивался ко всем другим вещам: его можно было не только отчуждать как полную собственность, но и сдавать его в ususfructus, usus или в залог; наконец, против любого нарушителя этого права силу имели те же иски, что и против нарушителя любого другого права собственности, в первую очередь, следовательно, виндикация. Согласно другому отношению это было частью семьи, созданной по образцу отцовской власти и весьма схожей с ней. Это сравнение подтверждается правом собственности, которое отец изначально имел на детей, общим названием potestas, и, наконец, тем, что рабы были приравнены к детям в отношении невозможности иметь имущество, в возможном и необходимом представительстве господина в приобретающих действиях раба и в пекулии. Если такое уравнивание детей с рабами оскорбительно для наших чувств, то мы не должны забывать о том, что в древнейшие времена, когда был установлен этот институт, раб был батраком хозяина, т.е. помощником в его работе и, вероятно, часто делил с ним трапезу. В совершенно изменившемся укладе жизни в последующие времена, когда рабы стали предметом роскоши и профессиональной спекуляции в самом широком распространении, такое уравнивание, разумеется, потеряло всякий смысл и уместность. Одной же из самых главных причин болезней Рима является то, что недостаточно рано и недостаточно основательно позаботились о модификации положения рабов и вольноотпущенников согласно совершенно изменившимся потребностям. К этому второму отношению относится, наконец, манумиссия, т.е. способность господина дать рабу свободу и, как правило, даже право гражданства; также liberale judicium, или vindicatio in servitutem и in libertatem, которые защищали potestas так же, как обычная vindicatio защищала dominium. От всего этого отличается почти полностью отсутствующая у раба правоспособность. Ибо она может отсутствовать даже у тех, над кем в данный момент случайно нет dominium и potestas – у servis sine domino. Ведь несмотря на то что весь правовой институт рабства был введен и развит лишь ради власти господина, из него тем не менее вывели общее понятие сословия рабов – такого состояния самого по себе, которое должно существовать и действовать даже в тех случаях, когда у раба случайно нет хозяина .
3. Patronatus. Освобождение делает раба свободным и дает ему согласно обстоятельствам то более высокое, то более низкое положение среди свободных граждан. Наряду с этим существует личное отношение между патроном и вольноотпущенником, которое, в свою очередь, снова приобретает характер семейного отношения, подобный тому характеру отношения с рабом, из которого оно сформировалось вследствие изменений. Патронат обладает большим влиянием на имущественное право, потому что с ним связаны самым разным образом отчасти порядок наследования, отчасти обязательства. К этому добавляются еще институты уголовного права, предназначенные для защиты высокого положения патрона относительно вольноотпущенника.
4. Mancipii causa. Так как господство отца над детьми в древнейшие времена действительно почти не отличалось от права собственности, то он мог их отчуждать, и то же самое было справедливо и для супруга, у которого жена была как бы дочерью in manu. Однако эти отчужденные свободные должны были находиться с новым господином в другом и более мягком отношении, нежели настоящие рабы. Этим отношение было Mancipii causa – среднее состояние между свободными и рабами, из которого позднее благодаря освобождению смог возникнуть патронат, подобный патронату над настоящими рабами. Эти зависимые были подобны рабам только в своей невозможности иметь имущество и в приобретении для хозяина. После отмены отцовской власти эти правоотношения как чисто юридические формы сохранились в самом широком применении, тогда как настоящая продажа детей уже давно была необычной, даже наказуемой.
5. Tutela и Curatio. Сущностью этого института права является, бесспорно, опека над несовершеннолетним, и ее следует считать заменой отцовской власти, если таковая случайно отсутствует. Спрашивается, правда, в каком смысле она является такой заменой. Разумеется, не в таком, в каком в отцовской власти выражалось единение лиц, ибо это точно отсутствует в опеке. Скорее, можно было бы предположить воспитание, но и оно выходит за рамки опеки и может быть связано с ней лишь совершенно случайно. Истинная связь является таковой. Если владелец имущества является несовершеннолетним, то он не может представлять свое имущество, т.е. является недееспособным. Большинство же несовершеннолетних находятся в отцовской власти, и для них этой трудности не существует, потому что все, что им перепадает, теряется в имуществе отца, т.е. они сами не могут иметь своего имущества (§ 54). Другими словами: их недееспособность безопасна из-за их неправоспособности. Другое дело, если несовершеннолетний случайно остается без отца, т.е. может сам иметь имущество. При этом возникает несоответствие между имеющейся правоспособностью и отсутствием дееспособности, что требует искусственной позитивной помощи. Только на этом основывается изначальная опека, потому что именно в таком случае присутствует общая, важная, часто встречающаяся естественная необходимость. Остальные случаи опеки, как и все попечительство, основываются, пожалуй, на подражании в подобных случаях; но у всех них общим является то, что они встречаются лишь там, где отсутствуют строго юридические отношения potestas или manus. Юридическое содержание этих отношений двояко. Во-первых, у правоспособного они замещают отсутствующую дееспособность. Во-вторых, впоследствии они превращаются в обязательства между тем, кто был опекуном или попечителем, и опекаемым.
Этими пятью представленными здесь институтами семейного права ограничивалось искусственное расширение такового в эпоху классических юристов. Во времена Юстиниана следовало бы добавить еще шестой – колонат, который в то время был уже столь же широко распространен, как и очень важен. Сущность его заключалась в наследственной нерасторжимой obligatio по созданию определенного крестьянского имения; он был родственен servitus и все же значительно от него отличался . То, что это отношение не упоминается в первой книге наших Институций, объясняется не внутренними причинами, а только бедной духовной самодеятельностью Юстиниановой эпохи. В то время ограничивались незначительной модификацией книг классического периода, вместо того чтобы самостоятельно представлять живое право современности, из-за чего все осталось связанным с кругом предметов тех книг (за редким исключением).
Искусственные семейные отношения, впрочем, в самых важных отношениях обладают свойствами, аналогичными свойствам естественных (§ 54); они также являются правоотношениями против каждого, кто отказывается их признавать, и также защищаются посредством praejudicia .
Я использовал названия «естественные» и «искусственные» семейные отношения для того, чтобы четко разграничить те части семейного права, которые являются juris naturalis, и те, которые ими не являются. С целью предупреждения всякого недоразумения следует, однако, еще заметить, что институтам, названным мной искусственными, римляне приписывали самый разный характер. Для manus и mancipii causa нельзя не заметить, что они свойственны римскому праву, т.е. относятся к jus civile; это же, пожалуй, можно было бы сказать и о патронате. Зато опеку, поскольку она касалась несовершеннолетних, римляне причисляли к jus gentium ; а также и рабство, которое встречалось не только у римлян, но и у других народов . В отношении этого последнего весьма удивительным является развитие правового воззрения, появившегося благодаря христианству. Ни один философ древности не считал возможным существование государства без рабов. Зато во всех европейских христианских государствах рабство считается невозможным, а в христианских государствах за пределами Европы борьба за продолжение существования или уничтожение рабства относится к самым важным задачам, которые будут решаться в будущем.
——————————
С семейными отношениями, представленными до сих пор, тесно связаны еще два правовых учения: представительство в приобретении имущества и правоспособность в различной градации.
Представительство в приобретении имущества (§ 113) связано с potestas, manus, mancipium, т.е. с тремя или, собственно говоря, с четырьмя из представленных выше семейных отношений. Однако не все семейные отношения обладают таким важным влиянием; оно отсутствует у брака как такового, у родства, у патроната и у опеки. Таким образом, семейное право охватывает намного больше, нежели это учение, и его нельзя считать идентичным ему.
Правоспособность (которая будет представлена подробно в § 64 и сл.) основывается на трех классификациях людей, с чем связаны три степени capitis deminutio. Различия между liberi и servi, sui juris и alieni juris полностью обосновываются некоторыми из вышеназванных семейных отношений; зато третье различие (cives, latini, peregrini) выходит за рамки семейного права, да и вообще частного права; с другой стороны, многие семейные отношения – брак как таковой, родство, патронат, опека – не оказывают никакого влияния на правоспособность. Следовательно, учение о правоспособности вовсе не идентично семейному праву, скорее, у них обоих совершенно разные границы.
В заключение следует сказать об историческом развитии институтов, относящихся к семейному праву. Уже во времена Юстиниана полностью исчезли manus и mancipii causa. При переходе римского права в новую Европу исчезли рабство и патронат. И римский колонат не смог найти в Европе прочного признания, потому что его место было занято германским крепостным правом, сильно с ним схожим. Он был вытеснен последним в Италии и Франции, а в большей части Германии его вообще никогда не воспринимали вместе с римским правом. Согласно сказанному, из всех названных институтов в современном праве остались только следующие: брак, отцовская власть, родство, опека.
Зато начиная с эпохи Средневековья на основе германского права возникли некоторые новые институты права, в которых, как и в существовавших у римлян семейных отношениях, нравственный элемент следовало считать имеющим преимущественное влияние и которые следует включить частично в семейное право, частично в государственное право, если мы хотим правильно понять их природу. Сюда относятся все ленные отношения, весьма разнообразные отношения между землевладельцем и крестьянами, и в частности уже упомянутое крепостное право. Таким образом, нам следует избегать попыток установления границ семейного права на все времена и для всех народов и скорее признать возможность свободного развития каждого позитивного права. Особенно странно это продолжающееся развитие права проявляется в одном из самых распространенных отношений нашего современного состояния – в праве прислуги. С позиции римского права его можно воспринять только как договор (operae locatae), и для римлян этой ограниченной трактовки было достаточно, потому что вследствие чрезвычайно многочисленного сословия рабов они почти не чувствовали потребности в свободной прислуге. По-другому у нас, не имеющих рабов, отчего это отношение стало весьма важной и распространенной потребностью. Но для нас недостаточно ограниченной трактовки его как любого другого трудового договора, и поэтому в Своде законов Пруссии право прислуги весьма правильно включили не в договоры, а в личное право .
§ 56. Имущественное право
Выше (§ 53) мы назвали два предмета имущественного права: вещи и действия. На этом основываются обе главные его составные части: вещное право и обязательственное право. Материей первого является владение, или фактическое господство над вещами. В качестве права оно предстает просто и полно в форме собственности, или неограниченного и исключительного господства лица над вещью. Но чтобы понять сущность собственности, мы должны исходить из следующего общего рассуждения. Каждый человек призван господствовать над несвободной природой; но такое же призвание он должен признать за каждым другим человеком, а из этого взаимного признания возникает при пространственном соприкосновении индивидов потребность в уравновешивании, которая сначала возникает как неопределенная и может найти свое удовлетворение лишь в определенном ограничении. Вот это удовлетворение достигается (при содействии государства) благодаря позитивному праву. Если мы предоставим государству общее господство над несвободной природой в рамках его границ, тогда отдельные люди выступят участниками этой общей власти, и задача заключается в нахождении определенного правила, согласно которому будет осуществляться распределение между отдельными людьми. Существуют три пути подобного распределения, но их следует понимать не как исключающие друг друга отношения, а, скорее, как такие, которые в определенной степени могут применяться одновременно. Эти три пути мы можем назвать так:
1) общее достояние и общее пользование. Это отношение встречается во всем государственном имуществе, будь то прибыль с налогов, регалии или государственная земля, потому что содержащиеся за счет этой прибыли общественные институты на самом деле используются каждым отдельным человеком (даже если и в разной степени);
2) общее достояние и частное пользование. Этот вид распределения (самый редкий) встречается на римском ager publicus древнейшей эпохи, а также в современных корпорациях в виде того, что мы называем общинным имуществом;
3) частное достояние и частное пользование, зависящее от признанных позитивным правом свободных действий или явлений природы. Эта господствующая повсюду форма является единственной, с которой мы будем иметь дело в частном праве. На нее приходится понятие собственности, полное признание которой приводит к возможности богатства и нищеты безо всяких ограничений.
Какое-либо иное господство отдельного человека над несвободной природой, выходящее за рамки собственности, немыслимо; но в рамках самой собственности возможны самые разные ограничения господства, из чего затем, в зависимости от положений каждого позитивного права, можно образовать множество отдельных jura in re как особых институтов права. Все возможные права на вещи – собственность и jura in re – мы объединяем под одним общим названием вещные права .
Материей обязательственного права является частичное господство над чужими действиями, чем обусловлено и благодаря чему возникает то, что мы, обобщая все в целом, называем оборотом. Однако не все действия могут быть предметом обязательств, а лишь те, которые благодаря своему материальному характеру могут считаться исходящими от лица и подобными вещам.
Если мы обобщим все это, то увидим, что здесь обнаруживается коренная противоположность семейному праву. В обеих составных частях имущественного права материя заключается не в естественнонравственном отношении, как в семье; таким образом, им не присущ смешанный характер, скорее они являются чистыми правоотношениями; они не относятся к jus naturale, а признание их существования оказывается не столько необходимым, сколько произвольным и позитивным, в отличие от институтов семейного права. С другой стороны, здесь вообще не может быть сомнений по поводу того, в чем же заключается их истинное правовое содержание. Ведь если в них должно выражаться распространение личной свободы (§ 53), то именно эта власть, это господство, которые они нам предоставляют, является тем, что дает им содержание как институтам права.
Против сформулированного здесь утверждения, что имущественное право не содержит в себе (как семейное право) нравственный элемент, можно было бы возразить, что нравственный закон должен господствовать над любым видом человеческих действий и что даже имущественные отношения должны были бы иметь нравственную основу. В них, и правда, имеется таковая: богатый должен рассматривать свое богатство как предоставленное в его управление имущество, однако правопорядку совершенно чуждо такое воззрение. Таким образом, различие заключается в том, что семейные отношения лишь частично подчинены правовым законам, так что бóльшая часть их предоставлена исключительно нравственному влиянию. Зато в имущественных отношениях господство правового закона осуществлено в полном объеме, а именно без учета нравственного или безнравственного осуществления права. Поэтому богатый может дать погибнуть нищим путем отказа в поддержке или путем жесткого осуществления обязательственного права, а помощь против этого возникает на основе не частного, а публичного права; она выражается в приютах для бедных, и богатого, впрочем, можно принудить оказывать им помощь, хотя эта его помощь, возможно, и не будет такой заметной. Таким образом, истиной все же остается, что имущественному праву как институту частного права не следует приписывать нравственную составляющую, и это утверждение не отрицает обязательное господство нравственных законов и не делает характер частного права двусмысленным (ср. § 52).
На первый взгляд может показаться, что отношение названных обеих составных частей имущественного права друг к другу определено уже их предметом так, что оно должно было бы неизменно встречаться повсюду в таком виде. Но при более пристальном рассмотрении здесь обнаруживается скорее полная свобода разнообразных положений позитивного права у разных народов. Точнее говоря, мы сталкиваемся с такими различиями отчасти в делении на вещное право и обязательства, отчасти в том отношении, в котором эти обе части права подразумеваются относительно друг друга. Что касается деления, то все же существуют некоторые крайние моменты, когда особая природа одной или другой части права становится совершенно очевидной; например, с одной стороны, строгая собственность с неограниченной виндикацией, с другой стороны, договор с прислугой и мандат. Однако между ними есть естественное подобие, даже плавный переход в том, что большинство самых важных обязательств нацелены на приобретение вещного права через чужие действия или в крайнем случае на осуществление и пользование таким правом . В этом отношении для римского права характерно резкое выделение собственности, которое выражается отчасти в неограниченном действии виндикации , отчасти в весьма ограниченной возможности уменьшения собственности посредством jura in re . Все зависит лишь от того, является ли уже сама вещь, независимо от чужого действия, предметом нашего права или наше право направлено только непосредственно на чужое действие как на подчиненный нашему господству предмет, а целью самого действия может быть либо приобретение нами права на вещь, либо права пользования ею. Надежным признаком этой границы служит наличие иска in rem или in personam actio , отличие которых обычно, но не всегда совпадает с различием между неопределенным и определенным противниками . Да и отношение обеих имущественных частей друг к другу может быть неопределенным из-за названной неустойчивой границы. Римское право строго разделяет их и считает каждую часть совершенно независимой. Например, собственность считается самостоятельным господством над вещью без учета обязательства, которое могло бы содействовать или подготавливать таковую; обязательство – самостоятельным господством над чужим действием без учета вещного права, на которое это действие могло быть нацелено. При таком подходе, полностью отвечающем характеру названных прав, возможна двойная ошибка: либо в том, что учитываться будут только обязательства, так что вещные права будут оказываться только их результатом или развитием ; либо, наоборот, в том, что вещные права будут казаться единственно истинным предметом правовых положений, а обязательства будут учитываться только как средства приобретения вещных прав . Каждый из этих подходов уже сам по себе как вынужденный и односторонний препятствует пониманию истинной природы правоотношений, не говоря уже о том, что они вообще не подходят к некоторым правоотношениям, так что при последовательной реализации основной идеи их вообще следовало бы упустить из виду .
Итак, в отдельном применении мы понимаем под имуществом совокупность всех описанных здесь отношений, поскольку они относятся к определенному лицу как к их носителю. Это важное правовое понятие конкретизируется посредством следующих, более подробных определений. Во-первых, отношение этих прав к определенному лицу является случайным и обратимым, так что, следовательно, всякое имущество обладает определенным размером только в данный момент времени, а в каждый другой момент времени оно может иметь совершенно иное содержание. Во-вторых, в общем рассмотрении единичного имущества мы можем абстрагироваться от свойств отдельных прав, из которых состоит имущество, и благодаря такой абстракции оно превращается в нашем рассмотрении в чистое количество однородного содержания. Кроме того, абстрактное рассмотрение имущества делает возможным и необходимым вовлечь в него пассивную сторону обязательств – отношение должника, которое обосновывает не расширение свободы, как до сих пор рассмотренное имущество, а уменьшение таковой. Считая благодаря этому долги элементами имущества, мы вынуждены допустить, что совокупность всякого имущества может представлять собой то плюс, то минус, то даже полную индифферентность или даже ноль.
Такой чисто количественный подход к имуществу, без которого пользование правом было бы весьма несовершенным, достигается с помощью понятия ценность, или сравнения разнообразных имущественных прав путем сведения к общему третьему. Само это понятие, в свою очередь, является внешним выражением и вводится в реальную жизнь через деньги, так что в юридическом применении ценность и денежная стоимость являются однозначными выражениями, их на самом деле обычно употребляют попеременно . Индивидуальное имущество, стало быть, превращается вследствие этого в чистое количество, так что все его части превращаются в собственность, состоящую из денежных сумм: собственность на любую другую вещь, все jura in re, простое пользование вещью (естественно, с особым учетом продолжительности пользования) и, наконец, обязательства, т.е. требования и долги, независимо от того, нацелены они на приобретение вещных прав и пользование ими или нет (dare, facere). Благодаря этому становится возможным сведение чистой faciendi obligatio к истинной собственности , так что теперь индивидуальное имущество всегда можно выразить или как собственность на денежную сумму, или как денежный долг, который невозможно оплатить, или как полное Ничто. Одновременно с этим приобретает определенный смысл замечание, высказанное в начале этого параграфа, что не все действия одинаково подходят для того, чтобы быть предметом обязательств: для этого не годятся такие действия, для которых совершенно невозможно было бы указанное превращение в денежные суммы; в лучшем случае их можно считать обязательствами лишь в переносном и неполном смысле.
Целостность индивидуального имущества, которую мы ему приписываем, обосновывается лицом владельца. Но в определенных целях это уже сформировавшееся само по себе понятие может быть перенесено на другое, искусственно допущенное ограничение, и при этом целостность будет произвольно предположенной. Такое встречается в пекулиях и dos, которые, правда, в определенных целях считаются особым ограниченным имуществом . Каждый случай такого вида часто называют Universitas juris. Название Universitas, бесспорно, подходит к этому, ведь оно повсюду обозначает всякое целое в противоположность его составным частям . В языке римлян такое соединение обоих выражений не встречается. Но важнее и более предосудительно то, что благодаря этому новому специальному выражению появилось желание приписать этим случаям общий характер и применить к ним произвольно предположенные правовые нормы. Напротив, каждый из этих случаев обладает своим особым характером, для каждого из них следует отдельно устанавливать этот характер и справедливые для него правовые нормы .
§ 57. Имущественное право (продолжение)
Выше (§ 53) было уже отмечено, что в действительности отношения семьи и имущества многократно соприкасаются друг с другом и что это соприкосновение вызывает своеобразное развитие в каждом из этих двух классов. Так, в семейном праве рабство возникло исключительно из включения случая обычной собственности в семейное сообщество; potestas, следовательно, была следствием из dominium и разделила его долю, что проявляется особенно в безусловно возможном отчуждении и наследовании рабов. Патронат и mancipium развились тоже из рабства; цель и значение опеки приходится исключительно на имущество. Колонат полностью связан с обязательственным отношением, которое является его содержанием и разделяет его долю, например, в переходе к наследникам господина.
Встречается также обратное влияние семьи на имущество. Первое и самое непосредственное заключается в том, что своеобразные институты имущества сами примыкают к отдельным семейным отношениям, а именно вещные права и обязательства, которые в таком образе и в такой динамике возможны только при условии определенных семейных отношений. Мы называем совокупность таковых прикладное семейное право (angewandtes Familienrecht), и оно как раз является тем, что прежде всего придает семье ее настоящий юридический характер (§ 54).
Кроме того, также и имущественное право предрасположено и нуждается в таком дальнейшем развитии, которое мы называем наследственное право; представим теперь это право.
Сначала мы считали имущество расширением власти отдельного человека, следовательно, атрибутом такового в его обособленной личности. Но так как она обладает преходящим характером, то со смертью каждого человека его имущество должно утрачивать свое правовое значение, т.е. возвращаться в Ничто. Однако всякое право вообще становится реальным и окончательным только в государстве в виде позитивного права этого государства, а оттого собственность смогла обрести истинное существование лишь благодаря тому, что сначала ее относили к государству, а посредством правил, сформировавшихся в позитивном праве государства, стали относить к отдельным согражданам как к собственникам (§ 56). Если мы применим такое понимание к упомянутому случаю, когда имущество со смертью своего владельца прекращает свое существование как его атрибут, то оно уже не возвратится в Ничто, так как всегда будет существовать его связь с той удаленной основой вследствие вечной природы государства. Выше были представлены разные возможные пути возникновения юридического господства человека над несвободной природой, но и подобное имущество, ставшее прежде всего бесхозным вследствие смерти, может быть истолковано по-разному с целью непрерывного сохранения его как элемента совокупного правового организма.
Первый возможный подход с этой целью заключается в том, что имущество продолжает существовать как частное имущество, ибо благодаря фикции умерший считается продолжающим действовать после своей смерти. В свою очередь это тоже может происходить двояко: либо когда высказанная при жизни воля определяет судьбу имущества после смерти (завещания и договоры об установлении завещательного отказа), либо когда владеть имуществом продолжат те, кто был каким-либо образом близок к умершему во время его жизни (наследование по закону без завещания); причем первостепенное значение имеет продолжение индивидуальности (§ 53), обоснованное кровным родством.
Согласно второму возможному подходу все то, что до сих пор было частным имуществом, превращается после смерти владельца в государственное имущество. Такое нередко встречается в странах Востока. Но и в странах христианской Европы такое встречается часто, хотя и более ограниченно, а именно повсюду, где введены налоги с наследства, истинная суть которых заключается в разделении наследства между государством и другими наследниками.
Нас интересует здесь только первое возможное решение задачи, и не только потому, что оно признано римским правом, но и потому, что лишь оно относится к частному праву, которым мы только и занимаемся. Итак, здесь в первую очередь возникает важный вопрос: в какой юридической форме должен происходить названный переход вакантного имущества к новым частным владельцам? Воспринимаемые здесь различия часто зависят не от разных принципов, между которыми следовало бы сделать выбор, а, скорее, от более или менее основательного восприятия и решения самой задачи. Можно было бы допустить, что некое законодательство ограничилось бы положениями, посредством которых отдельные части имущества, если они представляют какую-либо ценность, действительно доставались бы лицам, которым должно достаться вакантное имущество; тем самым была бы оказана необходимая помощь в достижении практической цели. Если же мы взглянем на истинную сущность и потребность имеющего здесь место правоотношения, тогда имущество следует считать Единством, а причину этого следует усматривать в общей связи с умершим владельцем; этот подход неизбежно приводит далее к восприятию имущества в виде чистого количества, пренебрегая разными свойствами его отдельных частей (§ 56). На языке специалистов это выражается следующим образом: всякое наследование следует считать Successio per universitatem, наряду с которым может встречаться (лишь подчиненно и как ограничивающее исключение) особое преемство отдельных частей наследства . К самым поразительным явлениям в истории римского права относится то, что в нем это мнение было признано и реализовано настолько ясно и определенно, и притом исключительно благодаря чисто практической потребности, задолго до того, как можно было бы задуматься над научной разработкой этого института права .
Отсюда следует два подхода ко всему наследственному праву, каждый из которых одинаково правилен и важен. Во-первых, оно проявляется как вид приобретения всех отдельных относящихся к имуществу прав – как adquisitio per universitatem . Во-вторых, предмет такового оказывается своеобразным, самостоятельно существующим правом – universitas , которого касается своеобразный вид судебного преследования, возникающий при этом. Оба подхода объединяются во мнении, согласно которому наследники образуют с умершим одно лицо, т.е. продолжают или представляют его. Благодаря этому мнению полностью изменяется изначальное отношение. Ибо тогда как изначально человека следовало считать субстанцией, а имущество – акциденцией, поскольку оно лишь модифицирует свободу человека посредством расширения, у нас отныне имущество оказывается непреходящим и важным, к которому отдельные владельцы относятся как преходящие, сменяющиеся обладатели.
В качестве предмета наследственного права здесь постоянно рассматривалось исключительно имущество, и в этом заключается утверждение, что семейные отношения не относятся к предметам такового. Таким образом, собственность и обязательства наследуются; брак, отцовская власть и родство не наследуются. Те искусственные институты семейного права, которые связаны с правом, относящимся к имуществу, должны также разделить эту участь (§ 55). Рабы, например, как и любая другая часть собственности, передаются по наследству; равным образом и колоны с крестьянским имуществом, с которым они связаны неразрывно. В построении наследственного права выражается совершенство правового организма, который благодаря этому распространяется за границы жизни индивидуумов. Если мы сравним наследственное право с тем, что мы ранее узнали как имущественное право, то первое оказывается не подчиненным второму, а согласованным с ним. И теперь, исходя из этой точки зрения, мы должны принять в совокупном имущественном праве две главные части: одновременное и преемственное имущественное право. В первой содержатся условия, при которых каждый индивид в любой данный момент времени может обосновать имущество в свою пользу (вещное право и обязательственное право). Правда, и здесь может произойти перемена вследствие изменений во времени, однако эта перемена будет случайной и чуждой сущности имущества. Во второй, напротив, такая перемена оказывается неизбежно последовавшей вследствие предопределенного предела жизни для каждого индивида, ведь она сама является основанием и настоящим содержанием всего правоотношения.
§ 58. Обзор институтов права
Предпринятая здесь попытка сопоставления институтов права основывается на их внутренней сущности, а именно на их органической связи с сущностью самого человека, которому они свойственны. По сравнению с ними все другие свойства таковых должны казаться подчиненными и непригодными быть основанием системы права. Сюда относятся, в частности, следующие отношения. Во-первых, объект правоотношений, или то, что благодаря ним становится подчиненным нашей воле . Такое отношение реально только при условии господства как основного свойства правоотношений; при этом, однако, хочется спросить сначала, над чем мы должны господствовать. Итак, оно годится для того, чтобы быть подразделением имущественного права (§ 56), но не для высшего подразделения в целом, потому что не подходит к семейному праву (§ 54). Во-вторых, сюда относятся свойства лица, противостоящего правомочному лицу, ведь наше право может быть направлено либо против всех людей, либо только против определенных индивидов. Стало быть, исходя из такой точки зрения, институты права следовало бы упорядочить следующим образом:
1) против всех: вещные права и право наследования;
2) против определенных индивидов: семейные отношения и обязательства.
При этом возникает мнимое сродство семьи с обязательствами, что ввело некоторых в заблуждение. Неправильность этого обусловлена тем, что то, что происходит между двумя индивидами, является в обоих случаях чем-то совершенно разнородным. Потому что в обязательствах это частичное подчинение одного воле другого; в семье это естественно-нравственное – наряду с этим и правовое – жизненное отношение, которое постоянно возникает благодаря связи обоих, причем подобное подчинение является содержанием не правоотношения, а, скорее, общего (направленного против всех) притязания на признание существования этих семейных уз (§ 54). Следовательно, это лишь внешняя и случайная схожесть, которая приводит к заблуждению, а не истинное подобие .
До сих пор отдельные институты права были перечислены в следующем порядке, причем сегодня следует опустить те институты, которые не имеют никакого значения для современного римского права.
Брак
Отцовская властьЧистое семейное право Родство
Опека
Вещное право, или Собственность и Jura in re
Обязательства
Прикладное семейное право
Наследственное право
Спрашивается, можно ли и целесообразно ли представлять их в таком порядке, т.е. следует ли считать этот естественный порядок, в котором понятия этих институтов предстают пред нашими глазами, вместе с тем целесообразной последовательностью их изучения. Тут, кажется, важно сделать такое замечание. Естественно, прикладное семейное право можно отделить от чистого и рассматривать его как самостоятельный раздел общего имущественного права; однако живое представление семейных отношений обязательно выиграет от того, что с самой семьей непосредственно будет связано и ее влияние на имущество. Если мы хотим этого, то тогда все семейное право следует поставить после имущественного права, потому что нельзя будет понять влияние семьи на имущество, если этому не будет предшествовать связанное изложение вещного права и обязательств. Наследственное право, наконец, было бы совершенно непонятным, если бы предшествующее подробное представление семьи не заложило основу для него. Из этих рассуждений следует такая последовательность институтов права, которую я возьму за основу моего изложения как самую простую и целесообразную.
1. Вещное право.
2. Обязательства.
3. Семейное право (чистое и прикладное).
4. Наследственное право.
После такого представления содержания нашей системы права можно было бы ожидать, что сразу же начнется изложение вещного права. Мы же находимся сейчас только в середине общей части довольно большого объема. Подобная часть составлялась уже другими авторами и нередко служила для того, чтобы расположить в них институты права, для которых не хватало подходящего места в самой системе; подобный подход к таковой как к вынужденному выходу из трудного положения неоднократно осуждался со многих сторон. Спрашивается, однако, а нельзя ли найти основу подобного метода во внутренней необходимости, из которой вместе с тем последовали ли бы правильные его границы.
Если мы попытаемся представить отдельные институты права в живой взаимосвязи их составных частей, т.е. полностью, то обязательно столкнемся с некоторыми сторонами их сущности, которые также встречаются у каждого другого института, даже если и с некоторой модификацией. Главным образом сюда относится природа субъектов права, особенно природа их правоспособности; далее, возникновение и исчезновение правоотношений; наконец, защита прав от нарушений и следующие отсюда модификации самих прав. И в самом деле, нет такого института права, для которого рассмотрение этих вопросов не было бы важным и необходимым. Мы могли бы рассматривать подобные части для каждого института в целом и с самого начала, но подобное повторение не выдержал бы ни один автор и ни один читатель. Мы могли бы рассмотреть их в целом и полностью для первого встречающегося института права (стало быть, согласно нашей последовательности – для собственности), а в последующих лишь ссылаться на это; однако и этот способ сразу же оказался бы произвольным и непропорциональным. К этому добавляется еще и такой важный момент, что действительно общее подобных частей институтов права можно глубже понять именно путем сравнения. И поэтому со всех сторон будет целесообразно, если мы представим и предпошлем системе особых институтов права это действительно общее, чтобы затем с этой общей основой можно было связывать модификации каждого отдельного института.
Правда, составление подобной общей части может сказаться негативно на верном восприятии из-за того, что общим можно легко представить то, что на самом деле применяется только в конкретном отношении (так, например, если в общую часть включить учение о процентах или о корреальном обязательстве, которые могут иметь силу только в обязательствах). Еще чаще, чем такое неправильное помещение целых институтов права, будет встречаться неподобающе общий подход к некоторым особым понятиям и положениям права, и это еще быстрее будет приводить к ошибочным взглядам, потому что оно менее заметно. Таким образом, здесь нужна особая тщательность, чтобы Особое не приобрело ложный вид Общего из-за неправильного его расположения, вследствие чего была бы нарушена истинная граница между действительно Общим и Особым. В нашей науке и без того с давних пор самым изобильным источником неправильных воззрений является беспочвенное стремление к абстракции; и вот такому стремлению может особенно поспособствовать произвольная и некритическая разработка общей части. Нельзя недооценивать эту опасность и не учитывать предостережение от чрезмерной обстоятельности общей части, однако истина может пострадать, наоборот, и от того, что понятие или положение права не будет воспринято в той универсальности, которая действительно ему полагается. Поэтому здесь, как и повсюду, единственной защитой от противоречивых заблуждений является чувство истинной меры.
С давних пор, пожалуй, по этому пункту возникало бы меньше сомнений и споров, если бы всегда принимали во внимание разные цели и формы сведений согласно их своеобразию. В лекциях по Институциям, разумеется, целесообразно как можно быстрее перейти к частному, чтобы прежде всего слушатель овладел конкретными представлениями об институтах права. На лекциях о Пандектах можно сообщить больше общего, не опасаясь, что это покажется слушателю бесформенным и ненаглядным. Автор же может пойти еще дальше, потому что может рассчитывать на большее число читателей, которые найдут в изложении новые сопоставления и переработки или даже критическую проверку и правку уже имеющихся у них конкретных знаний.
§ 59. Разные мнения о классификации
Я не намереваюсь отдельно рассматривать множество видов представления внутренней взаимосвязи институтов права другими авторами и их упорядочение согласно их представлениям. Кое-что, что могло бы поспособствовать их оценке, уже содержится в изложении моего плана. Однако здесь следует упомянуть еще одно заблуждение общего характера. Если мы хотим получить полное представление о сущности правоотношений, о том, как они участвуют в реальной жизни, то недостаточно знать их содержание, т.е. их действенность, которую им следует приписывать в настоящее время, нам надо будет одновременно понять весь их жизненный цикл, т.е. их изменчивую сторону наряду со стабильной стороной их сущности. Сюда относятся их возникновение и прекращение, их развитие и возможный переход в новые формы (метаморфозы), а также их защита, когда эти правоотношения нарушают. Иногда эти отдельные моменты органической жизни правоотношений воспринимали как самостоятельные новые права, ставили их в один ряд с изначальными правоотношениями и пытались отыскать место, которое им следовало бы выделить в системе всех прав . Подобный способ мог бы привести только к путанице в понятиях.
Несмотря на то что проверку отдельных попыток систематизации правоотношений мы отвергаем здесь в целом, все же сделаем одно исключение для той систематизации, которую мы встречаем в Институциях Юстиниана. Ведь ею руководствовались в течение стольких столетий так много учителей и авторов (если судить по намерениям и названиям), что она приобрела исторический вес большого авторитета, а оттого необходимо оправдать или по меньшей мере объяснить отличия избранной мной систематизации . То, что до последнего времени мы знали как систему Юстиниана, мы знаем теперь – после уточнения – как систему Гая, которую всецело сохранил Юстиниан, если явно не надо было вносить изменения вследствие произошедших в самом праве изменений. Итак, эту систематизацию Гая нам следует проверить с двух точек зрения: по возникновению и распространению и по внутренней ценности.
Что касается первой точки зрения (исторической), то нередко считали или молчаливо предполагали, что деление на persona, res, actio (в качестве трех предметов правовых норм ) является древнейшим римским делением, потому что им руководствуются во всех или в большинстве систем римских юристов . В римском праве действительно встречаются подобные типичные противопоставления, древнее и прочно обоснованное существование которых не вызывает сомнений вследствие повсюду встречающегося однообразного словоупотребления. Сюда относятся vi, clam, precario, три вида зависимости согласно potestas, manus, mancipium, три capitis deminutiones, три сословия: cives, manus, peregrini. Не вызывает сомнений, что подобные противопоставления имели глубокие корни в самих правовых воззрениях которые, в свою очередь, влияли на подход к теории. Можно было бы, правда, предположить аналогично древнее и распространенное деление на persona, res, actio, и тогда не вызывала бы сомнений их важность в связи с содержанием римского права; спрашивается, однако, является ли это предполагаемое действительно истинным. Для такого предположения у нас нет ни малейшего исторического основания, оно становится даже скорее маловероятным вследствие того, что тот же самый Гай написал родственное сочинение (res quotidianae) по другому плану, что Институции Флорентина, в которых, согласно идентичному названию, хотелось бы увидеть ту же систему, что и в Институциях Гая, придерживаются все же другой систематизации . Таким образом, у нас нет никаких оснований приписывать названному подразделению общее распространение; напротив, возможно, что оно основывается на личном, случайном мнении Гая, который именно тогда посчитал такую систематизацию хорошей, вследствие чего полностью исчезает то историческое значение, которое пытались ей придавать .
Осталось проверить названное деление по второй точке зрения – по его внутренней ценности. А для этого необходимо сначала точно установить его истинное значение, о чем у новых авторов существуют самые разные мнения (больше, чем можно было бы предполагать).
Прежде всего, что является содержанием первой части de personis? Многие издавна воспринимали эту часть так, будто в ней содержится учение о status, т.е. (как они понимали это выражение) о важнейших состояниях или свойствах лиц как субъектов права, следовательно, как учение о субъектах права в целом. Далее, различали естественные и цивильные состояния: к первым причисляли возраст, здоровье и т.д.; ко вторым – главным образом условия правоспособности, свободу, право гражданства, независимость, которые особо выделялись и как status principales. Из того же, что status в этом смысле в первой книге
Институций Юстиниана и Гая по большей части не встречается, явствует, что себя следовало бы успокаивать предположением, будто в этом неполное изложение Юстиниана было улучшено, вследствие чего, однако, все это предположение такой точки зрения на указанную первую книгу становится весьма сомнительным. Больше последовательности и четкости в представлении мы находим в утверждении Гуго, что первая часть (de personis) является не чем иным, как учением о правоспособности, или о трех свойствах, соответствующих тройной Capitis deminutio . Но такому предположению противоречит истинное содержание первой книги Гая и Юстиниана. Потому что содержащееся в третьей divisio учение об опеке не имеет никакого отношения к правоспособности, так как оно не относится ни к ее отсутствию, ни к замещению ее при таком отсутствии . С другой стороны, отсутствует одно из трех основных различий правоспособности – деление на Cives, latini, peregrini . Таким образом, так как в первой книге Институций содержится существенно больше и существенно меньше того, что она должна была бы содержать согласно предполагаемому Гуго содержанию, то благодаря этому, как мне кажется, полностью опровергается и само это предположение. Если же мы присмотримся внимательнее к тому, что на самом деле встречается в первой книге Институций, то этим окажется почти то же самое, что я выше называл семейным правом. Ибо на самом деле речь идет о браке, отцовской власти, manus, рабстве, патронате (а именно о вольноотпущенниках согласно разным их классам), mancipium, опеке . Зато не встречаются Cives, latini, peregrini, насколько бы важными они ни были для правоспособности; ведь они как таковые относятся к публичному праву, хотя нельзя отрицать их влияния на частное право (через правоспособность). Лишь родство, которое я представил как ветвь семьи, не нашло здесь места; однако этого отличия слишком мало, пожалуй, для того, чтобы поставить под сомнение идентичность основной точки зрения; да и за каждым ригористом остается право опустить родство из изложения римского семейного права, благодаря чему тогда содержание семейного права и содержание первой книги Институций совпадали бы полностью . Едва ли кто сочтет опровержением моего утверждения то обстоятельство, что Гай во внутренней систематизации этих институтов права отличен от меня, и то, что он не называет понятие семейного права, для которого у него не было специального термина. Однако во встречающихся здесь выражениях я усматриваю некоторые намеки на него. Ибо Status и conditio hominum обозначают не абсолютно неопределенное состояние или свойство вообще, а именно то положение, которое отдельный человек занимает в разных семейных отношениях как супруг, отец, опекун и т.д. (§ 54 (сн. 2 на с. 465)). Как мне кажется, и jus personarum имеет точно такое же значение, так как оно употребляется попеременно с названными выражениями. Оно обозначает, следовательно, не часть теории права, как jus publicum и privatum, а, скорее, положение отдельного человека в правоотношениях, относящихся к семье, или, согласно словоупотреблению некоторых новейших авторов, относится не к объективному, а к субъективному праву (ср. Приложение VI).
Еще больше споров вызывает содержание второй и третьей частей: de rebus и de actionibus . Здесь повод для сомнений заключается в том, что, согласно некоторым авторам, раздел об обязательствах представляет собой начало третьей части в виде введения к искам, потому что таковые возникают из обязательств; согласно другим – конец второй части, потому что обязательства относятся к res как res incorporales . В пользу первого мнения приводили, в частности, свидетельство Теофила , который на самом деле указывает на такую связь. Само это свидетельство было бы, правда, очень важным, если бы исходило от одного из авторов Институций Юстиниана, если бы такое деление появилось впервые в этих Институциях; а так как оно, насколько мы теперь знаем, использовано уже у Гая, а Юстиниан лишь сохранил его, то указанное свидетельство не имеет большого исторического значения, если только мы не пожелаем предположить без малейших на то доказательств, что Теофил нашел у более древнего автора сообщение о намерении Гая причислить обязательства к третьей части (de actionibus) . Если же мы откажемся от свидетельства Теофила, как не имеющего решающего значения, и попытаемся разрешить спорный вопрос исходя исключительно из внутренних причин, то дело обстоит следующим образом. В этом случае защитники первого мнения вынуждены были бы назвать предметы трех частей так: лица, вещи и действия или требования . Тогда непосредственным содержанием третьей части было бы обязательственное право, к которому actiones относились бы как приложение или дополнение; это, однако, не соответствует ни содержанию, ни объему большого раздела, начинающегося с actiones, ни изначальному указанию самого Гая, в котором actiones, а не obligationes, названы предметом третьей части, что на самом деле понимает и Теофил, который отводит обязательствам роль подготовки к искам. Поэтому я считаю более правдоподобным второе мнение, согласно которому во второй части (de rebus) содержится именно то, что я называл выше имущественным правом (вещное право и обязательственное право), а в третьей части – общее учение о защите прав. Этим трем частям системы могли бы соответствовать три книги сочинения Гая; а так как вторая часть имеет приблизительно такой же объем, как две другие вместе взятые, то он предпочел сделать сочинение состоящим из четырех книг, посвятив две из них второй части. Впрочем, упомянутый здесь спор об истинном месте обязательств не имеет большого значения для построения правовой системы в целом, как обычно полагают. Ведь бесспорно то, что Гай все имущественное право рассматривает в одной непрерывной последовательности; равным образом и то, что третья часть включает в себя защиту прав и многое из процессуального права. Спор ограничивается лишь вопросом о том, включает ли в себя вторая часть (de rebus) все имущественное право, так что обязательства являются ее последней главой, или же они являются вводной главой третьей части (de actionibus).
Итак, если теперь мы проверим внутреннюю ценность таким образом установленного подразделения, то вынуждены будем признать его неудовлетворительным согласно его основному плану и по соответствию предмету. В нем нескольким из важнейших институтов права отведено чересчур подчиненное положение: например, браку, который встречается только как основание возникновения отцовской власти, как будто он сам по себе не имеет самого законного права на признание; например, наследственному праву, которое дословно упоминается лишь как основание приобретения собственности, хотя оно применяется совершенно независимо от того, встречается ли в имуществе собственность или нет. Такое неестественное положение вызвано по большей части тем, что во всем сочинении чрезмерное внимание уделяется логической форме divisiones, и эта однобокость подхода послужила причиной некоторых других неестественных переходов . Однако это формальное несовершенство не стало помехой ни богатству материала, ни доступности сочинения, несравненную ценность которого признает любой сторонник нашей науки. Однако нет никаких оснований для обязательного подражания форме его построения, тем более что мы осознаем ее несовершенство, и нельзя считать высокомерием и самоуверенностью и осуждать нас, когда мы пытаемся представить переданный нам историей материал римского права в соответствии с его своеобразной потребностью, но немного иначе, нежели это было сделано Гаем. Тем более что две основные части системы Гая: семейное право и имущественное право – встречаются также и в нашем изложении как две главные части, так что отличие касается только более точного подразделения в частном .
Хочу в особенности заявить о том, что я против преувеличенной ценности, которую часто придают вопросам, затрагивающим форму наших научных изложений. Не в том смысле, что этот предмет нам безразличен; мы просто не должны ошибаться в том, что, собственно говоря, является при этом важным. Если какое-либо догматическое изложение права построено таким образом, что нарушается внутреннее единство институтов права, связывается по существу разное, искажается истинное отношение важности разных институтов относительно друг друга, то такие формальные недостатки существенны, ибо делают непонятным сам материал и препятствуют его верному пониманию. Если же это не имеет места, то мы можем смириться с построением сочинения, даже если и будем воспринимать некоторые недостатки. Согласно этому до некоторой степени допустимому принципу терпимости выше уже было заявлено, что значение Гая вовсе не умаляется тем, что мы находим в нем недостатки; согласно этому же принципу и в наши дни могут сосуществовать разные правовые системы, насколько бы разными нам ни казались их построения на первый взгляд. Таким образом, терпимость, которую мы здесь заявляем, следует понимать не как безразличие к несовершенству какого-либо вида, а как уважительное признание свободы индивидуального восприятия, на чем основывается истинное существование всякой науки.
——————————
Здесь следует упомянуть еще одно общее воззрение, встречающееся в наших источниках права, которое на первый взгляд можно было бы принять за основу какой-либо классификации, которое, однако, я рассматриваю только в виде приложения, поскольку оно действительно не встречается с этой целью у новых авторов. Я имею в виду три Juris praecepta, по поводу которых Ульпиан говорит следующее: «Juris praecepta sunt haec; honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere» . «Honeste vivere» – это сохранение нравственного достоинства собственной персоны, поскольку это достоинство проявляется внешне. «Neminem laedere» – уважение к чужой личности как таковой, т.е. практическое признание так называемых первоправ. «Suum cuique tribuere», наконец, – признание всех приобретенных прав других людей . Являются ли они на самом деле правовыми нормами, как можно было бы подумать согласно высказыванию Ульпиана? Второе и третье praeceptum кажутся подобными нормами, первое – нет; на самом же деле во всех следует усматривать не правовые нормы, а скорее нравственные предписания, на которых основываются правовые нормы. В случае с третьим praeceptum это становится сразу же ясно; это нравственная заповедь справедливости, которая здесь по содержанию и объему подобна системе приобретенных прав . И во втором нельзя не заметить, что на нем основываются многие важнейшие правовые нормы. Но даже первое praeceptum, у которого эта связь вызывает больше всего сомнений, является все же основанием возникновения правовых норм, а оттого в духе Ульпиана его можно назвать Juris praeceptum. Из него возникают все правовые институты против нарушения boni mores, против turpe . Одновременно с этим к нему относится важная, столь многое охватывающая сумма правовых норм, которые основываются на требовании правдивости и добросовестности, т.е. чрезвычайно разнообразное влияние злого умысла на все части частного права. Об этих правовых нормах можно сказать, что они относятся одновременно и к первому, и ко второму praeceptum, поскольку в каждом из них находят свое собственное оправдание, независимое от другого praeceptum. Таким образом, эти три praeceptа не являются правовыми нормами, зато они обосновывают классификацию правовых норм согласно основаниям их возникновения, однако едва ли кто захочет рассматривать правовую систему согласно такому упорядочению. Если мы попытаемся установить иерархическую лестницу трех praeceptа согласно их внутренней сущности, то первое займет наивысшее положение, потому что оно является глубоко внутренним и именно поэтому несет в себе ростки других; второму присущ уже более внешний характер, третьему – в еще большей мере. Поэтому и они могут быть полностью соблюдены независимо от нравственных взглядов честно действующих людей. Если же мы посмотрим на продуктивность и важность трех praeceptа для права, то отношение окажется обратным. Третье является самым изобильным источником правовых норм, второе и первое оказываются последовательно менее изобильными; и это весьма естественно, потому что право по своей сущности относится к области внешней совместной жизни .
Приложение I.
Jus naturale, gentium, civile
(к § 22, сн. 2 на с. 336)
У римских юристов встречается две классификации права по отношению к его общему возникновению. Первая состоит их двух частей: право, которое действительно только для римлян (civile), или же для всех народов (gentium или naturale). Вторая состоит из трех частей: право, действительное только для римлян (civile), или для всех народов (gentium), или для людей и животных одновременно (naturale).
Первую классификацию я считаю не просто единственно правильной, но и утверждаю, что ее следует считать господствующим воззрением римлян, в то время как вторая может считаться лишь попыткой дальнейшего развития, которая не получила ни общего признания, ни влияния на отдельные правовые учения.
Подразделение на две части полнее всего прослеживается во многих фрагментах из Гая. Во вступлении к своему сочинению он четко формулирует это, не упоминая вообще о возможной третьей части . Для него Jus gentium является таким же древним, как и сам род человеческий . Оно происходит из присущего всем людям naturalis ratio . Поэтому в другом месте он называет его jus naturale, а естественное приобретение собственности произвольно попеременно сводит то к jus naturale , то к naturalis ratio . Положение, согласно которому собственнику земли всегда принадлежит и дом, он обосновывает Jus civile и naturale одновременно . Кровное родство по отцовской линии и кровное родство по материнской линии он называет civilia и naturalia jura . Таким образом, он явно принимает только два вида и для него Jus naturale полностью равнозначно Jus gentium.
Модестин знает также только два права: civile и naturale . То же самое мы находим у Павла, который действие servilis cognatio как препятствующее браку приписывает naturale jus . Подобным же образом naturale jus употребляют Марциан, Флорентин и Лициний Руфин в тех случаях, в которых они несомненно подразумевают Jus gentium, даже иногда попеременно с этим выражением .
Деление на три части полнее всего представлено у Ульпиана ; наряду с ним у Трифонина и Гермогениана . Оно основывается на следующем мнении. Было время, когда люди признавали между собой только такие отношения, которые были присущи им и животным: отношения полов, продолжения рода и воспитания. Затем последовала вторая эпоха, в которой образовались государства, возникло рабство, частная собственность, обязательства, и именно равным образом среди всех людей. Под конец в каждом отдельном государстве сформировалось свое своеобразное право – отчасти вследствие отличающихся положений названных общих институтов, отчасти вследствие добавления новых институтов.
Первое, что бросается в глаза в этом разделении и за что его так часто осуждали, так это то, что животным приписывали право и правосознание . Однако если отбросить это неудачно выбранное выражение, то, пожалуй, это воззрение можно было бы защитить. Основой всякого правоотношения является какая-либо материя, к которой применяется эта правовая форма и которую, следовательно, можно представить себе, абстрагируясь от этой формы. В большинстве правоотношений эта материя представляется произвольной, поскольку непрерывное существование человеческого рода может быть представлено и без нее, например без собственности и обязательств. Не так обстоит дело с двумя вышеназванными отношениями, которые являются, скорее, общими естественными отношениями, общими для людей и животных, и без которых человеческий род не мог бы долго существовать. Следовательно, на самом деле животным приписывается не право, а материя права, естественное отношение, лежащее в основе такового . Итак, это воззрение не только истинно, но и важно и заслуживает внимания; однако оно непригодно для подразделения права, а именно для практических потребностей римлян. Поводом для этого, без сомнения, послужило восприятие того, что институты права, даже если бы они встречались у всех чуждых народов, все же должны были бы считаться естественными в разной степени. Так, например, нельзя было не заметить, что первоначальное возникновение рабства следовало выводить из силы, насилия, т.е. из случайности и произвола; возможно даже, что природа этого отношения дала толчок к возникновению всего этого воззрения. Однако классификацию, основанную на этом, следует отвергнуть. Во-первых, потому что различение более или менее Естественного является произвольным и сомнительным; во-вторых, потому что сформулированное таким образом подразделение касалось только общего, неопределенного существования институтов права и поэтому было бесполезным; реализация его в отдельных правовых нормах, что намного важнее, выходила за рамки такого подразделения. Не так дело обстоит при разделении на две части, в котором заметна даже противоположность правовых норм и которое благодаря этому пригодно для применения к правовой системе.
Можно показать также, что подразделение на две части всегда было господствующим в римском праве. Для этого можно было бы использовать большинство свидетельств, приводимых в подтверждение этого. Но я не придаю этому большое значение, потому что выборка фрагментов, которыми мы располагаем, может быть совершенно случайной. Зато я считаю самым решающим то большое его влияние, которое можно подтвердить всей правовой системой, в то время как деление на три части не встречается ни в одном применении. Ибо повсюду, в институтах права и в отдельных правовых положениях, мы сталкиваемся с противоположностью, состоящей из двух, а не из трех элементов; второй элемент всегда относится к Jus gentium, и все же он регулярно (что не оставляет никаких сомнений) называется naturalis. Правда, и это можно было бы считать увеличением количества свидетельств в пользу разделения на две части, так что и в этом усматривалось бы продолжение непрерывного спора двух воззрений, а не реальная победа одного мнения. Однако у самого Ульпиана во многих фрагментах встречается такое понимание и название и, следовательно, становится ясно, что и он говорил о подразделении на три части как о безобидной спекуляции в целом, не пытаясь использовать его в важных применениях или во всей правовой системе. Такая противоположность, состоящая из двух частей и обозначаемая как civile и naturale, встречается главным образом в следующих применениях:
1) условия брака основываются на civilis или naturalis ratio ;
2) существует двоякое родство – civilis и naturalis cognatio, также и по Ульпиану .
3) собственность и обязательства можно приобрести то civiliter, то naturaliter, и по этому ориентируется допустимость добровольного представительства ;
4) право собственника земли на дом Ульпиан называет naturale jus ;
5) рossessio является или civilis, или naturalis, также и у Ульпиана .
6) особенно важна противоположность civilis и naturalis obligatio, которую признает и Ульпиан с таким же названием . Значение naturalis obligatio как обоснованного посредством Jus gentium не только ясно само по себе, но и подтверждается убедительно во многих фрагментах . Совершенно необдуманным в этом отношении является метод Институций Юстиниана. Сначала в них включают фрагмент из Ульпиана о подразделении на три части и применяют его затем к рабству . Потом в них включают фрагменты из Гая, Марциана и Флорентина, в которых деление на две части отчасти излагается, отчасти определенно предполагается . Но особенно странным является один фрагмент, где приводятся слова Гая, но с примечанием, в котором четко говорится, что Jus naturale означает то же, что Jus gentium, и все ранее сказанное говорилось именно в этом смысле .
После такого пояснения самым рекомендуемым будет: рассматривать способ представления Ульпиана как курьез, а способ Гая, напротив, как господствующий в римском праве.
Приложение II.
L. 2 C. quae sit longa consuetudo (8. 53)
(к § 25, сн. 6 на с. 358)
Этот рескрипт Константина от 319 г. звучит так: «Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est: verum non usque adeo sui valitura momento, ut aur rationem vincat aut legem».
Невероятно, сколько трудностей издавна возникало из-за этого фрагмента и сколько попыток было предпринято для их устранения. Смысл, который следует отсюда, как может показаться на первый взгляд, является таковым, что обычаи должны иметь силу только как дополнение законов и не иметь силу для изменения или отмены последних. Но как раз этот смысл является настолько неприемлемым согласно стольким свидетельствам из разных эпох (§ 25), что мы вынуждены отыскать другой.
Итак, сначала мы можем безо всяких опасений предположить, что здесь речь идет о партикулярных обычаях и что, например, у императора и мысли не было лишать силы такие общие обычаи, как, например, тот, благодаря которому вторая глава L. Aquilla была объявлена устаревшей . Это следует, во-первых, уже из того, что здесь, несомненно, речь могла идти только о таких обычных правах, которые могли бы возникнуть или стать известными в будущем. Но во времена Константина этого можно было ожидать только от партикулярных обычаев. Во-вторых, слегка пренебрежительное выражение non vilis auctoritas было бы совсем неподходящим к общему национальному обычаю, а к обычному праву отдельных мест его, пожалуй, можно было бы применить. Далее, под lex, которая здесь упоминается, в это время следует понимать не что иное, как закон императора. И вот так, следовательно, возникает общий вопрос: как относится партикулярное обычное право к императорскому закону? Ему, в свою очередь, может быть присущ либо абсолютный, либо содействующий характер (§ 16). Если это абсолютный закон, то благодаря общему государственному отношению возникает весьма естественное ограничение для партикулярного обычного права (§ 9). И даже без закона подобное обычное право невозможно, если им нарушается общий государственный интерес . И это в не меньшей мере справедливо, если тот же самый государственный интерес породит абсолютный закон. Таким образом, с таким законом не может тягаться позднее появившийся обычай города или провинции, а также их прежнее обычное право, которое в противном случае попытались бы защитить как партикулярное, не отмененное прямо общим законом. Так, например, против законов о запрещении ростовщичества не должны иметь силы ни более ранние, ни более поздние партикулярные обычаи . Абсолютно аналогичное отношение наступает для законов отдельных городов и провинций. Так, например, подобными законами в некоторых городах умерших разрешалось хоронить в городе; когда позже этот вид погребения был повсеместно запрещен по полицейским причинам, то тем самым, даже без особого упоминания, были отменены и те законы . По-другому дело обстоит с содействующими законами. Так, например, Ацо приводит примеры обычаев городов Модена и Равенна, согласно которым церковная аренда земель не отменяется, даже если в течение двух лет не платили канон; эти обычаи действительны, потому что с помощью договоров можно было установить любое отклонение от них . Только эта противоположность является тем, что определяет действительность партикулярного обычного права относительно общего закона; не противоположность публичного права частному. Ибо в публичном праве также есть правила, которые хотя и относятся к обычному порядку, но в частном могут подвергнуться изменениям безо всяких опасений; в таковых также допустимо партикулярное обычное право. Так, например, было правилом, что муниципальные магистраты не обладали legis actio, а именно при эмансипации, а отдельным магистратам, в виде исключения, он давался; даже Юстиниан допускает безо всяких сомнений обоснование этого преимущественного права через обычай . Напротив, в Битинии Lex Pompeja предписывал, что в городские сенаты должны приниматься только граждане этого же города, а не из других городов Битинии; часто это предписание не соблюдалось, и возник вопрос, не был ли этот закон отменен обычаями отдельных городов. Траян, правда, из осторожности оставил существовавших на тот момент чужих сенаторов, объявил, однако, на будущее, что закон должен соблюдаться, несмотря на обычаи; без сомнения, потому что закон преследовал политическую цель .
До сих пор мы объяснили ту часть фрагмента, в которой сказано consuetudo non vincit legem. Но там же сказано еще consuetudo non vincit rationem, и спрашивается, что означает здесь это весьма многозначное слово ratio. В других фрагментах об обычном праве ratio означает общее убеждение в истинности и необходимости правила, т.е. называет непосредственно основание возникновения этого права, к которому обычай относится только как результат и признак . Здесь оно не может это означать, потому что как речь может идти о конфликте убеждения с обычаем, в котором последний должен уступить? Однако в других фрагментах наряду с ratio juris встречается еще и ratio utilitatis , а так как под lex следует понимать изданный в государственных интересах закон, то тогда ratio обозначает именно не защищенный законом государственный интерес – ratio publicae utilitatis. Благодаря такому объяснению выражение приобретает более определенный и более практический смысл, нежели в том случае, когда под этим хотели понимать разумность обычая вообще.
Тогда полное содержание фрагмента было бы таковым: местные обычаи не должны иметь силу, если они противоречат государственному интересу, будь он признан (более ранним или более поздним) законом или нет. И хотя это предписание устанавливает Нечто Важное о местных обычаях, но такое Нечто, которое обосновывается его естественной связью с государственным объединением, а не произвольное, позитивное ограничение их силы. Позитивным, что можно было бы усмотреть в этом, было бы совершенно общее выражение lex, которое можно было бы понять так, что это предписание должно иметь силу для всех законов, а не только для абсолютных. Однако согласно связи этого выражения со словом ratio, тем более согласно связи этого фрагмента с прочими высказываниями в сборниках права Юстиниана мне кажется, что будет правильнее, если мы отнесем это высказывание только к абсолютным законам, к которым относилось большинство императорских законов и особенно весьма радикальные законы Константина.
Самое существенное из этого объяснения, а именно отношение местного обычного права к общим законам, встречается уже у Иоганна и Ацо, хотя и не без сомнений и перемешанное с заблуждениями; более определенно и четко у Донелла . Уже Плацентин уводит на неверный, впоследствии часто используемый путь различения между республиками и монархиями: в первых обычное право должно иметь силу против закона, во вторых – нет . Новейшие авторы весьма часто шли совершенно произвольным путем, особенно когда пытались ограничить это предписание каким-либо отдельным применением обычаев; вследствие этого противоречие с другими фрагментами резко уменьшалось количественно, но не устранялось . Некоторые придают главное значение sui momento; сам по себе обычай не лучше закона, и все всегда зависит от того, что из них новее. Тогда практическим смыслом было бы только то, что каждый обычай абсолютно точно будет отменен последующим законом и не будет защищен от этого своим высшим характером. Однако же что-либо такое ненужное Константин едва ли хотел сказать . Наконец, Хофаккер дает понять, что здесь consuetudo означает не обычное право, а лишь фактический, материальный обычай (как, например, частые кражи); это не должно отменять закон . Однако даже скромное выражение non vilis auctoritas было бы слишком хорошим для этого, так как обычай в таком смысле не может обладать ни малейшей auctoritas.
Весьма странным, наконец, является тот способ, которым каноническое право пыталось устранить эту трудность. Наш фрагмент включен в декрет дословно . Знатоки канонического права знали о трудностях его объяснения, а Григорий IХ попытался разрешить их в собственной декреталии с помощью таких парафраз : «Naturale jus (т.е. привитое Богом человеку) не может быть изменено ни одним обычаем; также и позитивное право (государственный закон) этого не может, разве что обычай будет разумным и закрепившимся благодаря достаточной продолжительности». Таким образом, здесь судье предоставлено право принимать решение о разумном содержании обычая, однако не для всех случаев вообще, а лишь когда обычай должен изменить закон. Это отличное от римского права и само по себе сомнительное положение возникло, очевидно, благодаря стремлению объединить посредством чего-то Среднего разные мнения, возникшие в среде юристов из-за нашего фрагмента. Здесь говорилось об отношении нового обычая к устаревшему закону; аналогично предписание об обратном отношении . Если Папа издает общий закон, то из-за него не должны отменяться прежние местные обычаи и уставы при условии, что их сочтут разумными и что их отмена не была прямо высказана в этом законе.
Такой же странной является формальная пародия на наш фрагмент, которая встречается в ленном праве Ломбардии. Возможно, что часто случалось так, что какой-либо романист брал какой-либо фрагмент из Corpus Juris, который противоречил ленным обычаям, и затем пытался признать обычай недействительным путем ссылки на L. 2 C. quae sit l. c. Этот метод в целом отвергает Обертус, приводя следующую пародию на наш фрагмент: «Legum autem Romanarum non est vilis autoritas, sed non adeo vim suam extendunt, ut usum vincant aut mores» .
КНИГА ВТОРАЯ.
ПРАВООТНОШЕНИЯ
ГЛАВА ВТОРАЯ.
ЛИЦА КАК СУБЪЕКТЫ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 60. Естественная правоспособность и ее позитивные модификации
Каждое правоотношение заключается в отношении одного лица к другому. Его первой составной частью, которую необходимо рассмотреть подробнее, является природа лиц, взаимоотношение которых способно образовать названное отношение. Стало быть, нам здесь необходимо ответить на вопрос: кто может быть субъектом, или носителем, правоотношения? Этот вопрос касается возможного Владения правами, т.е. Правоспособности, а не возможного Приобретения их, т.е. Дееспособности, которая будет рассматриваться лишь в следующей главе (§ 106).
В правоотношении одно определенное лицо находится в отношении либо с одним равным образом определенным, отдельным лицом, либо неопределенно со всеми остальными людьми (§ 58). Настоящее исследование в соответствии с его задачей может касаться только определенных лиц в правоотношениях, потому что в просто негативном отношении, в котором все противостоят одному, например собственнику, каждого следует рассматривать как способного.
Всякое право существует ради нравственной, присущей каждому отдельному человеку свободы (§ 4, 9, 52) . Поэтому изначальное понятие лица или субъекта права должно совпадать с понятием человека, и эту изначальную идентичность обоих понятий можно выразить следующей формулой: каждый отдельный человек, и только отдельный человек, является правоспособным.
Однако это изначальное понятие лица может благодаря позитивному праву иметь две модификации: ограничивающую и расширяющую. Ибо, во-первых, некоторым отдельным людям может быть полностью или частично отказано в правоспособности. Во-вторых, правоспособность может быть перенесена на нечто вне отдельного человека, т.е. искусственно может быть образовано юридическое лицо.
Итак, в настоящем разделе сначала будут определены границы лица, понимаемого в его изначальном или естественном понятии, а затем указаны две модификации, благодаря которым это естественное понятие было изменено в нашем позитивном праве.
В заключение будут упомянуты различные способы, которыми отдельное правоотношение можно связать с определенными лицами.
§ 61. Границы естественной правоспособности.
I. Возникновение
Возникновение естественной правоспособности обусловливается Рождением, т.е. полным отделением живого человека от матери.
Рассмотрим ее теперь в самом важном отношении, а именно как условие возникновения правоспособности у самого родившегося человека. Самыми важными последствиями, которые в результате такого возникновения мгновенно выражаются в частном праве, даже если эта жизнь сразу после того прекращается, являются следующие: 1) прежнее завещание отца, в котором не учтен этот ребенок, становится ничтожным благодаря его рождению; 2) ребенок, родившийся после смерти отца, приобретает в момент своего рождения право на наследование по закону. Из-за этих двух последствий особенно важно делать точное различие между истинным полным рождением и просто мнимым. Другие юридические события наступят для новорожденного не сразу в первый момент его существования, а лишь в более позднее время, когда уже и без того нельзя будет сомневаться в истинном человеческом существовании названного новорожденного. В прежнем римском праве такое точное различение между истинным и мнимым рождением было важно не только для собственной правоспособности новорожденного, но и в интересах матери, для которой вследствие рождения детей могли возникнуть некоторые важные привилегии, а именно двояким образом: благодаря этому она либо получала определенные льготы по сравнению с обычно действующими общими нормами права , либо освобождалась от дискриминации касательно общих норм права. Первое можно назвать вознаграждением за рождение детей, второе же – освобождением от наказания за отсутствие детей. Примеры вознаграждения матери следующие. Во-первых, hereditas в имуществе детей согласно Sc. Tertullianum: это было привилегией по сравнению с до сих пор существовавшим наследованием по закону, и мать могла воспользоваться этим преимущественным правом только в случае рождения трех детей (вольноотпущенница – четырех) . Во-вторых, приобретение права гражданства каждой латинянкой, родившей трех детей . Наконец, освобождение от опеки, под которой обычно должны были находиться все женщины по причине своего пола . Как освобождение от наказания рассматривалось такое важное правило, согласно которому женщины благодаря рождению трех или четырех детей (трех – у свободнорожденных, четырех – у вольноотпущенных) приобретали право на приобретение наследства по завещанию; отмененная тем самым неспособность была наказанием, ибо до Lex Julia согласно общим нормам права способность женщины в этом отношении никоим образом не была ограничена. Можно было бы полагать, что понятие истинного рождения всюду было одинаковым без различения этих связанных с ним последствий. Однако в действительности дело обстоит не так; напротив, при освобождении от наказаний к этому подходили не столь строго, как в случае вознаграждений и в случае собственной правоспособности ребенка; это несомненно, ибо данным наказаниям вообще было присуще нечто ненавистное, отчего их пытались ограничить, насколько позволяли слова законов.
Только после такой подготовки можно разложить выше сформулированное понятие истинного рождения на составные элементы. Сюда относятся: 1) отделение от матери; 2) полное отделение; 3) жизнь рожденного после полного отделения; 4) его человеческая природа.
1. Ребенок должен быть отделен от матери, т.е. существовать вне нее. Использованные для такого отделения средства не имеют значения, поэтому искусственное, насильственно вызванное рождение юридически не отличается от естественного . Оттого даже закон древних царей недвусмысленно предписывал, что после смерти беременной женщины следовало вскрыть ее мертвое тело, чтобы спасти, если это возможно, жизнь ребенка .
2. Это отделение должно быть полным .
3. Рожденное таким образом существо должно быть после отделения живым . Итак, если при затяжных родах ребенок подает признаки жизни, но умирает раньше того, как полностью покинет утробу матери, то тогда он никогда не обладал правоспособностью. Еще меньше возможности у него иметь ее, если он был мертв еще до начала родов, т.е. преждевременно родился (abortus) либо был выношен, но умер в утробе матери . Не имеет значения, по каким признакам можно без всяких сомнений утверждать, что он жив. Раньше некоторые учителя права утверждали, что ребенок обязательно должен был издать крик, однако Юстиниан решительно отверг это мнение . Равным образом не имеет значения продолжительность жизни, так что правоспособность обретал даже тот ребенок, который умирал сразу после рождения .
4. Наконец, рожденное таким образом живое существо для обретения правоспособности должно иметь человеческую природу, которую можно распознать только по человеческому образу; римляне высказывают это так: он не должен быть ни monstrum, ни prodigium. Это требование справедливо в отношении правоспособности ребенка и вознаграждений, но не в отношении отмены наказаний; благодаря такому различению необходимо разрешить мнимые противоречия в наших источниках права. За правоспособность это правило высказано очень четко , и точно так же за один из важнейших случаев вознаграждения – в Sc. Tertullianum ; к этому, однако, добавляется, что простые отклонения от обычного человеческого образа, например наличие большего или меньшего числа конечностей, не являются преградой . Истинные рамки человеческого образа здесь не указывают, но их по аналогии с другим определением, встречающимся в другом месте, можно свести к тому, что голова должна иметь человеческий облик . Зато для предотвращения наказаний было принято более благоприятное для матери толкование: даже рождение монстра должно учитываться в этом случае, так как мать не была в этом виновата . По указанной причине и согласно схожести самих случаев не следует сомневаться в том, что мертворожденные дети тоже могли учитываться с целью предотвращения наказаний .
Эти четыре условия естественной правоспособности являются единственными, которые могут утверждаться в соответствии с нашим позитивным правом. Однако наши учителя права часто добавляли еще и пятое – жизнеспособность или жизненность. Тем самым они хотят сказать, что ребенок, рожденный живым, но раньше обычного срока, не обладает правоспособностью, если сразу после рождения он умирает и если причина смерти заключается в незрелом состоянии, которое сделало невозможным более длительное пребывание в живых. Но такое утверждение не имеет никакого основания, напротив, каждому родившемуся живым ребенку следует приписывать полную правоспособность, не принимая во внимание последовавшую, возможно, вскоре смерть и причины такой быстрой смерти .
§ 62. Границы естественной правоспособности.
I. Возникновение (продолжение)
Естественное возникновение правоспособности было определено моментом завершения рождения. Этому, однако, предшествует значительный отрезок времени, в течение которого ребенок уже жив, но живет не самостоятельно, а зависимо: он тесно связан с жизнью матери. Как подходить с юридической точки зрения к этой подготовительной жизни?
В некоторых фрагментах римского права говорится совершенно определенно, что в этом состоянии ребенок еще не является человеком, что он не существует сам по себе, что его следует считать только частью материнской плоти . В других фрагментах, напротив, подобного ребенка отождествляют с уже родившимся . Более точное определение этого последнего положения попутно устранит видимость противоречия, которое возникает после прочтения обоих упомянутых правил.
Собственно говоря, первое правило выражает истинное положение в данный момент; во втором выражается просто фикция, которая применима лишь в отдельных, ограниченных правоотношениях. Таким образом, если ставится общий вопрос о правоспособности еще не родившегося ребенка, то на него следует решительно ответить «нет», ибо такой ребенок не может иметь ни собственности, ни требований, ни долгов; следовательно, так как он не является лицом, которому могло бы потребоваться представительство, то он не может иметь опекуна и быть назван малолетним . Фикция, напротив, предусмотрительно касается предстоящей реальной жизни ребенка, а именно двояким образом: частично посредством институтов, которые защищают эту жизнь от уничтожения уже сейчас, частично путем указания прав, в которые ребенок может вступить сразу после рождения. Таким образом, эта фикция везде ограничивается собственной привилегией ребенка, и никто другой не может воспользоваться ею .
Институтами защиты жизни являются отчасти уголовно-правовые, отчасти полицейские институты. Уголовное наказание грозит как матери ребенка, которая разрушает его жизнь до рождения , так и постороннему лицу, которое будет способствовать этому . К полицейским институтам сохранения жизни относится царский закон, который в случае смерти беременной женщины предписывает вскрыть мертвое тело ради спасения ребенка ; далее, более поздние распоряжения, согласно которым казнь и пытки беременной женщины откладывались до времени после родов .
Для нашей задачи важнее частноправовая заблаговременная забота о будущем человеке, благодаря чему для него, так сказать, сохраняются права на момент его рождения . Эта заблаговременная забота касается и его сословных отношений, и порядка наследования. Сословие произведенного в правильном браке ребенка зависит от времени зачатия, так что тогда предопределенное его сословие не может быть поставлено под угрозу вследствие изменений, которые могут произойти с отцом или матерью в период беременности . Поэтому если даже мать в течение этого времени утрачивала свою свободу или право гражданства, то ребенок все равно рождался римским гражданином и во власти своего отца . Равным образом сын, зачатый сенатором в правильном браке, имел все права, которые законно предоставлялись детям сенаторов, даже если отец умирал до его рождения или лишался своего звания . Напротив, сословие детей, произведенных в неправильном браке, должно было определяться по времени рождения , так что указанный принцип сохранения прав в этом случае не был применим. Однако уже довольно рано с целью предоставления привилегий детям было принято правило, чтобы повсюду при определении их сословного положения выбирали то время, которое давало бы им больше преимуществ, будь то время зачатия или рождения или даже какой-либо иной момент в промежутке между ними .
Названный принцип важен прежде всего в праве наследования. Если во время беременности открывается наследство, которое выпало бы на долю ребенка, если бы он был уже рожденным, то тогда для него сохраняется его право наследования до его рождения, и оно может быть осуществлено только от его имени . Это важное правило действительно как в гражданском, так и в преторском праве; претор ввел даже для такого случая своеобразное bonorum possessio ventris nomine, посредством которого матери с целью содержания ее и косвенно ребенка могло быть временно предоставлено пользование наследством . Но так как пока неясно, родится ли один или несколько детей, то временно предполагается, что на свет могут появиться трое; это касается, однако, только временного подхода к уже родившимся, но не правоспособности нерожденных; таким образом, если благодаря последующим родам на свет появится большее или меньшее число детей, нежели до поры до времени предполагалось, то названное предположение утрачивает силу, а порядок наследования определяется согласно реальному результату .
Для обеспечения этих сохраненных за ребенком прав ему назначается особый куратор, так как опекун, как было сказано выше, не может быть назначен .
§ 63. Границы естественной правоспособности.
II. Прекращение
Смерть, будучи границей естественной правоспособности, является столь простым естественным событием, что для нее не надо, как для рождения, точно определять составные элементы. Только трудность доказательства послужила здесь поводом для некоторых позитивных правил.
В самом широком применении эта трудность обычно наступает в результате кровавых войн, а в законах некоторых стран в новое время были сформулированы подробные правила для таких случаев. В римском праве нет никаких положений об этом, а наше общее право не пополнилось дополнительным обычаем для такого особого случая.
Но и помимо такого случая, т.е. без различения между войной и миром, может возникнуть вопрос о том, жив ли еще безвестно отсутствующий, т.е. такое лицо, о жизни которого из его последнего известного места проживания уже долгое время не поступало никаких сведений. Даже в такой общей форме этот вопрос не встречается в римском праве, однако на деле по этому поводу сформировалось обычное право, которое можно считать общепризнанным уже в течение нескольких столетий. Смерть безвестно отсутствующего предполагается, если с момента его доказуемого рождения прошло семьдесят лет, а поводом для такого предположения послужил фрагмент в одном из псалмов (XC, 10): «Жизнь наша длится семьдесят лет» . Если безвестно отсутствующему на момент исчезновения было семьдесят лет, то его смерть обычно предполагают через пять лет после исчезновения . Это является естественным и последовательным применением названного правила, так как возникновение такого предположения вообще и срок, на который оно указывает, совпадают полностью. Некоторые пытались необоснованно разделить их таким образом, что хотя смерть можно предполагать только после истечения семидесятого года жизни, но при наступлении этого условия следует допускать, что безвестно отсутствующий умер не именно сейчас, а уже в момент своего исчезновения или (как этого хотят другие) в момент, когда для его имущества был назначен куратор . Другие, наоборот, хотят предполагать смерть не с истечением семидесятого года жизни после подтверждаемого рождения, а лишь после того, как в судебном решении безвестно отсутствующее лицо будет объявлено умершим. Они ссылаются на то, что иначе обычное вызывное производство стало бы не просто бессмысленным, но и абсурдным. Однако такой вызов в суд имеет целью, если это возможно, сделать презумпцию излишней благодаря достигнутой уверенности. Если это удается, то решение принимается по установленной истине; если нет, то вступает в полную силу презумпция. Судебное решение просто декларативно и не может изменить само правоотношение – оно устраняет сомнения и относительно истечения семидесяти лет, и относительно безуспешности вызывного производства. Но было бы совершенно произвольно и беспочвенно, если бы в результате случайной или даже умышленной задержки с объявлением безвестно отсутствующего лица умершим могли появиться другие наследники, кроме тех, кто имел первоочередное право по истечении семидесяти лет . Ведь согласно общему праву такая общая презумпция является единственным выходом и в том особом, упомянутом выше случае войны.
В римском праве принимался во внимание лишь один относящийся к этому особый случай. Если о двух людях достоверно известно, что они умерли и что их смерть наступила в один и тот же определенный день, то тогда все еще может оставаться неясным, – что, однако, может быть весьма важно (особенно касательно порядка наследования), – как соотносятся эти обе смерти по времени наступления. Ибо в такой ситуации можно допустить три случая: первый умер раньше второго, или после второго, или одновременно с ним. Если в подобной ситуации невозможно установить ни одно из этих трех временных отношений и если вместе с тем смерть обоих лиц вызвана внешней насильственной причиной (битва, кораблекрушение, крушение дома), то в римском праве высказываются следующие предположения, которые должны заменять доказательство.
1. В общем и целом предполагается, что оба погибли в одно и то же мгновение .
2. В случае совместной насильственной смерти ребенка со своим отцом или с матерью действует одно исключение: если ребенок был несовершеннолетним, то его смерть предполагается наступившей раньше; если совершеннолетним, то его смерть предполагается наступившей позже, так что во всех случаях подобного вида исключается предположение одновременной смерти .
3. Но это исключение ограничивается, в свою очередь, двумя особыми исключениями:
а) если вольноотпущенный погибает вместе со своим сыном, то силу имеет общее правило, т.е. предполагается одновременная смерть, поэтому нельзя считать, что сын пережил отца, даже если был совершеннолетним. Причина этого заключается в предоставлении привилегий патрону, чьи притязания на наследство были бы ограничены доказуемо пережившим отца сыном ;
б) абсолютно то же самое предписано для случая, когда завещатель возлагает на своего наследника фидеикомисс на условии «si sine liberis decesserit». Если этот наследник погибнет вместе со своим единственным сыном вследствие кораблекрушения, то предполагается одновременная смерть, даже если сын был совершеннолетним; из этого делается вывод, что сын не пережил отца, следовательно, фидеикомисс необходимо просто выплатить, так как в результате названного предположения действительно наступило его условие (смерть без переживших детей) .
§ 64. Ограничение правоспособности.
Введение
Теперь следует назвать те случаи, в которых естественная, всем отдельным людям присущая правоспособность ограничена посредством нашего позитивного права. Такие ограничения означают, что определенные люди должны быть неспособными к осуществлению всех либо некоторых прав. С целью получения общего названия для всех этих степеней мы назовем подобное состояние ограниченной правоспособностью, в которую, стало быть, входит и полностью прекращенная правоспособность.
Римскому праву известны три разные причины ограниченной правоспособности: несвобода, отсутствие прав гражданства и зависимость от семейной власти другого. Таким образом, это относится к следующему разделению всех людей на три класса:
1) Liberi, Servi с подразделением Liberi на Ingenui и Libertini;
2) Cives, Latini, Peregrini;
3) Suijuris, alieni juris.
Особенность указанного разделения людей на три класса заключается не в его общей важности, превосходящей все остальные различия, а в том, что посредством него устанавливается разная степень правоспособности каждого отдельного человека; в этом отношении оно стоит особняком, и никакое иное различие не может с ним сравниться.
Корни этого учения уходят в самое давнее время римского права, и хотя в течение столетий в нем произошли некоторые изменения, все же оно сохранилось в своих основных чертах таким образом, что мы обнаруживаем всестороннюю связь с ним даже в новейшем праве. И для нас важно – даже крайне необходимо, – чтобы мы точно его поняли. И не потому, что многое из него могло бы найти непосредственное применение, а в силу двух других взаимозависимых причин. Ведь источники римского права понятны только тому, кто сможет овладеть названным учением в его полном развитии до такой степени, что в любом фрагменте из римского права будет ощущать его связь с тем древним учением (где оно встречается). Это убеждение столь естественно напрашивается само собой, что даже те из новейших юристов, кто пренебрегает историческим правом и считает только практическое право достойным своих усилий, все же не могут обойтись без включения в свои изложения упомянутого учения и связанной с ним специальной терминологии. Но их однобокость мстит им за это, ибо для них источником бесчисленных заблуждений становится то, что они презрительно отвергали глубоко исследовать. Подобные заблуждения, возникшие в результате плохо понятого учения о правоспособности, распространены и закрепились в новейшей правовой системе сильнее, нежели можно было бы предположить, ведь они проникли даже в новейшие своды законов. Как иначе мы сможем освободиться от господства этих запутанных заблуждений, как не путем замены малопроверенных преданий нашими глубокими исследованиями? Стало быть, в этом заключается вторая причина, которая делает необходимым точное установление того древнего учения римского права.
Во избежание вышеназванных некритических влияний я хочу временно вовсе не принимать во внимание традиционный до сих пор подход к этому предмету, буду даже избегать употреблять всю (правильную или неправильную) специальную терминологию, но сначала установлю те чистые нормы права, которые мы встречаем в наших источниках, а лишь затем можно будет критически установить и специальную терминологию. Новые авторы обычно обозначают названные выше три отличия людей посредством специальных терминов status libertatis, civitatis, familiae; что в этом верно, а что неверно, станет ясно лишь после того, как мы рассеем все сомнения относительно самих понятий и норм права. Далее, с названными тремя отличиями непосредственно связана троякая Capitis deminutio, которую древние римские юристы упоминают совершенно однообразно в таком множестве фрагментов, что мы не можем сомневаться в выраженных в них древнейших понятиях права и специальной терминологии. Но то, что является истинной связью между названными тремя причинами ограниченной правоспособности и троякой Capitis deminutio, можно будет объяснить только в результате исследования, которое относится к самым трудным в области исторического права.
Нормы права, которыми мы здесь занимаемся, касаются разных степеней правоспособности. Чтобы можно было ясно увидеть предмет устанавливаемых правил, необходимо сразу в начале вспомнить о двух уже рассмотренных выше вещах. Первое – это противоположность между jus civile и jus gentium (§ 22): уменьшение правоспособности может относиться либо только к первому (как к более главному и важному), так и к обоим одновременно. Далее, и сама правоспособность, и ее уменьшение могут быть связаны с каждым из вышерассмотрен-ных классов правоотношений (§ 53–57), вследствие чего она, как кажется, должна была бы затрагивать труднообозримые подробности. Однако в самом римском праве с очень давних времен возникли два главных понятия, которые выражались двумя специальными терминами Connubium и Commercium, которые существенно облегчают обзор разных степеней правоспособности. Connubium означает сначала способность к вступлению в действительный римский брак – как абсолютную, касающуюся отдельного лица как такового, так и относительную, касающуюся взаимоотношения двух лиц . А так как от подобного брака зависит возможность отцовской власти, от нее, в свою очередь, римское родство, а от него, наконец, давнее наследование по закону, то становится ясно, какую важность следует приписать этому специальному термину, поскольку посредством предоставления какому-либо лицу Connubium или отказа в нем обычно обозначается объем его правоспособности. Подобным же образом Commercium означает сначала способность покупать или продавать, однако этот специальный термин относится не к обычной купле-продаже повседневного оборота, а к символической купле-продаже, которая называется Mancipatio . А так как последняя имеет значение только как самая давняя и самая обычная форма отчуждения римской собственности, тем самым выражена и способность к обладанию этим самым полным видом права собственности, следовательно, также и способность к jure cessio, к приобретению в силу давности и к строгой виндикации. В последующем развитии указанный специальный термин охватывает наряду с этим и способность к приобретению сер-витутов (которые, как и собственность, являются juris quiritium), кроме того, способность к некоторым видам обязательств , наконец и прежде всего, способность к testamentifactio, что означает основное условие способности к составлению завещания или кодицилла, способность быть назначенным наследником, легатарием или фидеикомиссаром и быть свидетелем при последнем волеизъявлении . Таким образом, оба этих специальных термина охватывают самую большую и самую важную часть правоспособности вообще . Однако все эти положения можно воспринимать только при одном важном ограничении. Способность, которая в результате употребления этих терминов должна приписываться лицу или прекращаться у него, касается только институтов права, относящихся к jus civile, так что они не имеют никакого значения в области jus gentium. Поэтому если какому-либо лицу отказывают в Connubium, то у него согласно jus gentium может вместе с тем остаться способность к браку и родству; равным образом лишенный Commercium все же может быть способен к обладанию собственностью согласно jus gentium .
§ 65. Ограничение правоспособности.
I. Несвобода
Римляне говорят, что все люди либо свободны, либо несвободны (aut liberi aut servi); такое разделение будет рассмотрено здесь только из-за его крайне важного влияния на правоспособность .
Ведь рабу приписывается полная неправоспособность – и не только в институтах собственно гражданского права, но и в институтах преторского права и jus gentium . Таким образом, в этом последнем отношении у раба отсутствовали не просто Connubium и Commercium – ему вообще было отказано в возможности любого брака и родства , а также в возможности обладания собственностью любого вида, как естественной, так и строго римской. А так как, кроме того, следствием potestas господина над рабом были способность и обязанность раба приобретать для господина имущество любого вида, т.е. все основания считать неправоспособность раба простым результатом этого недобровольного представительства господина, следовательно, выводить ее из potestas. И действительно, этим можно удовлетворительно объяснить многие примеры неправоспособности, ведь когда раб путем манципации или стипуляции приобретал права своему господину, то вследствие этого сам он все равно не мог стать собственником или кредитором. И все же такую дедукцию в целом следует отвергнуть, потому что неправоспособность охватывает значительно больше, чем такое представительство, следовательно, имеет совершенно самостоятельную природу, что можно бесспорно объяснить с двух сторон. Ибо, во-первых, представительство относится только к приобретению имущественных прав, т.е. это никак не мешало бы ему вступить в брак и иметь родственников, на что он был совершенно неспособен. Во-вторых, существовали ничейные рабы, которые, стало быть, не находились под potestas и никого не представляли в своих действиях по приобретению, но тем не менее были абсолютно такими же неправоспособными, как и все остальные . Согласно терминологии новых юристов следовало бы ожидать, что рабам вследствие их общего бесправия было бы полностью отказано в названии persona, так что это выражение следовало бы считать особым названием правоспособного человека. Однако римляне обычно употребляют упомянутое выражение в отношении всех отдельных людей без различия, т.е. также и в отношении рабов .
Итак, осталось назвать еще те небольшие исключения, которые ограничивали бесправие рабов . Самое важное из них заключалось частично в уголовно-правовой, частично в полицейской защите рабов от нечеловеческого обращения. Подобная защита была абсолютно чуждой древнему праву. Когда, однако, в результате больших захватнических войн число рабов превысило всякие мыслимые пределы, то благодаря кровавому опыту стало ясно, насколько опасным может быть совершенно беспощадное обращение с таким огромным по своей численности классом людей. И постепенно пришли к тому, что сформулировали как непреложное правило, что жестокий господин может быть не только принужден к продаже раба, с которым он жестоко обращается, но и уголовно наказан. В частности, за убийство даже собственного раба, если для этого не было достаточных оснований, наказывали так же, как за убийство свободного человека . Строго говоря, в этих ограничениях безграничной власти господина не выражалось предоставление права рабу, но это так же положительно повлияло на улучшение положения раба, как если бы ему предоставили подобное право.
В частном праве встречаются следующие исключения. Родство, возникшее в сословии рабов, при впоследствии приобретенной свободе должно было учитываться только в отношении запрета на брак , в то время как порядок наследования никогда не мог основываться на этом (см. выше, сн. 3 на с. 121). Причина, несомненно, заключалась в том, что родство при запрете браков подразумевается как чисто человеческое, а не юридическое отношение. Неспособность к обладанию собственностью и другими вещными правами не имела известных исключений. Совсем по-другому дела обстояли с обязательствами: поскольку дела повседневного оборота по большей части обеспечивались рабами, которые при этом часто выступали самостоятельно, то совершенно естественно пришли к ограничению строгости древнего принципа в этом отношении. При этом, правда, сначала необходимо задуматься над возможной границей подобных модификаций. Пребывая в сословии рабов, раб никогда не мог иметь civilis obligatio, потому что никогда не мог предстать перед судом ни как истец, ни как ответчик; naturalis obligatio была невозможна уже сама по себе. После освобождения раба для него можно было допустить civiles и naturales obligationes как последствия действий, предпринятых еще в сословии рабов. Истинными же правилами были следующие.
I. Как правило, раб вообще не мог приобретать требования, пос-
кольку должен был приобретать и приобретал все для господина, так
что для него самого не оставалось ни одного возможного случая, чтобы
самому стать кредитором. Это же основание последовательно привело
к исключению, когда сам господин хотел стать должником своего раба;
тогда действительно возникала obligatio, но она была лишь naturalis.
Нам, сохраняя последовательность, следует предположить то же самое
и для тех случаев, когда раб был ничейный.
II. Раб мог иметь долги независимо от препятствия, упомянутого
в случае с требованиями, потому что не мог, как правило, возлагать
обязательства на своего господина, хотя, безусловно, мог приобретать
для него права. Поэтому раб посредством своих договоров мог стать
как должником господина, так и третьего лица, однако эта obligatio
была только naturalis и оставалась таковой и после освобождения раба.
По-иному дело обстояло с деликтами рабов: если они были соверше-
ны в отношении собственного господина, то их действие было слабее
действия договоров, т.е. они не считались обязательством; если же они
затрагивали третье лицо, то результат был сильнее действия договоров,
так как по обязательствам, возникающим вследствие этого, после
освобождения раба даже могли быть предъявлены иски .
Далее, римляне подразделяют свободных граждан на свободнорожденных и вольноотпущенников, ingenui et libertini, а оттого спрашивается, оказывало ли это само по себе важное разделение какое-либо влияние на правоспособность. Подобное влияние все же следует признать, хотя оно имеет подчиненный характер. Ведь в основных положениях и для вольноотпущенника решающее значение имело его общее гражданское положение: он либо обладал Connubium и Commercium, либо нет – в зависимости от того, был ли он civis, latinus или peregrinus, без учета его правового положения, и в этом отношении, стало быть, он не уступал в правоспособности свободнорожденному. Однако это равенство ограничивалось следующими немаловажными модификациями. Хотя civis libertinus обладал Connubium, т.е. способностью заключить действительный гражданский брак, однако он был ограничен в выборе супруга (супруги) . И хотя latinus libertinus (называемый Latinus Junianus) обладал Commercium, т.е. способностью к обладанию римской собственностью, и в частности к манципации, однако самые важные преимущества этой способности были у него отняты по отдельности посредством позитивного закона. Равным образом и peregrinus libertinus (dediticiorum numero) в целом был способен на правоотношения, содержащиеся в jus gentium, однако в частных случаях, особенно в отношении порядка наследования, он чрезвычайно сильно уступал свободнорожденным перегринам .
§ 66. Ограничение правоспособности.
II. Отсутствие гражданства
На отношении отдельного лица к государству основываются два подразделения людей, которые относятся к разным эпохам: оба имеют большое влияние на правоспособность.
Древнее подразделение звучало так: все люди являются либо Cives, либо Peregrini; для правоспособности это означало следующее: cives обладают Connubium и Commercium, у перегринов отсутствуют оба. Определенное таким образом понятие перегрина становится совершенно негативным – и тогда оно включает в себя полностью бесправных людей, т.е. рабов и граждан народа, с которым римский народ не находится в состоянии мирного признания . Ему же можно придать и немного позитивное звучание, благодаря чему оно становится более пригодным для применения. Тогда перегринами будут называться все те, кто неспособен иметь права по jus civile, но способен по jus gentium и для кого эта ограниченная правоспособность будет признаваться также римскими судами . Тогда сюда будут относиться только следующие классы:
1) до императора Каракаллы – почти все жители провинций, т.е. большая часть жителей Римской империи вообще;
2) граждане всех чужеземных государств, которые находились с римлянами в состоянии мирного признания;
3) римляне, которые в результате наказания (например, депортация) теряли право гражданства ;
4) вольноотпущенники, которые в связи с особыми условиями их освобождения не могут получить более высокое сословие (dediticiorum numero) .
Статус перегрина первых двух классов основывался на их общем гражданском отношении (к их провинциальной общине или к их государству), иногда – на государственно-правовом правиле; статус перегрина последних двух классов – на аномальном пренебрежении отдельными лицами, которые оттого также не являлись членами какой-либо общины граждан (см. выше, сн. 2 и 3). Поэтому статус перегрина не был унижающим для первых и был таковым для последних .
Правоспособность перегринов в jus gentium проявилась во всех видах правоотношений. Их брак был настоящим matrimonium , но не justum. Их собственность признавалась и защищалась как естественная собственность (in bonis) . Однако наиболее действенно их правоспособность проявилась в обязательствах: они обладали не только naturales obligationes, как можно было бы ожидать, но и civiles, т.е. защищенными правом на предъявление иска. Именно в обязательствах, вероятно, выразилась особо ощутимая потребность в живом обороте с дружественными народами соседних государств, что послужило поводом для развития этих норм права. Переходу к такой более высокой степени правоспособности содействовало то, что благодаря фикции перегрины обладали правом гражданства, вследствие чего их иски как actionesfictitiae относили к искам римских граждан .
Новое подразделение людей состоит из трех следующих элементов: все люди являются либо Cives, либо Latini, либо Peregrini; таким образом, в нем между двумя классами прежнего разделения вставлен третий класс. Его практическое значение для правоспособности было следующим. Положение римских граждан и перегринов осталось без изменений, как и в прежнем разделении. Латины, однако, должны были обладать половиной прав гражданства – Commercium без Connubium. Благодаря участию в Commercium они должны были быть схожи с первым классом, а благодаря отсутствию Connubium – со вторым. Все это, однако, с оговоркой привилегий, благодаря которым отдельные члены второго или третьего класса могли обладать большей способностью, нежели им полагалось по правилу своего класса . Нечто загадочное присуще этим привилегиям. Обычно их понимают как благосклонность к тем отдельным лицам, которым тем самым хотели воздать почести или вознаградить. Однако если это было намерением, то тогда отчего же не избрали более простое средство – дать лицу, пользующемуся благосклонностью, право и название более высокого класса? Если бы ему дали право гражданства, которым императоры и без того распоряжались совсем небережно, то тогда у него были бы все указанные права и без этой привилегии. Существенная разница, однако, заключалась в том, что connubium и commercium concessum были, несомненно, только индивидуальными, в то время как право гражданства затем всегда переходило и к впоследствии рожденным детям; что же было причиной того, что потомкам отказывали в благосклонности, оказанной отцу? В случае с Connubium нам точно известна эта взаимосвязь. Тому, кто находился в провинции на службе Римского государства, не разрешалось вступать там в брак, пока он находился на службе . Это касалось даже римских граждан, которые находились там в гарнизонах в качестве солдат. Если же они заводили там знакомство, которое после окончания службы должно было привести к браку, то обычно по окончании службы солдату давали Connubium с одной peregrina (или даже с несколькими – для последующих браков), чтобы его брак мог быть действительным. В этом случае действительно не стремились к предоставлению привилегии женщине, а предоставленного Connubium было вполне достаточно для этой цели; ведь весьма часто женщине невозможно было предоставить право гражданства, так как она к моменту увольнения со службы могла быть еще совершенно неопределенным лицом . Разумеется, это объяснение подходит только к connubium, но не к commercium concessum. Для него особое объяснение неизвестно; возможно, однако, что это разрешение подразумевалась как неизбежное следствие connubium concessum, которое отдельно не высказывали, – тогда оно тоже относилось бы к только что приведенному примеру: оно облегчало бы солдату договоры, которые он должен был бы заключить с женщиной или с ее отцом по поводу имущества.
О времени и способе введения этой третьей средней ступени, благодаря чему новое разделение заняло место прежнего, у нас нет прямых свидетельств, а оттого у новых авторов по этому поводу нет единодушного мнения – в большинстве случаев вообще никакого определенного мнения. В течение длительного промежутка времени от возникновения Рима до решительного господства над Италией правоотношения между Римом и италийскими государствами были как разнообразными, так и изменчивыми; главным образом правовое положение, которое Рим предоставлял гражданам латинской нации, было то более высоким, то более низким, что зависело каждый раз от изменчивой удачи на войне. Таким образом, в то время существовали разные промежуточные ступени между правом гражданина Рима и сословием перегринов, которые невозможно свести к какому-либо общему принципу и которые не имели постоянной продолжительности. Вскоре после Союзнической войны эти различия исчезли на территории всей Италии в прежнем смысле этого названия (т.е. с исключением Ломбардии, которая называлась Gallia cisalpina), так как право гражданства сначала было дано латинской нации, а затем и всем остальным италийцам. Отныне, стало быть, название «латины» означало только племя, а не особое право. В то же самое время для северной половины Ломбардии (Gallia transpadana) сочли необходимой новую организацию согласно совершенно новому правоотношению, тогда как южная половина (cispadana) обретала гражданство. Транспаданским городам, чтобы не посылать туда новых колонов, дали право латинских колоний, но в другом и ограниченном смысле, нежели это имело место в прежнем праве с таким названием: их граждане должны были иметь Commercium с римлянами, но без Connubium; тот, кто в своем родном городе занимал должность в магистратуре, приобретал благодаря этому римское гражданство. Таким образом, в данном случае название «латин» обрело чисто юридическое значение без всякого отношения к племени или месту проживания, и вот это и есть тот статус латина, который классические юристы называют средней ступенью или вторым сословием свободных жителей империи вообще, последние следы которого были устранены лишь Юстинианом . Правда, вскоре изначальное применение этого права к транспаданцам прекратилось, поскольку они получили гражданство, однако название и правоотношение были сохранены, чтобы их можно было применить в ином месте. Так, такой статус латина был дан императором Веспасианом всей Испании (сн. 2 на с. 28), что было, несомненно, самым широким и самым непреходящим применением вообще; гораздо раньше, однако, это правоотношение применялось к тем вольноотпущенникам, освобождение которых по различным причинам не могло проявиться в полной мере .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Природа трех сословий римских сотоварищей по империи установлена здесь лишь согласно их частноправовым свойствам без учета государственного права, которое в эпоху свободной Республики давало римским гражданам право на участие в народных собраниях и способность участия в римских магистратурах (suffragium et honores) и отказывало в них латинам и перегринам. Эти права, без сомнения, были самыми привилегированными среди прочих прав, а стремление к ним было основным поводом кровавой Союзнической войны. Согласно сказанному кажется, что именно эти права должны были быть положены в основу понятия гражданства. Однако это было бы ошибкой и для эпохи республики, и для эпохи императоров: для первой – потому, что тогда в виде исключения существовали также и cives non optimo jure, т.е. sine suffragio, следовательно, понятие гражданства не зависело вообще от обладания теми названными правами; для эпохи императоров – потому, что вскоре названные права утратили большую значимость, которой они обладали ранее. Зато частноправовая способность этих трех сословий во все эти времена была одинаковой, а ее значимость осталась без изменений даже после полного изменения государственного устройства, не говоря уже о том, что в эпоху республики обладание политическими правами могло в крайнем случае служить лишь для того, чтобы отличить первое сословие от двух других, а не для различия между ними. Итак, если исключительно частноправовое отношение было тем, с чем связывали общее коренное различие трех сословий, то тогда его следует воспринимать точно так, как это было сделано здесь, – как разную способность отдельных лиц вступать в определенные правоотношения. Ибо некоторые авторы совершенно ошибочно связали частноправовое преимущество гражданства с большим превосходством римского права, а оттого предположили, что перед Италийской войной союзники, собственно говоря, стремились к одному преимуществу – жить по этому превосходному праву. В этом римляне им никогда не противились бы, ведь им было бы весьма кстати, чтобы их подданные сблизились с ними в обычаях и в праве, благодаря чему укреплялось бы их господство. Стало быть, италийцы добивались не введения в своих городах римских форм брака, манципации, завещаний – то, чего они на самом деле требовали, было, во-первых, участие в уже упомянутых политических правах; наряду с этим возможность вступления в родство с римскими семьями, возможность приобретения имущества у римлян путем манципации или посредством завещаний, и именно таким образом благодаря разным правоотношениям принимать участие в великолепии и богатстве, обладая которым римляне должны были достичь мирового господства путем постоянного совершенствования своего государства.
§ 67. Ограничение правоспособности.
II. Зависимость от семейной власти
Все люди, говорят римляне, являются либо sui juris, либо alieni juris; мы можем выразить такое разделение посредством выражений «независимые» и «зависимые».
Власть же над другими людьми, к которой относится понятие этой зависимости, встречалась у римлян в совершенно разных правоотношениях, и каждое из них отличалось от других названием и правами. Подобных отношений на словах было три, в действительности же – четыре. Тремя древнейшими названиями этих отношений, которые везде именуются совершенно однообразно и в одной и той же последовательности, являются: Potestas, Manus, Mancipium, но Potestas охватывает два совершенно разных отношения: patria и dominica potestas. Все эти отношения будут представлены здесь в своем влиянии на правоспособность, а для этой цели рекомендуется отвлечься от вышеупомянутой последовательности.
Зависимость раба от своего господина, или dominica Potestas, не может здесь вообще рассматриваться, так как сам по себе раб, даже не имеющий господина, обладает очень определенной и самой широкой неправоспособностью, в которой даже возникающая из личной зависимости от определенного господина правоспособность почти полностью исчезает (§ 65).
Manus как строгая форма брака не порождала также никакого своеобразного вида ограниченной правоспособности: жена, находившаяся во власти такого вида, юридически считалась дочерью мужа, а оттого ее правовое положение полностью совпадало с положением filiafamilias .
Наконец, Mancipium трактовали по аналогии с dominica, а неpatria potestas . Поэтому мы можем предположить, что связанная с этим неправоспособность, хотя бы в имуществе, была такой же, как у рабов, следовательно, более строгой и более далеко идущей, нежели неправоспособность детей под отцовской властью (см. выше, сн. 2). Таким образом, в этом заключался особый вид ограниченной правоспособности, свойственный семейным отношениям. Отличие от положения раба состояло лишь в том, что последнее следовало считать положением как таковым, в то время как власть mancipium существовала только в зависимости от определенного, отдельного главы семейства. Равным образом, несомненно, в течение срока действия mancipii приостанавливалось осуществление политических прав, так что манипулированное лицо не могло ни голосовать в народном собрании, ни быть judex или свидетелем при составлении завещания . Зато в семейном праве дело обстояло иначе: его брак оставался настоящим законным браком, а дети, которых он производил на свет в течение этой зависимости, попадали либо во власть дедушки, либо во власть самого манипулированного после его освобождения; они ни в коем случае не попадали в mancipii causa своего отца .
Теперь осталось определить то ограничение правоспособности, которое вытекает из зависимости ребенка от отцовской власти, ведь оно вместе с тем является тем единственным ограничением, которое вместе с римским правом дошло до нашего времени и встречается даже в сводах законов новейшего времени, хотя и сильно модифицированное.
Отцовская власть как таковая является одним из важнейших правоотношений, которое займет свое отдельное место в семейном праве. Там мы поговорим о ее возникновении и исчезновении, а также о правах отца и ребенка, касающихся как лица, так и имущества. Здесь же из всего этого отношения выделим только то влияние, которое она оказывает на правоспособность зависимого ребенка.
Правоспособность ребенка, находящегося в отцовской власти, можно выразить следующим простым принципом. Ребенок неспособен обладать какой-либо властью в частном праве – в любом другом отношении он совершенно правоспособен. Эту неспособность следует рассматривать не как присущий самому ребенку недостаток, а исключительно как результат нормы права, согласно которой отец приобретает все права, возникающие из действий его ребенка.
Таким образом, подобное ограничение воспринималось только в частном, но не в публичном праве. Поэтому сын мог, как и отец, голосовать в народном собрании и даже занимать высшие почетные должности .
В частном праве ребенок обладает Connubium и Commercium, т.е. наивысшей способностью даже по отношению к институтам древнего jus civile, но данная способность не может обеспечить его самого никаким видом власти в настоящий момент. Это четко проявляется в следующих применениях.
Брак сына является действительным гражданским браком (justum matrimonium), однако если он связан с in manum conventio, то тогда власть над женой принадлежит не мужу, а его отцу. Дети, рожденные в таком браке, являются legitime concepti и попадают с рождением под отцовскую власть, но не под власть своего родителя, а под власть дедушки. Ребенок обладает полной способностью к кровному родству по отцовской линии. Ребенок не может иметь власть над рабом, так как она является отдельной властью. Однако сын способен заниматься опекой, ибо она является общественной должностью.
Сын обладает Commercium, а оттого способен быть свидетелем при манципации и составлении завещаний, к чему совершенно неспособен раб. Однако сын не может иметь собственность или сервитуты.
Сын не может иметь долговых требований, так как в этом заключается отдельная власть. Зато иметь долги он абсолютно способен, и эти долги уже теперь являются civiles obligationes, т.е. могут быть реализованы в судебном порядке . Причина такого различия заключается в том, что сын вообще может сделать отца богаче, но не беднее . Эти положения, однако, претерпели модификацию для случая взаимного долгового отношения между отцом и сыном: сын может иметь требования и к отцу, однако только в виде naturales obligationes; напротив, он может быть также и должником своего отца, однако тоже только по naturalis obligatio . Таким образом, в этом отношении силу имело все то же, что было установлено выше для обязательств между господином и его рабом (§ 65). Во всех этих правилах, которые касаются способности или неспособности к обязательственным отношениям, не утверждается различие между сыном и дочерью в отцовской власти, даже в древнем праве (Приложение V).
Сформулированные выше правила можно обобщить в простом основном положении: ребенок вообще не может иметь никаких активных имущественных прав. Но так как право наследования по своей природе и предназначению является только коллективным выражением совокупности имущественных прав (хотя в отдельных случаях наследство может состоять, пожалуй, только из долгов), то из названного основного положения следует далее, что ребенок, хотя и имеющий testamentifactio, все же не может составить завещание , даже более того, он вообще неспособен иметь наследника .
Если сравнить представленные здесь границы правоспособности детей, находящихся в отцовской власти, с представленными выше для рабов (§ 65), то между ними обнаружится и подобие, и различие. Они подобны друг другу в недобровольном представительстве главы семейства в действиях по приобретению, из чего, в свою очередь, следует почти полная неспособность иметь собственное имущество. Они отличаются друг от друга тем, что причиной неспособности сына было не что иное, как названное необходимое представительство, так что наряду с этим он еще был способен находиться в римском браке и родстве, быть свидетелем составления завещания и опекуном, иметь долги, которые можно было востребовать в судебном порядке; раб же был неспособен ко всем этим отношениям, потому что его неспособность наряду с названным необходимым представительством определенного лица обусловливалась еще и второй, не зависимой от этого причиной, а именно абсолютным положением раба как такового . Простым следствием такого отличия было то, что действительно встречались самые разные рабы, не имевшие хозяина, в то время как filiifamilias вообще не могли быть без определенного реального отца, от которого они действительно зависели.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Представленная здесь ограниченная правоспособность детей в отцовской власти была такой изначально, но с течением времени в ней произошли большие изменения. Первое из них приходится на начало правления императоров, когда сыну вследствие поступления на военную службу разрешили путем приобретения создавать собственное имущество (castrense peculium), а для этого считать его независимым (sui juris) благодаря фикции. Позже эту новую способность распространили на приобретения в других видах государственной службы (quasicastrense). Значительно более важными по своему объему, но слабее затрагивающими сами права, являются исключения, которые появились начиная с эпохи императора Константина и которые Юстиниан сделал общим правилом в peculium adventitium, как его называют новые авторы. С момента их введения мало что осталось от прежней неспособности иметь имущество, напротив, теперь у детей есть настоящее имущество в широком смысле – только на их имущество распространяются совершенно своеобразные ограничения. Между тем это новое право следует считать только развитием прежнего состояния, без которого его вообще невозможно понять, а поэтому представленный в этом параграфе вид особой правоспособности можно причислить не к древним институтам права, а только к преобразованным, отчего его изложение относится непосредственно к современному римскому праву.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Если все то, что здесь было сказано о зависимости от семейной власти, мы обобщим в одной общей точке зрения, то тогда в указанном отношении сможем различать две совершенно разные степени ограниченной правоспособности, которые основываются на отцовской власти и на mancipium. Все до сих пор сказанное станет более наглядным благодаря следующему сопоставлению. Существует три причины ограниченной правоспособности, и каждая из этих причин, в свою очередь, определяет три разные степени правоспособности, так что первая степень всегда обозначает наилучшее состояние, а отсутствие каждой из них обозначает ограничение, возникающее по этой причине. Самими же степенями являются следующие.
I. В отношении к свободе:
A. Ingenui;
B. Libertini; Liberi
C. Servi.
II. В отношении к гражданству:
A. Cives;
B. Latini;
C. Peregrini.
III. В отношении к семейной власти:
A. Sui juris;
B. Filiifamilias; Alieni juris
C. Qui in mancipio sunt.
Правда, существуют еще и другие Alieni juris – рабы и жены in manu: первые относятся к первому разделению (I. C.), вторые – ко второй степени третьего подразделения (III. В.), следовательно, и те и другие не образуют особые степени ограниченной правоспособности вследствие семейной власти.
§ 68. Троякая capitis deminutio
До сих пор были показаны три вида ограниченной правоспособности, каждый из которых обосновывается собственной причиной. Существование таковых, и в частности их количество (не больше и не меньше трех), признано также и всеми новыми авторами, однако последние попытались обозначить эти три отношения посредством искусственных терминов: status libertatis, civitas, familiae, вследствие чего простое учение римского права снова стало не совсем понятным. Поэтому я умышленно избегал употреблять эти выражения, не соответствующие источникам, и оставляю за собой право исследовать в подходящем месте то, что в них верно и что ложно.
В этих трех степенях правоспособности у отдельных лиц могут происходить некоторые изменения, а именно то выгодные, то невыгодные, ибо свободный гражданин мог стать рабом, гражданин Рима – перегрином, а глава семейства – зависимым лицом, и наоборот; первое можно назвать повышением, второе – понижением или деградацией. Далее, эти изменения могли быть вызваны как естественными причинами, так и юридическими; так, например, сын может освободиться от власти своего отца как вследствие его смерти, так и путем эманципации. Влияние этих изменений на правоспособность не требует никаких дополнительных разъяснений, напротив, оно следует само собой из всего до сих пор изложенного; так, например, раб, который попал в сословие рабов из свободных граждан, обладает правоспособностью, ничем не отличающейся от правоспособности рожденных рабами.
К слову сказать, встречается одно древнее правовое понятие с тоже древним названием capitis deminutio , и поэтому спрашивается, что следует понимать под ним. Хочется верить, что в этом не может быть никаких сомнений, ибо сами древние юристы во многих фрагментах объясняют, что это status mutatio (commutatio, permutatio) . Но это почти ничего не дает нам – отчасти потому, что объяснение status снова представляет собой самую большую трудность, отчасти потому, что можно доказать, что к mutatio в каждом случае мысленно следует добавлять то, что авторы определения, конечно же, подразумевали, но забыли высказать. Стало быть, в указанном определении древних юристов мы сталкиваемся с тем же, с чем и во многих других: благодаря ему мы едва ли продвинулись вперед.
Если для начала мы просто присмотримся к словам, то нам покажется, что в указанном правовом понятии мы можем ожидать две составные части: во-первых, изменение в положении лица и, во-вторых, такое изменение, которое будет во вред лицу. Но это немедленно напомнит о половине упомянутых в начале этого параграфа изменений, а именно о деградации в правоспособности. Данное предположение обретает более высокую степень вероятности благодаря восприятию того, что существует такая же троякая capitis deminutio, как и установленное нами выше троякое ограничение правоспособности. Тогда под capitis deminutio следовало бы понимать вообще любое уменьшение правоспособности, а именно согласно трем возможным причинам подобного уменьшения: по отношению к свободе, гражданству, независимости, следовательно, в сопоставлении с таблицей, представленной в конце § 67. Такое предположение, однако, все еще остается лишь вероятным, а его правильность может быть доказана только путем сопоставления с истинным содержанием, которое римские юристы придавали своей тройственной capitis deminutio, и теперь я займусь таким сопоставлением .
Три степени capitis deminutio называют, согласно простейшей и самой надежной терминологии, maxima, media, minima .
I. Maxima. Она заключается, согласно вышеприведенными выдержкам, в утрате свободы, т.е. в превращении свободного (Ingenuus или
Libertinus) в раба . Таким образом, высказанное выше предположение
в этом случае полностью и бесспорно подтверждается.
II. Media. Для него встречаются следующие применения:
A) согласно вышеприведенным выдержкам, превращение гражданина в перегрина, например, вследствие депортации;
B) превращение гражданина в латина ;
C) и хотя превращение латина в перегрина не упоминается прямо, однако можно было бы, пожалуй, допустить, что депортация латина так же являлась capitis deminutio, как и депортация римского гражданина .
Таким образом, наше высказанное предположение так же уверенно подтверждается для media, как и для maxima.
III. Minima. Аналогия обоих первых случаев привела бы последовательно к следующим применениям:
A) превращение главы семейства в filiusfamilias, например, путем усыновления, а в новом праве – путем узаконения. Еще никто не оспаривал то, что это minima capitis deminutio ;
B) деградация filiusfamilias или жены in manu до mancipii causa. Характер minima capitis deminutio у них тоже не вызывает сомнений, и в этом заключалась причина того, отчего эманципацию и усыновление чужого ребенка считали capitis deminutio, ибо и то и другое согласно их древней форме всегда были связано с прохождением через mancipii causa . Если не принимать во внимание это обстоятельство, то должно бросится в глаза, что эманципация, благодаря которой сын становится независимым, т.е. в конечном счете, ничего не утрачивает в своей правоспособности, а лишь приобретает, все же всегда и везде считалась capitis deminutio;
C) сюда, наконец, можно было бы захотеть причислить еще и деградацию главы семейства до mancipii causa; однако это было вообще невозможно, так как манципация, из которой возникала mancipii causa, могла происходить только с filiusfamilias или с женой in manu .
Таким образом, полностью подтверждены, кажется, наши предположения и для minima, благодаря чему одновременно завершается приведение доказательств путем применения к отдельным случаям. И все же сформулированное здесь понятие capitis deminutio отвергается в господствующем мнении у новых учителей права, что отчасти объясняется отдельными сомнительными применениями, отчасти и в большей мере неуверенными объяснениями римских юристов самого понятия minima capitis deminutio. Но это ведет к столь глубокому исследованию, что его пришлось сделать предметом отдельного рассмотрения (Приложение VI), чтобы не прерывать взаимосвязи повествования. В заключение здесь еще следует привести один фрагмент из автора-неюриста, который называет самые важные случаи capitis deminutio именно так, как они следуют из нашего предположения. Фест говорит в своем словаре: «Deminutus capite appellatur qui civitate mutatus est ; et ex alia familia in aliam adoptatus: et qui liber alteri mancipio datus est: et qui in hostium potestatem venit: et cui aqua et igni interdictum est».
Согласно сказанному отныне мы будем употреблять выражение «capitis deminutio» для любой деградации в отношении правоспособности.
Итак, если защищаемый здесь взгляд на minima c. d. мы сочтем правильным, то из этого неизбежно последует, что в Юстиниановом праве усыновление является единственным сохранившимся случаем таковой. Ведь manus, а также mancipii causa как самостоятельное, длительное отношение уже давно исчезли, в чем также никто не сомневается. Но и эманципация уже не может считаться capitis deminutio. Это, собственно говоря, могло бы последовательно вытекать хотя бы из того, что эманципированный уже не должен был проходить через формальную mancipii causa. Правда, Юстиниан распорядился, чтобы отец все же сохранял свое патронатное право , однако это было сделано исключительно для того, чтобы он не был сокращен в наследовании, о чем и без того больше не надо было заботиться согласно праву, изложенному в Новеллах. Еще до того, как агнатическое родство утратило всякое практическое значение благодаря самому новому законодательству по наследственному праву, сам же Юстиниан категорично предписал, чтобы агнатическое родство не прекращалось вследствие эманципации . Поэтому в духе Юстинианова права эманципацию можно больше не считать capitis deminutio.
§ 69. Последствия capitis deminutio
Последствия очень разных событий, объединенных здесь под одним общим названием capitis deminutio, характеризуются по большей части тем, что они сами собой вытекают из сущности отдельных изменений. Когда, например, римский гражданин утрачивал свободу (maxima c. d.), то было понятно самой собой, что теперь он получал чрезвычайно ограниченную правоспособность раба и, следовательно, не мог находиться в прежнем своем браке и когнатическом родстве и иметь свое прежнее имущество. И хотя у усыновленного не разрушались брак и кровное родство, но он точно утрачивал свое имущество. Все это неизбежно следовало из вышеизложенных ограничений правоспособности рабов и детей. Таким образом, в подобных случаях с имущественными правами происходило только то, что произошло бы и без того, если бы они были приобретены лишь после подобной capitis deminutio, т.е. то же, что римляне выражали естественным правилом при изъявлении последней воли: «Quae in eam causam pervenerunt, a qua incipere non poterant, pro non scriptis habentur» . Если бы подразумевалось только это, то нельзя было бы говорить об особых последствиях capitis deminutio, ведь тогда в виде нее нам достался бы лишь ненужный и трудный термин. В действительности же дело обстоит иначе: она рассматривается как нечто самостоятельное, у нее есть свои позитивные последствия, которые теперь следует установить. При этом создается впечатление, что за основу была взята мысль о том, что любой вид capitis deminutio делает каждого, кто ей подвергается, как бы новым человеком. Такое различение двояких последствий capitis deminutio заключается в самом предмете и признается также посредством самого термина, в противном случае совершенно ненужного; оно не высказано у римских юристов, зато в отдельных случаях они обычно особо выделяют позитивные последствия, однако так, что с этим смешивают и то, что само собой разумеется, что, строго говоря, не относится к особой сущности capitis deminutio.
При maxima и media c. d. эти своеобразные, совершенно позитивные последствия едва заметны, так как в таких случаях большая часть самого важного порождается отчасти уже самим сословием рабов или положением перегрина как такового, отчасти конфискацией имущества, случающейся в большинстве случаев, которая, в свою очередь, имеет совершенно особую природу и полностью не зависит от capitis deminutio . Здесь следует особо выделить только два правовых положения. Обе более высокие степени capitis deminutio часто уравнивают со смертью, и это как раз то, что новые юристы обычно называют гражданской смертью (mors civilis). Такое уравнивание справедливо не только для maxima c. d., но и для media, когда она основывается на наказании . Кроме того, его использовали для предотвращения некоторых утрированных последствий выморочности, но оно никоим образом не ограничивалось этой задачей , напротив, действовало более широко, а именно в том смысле, что депортированный, равным образом и умерший, не должен был быть способен исключить право наследования дальних когнатов или патронатное право наследования своих детей (см. выше, сн. 1). Далее, следует более точно установить влияние media c. d., и прежде всего депортации, на семейные отношения. В браке депортированного (мужчины или женщины) в глаза бросается последовательный подход к нему. Он перестает быть гражданским браком, так как для него необходимо гражданство обоих супругов; зато он продолжает существовать (если этого хотят супруги) как брак согласно jus gentium . Не вызывает сомнений, что прекращается любое агнатическое родство депортированного, ибо оно немыслимо без гражданства. Зато поразительно то, что должно разрушиться также и его когнатическое родство , ибо обычно признавали, что просто юридические события (пока длится свобода) не могут разрушить естественные узы кровного родства . Несомненно, и это правило об отмене когнатического родства является лишь неточным выражением. Само когнатическое родство продолжает существовать, но прекращаются его важнейшие юридические последствия, в частности сам депортированный не может ни воспользоваться когнатическим правом наследования, ни помешать такому праву дальнего родственника (см. выше, сн. 1 на с. 43). Само собой разумеется, что не отменяется когнатическое родство как преграда для вступления в брак, потому что оно в этом отношении может возникать, а затем постоянно действовать даже в сословии рабов (§ 65).
Совсем по-другому дело обстоит с minima c. d. Правда, и здесь встречаются такие ее последствия, которые понятны сами собой согласно характеру отдельных действий; так, например, усыновленный обязательно должен был утрачивать свое имущество, потому что попадал в положение, в котором невозможно приобретать или иметь имущественные права (§ 67). Зато есть множество других последствий, которые невозможно объяснить таким же простым способом, как последствия maxima и media c. d., а причина этого отличия заключается в следующем. Более высокие степени являются совершенно простыми и всегда схожими событиями. Они заключаются в утрате свободы, в утрате гражданства – не более и не менее. Характер minima c. d. не настолько прост. Если сравнить усыновление с эманципацией, то по своему предназначению и результату они совершенно противоположны друг другу, так как в первом случае устанавливается отцовская власть, а во втором она разрушается. И если все же они имеют общее название, и с этим общим названием связаны общие последствия, которые, таким образом, присущи им обоим, то становится ясно, что для подобных последствий capitis deminutio как таковая должна восприниматься как самостоятельная причина без учета того, связано ли с capitis deminutio в одном случае подчинение отцовской власти, а в другом, наоборот, освобождение от нее.
Сначала следует недвусмысленно заметить, что minima c. d. действовала только в частном праве. Таким образом, если магистрат, или сенатор, или судья подвергались усыновлению или эманципации, то это событие никоим образом не сказывалось на указанном общественном положении . В частном же праве заметны следующие последствия.
I. Семейное право
Гражданский брак, который существовал до capitis deminutio, продолжает существовать без изменений и после него. При усыновлении и завершенной эманципации это не вызывает сомнений. В переходный период, во время mancipii causa, это могло бы, пожалуй, вызывать сомнения, но именно для указанного случая прямо признано продолжение действительности брака (см. выше, сн. 1 на с. 33).
Любая minima c. d. полностью отменяет агнатическое родство, а когнатическое родство, напротив, продолжает существовать без изменений . Это справедливо для всех применений, т.е. и для торжественного усыновления , и для усыновления, и для эманципации. Это следует одновременно считать одним из самых своеобразных последствий: именно у эманципированного оно не подразумевается как само собой разумеющееся, а освобождение от отцовской власти можно было бы, пожалуй, предположить без разрушения агнатического родства с родственниками по боковой линии. Юстиниан отменил указанное последствие capitis deminutio не в целом и именно не для усыновления – он предписал только для эманципации, чтобы из-за него не разрушалось агнатическое родство . Однако благодаря его последующему законодательству агнатическое родство утратило всякое важное влияние до такой степени, что к этому вопросу пропал почти всякий практический интерес.
Отменялся также родовой союз, т.е. любая minima c. d. неизбежно разрушала связь между deminutus и членами его родового союза .
Патронат исчезал как вследствие capitis deminutio патрона, так и вследствие capitis deminutio вольноотпущенника. Это будет показано ниже при рассмотрении отдельных прав (опека, operarum obligatio, наследование), обусловленных этим .
Опека разрушается посредством minima c. d. опекуна лишь в том случае, если является legitima, а именно возникла благодаря древнему праву (Законов XII таблиц); legitima согласно новым законам и опека по завещанию продолжают существовать . Как и legitima, исчезает также и cessicia . Capitis deminutio опекаемого должна упразднять опеку во всех случаях, так как ее можно предположить только вследствие усыновления, благодаря чему опекаемый попадает под отцовскую власть, следовательно, становится неспособным к любой опеке .
§ 70. Последствия capitis deminutio
(продолжение)
II. Вещное право
Собственность не упраздняется вследствие capitis deminutio. То, что усыновленный ее утрачивает, ибо она переходит от него к новому отцу, является не просто опровержением, а скорее прямо-таки подтверждением этого положения, так как она не смогла бы перейти к другому, если бы разрушалась вследствие capitis deminutio . Эманципированный же, который еще в отцовской власти приобретал castrense peculium, оставался, несомненно, ее собственником, несмотря на то что был подвергнут capitis deminutio.
Совсем по-другому дело обстоит с личньми сервитутами, т.е. с Usus-fructus и Usus. Чтобы это стало понятно, следует вспомнить следующее правило. Если одному из зависимых от семейной власти (сыну или рабу) давался подобный сервитут, то отец или господин должен был приобрести этот сервитут, однако было спорным, связывать ли продолжение его существования с жизнью зависимого и с его непрерывной зависимостью; кажется, что согласно господствующему мнению сервитут прекращался, когда сын умирал или подвергался эманципации, когда раб умирал, или отчуждался, или отпускался на свободу. Юстиниан предписал совершенно противоположное, так что отныне отец или господин, невзирая на все эти изменения, должен был сохранять однажды приобретенный узуфрукт . Наряду с этим существует совершенно отличное положение древнего права, что узуфрукт должен полностью уничтожаться любым capitis deminutio, в том числе и minima; это правило Юстиниан отменил для minima c. d. Итак, из старого правила следовало прекращение сервитута в следующих случаях: когда фруктуария усыновляли – и в этом случае, следовательно, узуфрукт не переходил к новому отцу как собственность ; равным образом, когда сын, который приобрел узуфрукт как castrense peculium, подвергался эманципации . Это прекращение личных сервитутов было опять же характерно для capitis deminutio и никоим образом не следовало само собой из изменившегося положения. Ибо в случае castrense peculium продолжение существования в лице фруктуария было бы естественным, да и при усыновлении следовало ожидать, что узуфрукт перейдет к новому отцу, и все будет выглядеть так, будто его приобрели только после усыновления. Об особом праве аномальных личных сервитутов (habitatio и operae) речь пойдет в § 72.
III. Обязательственное право
В случае долговых обязательств последствия capitis deminutio обычно не были заметны, так как при усыновлении они переходили к новому отцу, а в случае эманципации до этого вовсе не могли существовать у сына. И все же имелось несколько случаев, когда долговые обязательства усыновленного не переходили к отцу и не продолжали оставаться у него самого, а прекращались вследствие capitis deminutio. К ним относилась operarum obligatio, принятая под присягой отпущенным на свободу рабом, которую повсюду можно было связать только с продолжающим существовать в данное время патронатом и которая в данном случае, следовательно, должна была исчезнуть вместе с самим патронатом (§ 69) . Далее, возможно новое долговое обязательство, которое возникало в литисконтестации, если усыновленный до своего усыновления подавал иск в суд в legitimum judicium . Туда же относился аномальный случай эманципации. Если сын во время нахождения в отцовской власти заключал договор адстипуляции, то вытекающее из него право на предъявление иска приобретал не отец, а сам сын, однако так, что до поры до времени оно бездействовало и лишь после смерти отца обретало силу; если же отцовская власть прекращалась благодаря эманципации, то названное право на предъявление иска полностью исчезало вследствие capitis deminutio .
В случае долгов, напротив, своеобразное влияние capitis deminutio выражается снова очень четко, ибо вследствие каждой minima c. d. согласно древнему праву долги исчезали полностью . Так как сын в отцовской власти в данном случае может брать на себя обязательство в такой же мере, как и независимый (§ 67), то можно было бы ожидать, что и capitis deminutio ничего не сможет изменить в этом, так что в данном случае, стало быть, его разрушительная сила проявляется как нечто совершенно самостоятельное . Таким образом, усыновленный освобождается от своих долгов, которые не переходят к отцу; равным образом освобождается эманципированный, хотя до эманципации он был не просто обязан – ему даже мог быть предъявлен иск (§ 67).
Однако это важное положение необходимо пояснить еще точнее и ограничить несколькими исключениями. Во-первых, это исчезновение касается лишь цивильной части (Civile) в обязательстве – возможности его реализации в судебном порядке; как naturalis obligatio оно продолжает существовать и дальше . Однако и от исчезновения civilis obligatio претор защищал посредством реституции утраченного иска . Таким образом, благодаря такой реституции усыновленному и эманципированному могли быть предъявлены иски по прежним договорам, что иначе было бы вообще невозможно; она была обещана безусловно, так как должна была защитить лишь от суровости, вытекающей из буквальной строгости древнего цивильного права. Наряду с этим упоминается также еще одна возможная реституция, когда, например, договор заключался после capitis deminutio . В ней есть нечто загадочное, ведь усыновленный и эманципированный могут заключать действительные договоры и без этого. К тому же настоятельно добавляется, что эта реституция встречается лишь иногда (interdum) и не нужна усыновленному, ибо он и так, как и любой другой filiusfamilias, отвечает в судебном порядке по своим договорам ; то же самое, разумеется, справедливо и в отношении эманципированного. Редкий случай, который в названном фрагменте лишь обозначен, следует отнести к договору, заключенному во время mancipii causa, т.е. во время такого состояния, которое в более позднее время встречалось лишь как переходное. Посредством подобного договора бывший сын, разумеется, не становился обязанным civiliter (§ 67), а другой контрагент должен был винить в ущербе самого себя, ибо мог навести справки о действительном правовом положении своего должника; но так как иногда (interdum) в таких случаях могло встречаться невиновное незнание, то тогда должна была наступать реституция .
Существовало, правда, несколько исключительных случаев, когда даже согласно древнему праву долги не исчезали, так что в них реституция не была нужна. Сюда относились, во-первых, долги из деликтов , которые порождали даже у раба реализуемые в судебном порядке обязательства (§ 65). Во-вторых, долг из депозита, когда должник и после capitis deminutio оставался во владении вещью . В-третьих, долги из наследства, приобретенного усыновленным до усыновления; ведь теперь и само право наследования переходило к усыновляющему отцу, стало быть, ipso jure и содержащиеся в нем долги по наследству . Этим достоверные исключения ограничиваются. Правда, во многих других случаях упоминается, что после capitis deminutio продолжают существовать иски о взыскании долгов, отчасти без более подробного определения, отчасти с добавлением, что эманципированный против этого должен обладать exceptio Sc. Macedoniani или так называемым beneficium competentiae ; однако во всех этих многочисленных фрагментах всегда следует мысленно добавлять реституцию претора, которая и без того давалась везде и в обязательном порядке.
Итак, как же представлено все это учение в Юстиниановом праве? Ведь оно давно уже не имело практического значения из-за преторской реституции. Правда, можно было бы возразить, что в других случаях, например в случаях с несовершеннолетними, существует большое различие между действительностью (или недействительностью) правоотношения самого по себе или вследствие реституции. Однако важность этого различия обусловливалась двумя обстоятельствами: во-первых, обычно претор оставлял за собой право действовать, принимая во внимание обстоятельства ; во-вторых, обычно реституция была связана с короткой давностью. Здесь все было по-другому, потому что иск о взыскании долга с capite deminutus был обещан безусловно (без оговорки индивидуального расследования) , и этот обещанный иск не был связан ни с какой давностью . Таким образом, Юстиниан обнаружил старую норму права об исчезновении долгов вследствие minima c. d., лишенную всякого практического значения, и такое положение дел было столь странным образом признано в его законодательстве, что указанное правило вообще в нем не выразили, так что его существование мы можем доказать прямо и позитивно лишь по Гаю. Разумеется, мы всегда могли бы сделать такой вывод и по Юстинианову праву, ведь было бы непоследовательно включить реституцию и обойти молчанием прежнюю норму права, благодаря которой реституция становилась необходимой; однако это был такой же способ, как и встречающийся в некоторых других учениях, когда из формального содержания прежнего права пытались сохранить как можно больше. Было достаточно того, что выдержки из старых юристов, включенные в титул de capite minutis, согласно их конечному практическому результату все еще могли считаться имеющими силу (что все же имело место), даже если они в том виде, в каком были выражены, больше не вписывались в контекст прочего права.
Совсем по-другому действовали на долги maxima и media c. d. Здесь прежний должник становился навсегда свободным, зато долг не исчезал, а переходил, как при наследовании, к тому, кто получал имущество, кем обычно являлся фиск. Если позже осужденный получал помилование и восстанавливалось его гражданство, то в этом случае все же не было реституции прежних исков о взыскании долгов . Только в том случае, если наряду с помилованием он получал назад свое имущество, восстанавливались также и прежние иски о взыскании долгов, и восстанавливались они непосредственно, без преторского реституционнного иска .
IV. Наследственное право
Завещание становится irritum, если завещатель подвергается усыновлению или maxima, или media c. d. Напротив, если сын, находящийся в отцовской власти, завещает свое castrense peculium, то вследствие эманципации завещание не утрачивает силу . Следовательно, нельзя сказать в целом и безусловно, что каждая capitis deminutio завещателя уничтожает завещание.
Наследование по закону разрушается вследствие minima c. d., если оно основывалось на Законах XII таблиц, и, напротив, не разрушается, если оно следовало из новых законов . Таким образом, если из двух аг-натических родственников один подвергался подобной capitis deminutio, то ни один из них не мог быть наследником другого; равным образом патрон утрачивал свое право наследования, если либо он, либо вольноотпущенник подвергались capitis deminutio . Напротив, вытекающая из сенатусконсультов взаимная hereditas между матерью и ее детьми не прекращалось, даже если мать или ребенок подвергались minima c. d. В еще большей мере от этого не зависело преторское наследование, разумеется, за исключением B. P. unde legitimi, если оно основывалась на Законах XII таблиц. Упразднение того древнего права наследования по закону было неизбежным результатом вышеприведенного правила, согласно которому посредством каждой minima c. d. разрушались само агнатическое родство и сам патронат как условия права наследования, следующие из Законов XII таблиц.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Если мы коротко обобщим все то, что здесь было сказано о своеобразных последствиях minima c. d. как таковой, то получим, что самыми решающими и самыми важными следует считать следующие: упразднение агнатического родства, патроната, личных сервитутов и обязательств.
§ 71. Аномальные права в отношении правоспособности и capitis deminutio
Мы находим немалое число прав, к которым в большей или меньшей мере неприменимы установленные здесь правила для правоспособности и capitis deminutio. Причина такой неприменимости заключается в том, что указанные права хотя и подобны по своей форме другим правам, все же касаются в большей мере естественного, т.е. политического человека, нежели юридического (носителя частноправовых отношений), так что благодаря им должно возникать нечто не затрагиваемое только что представленной неправоспособностью. Такие аномалии встречаются чаще всего и наиболее полно в имущественном праве; кроме того, встречаются так, что вследствие этого становится возможным предъявление иска там, где этого нельзя было ожидать согласно сформулированным правилам; наконец, в отношении к filiusfamilias и minima capitis deminutio, однако они никоим образом не ограничиваются только этими рамками. При этом в первую очередь необходимо предостеречь от возможного заблуждения, будто все относящиеся сюда случаи стоят в одном ряду и будто в каждом из них вовсе невозможно распознать границу правоспособности. Напротив, в них дается лишь общее, руководящее соображение, благодаря которому в отдельных правах такого вида (в зависимости от индивидуальной необходимости) достигается то большее, то меньшее отклонение от правила правоспособности. Следовательно, мы должны остерегаться здесь слишком больших обобщений и можем признать общим для названных институтов лишь то, что они обладают меньшей юридической природой, нежели обычные институты права. Это своеобразие очень метко выражено одним римским юристом в одном относящемся сюда особом случае следующим образом: in facto potius quam in jure consistit .
В случаях такого вида обнаруживаются вместе с тем еще следующие особенности, которые как таковые не имеют непосредственного отношения к правоспособности.
1. Во всех этих случаях (с одним исключением, пожалуй) имеет место невозможность передачи по наследству. Только настоящие права, а именно имущественные права, являются предметом наследования. Поэтому если умирает носитель отношения такой аномальной природы, то должно прекращаться и само отношение, которое касалось только его одного (как индивидуума). Но было бы совершенно неправильно попытаться обернуть это положение и предположить во всех ненаследуемых отношениях высказанную здесь неюридическую природу. Отцовская власть, узуфрукт, юридическое владение являются ненаследуемыми, но они тем не менее являются истинными, настоящими правоотношениями, а оттого подчиняются совершенно обычным правилам правоспособности.
2. Не во всех, но, пожалуй, в большинстве важных случаев этого вида встречается иск actio in bonum et aequum concepta; там, где он, наоборот, встречается, всегда следует предполагать указанную аномалию, а именно исключение воздействия capitis deminutio (§ 72 (сн. 4 на с. 67)). Этот пункт, правда, следует объяснить подробнее. Уже издавна большинство видело в этом не что иное, как иск, основанный на свободных правилах aequitas, т.е на jus gentium, а не на строгих нормах римского jus civile. Да и само по себе выражение bonum et aequum не имеет иного значения, а оттого когда речь заходит только о причине возникновения права на предъявление иска, то тогда действительно невозможно подумать о чем-либо другом. Так, например, о кондикциях сказано: ex bono et aequo habet repetitionem и ex bono et aequo introducta , и никто не будет сомневаться в том, что Condictiones являются чистыми имущественными правами, наследуемыми, на которые распространяются все ограничения правоспособности, стало быть, они никак не связаны с рассматриваемой здесь аномалией. С результатом же иска дело обстоит по-иному, особенно когда речь идет о более или менее свободном усмотрении судьи в отношении предмета и размера приговора. Здесь древнему римскому процессу известны три степени:
1) stricti juris judicium, когда оно был нацелено на certa pecunia. Претор устанавливал в формуле определенную денежную сумму, а у судьи был выбор: либо приговорить к установленной сумме, либо полностью оправдать. Ему не разрешалось увеличить или уменьшить сумму;
2) bonae fidei и arbitraria judicia. Здесь сумма наказания не предписывалась формулой, а была предоставлена на усмотрение судьи, и такая свобода тоже называется bonum et aequum . С другой стороны, правда, произвол судьи был скован, ибо он должен был учитывать интерес истца, истинную величину которого всегда можно было установить по известным отношениям оборота. Стало быть, так как в данном случае приговор определялся не претором, а самим предметом, то можно было, пожалуй, допустить, что при подобных исках два одинаково компетентных судьи всегда приговорят к одной и той же сумме;
3) иски, относящиеся сюда, имели совершенно иную природу. В них судью не связывает ни претор, ни сам предмет, а его усмотрение настолько свободно, что даже в случае двух одинаково добросовестных и проницательных судей случайностью следовало бы считать то, если бы они приговорили к одинаковой сумме . Этот необычно широкий судейский произвол выражается во фрагментах, где об этом подробно сказано посредством выражения «actio in bonum et aequum concepta». На первый взгляд, пожалуй, могли бы возникнуть сомнения, стоит ли придавать этому прилагательному такую различительную силу, однако данное предположение, кажущееся субтильным, оправдывается следующим образом. Посредством слова «concepta» выражается то, что в формуле содержалось дословное указание на bonum et aequum, ведь в случае actio rei uxoriae (вероятно, в самом древнем случае такого вида) оно заключалось в словах «quod aequius melius» , включенных в формулу, а в большинстве позже включенных в эдикт случаев – в менее архаичных выражениях «quanti aequum» или «quanti bonum aequum judici videbitur» . Эта часть формулы была предназначена для выражения необычной свободы усмотрения судьи, чем подобные иски отличались от регулярных bonaefidei actiones . Итак, если в римском праве иск прямо называют «in bonum et aequum concepta», то не вызывает сомнений, что он характеризуется представленной здесь аномалией. Правда, древние римские юристы не всегда придерживаются точного словоупотребления – нередко они употребляют в этом же значении и более общее и неопределенное выражение «ex bono et aequo est или oritur» , а так как выше мы уже обратили внимание на его двусмысленность, то нам никогда не следует по нему одному делать вывод об аномальной природе иска, а, напротив, всегда доказывать это в таких случаях лишь другими причинами .
Выше уже было сказано, что аномальные права, о которых здесь идет речь, по большей части встречаются в правах на предъявление иска, особенно в таких, которыми в виде исключения может воспользоваться filiusfamilias. Чтобы это стало понятным в отдельных применениях, здесь в виде подготовки необходимо точнее определить Исковую способность filiusfamilias, нежели это было сделано при общем рассмотрении его правоспособности вообще (§ 67). Ибо filiusfamilias может рассматриваться:
I. как ответчик, а именно:
A. от своего собственного имени. Здесь нет вообще никаких трудностей, так как filiusfamilias, точно так же как и независимый, может находиться в полноценных обязательственных отношениях и ему по ним
может быть предъявлен иск (§ 67);
B. от имени отца. Сын, как и любое третье лицо, может быть назначен отцом его доверенным лицом ; помимо этого, однако, он, как
и любое третье лицо, не может представлять отца, к которому предъявлен иск. Было бы в особенности совершенно неправильно, если бы
попытались допустить, что сын мог бы принять на себя порожденную
им actio depeculio к отцу и без его поручения. Разумеется, он его породил, однако как только иск однажды возникнет, он больше не имеет
никакого отношения к сыну, а принимает природу любого другого
обязательства отца;
II. как истец:
А. от имени отца. И в этом случае он, как и любое другое лицо, может быть назначен отцом его доверенным лицом (сн. 1); помимо этого же он, как правило, не имеет права на такое представительство. Ведь в пекулии, который отец мог дать сыну, вообще не содержится поручение осуществить содержащиеся в нем права посредством исков в суде . Иногда в виде исключения сын как предполагаемое доверенное лицо отца может подавать utilis actio, если отец отсутствует, иначе иск либо не был бы предъявлен, либо его предъявление откладывалось бы на длительный срок. Это справедливо, кроме прочего, в случае исков, вытекающих из кражи, телесного повреждения, займа, депозита, договора поручения, особенно если такие нарушения или сделки совершались в отношении сына, который, возможно, приобретал эти права на предъявление иска для отца. В некоторых из этих случаев добавляется еще довод в поддержку сказанного, ибо в противном случае сам сын мог бы попасть в трудное положение, например если он одалживал свои деньги на поездку или терял их в результате кражи; это, однако, ни в коем случае не следует считать общим основанием или условием правила . В этих случаях совершенно безразлично, связано ли приобретение указанных исков с пекулием или нет. Для столь случайных исков не надо было проводить четкую границу, так как допуск сына в таких случаях всегда основывался на свободном усмотрении властей. Поэтому понятно само собой, что доход от этих исков всегда должен был доставаться отцу;
В. от своего собственного имени. Только этот случай относится к нашим аномальным правам, и только ради него до сих пор были определены родственные случаи, потому что только в таком окружении его можно верно понять согласно его своеобразию. Итак, сын, как правило, не может от своего имени предъявить иск, потому что не может иметь своих собственных прав, которые можно было бы преследовать иском : он не может виндицировать, потому что у него нет собственности, не может подать иск о взыскании долга, потому что не может быть кредитором. Таким образом, причина такой неспособности носит материальный характер и не заключается в особом исключении сына из судебных разбирательств, поэтому он, как правило, не может предъявлять иски по тем фактам, которые приходятся на время отцовской власти, даже после ее прекращения . Однако существуют важные исключительные случаи, в которых filiusfamilias может предъявлять иски от своего имени, и вот они и являются нашими аномальными правами, которые далее будут представлены отдельно и из-за которых было сделано все это предшествующее изложение . Особенно важно точно отличать эти исключительные случаи от вышеназванных, в которых сын предъявляет иск не от своего имени, а как предполагаемое доверенное лицо; наши авторы неоднократно путали эти случаи друг с другом. Главное различие заключается в том, что в тех случаях, когда сын выступает от собственного имени, усмотрение властей, особенно возражение отца, не имеет никакого влияния, в то время как это возражение в вышеупомянутых более общих случаях, конечно же, препятствует иску сына . И если благодаря подобным искам происходит приобретение имущественного права (например, путем платежа наличными), то все равно эта прибыль принадлежит опять же отцу, хотя сын мог предъявлять иск от своего имени и действительно предъявлял его.
При этом, однако, следует упомянуть еще одну трудность, заключавшуюся в древнем процессе. В большинстве исковых формул истца называли владельцем права, например: «si paret hominem ex jure quiritium Auli Agerii esse» или «si paret N. Negidium A. Agerio SS. X. Milia dare oportere». В первом случае истец назван собственником, во втором – кредитором, но filiusfamilias не мог быть ни тем, ни другим. Эта трудность была настолько значительной, что поэтому сын мог приобретать для отца путем манципации, но не путем in jure cessio, потому что в ее основе лежала (хотя лишь символическая) виндикация . Как тут можно было помочь в наших аномальных случаях? Двумя способами. Во-первых, посредством formula in factum concepta, в которой условием осуждения называли просто факт, а не право истца, как в вышеприведенных формулах. Не исключено, что этот вид формул был введен лишь ради наших аномальных случаев; удивительно по крайней мере то, что многие называемые Гаем примеры formula in factum concepta одновременно относятся к аномальным случаям, в которых сын может предъявлять иск suo nomine . Во-вторых, более решительным способом, когда спор решался не посредством judex или formula, а посредством extraordinaria cognitio магистрата . Первый выход из положения был применим только к аномальным правам на предъвление иска filiusfamilias; второй годился для самого широкого применения, поэтому служил также и формой ведения процесса при аномальных притязаниях рабов, о чем речь пойдет ниже.
Все, что здесь было сказано об исковой способности filiusfamilias, справедливо без различения пола, т.е. одинаково справедливо для сыновей и дочерей .
Все изложенное здесь до сих пор мы рассматривали с точки зрения древнего права; модификации, наступившие позже во влиянии отцовской власти, вызвали и в ней очень большие перемены, о которых мы еще поговорим ниже.
§ 72. Аномальные права в отношении
правоспособности и capitis deminutio
(продолжение)
После того как в § 71 была установлена природа этой аномалии, я перехожу к указанию отдельных, относящихся сюда случаев. Их можно свести к четырем классам.
I. Права на непосредственное жизнеобеспечение
Посредством собственности, как и посредством обязательств, которые ведут к собственности, нам даются средства достижения наших целей, однако даются так, что при выборе и формировании целей, а также при применении средств безусловно должна господствовать наша свобода. Поэтому когда выше имущество называли расширенной властью личности (§ 53), то под нею подразумевалось именно это господство нашей воли над внешними средствами достижения неопределенных целей. Указанное отношение нагляднее всего проявляется в стоимости денег, в которой можно выразить любое имущественное право. Ибо деньги, сами по себе бесполезные, имеют лишь значение средства для неопределенных целей, т.е. безусловно расширенной свободы. Но существуют права, которые хотя и обеспечивают наши цели и потребности, однако так, что способствующая этому свобода либо совсем исчезает, либо отступает назад, так что мы сами при этом попадаем под своего рода опеку. Эти права являются теми правами, в которых регулярные ограничения правоспособности иногда исчезают вовсе, иногда проявляются модифицированно. Эта противоположность станет яснее на следующем примере. Если неимущему необходимо обеспечить бесплатное питание, то это может произойти посредством того, что какому-либо постоялому двору за него ежемесячно будут уплачивать определенную сумму, благодаря чему он приобретет право кушать там ежедневно. Вот оно было бы подобным аномальным правом, а благодеяние было бы связано с опекунским ограничением. Но ему же с этой же целью в начале месяца можно было бы выплачивать ту же сумму наличными, благодаря чему он мог бы получить такое же преимущество, как и в первом случае. Однако тогда его свобода не была бы ограничена – он смог бы использовать деньги и по другому назначению, хорошо или плохо, довольствуясь, например, скудной пищей и раздавая большую часть денег нищим или же безрассудно тратя их на игры. В одном фрагменте в римском праве о таких обязательствах, которым присущ указанный аномальный характер, сказано очень метко: «naturalem praestationem habere intelliguntur» , что означает, что они нацелены на натуральное обеспечение, на прямое обеспечение жизненных потребностей, не посредством нашей свободы, как это выражается в распоряжении денежными суммами. Стало быть, совершенно неправильно, когда наши юристы пытаются приписать этому высказыванию либо общее отношение к jus gentium, к bona fides либо даже к naturalis obligatio; особенно последняя попытка истолкования опровергается тем, что в приведенном фрагменте речь идет об обязательстве, которое может быть реализовано в судебном порядке (civilis obligatio).
Отдельными институтами права, относящимися к этому классу, являются следующие.
А. Завещательный отказ алиментов
Алименты понимаются здесь в строгом смысле – как средства для поддержания физического существования. К ним относится защита от голода и холода, т.е. питание, одежда, жилье; все прочее выходит за рамки этого понятия, а именно средства для духовного удовлетворения и духовного образования . И только в названных элементах встречается нечто подобное, общее, потому что потребности, которые должны быть удовлетворены, у всех людей одинаковы, сколь бы разными ни были способ и объем удовлетворения. Поэтому здесь римляне разрешили самое большое отступление от правила правоспособности, поскольку эти права могут полагаться даже рабам и не утрачиваются даже вследствие maxima capitis deminutio. Это, однако, следует понимать следующим образом. Если обычному рабу завещаются алименты, то речь не идет об указанном исключении; тем самым господину предоставляется преимущество экономии на расходах на питание раба, и он приобретает это право через раба точно так же, как приобретает через раба любую завещанную рабу собственность, что не является исключением из правила правоспособности . Зато в следующих случаях указанная аномалия находит применение. Во-первых, в случае ничейного раба. Servus poenae может приобрести такой завещательный отказ, а свободный гражданин, который его приобрел, не утрачивает его в результате maxima capitis deminutio; любой другой завещательный отказ, который мог быть дан servus poenae, был бы ничтожен, поскольку сам раб был неспособен, да и не имел господина, для которого завещательный отказ мог бы быть приобретен через него . Кроме того, указанная аномалия встречается в некоторых случаях, в которых собственный господин принуждается к даче алиментов своему рабу, в противном случае он оставил бы его голодать; это встречается в тех случаях, когда на будущее юридически гарантирована свобода раба или его переход к другому господину . Не совсем ясно, в какой форме эти положения претворялись в жизнь; несомненно, это осуществлялось extra ordinem, с помощью властей, в форме фидеикомисса и, следовательно (и весьма вероятно), лишь с того времени, как фидеикомиссы обрели юридическую силу .
С этим случаем не следует смешивать другой, который лишь внешне и якобы подобен названному. Отказ периодической денежной ренты (annuum, menstruum legatum) имеет природу любого другого денежного отказа, так как он дает легатарию (в отличие от алиментов) самую полную свободу распоряжения каждой отдельной суммой денег. Поэтому он не относится к нашим аномальным правам, да и раб не был способен к этому . Тем не менее и о подобном легате говорится, что он не исчезает вследствие capitis deminutio , но по совершенно иной причине, нежели в случае с алиментами. Подобную ежегодную ренту рассматривали так, будто это были разные легаты, не зависимые друг от друга, а оттого, например, эманципация легатария не должна была лишать его права на будущий, еще не назначенный легат . Этот случай трактовали как совершенно подобный случаю с узуфруктом, который тоже в виде исключения не должен был исчезать вследствие capitis deminutio, если его повторно завещали на несколько лет порознь, или повторно завещали на случай прекращения вследствие capitis deminutio, или завещали с четким указанием срока (пожизненно или на десять лет) ; подобный узуфрукт не был аномальным правом – он был обусловлен общим правилом правоспособности, а capitis deminutio не должна была разрушать содержащиеся в нем будущие (еще вовсе не назначенные) легаты.
В. Отказ habitatio и operae
Habitatio, согласно своему словарному значению, означает право найти приют в определенном здании, т.е. является одним из элементов, из которых состоит полное понятие алиментов (сн. 2 на с. 62). Таким образом, было естественно, что при этом предположили такую же, как в случае полных алиментов выше, по большей части фактическую природу, нежели юридическую, и, следовательно, допустили подобную же независимость от правоспособности и от capitis deminutio. Прямо подтверждается только этот последний пункт, а именно прямым сведением к причине фактической природы указанного института . В основе этого лежат, стало быть, следующие соображения. Тот, кто захочет кому-либо другому предоставить привилегию жилья, может использовать для этого разные средства. Он может дать ему деньги на покупку или аренду дома; он может дать ему право собственности на дом или узуфрукт на него. Во всех этих случаях свобода того другого остается полной, и даже в случае узуфрукта тот может сдать дом в аренду и безрассудно потратить арендную плату. Ведь даже узус охватывает весь дом, так что узуарий может сдать в аренду пустующую часть дома. Если же ограничить это право только привилегией жилья, которое тот другой должен найти в этом доме, то тогда оно приобретет огромное подобие вышеназванному предоставлению бесплатного стола, станет частичным обеспечением со строгой опекой, т.е. без всякой свободы действий лица, имеющего право, другими словами, станет naturalis praestatio; при этом, естественно, capitis deminutio могла не применяться . Этому объяснению не противоречит то, что позже подобный отказ благодаря доброжелательной интерпретации был расширен сначала юристами на весь объем узуса, затем Юстинианом на весь объем узуфрукта ; это расширение относится к последующему преобразованию института, наряду с которым сохранилось (что было непоследовательно) исключение capitis deminutio, порожденное его более ограниченным характером в давнее время. Если бы habitatio с давних пор считали usus или ususfructus aedium, то тогда вовсе невозможно было бы представить себе причину того, отчего habitatio должна была бы быть чем-то менее юридическим, нежели любой другой узус или узуфрукт.
Аналогичным образом дело обстояло с operae, т.е. с правом получения услуг посредством определенного раба. И эта привилегия могла быть предоставлена посредством права собственности на раба или узуфрукта на него, что представляло собой строго юридические отношения, но могла осуществляться и в виде naturalis praestatio, подобно habitatio. Разумеется, здесь сложнее найти отличие от узуса на раба, да и обслуживание не относится, как жилье, к строго жизненным потребностям, т.е. к алиментам. Однако у римлян любое обслуживание рабом свободного гражданина стало столь привычной потребностью, что для operae по тем же причинам, несомненно, что и для habitatio, также было исключено его прекращение вследствие capitis deminutio . То, что впоследствии это право расширили до такой же степени, что и узуфрукт, и даже в конце концов позволили переходить к наследнику, относится к тем преобразованиям, причины которых нам неизвестны . Оба права, к которым относится это своеобразие, упоминаются, впрочем, лишь как предметы легатов, так что у нас нет оснований предполагать их возникновение каким-либо другим путем .
С. Право жены на приданое
Особенности этого важного института права объясняются по большей части представленной здесь аномальной природой, которая также присуща и ему, а ошибки новых юристов вызваны или закрепились главным образом вследствие того, что они упустили из виду рассмотрение указанного института с этой точки зрения. Это его особенное свойство проявляется как в браке, так и после его расторжения.
В браке приданое полностью относится к имуществу мужа, а не жены. Муж является истинным собственником дотальных вещей, ex jure quiritium и in bonis ; он может их приобрести pro dote, если дающее лицо не было собственником; он виндицирует их, и даже у самой жены, если она владеет вещами ; он может их отчуждать, даже своей жене , и если позитивным законом (Lex Julia) ему отдельно запретили отчуждать недвижимые дотальные вещи, то именно возможность и потребность в подобном позитивном запрете является самым решающим доказательством того, что он был настоящим собственником. С другой стороны, однако, говорится, что приданое принадлежит жене, является ее patrimonium . Это кажущееся противоречие следует объяснять только путем признания аномальных свойств всего института. Приданое относится к имуществу мужа, но он несет на себе все тяготы брака, а к ним относится преимущественно содержание жены. Таким образом, у нее есть привилегия пользования приданым, но оно защищено для нее не существующим иском, а лишь посредством общего устройства супружеской жизни. Стало быть, ее привилегия заключается в naturalispraestatio, о которой можно, собственно говоря, сказать: «in facto potius quam in jure consistit». Юстиниан однажды высказывает такое же воззрение следующими словами : «cum eaedem res et ab initio uxoris fuerint, et naturaliter in ejus permanserint dominio. Non enim, quod legum subtilitate transitus earum in patrimonium mariti videatur fieri, ideo rei veritas deleta vel confusa est». В этом не выражается, как полагали многие, противопоставление in bonis и ex jure quiritium или же какое-либо новое разделение собственности, а выражено абсолютно то же самое, что в ином месте высказано словами «in facto potius quam in jure consistit». Вот теперь совершенно естественно, что это точно такая же фактическая привилегия женщины и не зависит от того, живет она в отцовской власти или нет, и что даже ее capitis deminutio не влияет на это . Этим объясняются также и своеобразные судьбы дотального имущества. Если, например, супруг находится в отцовской власти, тогда его отец является истинным собственником приданого, однако он ни в коем случае не обращался с ним как со своим прочим имуществом. Ибо если сын эманципируется, или отдается на усыновление, или исключается из наследия, равным образом если он в случае смерти отца получает лишь часть отцовского наследства, то приданое всегда выделяется из имущества отца, так что оно следует за супругом в неразрывной связи с тяготами брака .
После расторжения брака вместо указанного отношения появляются обязательства, которые образуют содержание древней actio rei uxoriae, и даже в этом иске продолжают существовать те прежние особенности – здесь они впервые становятся весьма очевидными. Так как предметом этого обязательства согласно его предназначению должно было быть основание naturalis praestatio (именно после расторжения брака ввиду возможного нового брака), иск по большей части не зависит от влияния ограниченной правоспособности и capitis deminutio . Этот важный принцип проявляется в следующих применениях. Когда супруг подвергается capitis deminutio, то должно было бы исчезнуть и его дотальное обязательство согласно правилу (§ 70 (сн. 1 на с. 49)), действительному для других обязательств; на самом же деле оно не исчезает, а остается всегда связанным с супругом (сн. 3 на с. 67), так что для него не требуется даже реституция, которая предписана для других обязательств. Супруга, находящаяся в отцовской власти, может своим возражением не только предотвратить иск actio rei uxoriae, право предъявления которого все же принадлежит ее отцу , но и весьма часто сама предъявлять его, а именно от имени отца, если тот не может вследствие безумия или по другим причинам , от своего имени, т.е. самостоятельно вопреки воле отца, если тот ведет предосудительный образ жизни . Если ее эманципируют, то эта capitis deminutio не разрушает ее требование, как раз наоборот, все право таковой переносится теперь на нее неограниченно . Даже media capitis deminutio, заключающаяся в депортации, не лишает ее возможности воспользоваться иском в более позднее время . Вместе с тем иск является in bonum et aequum concepta (§ 71 (сн. 3 на с. 55)), и сами римляне считают, что это его свойство связано с только что представленной аномальной природой (сн. 4 на с. 67). Bonum et aequum, или aequius melius, имеют в нем большое практическое значение, ибо судья обладает гораздо большей властью, нежели при обычных b. f. actiones, так что он может и должен предотвращать главным образом любое обогащение одной стороны за счет опрометчивости другой стороны, что вовсе не исключено при других обязательствах .
Особо следует отметить при этом тот факт, что Юстиниан почти все эти особенности дотального отношения сохранил без изменений. Важнейшее изменение, которое он ввел, заключается в превращении до тех пор не передававшегося по наследству дотального иска в передающийся по наследству иск, что он выражает словами, что отныне вместо (издавна не наследуемой) actio rei uxoriae всегда должна быть actio ex stipulatu, в которой наследование подразумевается само собой.
D. Алиментный иск среди близких родственников
Он действителен между предками и потомками взаимно. Обычные правила ограниченной правоспособности и capitis deminutio не оказывают на него никакого влияния, так как ребенок обладает им по отношению к своему отцу даже в отцовской власти, равным образом и после эманципации, так что, следовательно, capitis deminutio не может его уничтожить . Не вызывает сомнений также и то, что и отец обладает таким иском по отношению к своемуfiliusfamilias, если у того есть castrense peculium или так называемое adventitium extraordinarium. Прямо не сказано, что иск является in bonum et aequum concepta – на самом же деле он таковым является, так как размер потребности и платежеспособности судья обязан установить со значительно большей свободой усмотрения, нежели в случае большинства других исков . Кстати, следует отметить также, что понятие алиментов приобретает здесь гораздо более широкое значение, чем в отказе алиментов (сн. 2 на с. 62), а именно включает в себя и духовное образование . Зато сама аномалия стала здесь гораздо более ограниченной, поскольку здесь помехой праву не могут быть только отцовская власть и minima capitis deminutio; в отказе же алиментов препятствовать не могли даже сословие рабов и maxima capitis deminutio.
E. Иск дочери к отцу о приданом
И здесь зависимость от отцовской власти не является помехой праву на предъявление иска, поскольку она является даже его условием. По сути своей, впрочем, это право совпадает с предыдущим, так как приданое, собственно говоря, является лишь другой формой предоставления алиментов дочери со стороны отца. Таким образом, в этом праве совершенно ясно (что высказывалось как предположение в требовании алиментов), что оно осуществлялось extra ordinem благодаря власти, а не благодаря обычному иску.
§ 73. Аномальные права в отношении
правоспособности и capitis deminutio
(продолжение)
II. Права на предъявление иска, целью которых является vindicta
Права на предъявление иска, которые возникают как своеобразные последствия правонарушений (quae poenae causa dantur), встречаются в различной градации. Некоторые, такие как иск doli actio, который ограничивается возмещением обманутому, должны лишь исправить само нарушение. Другие должны обеспечить пострадавшему обогащение (poena), а именно либо только обогащение (как иск furti actio), либо poena наряду с возмещением (как иск vi bonorum raptorum actio). Наконец, третий класс хотя и направлен прежде всего на имущественное право, но оно не является в нем целью как в первых двух классах, а есть лишь средство – истинной целью является vindicta. Под ней, однако, не следует понимать то, что в обычной жизни мы называем местью, удовлетворением наших чувств за счет боли других, а скорее исправлением нарушенного в нашем лице правопорядка; при этом, стало быть, отдельное лицо реализует призвание, которое со стороны государства осуществляется всем уголовным правом. Этим правам также присущи некоторые отклонения от правил правоспособности и capitis deminutio, и в них это также обусловлено тем, что они относятся к естественному, а не к юридическому человеку (владельцу имущества), ибо основываются непосредственно на нравственной потребности так же, как права первого класса основывались на необходимости сохранения жизни. Сюда относятся следующие случаи.
А. Actio injuriarum
Если оскорбляют filiusfamilias, то в этом одном действии заключаются два совершенно разных оскорбления: в отношении отца, так как сын находится под его защитой, и в отношении самого сына. Из каждого из них возникает самостоятельный иск по поводу нанесенного оскорбления, нацеленный, как правило, на деньги; сюда относится иск, вытекающий из оскорбления самого сына. Как правило, его также предъявляет отец, так как через сына он может приобретать иски любого вида; возражение сына не может препятствовать ему даже в этом . Но в виде исключения сам сын может предъявить иск от своего имени с разрешения претора, если отец отсутствует или не имеет возможности и не представлен поверенным в делах, и даже вопреки воле отца, если его безнравственность позволяет предположить полное отсутствие чувства собственного достоинства . Если сын эманципируется, то право предъявления иска переходит непосредственно к нему, так что, стало быть, capitis deminutio это не разрушает . Кстати, деньги, на которые таким образом filiusfamilias предъявляет иск, без сомнения, принадлежат отцу, так что сын, стало быть, всегда выступает в смешанном отношении: suo nomine – по поводу vindicta и как представитель отца – по поводу взыскиваемых и получаемых денег. Именно на этом смешанном отношении основываются те большие ограничения, при которых сын может быть допущен к предъявлению иска. Если оскорбление настолько тяжелое, что иск обосновывается законом lex Cornelia, тогда отпадают все названные ограничения, и сын в этом случае обладает безусловным правом предъявления иска .
Обычный иск по поводу нанесенного оскорбления, нацеленный на получение денег, о котором здесь шла речь, является in bonum et aequum concepta , потому что определение суммы штрафа полностью зависит от субъективного ощущения, т.е. является в высшей степени произвольным. Этот иск также не передается по наследству, да и вообще не относится к имущественным правам. И то и другое, правда, изменяется, как только иск передается в суд .
B. Actio sepulchri violati
По поводу оскорбления надгробного памятника иск подают в первую очередь те, у кого к нему имеется личное отношение, т.е. дети погребенного (даже если они отказались от наследства) или наследники. Их иск нацелен только на vindicta путем произвольного определения суммы, поэтому он является in bonum et aequum concepta . Из этого следует, что capitis deminutio не может лишить этого иска . Если же названные особо уполномоченные лица не предъявляют иск, то это может сделать любой человек из народа – сумма иска возрастает тогда до 100 золотых монет, и он не обладает указанными особенностями.
C. Actio de effusis
Если из дома что-либо выливается или выбрасывается и если вследствие этого пострадает свободный человек, тогда силу имеет иск с произвольно определяемой суммой. Иск нацелен на vindicta, он не передается по наследству и является иском in bonum et aequum concepta, следовательно, согласно общему правилу свободен от действия capitis deminutio .
D. Иск по поводу ранения опасными животными, если в основе это-
го лежит неосторожность хозяина, является также иском in bonum et
aequum concepta, и поэтому для него характерны те же свойства, что
и для предыдущего иска .
E. Interdictum quod vi aut clam
Данный интердикт относится к искам, которые filiusfamilias может предъявить от своего имени . Причина этого заключается в том, что он нацелен на vindicta вследствие ущемления личного достоинства путем пренебрежения возражением (vi factum) и такое нарушение возможно даже против сына, находящегося в отцовской власти . Право истца на вещь, которое он, разумеется, не мог иметь, обычно в этом случае не требуется ; равным образом не требуется и реальная материальная несправедливость со стороны ответчика . Да и прямой результат интердикта, заключающийся в реституции самовольно предпринятого изменения , может быть безо всяких опасений реализован в пользу подавшего иск filiusfamilias, если, например, сын живет в доме отца или даже в доме, арендованном у третьего лица, а вследствие самовольного строительства соседа нарушается его удобство пользования квартирой. Если дело доходит до проведения судебного разбирательства, то названная реституция выливается в конце концов в осуждение на определенную денежную сумму, заключающуюся в доказуемом интересе , а эти деньги опять же, как при иске по поводу нанесенного оскорбления, приобретаются для отца. Таким образом, этот иск ввиду того, что он имеет совершенно определенный предмет (реституцию или интерес), ни в коем случае не является in bonum et aequum concepta .
F. Иск к вольноотпущеннику из-за in jus vocatio
Вольноотпущеннику запрещалось без особого разрешения претора осуществлять in jus vocatio [призыв на суд] самого патрона или его детей; следствием нарушения этого запрета был штрафной иск на 50 золотых монет. Если такое нарушение было совершено в отношении сына, а отец отсутствовал в это время, то иск относился к тем искам, которые сам сын мог предъявить аналогично иску по поводу нанесения оскорбления .
G. Querela inofficiosi
То, что и этот иск, нацеленный на чисто имущественное право, относится к нашим аномальным правам, должно быть доказано и объяснено отдельно.
Когда завещатель вовсе ничего не завещает или завещает слишком мало своим ближайшим родственникам, которые могли бы быть его наследниками по закону, то вследствие этого у народа возникает мнение, что исключенный заслужил подобное наказание за плохие или бессердечные поступки. Если же такое мнение не обосновано, то в нем заключается незаслуженное оскорбление чести , для искоренения которого оскорбленному предоставляется следующее средство обжалования. Он может обжаловать завещание как составленное в ущерб законным наследникам (inofficiosum), и если его утверждение сочтут обоснованным, то предположат, что завещание было составлено в состоянии слепой страсти, подобной слабоумию , – оно будет аннулировано, будет установлено наследование по закону и благодаря этому публично и торжественно будет признана невиновность исключенного. Такая трактовка вопроса включает упомянутый иск аналогично иску по поводу нанесенного оскорбления в наши аномальные правовые средства. Ибо когда подобное оскорбление совершалось в отношении filiusfamilias, например, в завещании его матери или дедушки по материнской линии, то это считалось исключительно личным делом сына (гораздо в большей мере, чем иск по поводу нанесенного оскорбления), хотя благодаря иску истинным наследником может стать отец. Поэтому отец не может ни предъявить этот иск вопреки воле сына, ни продолжить владеть им после его смерти . Наоборот, сын может предъявить иск, даже если отец признал завещание, в котором не забыли его самого, т.е. даже вопреки воле отца .
Стало быть, нет никаких сомнений в том, что capitis deminutio сына не может разрушить этот иск, базирующийся лишь на нравственных причинах. Совершенно естественно, что право предъявления данного иска не переходит к наследникам . Он не мог быть иском in bonum et aequum concepta, потому что обладал весьма определенным предметом; тем не менее для него действовало чрезвычайно свободное усмотрение судьи, которое, однако, касалось не размера осуждения (как в исках с указанным названием), а разрешения на его предъявление, поскольку оно зависело от проверки нравственного поведения истца, которое невозможно было свести к столь же жестким правилам, как при оценке прочих исков.
О природе этого иска споры, возобновляемые снова и снова, ведутся с давних пор. Некоторые считают его иском in rem, а именно своеобразным видом hereditatis petitio; другие вообще не считают его самостоятельным иском, а только подготовкой к иному иску; в последнее время пришли к мнению, что его следует считать in personam actio . Разумеется, мы не можем здесь рассматривать этот спор. Однако для ознакомления со спорными мнениями здесь будет, пожалуй, достаточно описать отличие самого предмета иска от его отдаленной, но не менее важной цели (на чем и базируется все его своеобразие), поскольку такое описание ликвидирует то, что более всего возмущало каждую из сторон в противоположном мнении. Ради этого здесь необходимо еще раз кратко обобщить всю ситуацию. Исключенный требует путем отмены завещания признать его наследником по закону, т.е. преследует право наследования, которое, несомненно, является чистым имущественным правом. Однако настоящей целью этого иска является торжественное публичное восстановление репутации, поставленной под угрозу завещанием, в котором истец предстает враждебно настроенным по отношению к умершему завещателю, который поставил под угрозу его репутацию, и поэтому иск нацелен на vindicta. Равным образом удовлетворение за оскорбление чести было целью иска по поводу нанесенного оскорбления, и оба эти иска имеют, стало быть, нечто общее в своей цели. Средством достижения этого в случае иска по поводу нанесенного оскорбления служит истребование денежного обязательства, в случае querela inofficiosi – преследование права наследования, которое должно быть установлено только благодаря действию судьи. Особенности обоих исков объясняются отличием той важной цели от ближайшего юридического предмета, который должен использоваться лишь как средство достижения этой цели.
H. Все populares actiones
Они являются исками о денежном штрафе, который необходимо выплатить истцу, благодаря чему должен преследоваться и защищаться общественный интерес , так что при этом истец выступает в своем политическом, а не юридическом (частноправовом) свойстве (§ 71). Если в подобных случаях одновременно у нескольких лиц есть особый интерес вследствие нанесенного им оскорбления, то предпочтение отдается им перед всеми другими истцами ; в этом случае иск имеет смешанную природу и не проявляется во всем своем своеобразии . Сюда относятся многие из рассмотренных в этом параграфе отдельных обязательств, например actio sepulchri violati (п. В). Дело обстоит по-другому, когда подобные заинтересованные лица либо вовсе отсутствуют, либо не хотят предъявлять иск. Тогда любой человек из народа как представитель общей безопасности может предъявить иск; в этом случае он выступает как бы представителем государства, однако без обязательства внесения залога, обязательного для частного уполномоченного . Несомненно, каждый filiusfamilias имеет право на это , равным образом никто не может утратить это право вследствие minima capitis deminutio, так как он все же не перестает быть unus ex populo. Изначально само право на предъявление иска вовсе не является частью имущества – оно становится ею благодаря литисконтестации, после чего становится настоящим обязательством , которым оно не было до этого; правда, указанное требование, а также полученное благодаря этому право собственности на денежный штраф filiusfamilias, предъявивший иск, опять же приобретает для отца. Впрочем, чистые популяторные иски не являются in bonum et aequum conceptae, скорее они нацелены на общепризнанные денежные суммы, что отвечает равному праву всех лиц на их предъявление.
Природой, аналогичной природе populares actiones, обладают также Interdicta publica или popularia , а также запрет operis novi nunciatio, который осуществляется publici juris tuendi gratia , с той лишь разницей, что эти правовые средства не нацелены на выплату денежных штрафов. Все указанные правовые средства совпадают друг с другом в неограниченном праве на их применение, не зависимом от обычных правил правоспособности.
§ 74. Аномальные права в отношении
правоспособности и capitis deminutio
(продолжение)
III. Третий класс подобных аномальных прав образуют следующие отношения, которые сами по себе обладают лишь фактической природой и только благодаря тесной связи с подлинными правами участвуют в юридической природе этих прав.
А. Товарищество
Оно заключается в непрерывном фактическом объединении для совместных предприятий, причем главное внимание уделяется качествам естественного человека (его добросовестности и мастерству). Таким образом, оно само согласно своему общему существованию отличается от вытекающих из этого обстоятельства обязательств, которые преследуются иском actio pro socio.
Поэтому если filiusfamilias вступает в товарищество, то его членство в нем остается без изменений даже после эманципации, и наоборот, оно в результате его усыновления не ликвидируется и не переносится на нового отца . Стало быть, на него вообще не влияет minima capitis deminutio, и только вследствие maxima и media, в которых заключается гражданская смерть (§ 69), оно всегда прекращается . Что же касается иска actio pro socio, то на него распространяются обычные правила. После эманципации, стало быть, его можно предъявить отцу только по прежним действиям сына и только de peculio; сыну – как по прежним, так и по последующим сделкам . Право на активное использование иска по прежним сделкам принадлежит исключительно отцу даже после эманципации, потому что для него иск был приобретен уже ранее (что не подлежит изменению); по последующим сделкам – сыну.
Раб тоже может состоять в товариществе: его самого это ни к чему не обязывает, но иск actio pro socio, вытекающий из его действий, предъявляют господину как actio de peculio или quod jussu ; несомненно, также и любому третьему лицу, которое использует раба как инструмент для вступления в товарищество и которого самого следует считать действующим через раба. Если раба отчуждают, то прежнее членство в товариществе все же прекращается, а то, что внешне кажется продолжением, можно считать только новым членством .
Именно таким строгим различием межу самим товариществом и вытекающими из него обязательствами следует объяснять также и то, отчего первое не передавалось по наследству, тогда как второе продолжало существовать, как и все прочие обязательства.
В. Мандат и negotiorum gestio
Мандат обладает абсолютно схожей с товариществом природой, потому что и в нем следует отличать фактическое, не передающееся по наследству отношение самого поручения, большей частью направленное на свойства естественного человека, от возникающего из этого обязательства, которое преследуется посредством mandati actio и по своим свойствам не отличается от любого другого обязательства. В этом отношении negotiorum gestio обладает такой же сущностью, как и мандат.
Из этого следует, что сын может получить настоящий мандат от своего отца , хотя между ними невозможны действительные цивильные обязательства (§ 67). Если filiusfamilias получил от третьего лица мандат, а затем эманципируется, то прежний мандат продолжает существовать без изменений, так что, стало быть, capitis deminutio не влияет на него . Если поручение третьего лица нацелено на то, чтобы filiusfamilias заключил для него договор адстипуляции, то тогда иск из него приобретает не отец, потому что он при этом не учитывался – иск из адстипуляции временно «покоится» в лице сына, потому что в противном случае взысканные по иску деньги были бы получены для отца; поэтому он может быть предъявлен лишь после выхода сына из отцовской власти, а именно без capitis deminutio, потому что из-за нее исчез бы стипуляционный иск .
Даже раб может находиться с любым лицом в отношении поручения или negotiorum gestio и продолжить это отношение без изменений после манумиссии. Однако иск, следовавший из этого, был направлен против него только по действиям, предпринятым после его освобождения, а не по прежним, потому что договорные действия раба не порождали вообще никаких исков (§ 65); исключение из этого ограничения действительно для случая, когда прежнее делопроизводство неразрывно связано с последующим, когда, стало быть, иск одновременно охватывает прежние и последующие действия .
С. Actio depositi
Ульпиан говорит, что filiusfamilias нередко может предъявлять иск от имени отсутствующего отца как его предполагаемый уполномоченный, однако всегда только с особого разрешения претора; в качестве примера он называет иски (но не для того, чтобы тем самым исключить другие), следующие из кражи, причинения вреда, поручения, договора о займе, а также иск actio depositi . Зато Павел приводит несколько исков, которые сын в виде исключения может предъявить от собственного имени, т.е. независимо от воли или отсутствия отца, равным образом – и от разрешения претора, а среди этих исключений он называет actio depositi , и с этим указанием совпадает высказывание
Ульпиана в другом фрагменте . Эти две возможности сами по себе полностью отличаются друг от друга (§ 71), а так как они обе высказаны в отношении actio depositi, отчасти одним и тем же древним юристом (что исключает мысль о контроверзе у древних юристов), то тогда в этом заключается кажущееся противоречие, которое можно устранить только благодаря следующему различению. Если сын передает вещь отца, например, из пекулия другому лицу на хранение, то вследствие этого отец приобретает actio depositi, потому что в его интересах получить саму вещь назад или возмещение в деньгах. В этом случае сын может предъявить иск, только будучи уполномоченным отца, и именно этого случая, который и без того является самым обычным, касается первый фрагмент у Ульпиана. Но депозит может обладать и такими свойствами, что у отца к нему не будет юридического интереса, например если сын получит вещь от другого лица в аренду, или как вещную ссуду, или как депозит, или даже украдет ее. В этом случае у сына имеется двоякий интерес для предъявления иска, что не затрагивает отца: во-первых, в некоторых случаях (будто получив вещь как арендатор или коммодатарий), потому что благодаря этому он снова получает фактическую выгоду держания и пользования вещью, которая отсутствует в имуществе и поэтому не засчитывается в пользу отца; во-вторых, во всех названных здесь случаях, потому что он сам обязан перед другими лицами вернуть им вещь или денежное возмещение, и это обязательство снова не затрагивает отца. А так как вообще депозитарий, вор и т.д., если он передает вещь другому лицу на хранение, приобретает против него actio depositi , то в названных случаях этим иском должен обладать и сын от собственного имени, и вот этих случаев касается фрагмент у Павла, а также второй фрагмент у Ульпиана, которые поэтому не противоречат первому фрагменту у Ульпиана. Правда, если спор заканчивается не реституцией самой вещи (благодаря чему названные цели достигаются чисто), а возмещением в деньгах, то эти деньги будут все же приобретены для отца, и тот сможет произвольно распоряжаться ими; если же сын использует их для возмещения тем лицам, перед которыми у него были обязательства по прежней вещной ссуде или из кражи, то тогда благодаря этому погашается его задолженность, а вышеназванная цель все же оказывается достигнутой; он даже может гарантировать себе такое достижение еще и благодаря тому, что предъявит иск не сам, а уступит его своему кредитору и таким путем погасит свою задолженность. Примечательно то, что именно в случае депозита встречается также formula in factum, которая позволяла сыну предъявить иск от своего имени . Как же влияет на эти отношения capitis deminutio, а именно эманципация или datio in adoptionem? Иск за отца отпадает, потому что устранено основание предполагаемого представительства, но иск от собственного имени должен продолжать существовать, так как продолжают существовать его основания и цели, а именно обязательство перед третьим лицом вследствие рассмотренной выше реституции вопреки capitis deminutio.
Все это обстоит совершенно по-другому в случае раба, который депонирует вещь. Он не может предъявить иск ни как раб, потому что вообще неспособен на любые иски, ни после манумиссии, потому что у него отсутствует главный интерес сына (могущее быть реализованным в судебном порядке обязательство перед третьим лицом) (§ 65). Поэтому этот иск всегда принадлежал господину, на службе у которого находился раб во время сдачи на хранение .
В случае обязательства по депозиту возникают аналогичные соображения, как и в случае права на actio depositi. Стало быть, если filiusfamilias принимает депозит и если он же после эманципации продолжает владеть этой вещью, то иск предъявляется ему (в этом случае даже без реституции), а не отцу как иск по пекулию , потому что в данном случае речь идет о чисто фактической реституции естественного владения, которая не зависит от юридического отношения в пекулии. То, что это действительно представляли как нечто особенное и именно по этой причине, явствует неоспоримо из совершенно схожего, но еще более аномального способа рассмотрения депозита, сданного рабу: если он после манумиссии обладает вещью, тогда actio depositi предъявляется ему, ибо прочие иски по договорам из времени нахождения его в сословии рабов вообще не могут быть ему предъявлены .
D. Actio commodati
C вещной ссудой дело обстоит абсолютно аналогично тому, как с депозитом, и мы можем без опасений допустить, что только что сформулированные положения применимы и для вещной ссуды. Одно из самых важных положений даже прямо признано, а если прочие не упоминаются подобным образом, то это следует считать лишь случайностью. Ибо actio commodati прямо причисляется к тем искам, которые filiusfamilias в виде исключения может предъявлять от своего имени . Несомненно, это следует объяснять теми же основаниями и применять с тем же различением, как это только что было изложено для депозита. В случае вещной ссуды, как и в случае депозита, также встречается formula in factum concepta .
Можно было бы спросить, не мог ли filiusfamilias использовать actio locati для того, чтобы потребовать вернуть ему вещь, данную им в аренду. Если речь идет только о таком требовании возврата, тогда эти отношения абсолютно аналогичны тем, которые только что были упомянуты для actio depositi и commodati. То, что несмотря на это иск не упоминается в этом контексте, связано, пожалуй, с тем, что в данном случае иск одновременно нацелен на выплату арендной платы, следовательно, с тем, что требование возврата обычно смешано с преследованием чистого и полноценного имущественного права.
E. Естественное владение (простое держание)
Дети в отцовской власти, а также рабы неспособны на юридическое владение, зато способны на держание, потому что оно является просто фактическим обладанием . Эта способность проявляется в следующих применениях.
Если отец стипулировал сыну что-либо, что имело юридическую природу, например собственность, то это было действительно, потому что данная сыну собственность считалась как бы данной самому стипулирующему отцу. Если же стипуляция касается чего-либо фактического, например держания сына или его хождения по определенной дороге, то она недействительна, потому что этот факт не может относиться к отцовскому имуществу, так что ее следует рассматривать как любую другую стипуляцию с третьим лицом, которого не представляет стипулятор. Наоборот, если сын стипулирует, чтобы отец получил собственность, или держание, или разрешение ходить, то все это действительно, потому что сын вообще может представлять отца. Наконец, если сын стипулирует для себя держание или хождение, то это действительно, а именно в том смысле, что с этого момента отец (а не сын) приобретает против должника иск о защите интереса вследствие отказа в держании или хождении. Все это было справедливо в равной мере и для раба, и для сына .
Другое применение встречается в случае наследства, которым обладает filiusfamilias. Как и любой другой независимый гражданин, он должен подвергнуться hereditatis petitio, потому что обязанность к этому основывается на естественном владении. И если даже он подвергнется усыновлению, то и capitis deminutio ничего не изменит в этом, а оттого не потребуется даже реституция для того, чтобы указанный иск можно было предъявить ему позднее .
F. Вынужденная реституция фидеикомисса
Если отец, назначенный наследником и обязанный вернуть наследство сыну в порядке реституции, считает наследство сомнительным, то сын может вынудить его вступить в наследство и к реституции, потому что в результате принуждения все долги перейдут к сыну, а отец будет свободен от любой опасности . По-другому обстоит дело, когда господина просят освободить его раба, а затем вернуть ему наследство в порядке реституции. Но так как раб посредством сделок не может взять на себя обязательство, которое может быть реализовано в судебном порядке (§ 65), то его не обязывает и принуждение к вступлению в наследство, которому подвергается господин; таким образом, он мог бы после своего освобождения отказаться от принятия наследства в порядке реституции, и в этом случае долгами по наследству обременялся бы его господин .
Причина этого аномального права на предъявление иска между отцом и сыном заключается в том, что вынужденное этим иском действие является простой формальностью, т.е. чем-то просто фактическим безо всяких правовых последствий для ответчика. Форма процесса не была препятствием, потому что принуждение осуществлялось extra ordinem фидеикомиссарной властью.
IV. Наконец, четвертый класс аномальных прав касается принуждения к таким действиям, в результате которых должны происходить изменения в семейных отношениях. Как правило, подобные действия являются совершенно свободными; если же допускается правовое принуждение к ним, то оно не зависит от обычных правил правоспособности, потому что подобное принуждение нацелено как раз на модификацию названных правил. Сюда относятся следующие случаи.
A. Fideicommissaria libertas
Если завещатель дает своему рабу directa libertas, то в этом не заключается отклонение от правил правоспособности. Раб переходит непосредственно в положение свободных граждан и не возникает, стало быть, потребности в разрешении осуществления права во время нахождения в сословии рабов (например, иск к наследнику). Дело обстоит по-другому, если завещатель предоставляет свободу своему рабу, или рабу наследника, или даже третьего лица посредством фидеикомисса. Ибо благодаря этому раб получает иск о непосредственном освобождении к своему господину, к наследнику, который не является его господином, о покупке и освобождении. Осуществление этого столь часто встречающегося и столь важного правоотношения у римлян облегчалось благодаря тому, что для этого применялся не обычный иск, а extraordinaria cognitio власти .
B. Если наследнику или легатарию фидеикомиссом вменялось в обязанность эманципировать своих детей, то это, правда, не было защищено
обычной фидеикомиссарной юрисдикцией, но в виде исключения –
и в этом случае тоже благодаря вмешательству императоров – могло
наступать принуждение отца, который путем принятия наследства или
отказа обязывался к определенному действию, от которого он затем
отказывался . Возможно даже, что эманципации можно было добиться в обычном процессе, если несовершеннолетнего усыновляли, а он
по достижении совершеннолетия требовал упразднения власти .
C. Но еще более важным было правило, введенное Lex Julia, что
отец может быть принужден своими детьми благодаря вмешательству
власти дать согласие на их брак, если он необоснованно отказывает
в таком согласии .
§ 75. Применимость учения о правоспособности
и capitis deminutio в нынешнее время
Осталось еще исследовать то, какое значение в нашем современном праве придается представленному здесь учению о правоспособности и capitis deminutio (§ 64–74).
У нас ничего не осталось от римской несвободы, стало быть, речь не может больше идти о неправоспособности римских рабов.
Равным образом у нас ничего не осталось от сословия граждан Рима и латинов с их противопоставлением сословию перегринов, стало быть, и у нас прекратила свое существование ограниченная правоспособность перегринов, а ограниченная правоспособность латинов исчезла уже благодаря законодательству Юстиниана.
Зато в нашем современном праве все же существует зависимость от отцовской власти. И основывающаяся на этом ограниченная правоспособность сохранилась частично без изменений, но даже там, где она была сильно модифицирована законами христианских императоров, ее можно понять и применять только в связи с древним правом.
Перехожу к capitis deminutio. Так как у нас теперь нет рабов и перегринов, то поэтому также стали невозможными maxima и media capitis deminutio, а вместе с ними и гражданская смерть, которую римляне допускали в этом (§ 69).
Правда, minima capitis deminutio все еще может встречаться, потому что когда один независимый позволяет другому усыновить себя, то он подчиняет себя всем ограничениям, которые вообще полагаются filiusfamilias, и подвергает себя, стало быть, всем негативным изменениям в своей правоспособности. Другой вопрос заключается в том, наступают ли для него и сегодня те всецело своеобразные положительные последствия capitis deminutio (§ 69), ради которых это понятие со своей терминологией когда-то имело практическое значение. А на него следует ответить отрицательно. Потому что агнатическое родство, которое прекращалось вследствие этого, вообще не имеет практического значения со времени новейшего законодательства Юстиниана. Отношение патроната больше не существует. Влияние minima capitis deminutio на личные сервитуты категорически отменил Юстиниан. И, наконец, исчезновение долгов вследствие capitis deminutio более не встречается в Юстиниановом праве как практическое право, а упоминается лишь как право прежнего времени, однако и в этом случае как уже давно утратившее свое практическое значение. Таким образом, мы вынуждены сказать, что учение о capitis deminutio важно с позиции истории и толкования – в практическом праве можно вовсе обойтись без его понятия и терминологии.
Чаще всего древние правовые взгляды можно еще встретить в аномальных правовых институтах, которые сохранили полную или частичную независимость от позитивных ограничений правоспособности (§ 71–74). Правда, и здесь многое тоже исчезло, например отказ на алименты рабу (§ 72) и освобождение посредством фидеикомисса (§ 74). Зато сохранилось своеобразие права на приданое, исков о взыскании алиментов и о приданом (§ 72), иска по поводу нанесенного оскорбления, иска querela inofficiosi (поскольку его пытаются считать еще имеющим силу согласно Новелле 115) (§ 73), товарищества, мандата и т.д. (§ 74).
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Высказанные здесь утверждения по поводу границы применимости изложенных норм права не противоречат взглядам новейших авторов. Правда, они обычно не высказываются о них столь определенно и полно, однако с достаточной уверенностью можно предположить, что большинство из сформулированных здесь положений не встретило бы существенного возражения, если бы дело дошло до заявлений по их поводу. Даже кажущееся возражение Глюка может служить только подтверждением моего утверждения. Он полагает, что мы имеем maxima capitis deminutio, если кто-либо уходит в крепостные или кого-либо осуждают на пожизненное заключение в крепость или тюрьму; равным образом мы имеем media в утрате права гражданства отдельного немецкого государства или даже общего германского гражданства. Сюда же он добавляет, что римские правовые положения не могут применяться к этому. Но здесь речь идет именно об этом, в особенности об упразднении или уменьшении правоспособности в римском смысле. Никто не будет сомневаться в том, что во все времена встречаются разные изменения в положении людей, но если пытаться трактовать и называть их capitis deminutiones, то это может привести лишь к пустой, запутывающей игре слов.
Так дело обстоит, в частности, с гражданской смертью: хотя наши авторы называют это римское понятие , но не для того, чтобы утверждать тем самым его практическое применение. Уже давно дело приняло иной оборот во Франции, и хотя этот вопрос не входит в границы нашей задачи, я все же хочу изложить его в виде приложения, потому что он будет предупреждающим примером того, как далеко может завести неумелое применение неправильно понятых исторических правовых понятий.
Домат в нескольких строках говорит о mort civile, которые, однако, позволяют ему сделать две огромные ошибки: mort civile, говорит он, была положением осужденного к смертной казни или к какому-либо наказанию с конфискацией имущества, которое так называлось, потому что он был esclave de la peine . Однако гражданская смерть не имеет никакого отношения к конфискации, ведь плененный римский гражданин подвергался ей без всякой конфискации, а relegatus никогда, хотя и у него иногда (не всегда) встречается конфискация имущества. Кроме того, депортированный подвергался гражданской смерти, хотя он не был esclave de la peine.
Так дело обстояло в теории. На практике названное понятие употреблялось в отношении пожизненного осуждения на галеры или к изгнанию, в некоторых других случаях употребление было спорным. Самое важное применение, которое привело в движение все дурные пристрастия, установил закон Людовика XIV в отношении религиозных эмигрантов – «refugies», но так как данный закон противоречил общественному мнению, то при его применении часто на это не обращали внимания, особенно в отношении детей переселенцев.
Вспыхнула революция, и вскоре нашлись новые, чрезвычайно важные применения, поскольку законами от 28 марта и 17 сентября 1793 г. гражданскую смерть стали применять к эмигрантам и депортированным. Арсенал старой юриспруденции вынужден был теперь «ковать оружие» для преследования эмигрантов.
Наконец, следовало создать Code. Нет ничего более ошибочного, чем то, что многие полагают, будто его породила новая революционная мудрость, своего рода вдохновение. Напротив, как первые редакторы, так и позже члены Государственного Совета привнесли в него все свои знания и ошибки эпохи прежней юриспруденции. А случаями применения гражданской смерти были приняты следующие:
1) эмигранты. И хотя законы против эмиграции были отменены уже в VIII г., а большинство отдельных лиц, кто этого хотел, были вычеркнуты из списков эмигрантов и тем самым снова освобождены от гражданской смерти, однако же отчасти оставалось еще множество лиц, которые не вернулись, отчасти многие восстановленные лица не должны или не могли быть освобождены от последствий их гражданской смерти в отношении брака и открытия наследства, которые имели место в прошлом .
Зато в будущем добровольное прекращение отношений с Отечеством больше не должно было считаться гражданской смертью, а лишь ликвидировать его особенность как француза (art. 17–21), но это изменение не имело никакого значения;
2) осужденные к смертной казни: отчасти в промежуток времени до их казни, отчасти для случаев, когда осужденные могли бы спастись от казни бегством (art. 23);
3) осужденные к определенным иным наказаниям (art. 24). Code civil оставлял за собой право более точного определения, а art. 18 Code penal связывала гражданскую смерть с пожизненными принудительными работами (на галерах) и с депортацией; этот последний случай по праву считался самым важным и самым трудным, потому что депортированный в месте изгнания должен был жить на свободе.
Но самыми важными были последствия гражданской смерти, которые можно представить следующими главными положениями согласно art. 25:
1) все нынешнее имущество подвергнутого гражданской смерти переходит к его наследникам по закону в момент данного события;
2) в будущем он неспособен на все droits civils и способен на все droits naturels . Это главное различие применяется следующим образом:
a) он не может приобретать через наследство, за исключением отказанных алиментов;
b) он не может оставлять наследников ни по завещанию, ни по закону. То, что он приобретет в течение гражданской смерти, переходит в собственность государства после его естественной смерти (art. 33);
c) он не может ни дарить, ни принимать подарки, за исключением алиментов ;
d) брак, в котором он находился до сих пор, считается расторгнутым, имея в виду все гражданские последствия;
e) брак, в который он отныне захочет вступить, считается недействительным, имея в виду те же последствия;
f) зато он способен любыми другими юридическими действиями, кроме вышеназванных, приобретать и отчуждать имущество. Таким образом, он способен покупать, менять, арендовать, ссужать, а также на все иски по поводу нанесенного оскорбления или другим деликтам .
Против такого установления границ можно возразить следующее. Различение между droits civils и naturels восходит явно к римскому праву, но имеет там совершенно другое значение, поскольку римское право jus gentium было сформировавшимся в себе и тоже позитивным правом (§ 22). Незаметно римскую противоположность подменили отличной от нее противоположностью более позитивных и произвольных, или более естественных и понятных самих по себе правовых институтов. Но эта последняя отчасти не имеет значения для применения, отчасти неясна и неточна для установления границ, что ясно проявляется в следующих применениях. Совершенно непоследовательно то, что депортированный может приобретать имущество, но оно после его смерти должно доставаться государству, что, в сущности, является лишь частичной конфискацией, т.е. полумерой. В римском праве, правда, действовало такое же положение , но в нем оно было последовательным продолжением конфискации, наступившей в самом начале, которую французское право отвергает. Депортированный, если подойти к нему как к перегрину, мог бы, пожалуй, оставлять наследников, потому что государство никогда не наследовало имущество перегринов как таковых. В позитивном характере всякого наследственного права не найти оправдания французскому правовому положению, и все же его обосновывали, кажется, только им. Еще примечательней трактовка дарения, которое никоим образом не является более позитивным, чем купля и аренда. И в этом Code полностью отходит от Projet, а юристы снова идут своим собственным путем (сн. 3 на с. 88). Причина, которую Тулье (Toullier) называет в пользу цивильного характера дарения, – дарение связано с позитивными формами – не может ничего решить, потому что купля и аренда, как только они превышают сумму в 150 франков, подчиняются позитивной форме (art. 1341); тем не менее эти договоры должны быть безусловно доступными для депортированного.
И все же более важным, чем все остальное, является трактовка брака. В нем, правда, различали естественный, гражданский и религиозный элементы , но ему отказывали в effets civils, подразумевая под этим, несомненно, все и каждое юридическое последствие, что было прямо признано в ходе дискуссий. Таким образом, в браке депортированного, так как он не существует юридически, невозможно нарушение супружеской верности или двоебрачие. Дети депортированного являются детьми внебрачными – bâtards, у них нет отца, и для них не существует права наследования, даже имущества родственников по боковой линии . В обоих отношениях нет никакой разницы в том, продолжил ли депортированный ранее заключенный брак или заключал брак только во время своей депортации. Сравним с этим прежнее право.
Согласно римскому праву брак депортированного был недействительным по jus civile, но действительным по jus gentium, т.е. совершенно таким же действительным, как браки миллионов жителей провинций до введенного императором Каракаллой всеобщего гражданства . Последствия этого принципа заключались в том, что дети в подобном браке не находились ни в отцовской власти депортированного, ни в агнатическом родстве с его родственниками. Зато они были детьми, рожденными в браке, имели юридически определенного отца, находились в настоящем когнатическом родстве со своими родителями и их родственниками и могли благодаря этому воспользоваться любым когнатическим правом наследования (только не имущества отца, которое подлежало постоянной конфискации). Все эти положения вытекали из чисто юридической последовательности, а не из религиозных взглядов, потому что были признаны задолго до господства христианства. А так как при составлении Code последствия, присущие римскому jus civile, перепутали с юридическими последствиями вообще, то незаметно пришли к странному результату: брак французского депортированного поставили на одну доску не с браком римского депортированного (что было бы естественно), а с браком римского горнорабочего, который, правда, ввиду рабства осужденного супруга должен был уничтожаться согласно принципу последовательности. И даже в этом пошли дальше, чем римское право в своем новейшем виде: Юстиниан отменил рабство этих осужденных, чтобы мог продолжать существовать их брак (Nov. 2, C. 8), но даже в этом смягчении французским депортированным отказано.
Древнее французское право, и в особенности ordonance от 1639 г., строгость которого всегда противоречила общественному мнению, следствием чего было тайное сопротивление судов, все же признавало, что ранее заключенный брак продолжал существовать как святыня, что поэтому позже рожденные в нем дети были детьми, рожденными в браке, и имели право наследования в отношении всех родственников .
Предложение нового Закона вызвало самое живое и самое обоснованное возражение – сначала со стороны Апелляционной палаты Парижа , затем в Государственном Совете со стороны первого консула (который говорил об этом совершенно понятно), министра юстиции и прочих членов Совета , наконец, со стороны Трибуната, в который редакция, подготовленная Государственным Советом, попала на проверку . Это предложение оспаривали отчасти с позиции римского и древне-французского права, отчасти с позиции гуманности; Бонапарт особенно подчеркнул, сколь возмутительным будет, если жену депортированного, чья благородная верность (если она разделяла его несчастье) заслуживала уважения, закон будет низводить до сожительницы. Все напрасно. Закон все же был принят, и этому способствовали следующие причины. Во-первых, неминуемое следствие из исторически ошибочных предпосылок, стало быть, последствия ошибок, которые большинство юристов впитали смолоду вследствие поверхностного знания римского права и от которых теперь не могли избавиться . Во-вторых, укоренившаяся со времени революции ненависть к эмигрантам, хотя большая часть из них уже была прощена, а остальные уже давно утратили свою важность и опасность. В-третьих, трусливое стремление строго оградить право от прежнего влияния религиозных воззрений. Весьма необычен результат этих победоносных мотивов в речи в защиту проекта, с которой трибун Гари предлагал принять окончательный проект, т.е. ту редакцию, которая ныне представлена в Code. Он признает, что жестоко считать детей внебрачными, а саму жену – сожительницей, если она следует за депортированным в ссылку, однако в праве есть и другие жестокости; подобную же женщину должна утешать ее совесть, религия, мнение других людей – в этом закон ни в коем случае не будет ей помехой, но последовательность закона превыше всего . Несомненно, общественное мнение будет постоянно отвергать закон, даже суды будут делать это, как они делали это раньше, незаметно подрывая его применение, однако вследствие этого его полная порочность не уменьшается, а становится еще более несомненной.
Если спросить под конец о действии закона в будущем, то об этом необходимо сказать следующее. Для приговоренного к смертной казни или к пожизненным принудительным работам это почти безразлично, потому что характер их наказания и без того делает невозможным все то, в чем допущение гражданской смерти могло бы вызывать сомнения; таким образом, здесь как результат остается лишь немедленное наследование, а против него нечего сказать. Для эмигрантов закон важен из-за последствий правоотношений, наступивших во время эмиграции, однако эта важность должна постепенно исчезнуть. Необратимо важное последствие должно проявляться при депортации; из него хотели сделать политически важный штатный институт, который, однако, не созрел и по сегодняшний день. Здесь дадут о себе знать все недостатки, подвергшиеся порицанию выше. Именно здесь высказанное оправдание, что опасно предоставить депортированному больше правоспособности и обеспечить тем самым средствами для бегства или для враждебных предприятий , не имеет никаких оснований. Потому что от этой опасности защищает, даже без гражданской смерти, простое лишение дееспособности, т.е. та же мера, которая действительно применяется наряду с некоторыми другими наказаниями и считается вполне достаточной .
Ни одно из применений этих принципов не стало столь известным, как применение к князю Полиньяку. Он был осужден решением палаты пэров от 21 декабря 1830 г. к пожизненному заключению, которое должно было заменить невыполнимую депортацию, и в результате этого наказания его вместе с тем прямо объявили граждански умершим со всеми последствиями, которые закон связывал с депортацией и гражданской смертью. Его брак продолжал существовать в Гаме, у него родились дети, таким образом, этот случай блестяще может послужить для того, чтобы наглядно показать всю представленную здесь порочность французского Закона о гражданской смерти.
В 1831 г. была создана комиссия для изменения некоторых положений Уложения о наказаниях, и она действительно добилась некоторых модификаций. Эта комиссия признала порочность Закона о гражданской смерти и охарактеризовала его в самых крепких выражениях. Она воздержалась от ходатайства о его упразднении лишь по той причине, что по праву посчитала, что такое изменение не может произойти без одновременного внесения новых положений в некоторые схожие части частного права, что выходило за рамки задания комиссии . Дело остается в этом состоянии до сих пор.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Подробно изложив здесь заблуждения относительно гражданской смерти, лежащие в основе французского законодательства, мы тем самым одновременно расчистили путь к более широкому рассмотрению этого предмета в отношении его возможного и рекомендуемого применения сегодня. Едва ли это дополнение можно будет посчитать излишним, если принять во внимание, что указанная часть французского права проникла даже в законы германских земель и может и легко сможет проникать и впредь.
В римском праве для большинства тяжких преступлений разные последствия оказываются сложенными: уголовные наказания, magna capitis deminutio, гражданская смерть, конфискация имущества. Часто указанные четыре последствия неправильно связывают друг с другом, и в этом заключается причина опасных недоразумений.
Magna capitis deminutio не идентична уголовным наказаниям, так как relegatio – это уголовное наказанием без capitis deminutio ; с другой стороны, римский гражданин подвергался magna capitis deminutio, если попадал в плен или вступал в колонию латинов, но в обоих этих случаях никто не думал о наказании. Таким образом, оба правовых понятия являются совершенно самостоятельными, и можно сказать лишь то, что capitis deminutio связана с большинством уголовных наказаний как вполне позитивное следствие, не следуя из понятия этих наказаний как само собой разумеющееся.
Выражение «гражданская смерть» (mors civilis) появилось лишь в новейшее время; чтобы выразить это понятие более точно, назову его «фикцией смерти», что означает, что живой человек рассматривается как якобы умерший. Эта фикция как вполне позитивное следствие связана со всякой magna capitis deminutio, не следуя из его понятия как само собой разумеющееся (§ 69). Таким образом, она связана с ним так же, как capitis deminutio с уголовными наказаниями; на военнопленного распространяется фикция смерти, а relegatus свободен от этого, а оттого, стало быть, об этой фикции можно сказать лишь то, что она связана со многими уголовными наказаниями как позитивное следствие. Но даже там, где она предстает в такой взаимосвязи, римляне никогда не воспринимали ее как наказание, или как ужесточение другого наказания, или как усиление морального впечатления от него, а только как справедливое, простое, удобное средство для устранения трудностей, которые могли возникнуть в случаях с наследством, потому что сам осужденный таким образом не мог быть наследником из-за capitis deminutio ; для того же, чтобы его простое существование не препятствовало другим в наследовании, фиктивно полагали, что он умер, благодаря чему его существование вообще не принималось во внимание в подобном наследстве. И именно поэтому указанная фикция применялась только в том случае, если она могла служить этой особой цели, стало быть, только в отношении связанных с жизнью цивильных последствий; в остальных же случаях ее не принимали во внимание, так что здесь нельзя ожидать буквальной последовательности. Таким образом, депортированный мог приобретать имущество и быть в браке, хотя, как известно, мертвые неспособны ни к тому, ни к другому; способность к этому основывалась у него на jus gentium, а не на jus civile.
Конфискация имущества, где бы она ни встречалась, является истинным наказанием. С magna capitis deminutio она встречается лишь случайно и связана внешне (§ 69, сн. 2 на с. 42), так что оба правовых понятия являются самостоятельными. В эпоху свободной Республики даже с самыми суровыми наказаниями конфискация, как правило, не происходила . При императорах она была, правда, закономерным последствием каждого magna capitis deminutio, наложенного как наказание , но теперь со смягчающими модификациями. Уже ранее доли имущества предоставляли детям преступника, а после нескольких неточностей в нормах права Юстиниан постановил под конец, чтобы (за исключением преступления против монарха) право фиска отпало полностью в пользу родственников по нисходящей линии и родственников по трем ближайшим восходящим линиям преступника . Сама конфискация, напротив, могла произойти и безо всякой capitis deminutio . Конфискация и фикция смерти, согласно своим понятиям совершенно не зависящие друг от друга, точно так же могли случайно происходить одновременно. Если остановиться на строгом понятии этой фикции, то из него последует не конфискация, а наследование, потому что и имущество действительно умершего не конфискуется, а наследуется.
Исходя из высказанных здесь положений покажем еще особое применение к способности осужденного к составлению завещания. Если происходит конфискация имущества, то вполне понятно, что любое завещание осужденного должно быть недействительным независимо от того, составлено оно до или после осуждения. Стало быть, это основание исчезает в современном законодательстве, если в него вообще не включена конфискация.
У римлян решающей причиной, по которой любое прежнее завещание при подобных наказаниях должно было уничтожаться, была capitis deminutio, так как даже minima имела такое последствие. Только если на момент смерти происходило восстановление прежнего состояния, то претор должен был оставить в силе прежнее завещание, которое было и оставалось недействительным согласно jus civile . После осуждения завещание не могло быть составлено, так как перегрин не обладал testamentifactio . Эта трудность не может встретиться в новом законодательстве, потому что нам не знакомо римская magna capitis deminutio.
Фикция смерти, наконец, при ее строгом соблюдении делает невозможным завещание в дальнейшем, потому что мертвый человек не может составить завещание. Зато она не препятствует действительности ранее составленного завещания, потому что реальная смерть не аннулирует существующее завещание, а делает его реально имеющим силу. Это становится особенно понятно на примере случая, в котором фикция смерти (как раз с этой целью) была высказана в решении народного собрания (Lex Cornelia). Ибо если римлянин умирал как военнопленный, то фиктивно полагали, что он умер в момент взятия в плен; благодаря этому сохранялось в силе ранее составленное завещание, которое без этой фикции было бы уничтожено maxima capitis deminutio .
Таким образом, в римских понятиях и нормах права, если мы последовательно применим их к нашему изменившемуся правовому состоянию, нет никакого решительного основания для того, чтобы отказывать завещанию осужденного в действительности в современном законодательстве.
Эти размышления никоим образом не должны противоречить включению гражданской смерти в Уложение о наказаниях нашего времени – просто должна быть устранена обманчивая видимость взаимосвязи с понятиями и нормами нашего традиционного позитивного права, которая может подтолкнуть нас к построению вовсе не обоснованных последовательностей. То, что в этом отношении должно быть определено, есть нечто новое, не зависимое от доныне действующего права, что следует оправдывать не историческими причинами, а с позиции внутренней целесообразности. И это относится также и к вопросу о том, следует ли разрешить считать действительными завещания осужденных к суровым наказаниям.
§ 76. Ограничение правоспособности вследствие инфамии.
Введение
Представленные до сих пор ограничения правоспособности следует считать составными частями современного римского права по двум причинам: во-первых, потому что система частного права с давних пор была столь тесно переплетена с ними, что невозможно ни глубоко понять ее новую форму без точного знания названных ограничений, ни уверенно предотвратить самые запутанные ошибки; во-вторых, потому что их значительная часть сохранилась и в новейшем праве и их сущность невозможно понять в отрыве от прежнего контекста.
Эти обе причины отсутствуют в некоторых других ограничениях, которые всегда обладали лишь весьма изолированным влиянием на правоспособность, а в новейшем праве, как я полагаю, исчезли вовсе: я имею в виду инфамию (объявление бесчестным) и отличие в вероисповедании. И то и другое следует считать, поскольку они принадлежат к римскому праву, отжившими институтами. Но так как господствующее мнение не полностью совпадает с высказанным здесь мнением и на этом основании в новейших системах указанные институты обычно называют составными частями современного общего права, то согласно плану данного сочинения невозможно было исключить их критическое рассмотрение.
С целью обеспечения прочной основы для трудного исследования инфамии как первого из этих институтов я начну не с установления ее понятия и видов, не с ее истории, а с того образа, которым она обладает в Юстиниановых источниках права. Понятно, что она не может основываться на полном изменении прежнего правового состояния, потому что в ее основе лежит дословно включенный эдикт претора , а все остальное является лишь ее дополнением или изменением. Итак, наше знание основывается в основном на следующих источниках:
tit. Dig. de his qui notantur infamia (3. 2);
tit. Cod. ex quibus causis infamia irrogatur (2. 12).
С этим странно связана большая часть решения римского народного собрания, обычно называемое tabula Heracleensis , о котором можно будет поговорить только ниже.
В этом же введении следует отметить следующих новейших авторов:
Donellus, Lib. 18, C. 6–8;
Hagemeister in: Hugo’s civil. Magazin, Bd. 3, Num. VIII (1803), S. 163– 182 der Ausg. des dritten Bandes von 1812;
G.Chr. Burchardi, De infamia, Kilon, 1819. 4 ;
Th. Marezoll, Uber die burgerliche Ehre, Giessen, 1824, 8 (о современном состоянии этого института);
Eichhorn, Deutsches Privatrecht, vierte Ausg., § 83–90.
§ 77. Отдельные случаи инфамии
Отдельные случаи инфамии, согласно их расположению в наших источниках права, можно свести к пяти классам.
I. Осуждение вследствие уголовного преступления
Этот случай лишь постепенно сформировался в общее правило. Сам эдикт связывал инфамию только с клеветой (calumnia) или двурушничеством (praevaricatio) в уголовном процессе, и этот случай есть на табличке из Гераклеи (lin. 120, 122). Одним из сенатусконсультов ее предписали в качестве последствия одного преступления – vis privata . Затем она стала следовать из каждого наказания за тяжкое уголовное преступление, что было неважно, так как пока действовало наказание (т.е. хотя бы утрата права гражданства), инфамия не имела значения; она стала, следовательно, впервые ощутимой лишь тогда, когда осужденный получал освобождение от наказания, но не получал одновременно освобождение от инфамии, которое в этом случае обычно вообще не давали . Наконец, было сформулировано общее правило, что каждое осуждение в процессе publicum judicium умаляет честь . Тем самым, следовательно, было исключено осуждение вследствие crimen extraordinarium, потому что такое преступление влекло за собой ин-фамию только в исключительных случаях, которые будут подробнее приведены ниже.
Зато некоторые аналогичные случаи были даже признаны причинами возникновения инфамии, так сказать, из фикции приговора по уголовному преступлению, которое в действительности не совершалось. Сюда относилось (случай, упомянутый первым в самом эдикте) позорное отчисление солдата из войска ; кроме того, случай, когда жена замечена (не осуждена) в супружеской неверности ; клятвопреступление, которое совершается путем нарушения подтвержденной присягой мировой сделки или соглашения по наследству ; наконец, случай доноса фиску о правонарушении, которое инициатор этого доноса не мог доказать .
Самым последним относящимся сюда дополнением римского учения об инфамии можно считать грамоту Auth. Habita императора Фридриха I в защиту странствующих студентов, изучающих правоведение. Тот, кто нанесет обиду подобному студенту или ограбит его или навредит ему под предлогом ответной меры, должен быть объявлен бесчестным, выдать четырехкратное возмещение и (если он является государственным служащим) лишиться своей должности.
II. Некоторые гражданские правонарушения, а именно, согласно самому эдикту, кража, ограбление, оскорбление, мошенничество. В этом случае честь умаляло само осуждение, но только в том случае, если ответчика осуждали лично. Это ограничение имело двоякий смысл: если ответчик вел процесс через представителя, то ни он, ни представитель не становились инфамированными . Естественным следствием этого стало то, что со времени общего допуска представителей такая опасность инфамии исчезала, поскольку каждый ответчик мог легко избежать ее путем назначения представителя. Осуждение в этих случаях в самом эдикте сравнили с мировой сделкой (damnatus pactusve erit). Это предписание следовало понимать, однако, только как предписание о денежной компенсации благодаря личной договоренности, следовательно, не о примирении при судебном посредничестве и не о безвозмездном освобождении от наказания .
Если в случаях названных гражданских правонарушений не подавалась жалоба по делам частного обвинения, а возбуждался crimen extraordinarium, то все равно должно было произойти умаление чести; это и есть те вышеназванные исключения, в которых также и crimen extraordinarium обладал инфамирующей силой, которая, как правило, была оговорена за publicum judicium . При этом было также не важно, имел ли деликт свое обычное название (furtum, injuria) или же становился предметом уголовного расследования под особым названием (expilata hereditas, stellionatus) . Во всех этих случаях не могло применяться освобождение от инфамии, которое в исках по делам частного обвинения достигалось путем назначения представителя .
К инфамирующим гражданским правонарушениям можно в известной мере причислить также и ростовщичество, так как оно (по крайней мере в древнем праве) влекло за собой частное наказание. И хотя оно не признано в Юстиниановом законодательстве, тем не менее в нем инфамия предписана как следствие ростовщичества .
III. Обязательственные отношения помимо деликтов
В случае некоторых из них честь умаляет опять же осуждение. К ним относятся, согласно словам эдикта, следующие иски: pro socio, tutelae, mandati, depositi. С этой информацией совпадают по большей части несколько фрагментов у Цицерона и табличка из Гераклеи , но все они с примечательным отличием в том, что в них опущен иск depositi actio, зато включен иск fiduciae actio, который, естественно, как устаревший институт больше не встречается у Юстиниана. Весьма вероятно, что в древние времена депозит без фидуции действительно не был основанием для инфамии и что позже, когда фидуция устарела, а именно еще до Юстиниана (L. 10 C., depos.), ее место занял депозит. И в случае этих исков инфамию можно было избежать путем назначения представителя («suo nomine… damnatus erit»). Инфамия должна была следовать впредь только из directa actio («non contrario judicio damnatus erit»). Однако в виде исключения иск contrario actio тоже мог служить основанием для инфамии, если при этом ответчик обвинялся именно в особой недобросовестности . Относительно directa actio мнения наших юристов сильно разнятся по важному вопросу, умаляют ли честь эти иски вообще или только при условии dolus, который здесь, как и в любом другом случае, считается равнозначным lata culpa. В пользу первого или более строгого мнения выставлен как довод фрагмент из эдикта, в котором в общем, без упоминания dolus как условия, сказано: «Infamia notatur… qui pro socio, tutelae, mandati, depositi… damnatus erit», – с которым совпадают некоторые другие фрагменты с такой же неопределенной универсальностью высказывания . Но этому противоречат некоторые другие отрывки, в которых недобросовестность прямо названа основанием и, стало быть, условием инфамии . На это возражали, что уже то обстоятельство, что при таких исках ответчик доводит дело до процесса, вместо того чтобы добровольно заплатить, эту temeritas litigandi уже следует считать dolus, и она заслуживает наказания инфамией. Это возражение приводит к следующим положениям, которые могли бы посредничать между указанными противоположными мнениями. 1) Случай прямого мошенничества, присвоения (растраты) и т.д. и без того не вызывает споров. 2) Но ему абсолютно подобен другой, когда опекун или депозитарий, которые ранее не мошенничали, прямо-таки отказываются выдать имущество или доверенную вещь. 3) Инфамию можно допустить и в том случае, когда при arbitraria actio перед вынесением приговора arbiter призывает ответчика к уплате определенной суммы, а он тем не менее не платит и ждет вынесения приговора. Подобное упрямство (contumacia) считалось здесь, как и в других случаях , равнозначным dolus. 4) Но дальше этого заходить нельзя, во всех остальных случаях инфамию следует, скорее, отрицать. Если предположить, стало быть, что мандатарий совершает levis culpa, но вследствие совершенно завышенного требования манданта он доводит дело до процесса и его осуждают на умеренную сумму, то его нельзя упрекнуть в дерзкой сварливости, а инфамия противоречила бы в подобном случае всякому здоровому правосознанию .
Кроме этого, во всех обязательствах без различия неплатежеспособность должна была быть основанием возникновения инфамии (bona possessa, proscripta, vendita). Об этом прямо сказано в нескольких древних свидетельствах . В Юстиниановом праве явно виден косвенный след этого, так как в нем говорится, что cessio bonorum и вызванная этим продажа имущества не влекут за собой инфамию , – по-видимому, в противоположность настоящему банкротству, которое при этом считается причиной инфамии. Невозможно уверенно сказать, когда и по какой причине исчезло это правовое положение. Упразднение древней bonorum venditio объясняет исчезновение инфамии лишь в том случае, если предположить, что она наступала только со свершившейся venditio, а не с подготовкой продажи, т.е. просто сpossessio bonorum .
IV. Действия, касающиеся отношений между полами
Здесь многое неясно – отчасти из-за недостаточности наших источников, отчасти, пожалуй, по той причине, что некоторые нормы права, касающиеся этих предметов, сами были по большей части неопределенными и подвергались изменениям. Отдельными случаями их являются следующие.
1. Нарушение продолжительности траура
В самом эдикте (в том виде, в котором мы находим его в Дигестах) сказано: если вдова до истечения срока траура заключает новый брак, то вследствие этого бесчестными становятся новый супруг (если он является paterfamilias; в противном случае – его отец), а также, кроме того, отец вдовы (если она находится в его власти, а он своим согласием делает возможным новый брак). Об инфамии самой вдовы, которую следовало бы ожидать прежде всего, не говорится ничего. Но в дальнейшем инфамия стала применяться и к самой вдове .
При этом древние юристы отмечают, что причиной инфамии является не непочтение к усопшему, а только опасность sanguinis turbatio, т.е. опасность неопределенности отцовства в случае двух быстро следующих друг за другом браков; из этого они делают совершенно последовательный вывод, что инфамия наступает и в том случае, если по усопшему не скорбели вследствие особых причин, например государственной измены, а с другой стороны, что роды вскоре после смерти супруга (вследствие отныне невозможной sanguinis turbatio) тотчас же делали возможным новый брак, а также что любой другой несоблюденный траур, даже по близким родственникам, не влечет за собой инфамию . Несомненно, так обстоит дело в Юстиниановом праве, но в древнем праве встречаются якобы столь противоположные свидетельства, что достоверный результат невозможно получить без весьма подробного исследования (ср. Приложение VII).
Упомянутый траур, впрочем, с давних пор устанавливался равным десяти месяцам и поэтому полностью совпадал с физиологическим правилом, согласно которому беременность может длиться не более десяти месяцев (Приложение III); законами христианских императоров она была увеличена до двенадцати месяцев . Каноническое право вообще отменило инфамию для этого случая .
2. Двоебрачие или двойное обещание вступить в брак
В эдикте сказано: если мужчина одновременно находится в двух браках или дважды пообещал вступить в брак, то бесчестным объявляется он сам, если является paterfamilias; в противном случае – его отец, который побуждает его к этому. И в данном случае в эдикте говорилось только о мужчине ; впоследствии это распространили и на женщину .
Даже если одно из одновременных отношений было недействительным на каком-либо правовом основании, то это не предотвращало инфамию, так как во внимание принималось только намерение ; в противном случае инфамия вследствие двоебрачия была бы невозможной, так как наряду с существующим браком любой новый брак был бы ничтожным сам по себе .
Инфамию порождает не только брак наряду с браком или обещание вступить в брак наряду с другим обещанием вступить в брак, но и обещание вступить в брак наряду с существующим браком .
3. Распутный образ жизни женщин как профессия (corpore, также
palam или vulgo quaestum faciens)
В эдикте, включенном в Дигесты, этот случай вообще не упоминается. Закон Lex Julia запрещает брак с подобными женщинами сенаторам и их зрелым отпрыскам, не используя при этом выражение «инфамия»; он запрещает также всем свободнорожденным гражданам брак с определенными женщинами, но не называет при этом указанный особый случай. Эти различия следует объяснять только путем подробного исторического исследования (Приложение VII).
4. Мужчина, отдающийся чужому сладострастию (muliebria passus), бесчестен уже согласно самому эдикту и даже без принятия во внимание получения денежной прибыли.
5. Уже согласно эдикту бесчестит также занятие непристойными делами (qui lenocinium fecerit), с чем совпадает и табличка из Гераклеи (lin. 123) . В какой мере этот случай инфамии касался обоих полов, составляет предмет особого исследования (Приложение VII).
V. Некоторые занятия (кроме уже упомянутых в п. IV) также приводили к инфамии, а именно следующие лица должны были быть бесчестными согласно эдикту:
1) тот, кто публично выступал как артист ;
2) тот, кто нанимался на бои с животными, даже если он не выступал в действительности; равным образом и тот, кто выступал в боях с животными в амфитеатре, даже если и не за денежное вознаграждение .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Если сравнить друг с другом эти весьма разные причины возникновения инфамии, то обнаружится двоякое совпадение. Во-первых, это всегда собственное деяние, с которым инфамия связана как результат . Во-вторых, само деяние является тем, что бесчестит, а не своего рода наказанием, например телесным наказанием .
§ 78. Юридическое значение инфамии
Хочу сначала в отдельных положениях выразить то, что прямо следует о юридической природе инфамии из рассмотрения перечисленных отдельных случаев.
1. Должно быть возможным точное определение ее понятия, потому что в эдикте перечислены ее отдельные случаи, а древние юристы подробно исследовали границы этих отдельных случаев. Именно на это указывает оборот речи, которым выражали распространение инфамии на новый случай: «et videlicet omni honore, quasi infamis, ex Senatusconsulto carebit» . По-видимому, в данном случае техническое название устоявшегося, известного правового понятия было применено Сенатом к новому случаю.
2. Из этого следует далее, что с инфамией должны были быть связаны определенные последствия, потому что в противном случае точное определение понятия не имело бы никакого интереса для древних юристов с практической точки зрения.
3. Перечисленные случаи имеют два вида. В некоторых инфамия зависима от судебного решения, без которого она не может никогда наступить; в других, напротив, – от какого-либо внесудебного факта, который, таким образом, предполагается как определенный или общеизвестный. Такое отличие в характере условий инфамии потребует, правда, в случаях первого вида установить особенности приговора, который должен быть способен порождать инфамию . Новые авторы обосновывают этим деление инфамии на mediata и immediata, что не только излишне и бесполезно, но и может из-за латинских терминов привести к заблуждению, будто подобные выражения встречались уже в источниках.
4. Наряду с этой юридически определенной инфамией существует несколько случаев, в которых нравственный приговор справедливых и здравомыслящих людей столь же решительно лишает чести кого-нибудь либо за отдельный поступок, либо за весь образ жизни, будто действительно есть налицо условия инфамии . Новые авторы обосновывают этим деление на juris и facti infamia. В действительности лишь для первой следует использовать название «инфамия» в юридическом смысле, а названные искусственные термины неприемлемы не только по той причине, что отсутствуют в источниках, но и потому, что легко вводят в заблуждение – склоняют к поиску для infamia facti определенных условий и последствий, которые могут быть действительны только для настоящей инфамии (infamia juris). Все последствия, которые пытались приписать infamia facti, превращаются в совершенно свободное усмотрение либо высшей власти и ее органов (при приеме чиновников на должность), либо судей (например, при правдоподобности показаний свидетелей и при querela inofficiosi братьев и сестер), а вследствие этого названное содействующее понятие infamia facti оказывается не только ненужным, но и сбивающим с толку и вводящим в заблуждение. Полная неоднородность так называемой infamia facti и истинной инфамии проявляется в том, что у первой отсутствуют любые достоверные признаки – отчасти потому, что создавшееся плохое мнение бывает самым разным без четких границ, отчасти потому, что общественное мнение часто бывает несправедливым, поскольку определяется предубеждениями вместо нравственных оснований или необоснованно предположенными фактами.
Еще сильнее от этого отличается то, что определенные сословия или занятия воспринимаются как достойные презрения, хотя подобное распространенное мнение не может быть оправдано нравственными основаниями; для подобных состояний название так же неопределенно и шатко, как и влияние на правоотношения, что, пожалуй, встречается то тут, то там .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В чем же выражалось у римлян последствие инфамии? Ведь только из него можно образовать ее определенное практическое понятие, чего мы вправе ожидать после только что представленных рассуждений.
Если мы спросим о контексте, в котором это понятие встречается непосредственно в источниках права, то тогда все покажется простым и легким. В Дигестах дословно содержится отрывок из эдикта, в котором перечислены случаи инфамии и с которым связаны все последующие определения. Но претор был вынужден упомянуть в эдикте инфамию, потому что не хотел допустить, чтобы обесчещенные лица требовали за других, т.е. ходатайствовали перед его трибуналом. Поэтому в Дигестах титул «de his qui notantur infamia» следует непосредственно за «de postulando». Таким образом, даже если с давних пор существовало неопределенное понятие инфамии, подобное тому, которое наши юристы называют infamia facti, то претор, кажется, стал тем, кто впервые сформулировал это понятие юридически, установил ему четкие границы и наделил определенными последствиями. Следовательно, мы могли бы, кажется, дать понятию «инфамия» такое определение: это состояние тех лиц, которые, как правило, неспособны требовать за других .
При более пристальном рассмотрении это объяснение оказывается не выдерживающим критики. Прежде всего в глаза должно бросаться большое несоответствие между средством и целью. Бесчестие – это, несомненно, нечто серьезное и важное, даже если не принимать во внимание определенные правовые последствия. И это важное нравственное отношение должно было быть введено в область права исключительно для выражения неспособности требовать за других! Защита своего трибунала от недостойных людей могла, пожалуй, иметь для претора определенную важность, и это было для него, несомненно, единственным поводом для того, чтобы поговорить об этом вопросе в указанном месте эдикта, да и вообще в эдикте. Однако он мог бы достичь той же цели, если бы перечислил эти лица и не употребил в отношении их важное название «инфамия». Если кто-то пожелает сказать, что претор хотел нравственно непорядочных сурово наказать и в юридическом отношении, лишив их возможности требования за других, то следует задуматься над тем, сколь маловажно именно это для большинства, ведь у большинства и без того не будет особой потребности в этом, а вот те, у кого она могла бы возникнуть, могли бы незаметно отказаться от выступления перед претором, т.е. не обнаруживать тем самым свою инфамию. Таким образом, для отдельных лиц этот недостаток в самом деле почти неощутим, и именно в этом заключается порицавшееся выше и беспокоящее несоответствие между средством и целью.
Однако гораздо решительней против изложенного воззрения выступает реальное содержание самого эдикта, которое теперь следует сообщить. Претор различает три класса лиц, которым он запрещает требовать, благодаря чему, таким образом, возникают три эдикта по этому вопросу .
Первый класс (или первый эдикт) охватывает тех, кто неспособен абсолютно, т.е. не может требовать даже за самого себя. К ним относятся все люди моложе 17 лет и все глухие ; наряду с этими последними можно было бы исключить и всех немых, однако их устные прошения были невозможны и без этого.
Второй класс состоит из тех, кто хотя и может требовать за себя, но вовсе не может за других. К ним относятся женщины , слепые и некоторые в определенной степени обесчещенные лица (in turpitudine notabiles), а именно мужчины, отдающиеся чужому сладострастию, осужденные за тяжкие преступления, и те, кто нанимался на бои с животными .
Наконец, к третьему классу относятся те, кто мог требовать за себя – за других, как правило, не мог, но в виде исключения мог при условии определенных отношений, таких как родство, свойствo, патронат, беспомощность того, кого представляют . К ним относятся:
1) все, кого ставят в такое положение решением народного собрания, сенатусконсультом или эдиктом или в особенности декретом императора;
2) кроме того, «hoc edicto continentur etiam alii omnes, qui Edicto Praetoris ut infames notantur» .
1
2
3
Это последнее положение было тем, что побудило претора ради его пояснения составить перечень обесчещенных лиц, который, стало быть, был, несомненно, составной частью третьего эдикта о лицах, неспособных требовать (полностью или частично) .
Из этой взаимосвязи правовых положений, не указанной в источниках, но явно прослеживающейся в них, следует, что генеалогия понятий и специальных терминов полностью отличается от той, которая была представлена выше согласно нашим новым авторам. Претор не говорит: «Я запрещаю определенным лицам требовать и хочу тем самым назвать их Infames», – ведь такое название было бы отчасти абсолютно бессмысленным, отчасти невозможно было бы придумать какую-либо причину, по которой ему не следовало бы применять это заново придуманное название и в отношении in turpitudine notabiles, перечисленным в § 6, благодаря чему указанное название стало бы последовательно реализованным названием всех неспособных по нравственным причинам. Напротив, он говорит: «К третьему ordo неспособных относятся, кроме прочего, и все Infames» (так как они не были перечислены по отдельности во втором ordo). Стало быть, согласно этой манере высказывания претор считает понятие Infames древним, известным понятием права, границы применения которого не вызывали у него никакого сомнения, но чтобы не совершались никакие ошибки, он предусмотрительно составил перечень этих Infames, относящихся к третьему ordo non postulantium. Согласно его практической цели было совершенно последовательно, чтобы сюда не были включены те лица, которых он уже назвал в отдельности во втором ordo, хотя они оттого все-таки были и назывались Infames .
Стало быть, претор не создал новое понятие Infames, а нашел его в качестве уже давно существующего и использовал только в связи с целью, затрагивающей его должностные отношения. Этому никоим образом не противоречит то обстоятельство, что древние юристы один раз представляют инфамию так, что можно было бы подумать, что тем самым они хотели приписать ее появление эдикту . Ведь все же эдикт был первым писаным документом, в котором встречались обесчещенные, и было, следовательно, естественно, что юристы ссылались на это документальное свидетельство, когда хотели совершенно определенно охарактеризовать правовое понятие инфамии, т.е. ради достоверности и ясности выражения своей мысли охотнее использовали новое писаное право, чем древнее неписаное.
§ 79. Юридическое значение инфамии (продолжение)
Согласно предшествующему исследованию, претор не ввел инфа-мию, а обнаружил ее как существующий институт права. Каким же значением она обладала до эдикта?
В наше время мы представляем себе ее прежде всего как наказание, которое могло применяться самостоятельно или в качестве усиления другого наказания, и тогда оно является весьма эффективным выражением презрения, которое государство через свои органы выражает отдельному лицу. Но чтобы оказывать такое воздействие, она требует выражения в каждом отдельном случае, а пока она будет основываться только на общем правиле, живого воздействия не будет. Или другими словами: такое воззрение могло быть применимым в отношении так называемой mediata infamia (потому что при этом судья выносит приговор), но оно вовсе неприменимо в отношении immediata. И даже в случае mediata оно вызывает сомнения, так как римляне рассматривали ее только как естественное последствие приговора, никогда не высказывали ее в самом приговоре, что как раз усилило бы живое восприятие инфамии как наказания.
Общественное мнение о чести или бесчестии отдельной личности встречается повсюду, но оно вдвойне важно в такой республике, как Рим, где вся власть и величие зависят от выбора народа. По своей природе это мнение, как и помыслы толпы вообще, является ненадежным и изменчивым; если удается управлять им и укреплять его, то выигрыш будет большим. У римлян было два института, непосредственно и преимущественно нацеленных на это , которые отличались друг от друга по своей сути, но были схожи и дополняли друг друга, а также подчинялись одной и той же магистратуре. Этими институтами являются инфамия и свобода власти цензоров. Весьма понятно о них говорит Цицерон в своей речи «pro Cluentio». Инфамия основывалась на древних, твердых правилах (moribus), не вызывающих сомнений благодаря передаче их из поколения в поколение; она не зависела от личного произвола, хотя во многих случаях (не во всех) была обусловлена решением судьи. Но так как этих твердых правил было недостаточно для реальной жизни, то они получили живое дополнение в предоставленной цензорам свободе распределения бесчестных по разным подразделениям по своей совести. Таким образом, они могли по своему усмотрению изгонять из сословия сенаторов или сословия всадников, перемещать в низшую трибу, исключать из всех триб, в результате чего исключенный становился aerarius и утрачивал право голоса ; они могли ограничиться также и простым осуждением, добавляя к имени римлянина в списке граждан приписку nota censoria . Подобные решения необязательно основывались на точном исследовании фактов, напротив, на них могли влиять даже просто слухи и временные политические настроения . Поэтому часто случалось так, что подобное мнение (censorum opinio) снова утрачивало силу вследствие возражения коллег или решения последующих цензоров либо решения суда или народного собрания . Таким образом, у него вовсе не было достоверного срока , и этим оно полностью отличалось от инфамии, которая действовала неизменно и пожизненно . И если поэтому осуществление цензорской власти в отношении гражданской чести было связано с опасностью возможного произвола и несправедливости , то эта опасность уменьшалась благодаря тому, что каждая совершенная подобным образом несправедливость могла быть исправлена со многих сторон. Инфамия была опасней из-за своего постоянного срока, зато основывалась она на твердых, известных правилах, отчего каждый мог ее избежать.
Это сравнительное сопоставление инфамии и цензорской власти в отношении чести приводит нас непосредственно к искомому практическому понятию самой инфамии. Она заключается не в чем ином, как в утрате всех политических прав при продолжающемся гражданстве. Таким образом, Infamis становился aerarius, он утрачивал свое право голоса и свое право быть избранным (suffragium et honores), а его определение должно теперь полностью звучать так:
«Infamis называется такой римлянин, который в результате общего правила (а не цензорского произвола) при сохранении гражданства утрачивает все политические права гражданина».
Прежде чем я попытаюсь привести доказательства для этого утверждения, я хочу сформулировать несколько положений, которые при условии истинности данного утверждения будут неизбежно следовать из него и служить для более детального его уточнения.
1. Итак, инфамия предстает как вид capitis deminutio, а именно как частичная или неполная media capitis deminutio, поскольку разрушает право гражданства в его политической части, а в частноправовой оставляет без изменений. Таким образом, публичная правоспособность аннулируется, а частноправовая продолжает существовать.
2. Поэтому по своей сути инфамия относится к публичному праву, хотя наряду с этим она может порождать и последствия в частном праве .
3. Последствия инфамии – такие же, как и последствия цензорской власти в ее крайнем применении, а отличие заключается только в том, что она реализуется согласно общим правилам, а оттого является неизменной.
4. Правила инфамии основывались не на законах, но на древнем народном воззрении (moribus), а его однообразное признание и соблюдение стало поэтому предпосылкой конституционного надзора. Его же, в свою очередь, доверили цензорам, которые каждый раз составляли новый список членов Сената, триба и т.д., и благодаря этому имели возможность записывать обесчещенного в эрарии, т.е. исключать его из всех триб. И тогда они, следуя жесткому правилу, делали то, что в других случаях хотели бы сделать по своему усмотрению, так что цензоры обладали двояким влиянием, поскольку то реализовывали правило инфамии, то дополняли его по своему усмотрению . Если же они проявили бы халатность в исполнении своих обязанностей, то также и любой консул или претор, председательствующий в комиции, мог отказать обесчещенному, если тот попытался бы выступить кандидатом или даже только отдать свой голос.
5. Такое значение инфамии должно было при императорах вскоре утратить свое значение, когда политические права гражданства отступили на задний план, а старые формы триба, списка граждан и т.д. больше не поддерживались в их прежней чистоте. С тех пор инфамия обнаруживается только в побочных последствиях, и этим объясняется тот загадочный образ, в котором она предстает в наших источниках права.
§ 80. Юридическое значение инфамии
(продолжение)
Теперь хочу привести доказательство того, что сущность инфамии действительно заключалась в утрате всех политических прав римского гражданина, а именно сначала для каждой из двух частей этих прав (honores и suffragium) в отдельности, а затем для обеих вместе.
1. Утрата honores. Это выражение следует понимать здесь в широком смысле, касающемся любого высшего политического положения (dignitas), а не только магистратуры. Кроме того, оно обладает двояким смыслом, ибо выражает как утрату нынешних почестей и отличий, так и неспособность к ним в будущем.
Эта часть моего утверждения может менее всего вызывать сомнения. Цицерон прямо говорит о том, что инфамия навсегда лишает honor и dignitas (§ 79, сн. 1 на с. 112). Равным образом в одном из решений Сената признано, что, по сути, Infamis лишается любого honor (§ 78, сн. 4 на с. 105). Это же положение права сохранялось затем в течение всего времени правления императоров . Только здесь вследствие изменившейся конституции оно приобрело совершенно иное значение. Оно уже не было, как раньше, строго определенной нормой права, неизменно обязательной для всех исполнительных учреждений, а было скорее уведомлением о том, что император будет делать в отдельных случаях, причем, естественно, он оставлял за собой право (согласно обстоятельствам) сузить или расширить понятие «инфамии», когда речь заходила о предоставлении определенной должности. Этим объясняются весьма неопределенные выражения в одном из распоряжений Константина, которые были бы неподходящими при прежней конституции, но полностью соответствовали эпохе этого закона . Да и табличка из Гераклеи подтверждает названное положение права, как это будет показано подробнее ниже.
2. Утрата suffragium, или, что означает то же самое, исключение из всех триб, смещение в эрарии .
Это положение является тем, что могло бы прежде всего вызывать сомнения. Ведь раз уж при предоставлении полного или неполного гражданства чуждым городам suffragium и honores всегда называли вместе, то в случае такого позитивного института, как инфамия, можно было бы, пожалуй, предположить, что обесчещенного лишали высшего права быть избранным, но оставляли ему низшее право голоса. То же, что это было не так, что обесчещенный, напротив, утрачивал также и suffragium, явствует из следующих свидетельств. Сначала Цицерон в вышеназванных фрагментах (§ 79, сн. 2 на с. 111 и 1 на с. 112) представляет отношение цензорского оскорбления чести к инфамии так, что первое может случаться легче и произвольнее, а второе выражается сильнее и губительнее в своих последствиях. А так как там же высшей целью цензорского произвола он называет умаление гражданина до эрария, то невозможно допустить, чтобы последствие инфамии было бы менее значимым, чем исключительное последствие названного произвола.
Более непосредственно высказанное утверждение подтверждают многие фрагменты, в которых об артистах единодушно сказано «tribu moventur». Так, например, Ливий и Валерий Максимус, которые об исполнении на сцене пасхальной постановки ателланов высказались как о чем-то особенном, говорят, что эта постановка, в отличие от обычного спектакля, не исключает исполнителя из триба и не делает его неспособным к службе в легионе . Августин говорит также в общем об артистах, что они (начав заниматься этим ремеслом) были бы изгнаны из своей трибы цензорами . Так как артисты, бесспорно, были бесчестными (§ 77), то нет ничего более естественного, чем предположить, что их исключение из ряда граждан, имеющих право голоса, было исключительно следствием объявления их бесчестными, благодаря чему подтверждается наше утверждение. Да и сам Августин в приведенном отрывке почти дословно выражает эту взаимосвязь, так как он связывает бесчестие артистов с исключением их из трибы и, таким образом, как бы отождествляет их .
Лишь только теперь становится возможным установить слегка скрытую связь таблички из Гераклеи с эдиктом по поводу объявления бесчестным. В решении народного собрания, содержащемся в этой надписи, ни слова не говорится об объявлении бесчестным, однако в нем собраны с небольшими отклонениями те же случаи, которые претор перечисляет как случаи объявления бесчестным. Эта подборка случаев, однако, в приведенном решении народного собрания имеет тот смысл, что перечисленным здесь лицам запрещается быть Senatores, Decuriones, Conscripti в своих городах, голосовать в Сенате, пользоваться связанными с этими должностями почестями, равно как и занимать должности в магистратурах, которые дают допуск в Сенат; все это при условии наказания в 50 тыс. сестерциев (2500 талеров) для неспособных лиц, которые решатся туда проникнуть (lin. 109–110, 124–141). В этом можно усмотреть частичное подтверждение, частичное опровержение нашего высказанного мнения: подтверждение – поскольку здесь приблизительно те же лица, которые в эдикте перечисляются как Infames, лишаются всех почестей и уважения; опровержение – поскольку здесь к этим особенностям одновременно не присоединяется лишение права голоса. От этого замечания невозможно избавиться, предположив просто, что в то время Municipiae и колонии уже вообще не имели народных собраний, так как они настоятельно упоминаются даже в самой Lex . Скорее всего, истинным отношением является следующее. Участие в римском народном собрании, которое принимало решения о высших интересах всей Империи, было несравнимо важнее, чем участие в комициях отдельных провинциальных городов. Поэтому не было непоследовательным то, что лица, которые с древнейших времен считались в Риме Infames, были исключены из комиций в Риме, но допущены в Municipiae, хотя им также было отказано во всех высших почестях в Municipiae. Тогда в этом заключался первый большой шаг к все более полно проводившемуся при правлении императоров преобразованию провинциальных городов в аристократические корпорации – мера, которая была неизбежной, если чудовищное распространение римского гражданства на всю Италию не должно было остаться полностью бессмысленным. Итак, если посмотреть на предмет с этой стороны, благодаря чему проливается свет на указанное загадочное решение народного собрания, то тогда и в этом будет заключаться еще одно подтверждение нашего общего мнения о в основном публичной природе любого объявления бесчестным.
Если мы теперь сравним отдельные случаи объявления бесчестным, как они перечислены, с одной стороны, в эдикте, с другой – в табличке из Гераклеи, то для большинства случаев мы установим полное совпадение, которое уже было для них замечено выше (§ 77). То, что иногда в табличке проявляется большая строгость (§ 77, сн. 4 на с. 98), можно естественно объяснить тем, что она предусматривала исключение из более высоких почестей, и при этом, разумеется, можно было быть строже. Более заметно то, что, напротив, некоторые случаи, которые перечислены в эдикте претора, вообще отсутствуют, а точнее, случай с ускоренным вторым браком и с двоебрачием; точно так же мужчина, который предается сладострастию на стороне, должен быть исключен лишь в том случае, если он делает это за деньги (§ 77, сн. 4 на с. 104). В этом случае необходимо предположить, что после выхода этой Lex взгляды стали строже и с такой повышенной строгостью перешли в эдикт; может быть, это дополнение попало в эдикт во времена L. Julia и Papia Poppaea; возможно также (если все же эти отрывки в эдикте являются более древними), что в табличке из Гераклеи принимались во внимание различия в семейном праве, которые могли встречаться в разных частях Италии и в которые не хотелось вмешиваться посредством этого чисто политического закона. Меньше трудностей представляет то, что в решении народного собрания отсутствует actio vi bonorum raptorum, так как мы знаем о ней то, что она был введена только по поводу гражданских войн , и этот повод, основанный на преходящих обстоятельствах того времени, возможно, стал причиной того, что указанный иск не упоминался в неизменном законе для Municipiae.
§ 81. Юридическое значение инфамии
(продолжение)
Следующие свидетельства, наконец, подтверждают мое утверждение во всей его взаимосвязи одновременно для honores и suffragium, поскольку в них инфамию признают капитальным вопросом, своего рода capitis deminutio, что можно объяснить только исходя из представленного здесь мнения об утрате политической части гражданства (§ 79).
О трех инфамирующих исках: fiduciae, tutelae, societatis – Цицерон в своей речи «pro Roscio» (сap. 6) говорит, что они являются «summae existimationis, etpaene dicam capitis». В другой речи – «pro Quinctio» – Цицерон касается вопроса, действительно ли его клиент подвергся законному банкротству (possessio bonorum), где он неоднократно и совершенно определенно называет это дело capitis causa (сap. 8, 9, 13, 22), что невозможно объяснить иначе как бесчестием, связанным с банкротством (§ 77). В одном месте в этой речи он даже называет инфамией (сар. 15) ту суровую участь, которую он пытается отвести от своего клиента, так что из контекста речи несомненно следует идентичность инфамии и capitis causa.
Еще больше сюда относится выдержка из Тертуллиана, в которой артистам приписывают инфамию и вместе с тем называют их положение capitis minutio, а затем подробно описывают это как лишение всех почестей и привилегий . С этим согласуется приводимый Модестином рескрипт императора Севера, согласно которому исключение из Сената не должно считаться capitis minutio . Это выражение могло быть использовано только для того, чтобы резко отличить простую утрату звания сенатора от заключающейся в инфамии неспособности вообще иметь какое-либо звание; таким образом, император хочет, собственно говоря, сказать, что отстранение от должности сенатора не обесчещивает его; так как путем отрицания capitis minutio он выражает только этот смысл, то благодаря этому опять же признается его идентичность инфамии.
Наконец, с этим связан уже упоминавшийся выше странный фрагмент из Ливия (XLV, 15). Ранее все вольноотпущенники были вновь отнесены к четырем малоуважаемым городским трибам. Но то это ограничение смягчалось регулярными исключениями, то даже не замечалось путем простого злоупотребления, так что вольноотпущенники встречались во всех трибах. Цензор Гракх решил в конце концов искоренить это зло, вычеркнув вольноотпущенников из всех триб, т.е. сделав их эрариями, или лишив права голоса. Однако его коллега Клавдий возразил против этой меры, которую он назвал насильственной и несправедливой. Оба цензора в конце концов сошлись на том, что вольноотпущенники не утратят право голоса и будут возвращены в городские трибы, но не во все четыре, а только в одну из них, которая будет определена жребием. В речи, в которой Клавдий выступает против полного исключения, он высказывается следующим образом: «negabat… suffragii lationem injussu populi censorem cuiquam homini, nedum ordini universo, adimere posse. Neque enim, si tribu movere posset, quod sit nihil aliud, quam mutare jubere tribum, ideo omnibus XXXV tribubus emovere posse, id est civitatem libertatemque eripere» . Здесь ясно сказано о том, что лишение права голоса, или исключение из всех триб, является потерей права гражданства (а именно политической, а не частноправовой части этого права). Если благодаря приведенным в § 80 свидетельствам считать доказанным, что инфамированный исключался из всех триб, то в соответствии с высказываниями в этой речи Клавдия к этому одновременно следует добавить утрату (политического) права гражданства, следовательно, capitis deminutio.
Но в эпоху правления императоров политические права гражданства вскоре утратили свою былую важность, и это изменение, коснувшееся самой сути предмета, сказалось также на воззрении и словоупотреблении юристов. Отныне выражения capitis deminutio и capitalis causa употреблялись не в отношении случаев просто инфамии, а только в отношении случаев полной утраты права гражданства. Лишь благодаря этому понятие capitis deminutio приобрело то исключительное отношение к частноправовой правоспособности, которое мы встречаем в наших источниках права (п. XIII Приложения VI). Это изменение в словоупотреблении прямо упоминается в следующем примечательном фрагменте у Модестина:
L. 103 de V. S. (50. 16):
«Licet capitalis latine loquentibus omnis causa existimationis videatur, tamen appellatio capitalis, mortis vel amissionis civitatis intelligenda est».
Это значит: «Согласно ныне действующему словоупотреблению (у юристов и в императорских законах) капитальным наказанием считается лишь смерть или утрата гражданства, хотя у классических авторов (latine loquentibus) также и инфамия называлась капитальным наказанием» . То, что в этом фрагменте утверждают в качестве юридического словоупотребления, полностью подтверждается применением, встречающимся во многих других отрывках .
§ 82. Побочные последствия инфамии
До сих пор было показано, что сущность инфамии была публичной, тем не менее верно также и то, что наряду с этим она оказывала некоторое влияние и на частное право, которое теперь следует представить.
1) Первое частноправовое последствие инфамии, которое уже было упомянуто выше (§ 78), заключается в ограниченной способности требовать. Ибо инфамированное лицо могло ходатайствовать перед претором только за себя или за тех лиц, которые состояли с ним в особо близком отношении (§ 78, сн. 4 на с. 108), как правило, стало быть, не за чуждых ему лиц.
Из этого следовало прежде всего, что инфамированный (т.е. за исключением упомянутых личных отношений), как правило, не мог быть когнитором , равным образом и прокуратором, так как личные препятствия института когниторов в общем применялись и в отношении института прокураторов .
Кроме того, из этого следовало также такое важное положение, что инфамированному лицу не могут быть цедированы иски , так как это всегда осуществлялось в виде назначения когнитором или прокуратором . Однако это самое важное частноправовое последствие инфамии утратило силу, как только стали допускать цессию и без реального назначения когнитором или прокуратором – посредством utiles actiones; ведь по сути дела любой цессионарий и без того преследовал собственный интерес, из чего не следовало исключать ни одного инфамированного, так что отныне ему нельзя было возразить, что по форме он является прокуратором, т.е. исключен согласно букве эдикта .
Наконец, отсюда следовала неспособность обесчещенного предъявлять чистые populares actiones, т.е. такие иски, с помощью которых хотя и требуется денежный штраф, но исключительно ради того, чтобы обеспечить этим штрафом значимость и защиту общественного интереса, потому что в подобных исках истец представлял собой исключительно прокуратора государства . Если же истец одновременно должен был преследовать собственный интерес, то вследствие этого иск приобретал смешанный характер, и тогда инфамированный не был исключен из его предъявления .
Все эти ограничения основывались сначала на уважении к титулу претора, перед которым без необходимости и произвольно не должны были представать бесчестные люди, а оттого даже согласие противной стороны, как недвусмысленно говорит Павел, не могло ничего изменить в этом (сн. 2 на с. 121). Но и противная сторона в процессе, как правило, не могла принуждаться вести дело с обесчещенным когнито-ром или прокуратором, и для защиты такого самостоятельного права ему давали procuratoria exceptio, которой его, разумеется, претор не мог лишить из простого снисхождения к инфамированному. Юстиниан законодательно отменил эту эксцепцию, которой и без того обычно уже не пользовались ; но это означает не то, что впредь инфамированным разрешалось неограниченно требовать, что противоречило бы самым четким положениям Дигест, а то, что только власть могла давать им отвод, что противная сторона не могла выдвигать подобное возражение или злоупотреблять им как поводом для затягивания процесса в дальнейшем.
Из этого упомянутого последним распоряжения Юстиниана (сн. 1) мы случайно узнаем, что подобная же эксцепция препятствовала ин-фамированному назначить для себя прокуратора, и данное ограничение Юстиниан также отменяет. Причина этого заключалась, пожалуй, в том, что ответчик мог более выгодно для себя использовать ненадежность обесчещенного истца, если тот лично представал перед судом. Достоинство власти при этом никак не затрагивалось, и поэтому она, в отличие от предшествующего ограничения, не была вправе отводить прокуратора, назначенного инфамированным. Поэтому с отменой этой второй procuratoria exceptio одновременно должно было полностью исчезнуть и положение права, лежащее в ее основе; в этом заключается естественная причина того, что в остальных частях Юстиниановых сборников права не сохранилось и следа от указанного второго ограничения. Оно имело большое значение в древнем праве, так как благодаря ему инфамированный не мог отчуждать полагающееся ему долговое требование, что в то время могло осуществляться только путем формальной цессии, т.е. путем назначения прокуратора или когнитора.
2) Второе частноправовое последствие инфамии заключалось в ограничении способности к вступлению в брак. Древнему праву это было чуждо, Lex Julia заложил основу такого ограничения, но только интерпретация юристов привела к его развитию . Процесс же развития этого положения права был следующим.
Lex Julia запретил сенаторам, а также потомкам сенаторов мужского и женского пола вступать в брак с вольноотпущенниками и, кроме того, с определенными, отдельно перечисленными, достойными презрения лицами. Всем свободнорожденным мужчинам он запрещал брак с определенными, также отдельно перечисленными, достойными презрения женщинами. Оба перечня случаев с лицами, достойными презрения, совпадают лишь частично.
Юристы развили этот запрет двумя способами: во-первых, перенося случаи с лицами, достойными презрения, из одного класса в другой; во-вторых, сводя эти случаи к общему понятию «инфамия» и сформулировав правило, что запрет для сенаторов, а также для свободнорожденных касается всех лиц, названными в эдикте «инфамированными».
Это дало первую возможность применения инфамии к женщинам и, таким образом, расширения прежнего понятия «инфамия». Вновь включенные случаи таковой были вписаны в эдикт позднее.
Но запрет Lex Julia не означал, что запрещенный таким образом брак должен быть недействительным – просто он не должен был обеспечивать привилегиями, которые этот закон связывал с положением вступивших в брак, или, другими словами, он не должен был отвращать наказания за безбрачие.
При Марке Аврелии, правда, одним из решений Сената действие запрета было расширено до признания брака недействительным, но не для свободнорожденных, а только для сенаторов, но и для них только по отношению к вольноотпущенникам и к лицам, вызывающим презрение вследствие занятия определенным ремеслом (например, артистам), но никогда по отношению к инфамированным в общем.
Запрет на вступление в брак Lex Julia прекратил свое существование сам по себе, когда благодаря законам христианских императоров вообще были отменены наказания за безбрачие. Распространение этого запрета на сенаторов было полностью отменено Юстинианом.
Отныне инфамия снова полностью утратила свое применение по отношению к женскому полу. Последовательным результатом этого явилось то, что компиляторы при включении эдикта претора об инфамиро-ванных в Дигесты опустили из него в свою очередь дописанные позже фрагменты об обесчещенных женщинах.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Перечисленные здесь побочные последствия являются единственными, которые обоснованно можно свести к инфамии в истинно юридическом смысле этого понятия. Правда, наши юристы ошибочно причислили сюда и некоторые другие.
Так, они говорят, что инфамированные не были способны выступать свидетелями ни в суде, ни в торжественных юридических сделках . Римское право, однако, никогда не формулировало такое общее правило. В древних законах осужденным за определенные преступления отдельно отказывали в способности быть свидетелем. Наконец, Юстиниан предписал, чтобы в свидетели брали вообще только замечательных людей, надежных благодаря хорошей репутации и своему положению в обществе . Понятно само собой, что это и без того невыполнимое предписание не имело ничего общего с определенным правовым понятием инфамии; оно даже выходит за рамки весьма неопределенного понятия Infamia facti (§ 78) . Следовательно, мы вынуждены (что касается результата новейшего права) отрицать абсолютную неспособность инфамированных быть свидетелями (как в судебном деле, так и при заключении торжественных сделок). Что же касается достоверности их свидетельств в суде, то о ней в каждом конкретном случае судья может и так судить только согласно своему разумению, и при этом не имеют абсолютно никакого значения точные юридические определения инфамии.
Точно так же, наконец, обстоит дело с кажущейся связью инфамии с querela inofficiosi. Говорят, будто братья и сестры, исключенные из завещания, могут претендовать на этот иск только в том случае, если наследник, которому отдали предпочтение, является инфамированным лицом. Однако в законе предписано совсем иное. Этот иск делается зависимым от обстоятельства, что в предпочтении назначенного наследника выражается нечто особо оскорбительное из-за его личных качеств. В качестве примеров таких личных качеств, оскорбляющих исключенного, называют инфамию, дурную репутацию (хотя в меньшей степени) и принадлежность к вольноотпущенникам (за исключением тех вольноотпущенников, которые имели особые заслуги перед умершим) . Таким образом, и в данном случае все тоже явно зависело от свободного усмотрения судьи, а правовое понятие инфамии со своими строго определенными границами не имело при этом решающего значения.
§ 83. Современная применимость учения об инфамии
Теперь следует сказать о том, что следует из сказанного об инфа-мии для современной применимости этого института права.
Итак, во-первых: какой образ приняла инфамия в Юстиниановом праве? От нее не осталось ничего, кроме ограниченной способности инфамированных требовать за других перед судом, и даже это ограничение лишь в том случае, если судья захочет прибегнуть к нему, но не как личное право противной стороны (§ 82). Ведь инфамия и без того уже давно утратила свое публичное значение, поскольку даже сама неспособность обесчещенных занимать почетные должности, хотя такие высказывания еще встречаются, полностью отличается по своему смыслу от древнего положения права и представляет собой лишь буквальное и кажущееся продолжение его существования (§ 80). Точно так же полностью исчезло ограничение на вступление в брак, в течение длительного времени связанное с инфамией (§ 82).
Но даже эти остатки древнего института права не смогли сохраниться при переходе римского права в Новую Европу, так как были связаны со своеобразным судоустройством у римлян, т.е. в действительности опять же были обусловлены государственно-правовыми отношениями.
Согласно новейшему судоустройству всякое судебное представительство других лиц основывается частично на прокуратуре, частично на адвокатуре, которые проявляются то соединенными в одних и тех же лицах, то раздельно. Далее, оба занятия то связаны (в зависимости от различий в правах отдельных государств) с зачислением на государственную службу, то не зависят от этого, стало быть, являются частным делом. В первом случае они относятся, как и все зачисления на службу, к публичному праву и поэтому полностью не зависят от положений римского права (согласно правильным воззрениям). Что же касается в особенности неспособности обесчещенных быть назначенными на должность судебного прокуратора, то в отношении этого справедливо все то, что только что было сказано в отношении неспособности занимать государственные должности. Во втором случае речь могла бы, пожалуй, идти о применении римского правила. Тогда бы оно означало (такой смысл некоторые действительно в него вкладывают), что инфамированный не имеет права составлять процессуальные письма для других, потому что это является тем, что ныне обычно подразумевается под частной адвокатурой или под нынешним правом требовать. Но даже такое ограниченное применение могло бы в лучшем случае отвечать букве, но не смыслу римского правила. Ибо тем, что, по мнению римлян, оскорбляло достоинство, являлось своевольное, не оправданное преследованием собственных интересов появление инфамированного перед претором. Составление процессуальных писем ни в коем случае не может считаться подрывом авторитета судьи, какими бы качествами ни обладал при этом составитель (который, возможно, даже останется неизвестным). Если же этим хотели сказать, что бесчестного составителя можно заподозрить в искажении права, то тогда дело переходило бы в совсем иную область, чуждую римскому правилу, в область надзора за судебными разбирательствами. А в этом случае, когда пришлось бы вмешиваться судье, следует принимать во внимание совершенно иное – отчасти нравственный, отчасти интеллектуальный аспект, к которому в особенности будет относиться определенная степень знания права. Инфамия с ее вполне позитивно определенными условиями не будет иметь при этом никакого значения, а вместо нее будет использоваться неопределенное понятие личной надежности.
Высказанные здесь основания, даже если их обычно не признают в таком виде и настолько определенно и, стало быть, четко не осознают, тем не менее оказали влияние на новых авторов. Только этим объясняются их невероятно неопределенные мнения о степени применимости, которую следовало бы предоставить римским основным положениям об инфамии .
Но даже в таком разнообразии мнений можно все же заметить некоторые общие взгляды, которые совпадают у большинства и самых рассудительных . К ним относится прежде всего чрезвычайное ограничение положений римского права, благодаря чему, следовательно, названные взгляды в своем конечном результате сильно приближаются к защищаемым здесь взглядам. Ибо больше не должны встречаться случаи инфамии, которые происходят без решения судьи (immediata). Далее, приговоры по гражданским правонарушениям или контрактам из так называемой mediata. Поэтому инфамия как институт права (так как infamia facti нас вообще не касается) оставалась бы только в виде результата назначенных уголовных наказаний, причем открытым останется вопрос о том, не следует ли исключить также и extraordinaria crimina (§ 77, сн. 4 на с. 98), но это ограничение, разумеется, никоим образом не было бы применимо к нашему нынешнему уголовному праву. В «Каролине» инфамия упоминается именно как наказание клятвопреступника, а также того, кто через свою жену или своего ребенка занимается сводничеством . Прочие имперские законы признают инфамию результатом оскорбления или угрожают ею как новым наказанием за определенные проступки .
Столь сильно ограниченная инфамия должна порождать в современном праве следующие последствия:
1) неспособность занимать почетные выборные должности, включая местное самоуправление;
2) то же самое касательно адвокатуры, прокуратуры и нотариата;
3) то же самое касательно участия в цехах (корпорациях) и в городских коллегиях;
4) наконец, все последствия, регулируемые в частном праве римским правом, главным образом в отношении querela inofficiosi.
По самым важным из названных здесь вопросов я уже высказывался отдельно, в особенности о том, что последствия, названные п. 4), в действительности больше не существуют. В имперских законах названо только одно из последствий – неспособность к участию в нотариальных действиях .
Понятно, что объем все еще существующих чисто практических контроверз весьма мал и что самые сомнительные случаи римской инфамии уже устранены в названном учении зарекомендовавших себя новых авторов . Но даже при таком сильном ограничении я по вышеизложенным причинам не могу согласиться с каким-либо применением римской инфамии. То, с чем можно согласиться, является следующим.
Начиная со Средних веков под влиянием германских взглядов в разных странах сформировались довольно схожие правила о чести и бесчестии, которые также отчасти обрели характер институтов права, главным образом в отношении возможности участия в корпорациях различного рода. Подобные нормы права устанавливались то посредством настоящих законов, то обычным правом, в особенности посредством уставов и предписаний самих подобных корпораций. На такое установление, в котором часто участвовали ученые юристы, нередко влияли (более или менее ошибочно понятые) положения римского права.
Такое косвенное влияние римского права на современное право инфамии невозможно не заметить, но оно базируется только на недоразумениях относительно вышеизложенной истинной природы этого института, а кроме того, оно никогда не имело большого значения. Ведь под эти недопонимания подпадают также и те имперские законы, в которых для отдельных случаев инфамия предполагается то имеющей силу, то ее предписывают заново (§ 83, сн. 1–4 на с. 128), а оттого даже они не могут быть использованы как довод для опровержения высказанных здесь оснований против общеправового применения инфамии.
Впрочем, в случаях, в которых инфамия еще встречается в нашем уголовном праве либо как явное наказание, либо как следствие определенных видов наказания, я не могу по изложенным здесь причинам согласиться с ее определенными правовыми последствиями, а также с тем, как обычно их утверждают в отдельных случаях. Но я далек от того, чтобы поэтому оспаривать ее реальность и действенность как важного средства наказания. Ибо если судья объявляет инфамию или если ее считают неизбежным следствием понесенного наказания, то уже само неминуемое влияние этого на общественное мнение является весьма реальной неприятностью, даже если наряду с этим невозможно доказать какие-либо отдельные юридические последствия.
§ 84. Ограничение правоспособности из-за вероисповедания
В римском праве со времени господства христианской религии постепенно сформировалось основное положение, согласно которому определенные различия в вероисповедании должны приводить к ограничению правоспособности. Сюда относятся следующие случаи.
I. Pagani
К приверженцам древнего вероисповедания, господство и давление которых были пагубны для христиан столь длительное время, теперь относились то с большей, то с меньшей терпимостью; к ним даже нередко применяли самые суровые уголовные законы. Именно суровость этих наказаний объясняет, пожалуй, то, что при этом речь не идет о прямом ограничении правоспособности, которое все же всегда предполагает состояние спокойной терпимости и становится ненужным вследствие мер по истреблению. В те времена от произвольного преследования частными лицами они брались под защиту особыми законами .
II. Judaei
В соответствии с правилом они должны были обладать одинаковым с христианами правом . Только брак между христианами и евреями был полностью запрещен и должен был наказываться по закону так же, как нарушение супружеской верности . Это положение было вполне позитивным и его ни в коем случае нельзя считать применением Connubium, в котором было отказано перегринам. Ибо отсутствие Connubium не являлось запретом и не влекло за собой никакого наказания; далее, отдельные евреи уже издавна обладали правом гражданства, а всеобщее гражданство, которое Каракалла дал всем подданным Империи, несомненно пошло на пользу уже тогда существовавшим евреям и их потомкам.
III. Haeretici
Тех из христиан, учение которых церковный собор объявлял ересью, преследовали разные, часто суровые наказания, которые распространялись то на отдельные лжеучения, важные в данный момент, как, например, на последователей манихеизма и донатизма, то на все ереси вообще. К этим наказаниям относились, в частности, и ограничения правоспособности. Чаще всего им отказывали в праве получения наследства и составления завещания, наряду с этим встречается также запрет на дарение и продажу и даже запрет на все контракты, иски и любые юридические действия .
IV. Apostatae
Были изданы особые законы, касающиеся отхода от верного церковного учения к одному из трех названных классов заблуждений. Эти законы касались то лишь одного из названных классов, то нескольких, то всех, так что название Apostata употреблялось в разных значениях в зависимости от повода и потребности в данный момент. Здесь, как и в случае с ересью, часто встречалось ограничение правоспособности, особенно запрет быть наследником и завещать .
Из всех этих положений в современном римском праве, а именно в общем праве Германии, сохранилось только одно: запрет на брак между евреями и христианами. Язычники, а также еретики в духе римских имперских законов, следовательно, вероотступники в этом отношении больше не существуют в наших государствах, так что в этом отношении отсутствовала бы даже сама возможность применения этих положений. Подобную невозможность нельзя утверждать, правда, в отношении отхода к иудаизму, и все же вряд ли кто осмелится защищать применение римских законов к этому случаю с точки зрения современного римского права.
С началом Реформации Европу разделили надвое другие противоречия, и здесь произошли ужесточения и исключения, подобные названным римским, в зависимости от того, какая из сторон одерживала победу. Только в Германии уже в давние времена установилось определенное равновесие, которое выразилось в твердых узаконенных нормах. С тех пор между сторонниками трех великих религий не было никакого различия согласно общему праву, тем больше было это различие согласно партикулярному праву отдельных государств, но и оно обосновывалось гипотетическими положениями Вестфальского мира.
По-другому обстоит дело согласно Союзному акту от 1815 г. В нем для приверженцев христианского вероисповедания во всех государствах, относящихся к Германскому союзу, устанавливается полное равенство в гражданских и политических правах, а именно безусловно, не оставляя места для какого-либо отличия в праве отдельных государст . Там же касательно евреев оговаривается право на издание в будущем положений относительно пользования ими гражданскими правами.
§ 85. Юридические лица. Понятие
Digest. III, 4, Quod cujuscunque universitatis nomine vel contra eam agatur.
Digest. XLVII, 22, De collegiis et corporibus.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Авторы
Об исторической стороне учения:
Wassenaer, Ad tit. D. de coll. et corp., L. B., 1710 (Fellenberg, jurispr. ant. I, p. 397–443);
Dirksen, Zustand der juristischen Personen nach R.R. (Abhandlungen, Bd. 2, Berlin, 1820, S. 1–143).
О практической стороне:
Zachariae, Liber quaestionum Viteb., 1805, 8, Qu. 10 de jure universitatis;
Thibaut, Civilistische Abhandlungen, Heidelberg, 1814, N. 18, Uber die rechtlichen Grundsatze der Vertheilung der Gemeindesachen; cр.: idem, Pandektenrecht, § 129–134, 8. Aufl.;
J.L. Gaudliz s. Haubold, De finibus inter jus singulorum et universitatis regundis, Lips., 1804, in: Haubold, opusc., Vol. 2, Lips., 1829, p. 546–620, p. LXIII–LXXIX ;
Lotz, Civilistische Abbhandlungen, Coburg und Leipzig, 1820, N. 4, S. 109–134;
Kori, Von Gemeinheits-Beschltissen, und von Pseudo-Gemeinheits-Sachen, in: Langenn und Kori Erorterungen praktischer Rechtsfragen, Bd. 2, Dresden und Leipzig, 1830, N. 1, 2, S. 1–39.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Выше правоспособность была представлена как совпадающая с понятием отдельного человека (§ 60). Теперь мы рассмотрим ее как распространенную на искусственные, предположенные благодаря фикции субъекты. Подобный субъект мы называем «юридическим лицом», т.е. лицом, которое допускается только в юридических целях. И наряду с отдельным человеком мы усматриваем носителя правоотношений также и в нем.
Но для придания этому понятию надлежащей определенности необходимо сузить область правоотношений, к которой будет относиться эта способность: отсутствие подобного ограничения способствовало большой путанице в трактовке этого предмета.
Во-первых, так как здесь мы находимся только в области частного права, то только отношения частного права будут являться тем, к чему сможет относиться искусственная способность юридического лица. Ведь и в государственном праве чаще всего встречается то, что какую-либо ветвь государственной власти осуществляют только несколько человек сообща, стало быть, коллективная единица; но если бы поэтому попытались назвать юридическим лицом, например, каждую судебную коллегию, то вследствие этого понятие стало бы еще менее ясным, поскольку именно сущность юридического лица (имущественная способность) отсутствует у многих из названных коллегий, хотя отдельные из них наряду с судейством могли бы обрести совершенно отличный от этого характер юридического лица. Равным образом всецело иносказательно высказывание, когда некоторые называют юридическим лицом весь ряд регентов в родовой монархии . Само собой понятно, что римлянам, жившим столь долгое время под властью республиканских форм, были известны и понятны такие отношения публичного права. В таком духе они говорят о коллегии консулов или народных трибунов . Также они говорят, что синхронных дуумвиров одного города следует считать «единицей», как если бы только один человек занимал этот пост . Кроме того, если в судебном разбирательстве назначалось несколько judices, а затем некоторых из них или даже всех вынуждены были заменить другими лицами, тем не менее это оставался тот же суд . Но все эти высказывания и положения права действительны у них только для государственного права или процесса, и они далеки от того, чтобы как-то связывать их с частноправовым учением о юридических лицах; новые авторы не смогли уберечь себя от такого смешения разнородного. Классы, центурии и трибы были также важными политическими единицами, но юридическими лицами, т.е. владельцами общего имущества, они, кажется, никогда не считались .
Вторым, не менее значимым ограничением понятия юридического лица является ограничение имущественными отношениями, благодаря чему, таким образом, исключается семья. Ибо все семейные отношения в своем изначальном понятии относятся к естественному человеку, а юридический подход к ним является чем-то производным и подчиненным (§ 53, 54), поэтому применение их к субъектам, которые не являются людьми, невозможно. Имущество же по своей сущности является расширением власти (§ 53), стало быть, гарантией и расширением свободной деятельности. А это отношение можно столь же хорошо применить к юридическому лицу, как и к отдельному человеку; имущество может содействовать как целям юридического лица (на чем базируется вся потребность в его предположении), так и целям отдельного человека. Что же касается искусственных расширений семьи, то они бывают двух видов (§ 55, 57): одни связаны с чисто человеческими состояниями, которые должны формироваться и защищаться ими, и они не могут быть применены к юридическим лицам; другие основаны на имущественных отношениях и поэтому как таковые применимы к юридическим лицам.
Из этого следует, что у юридических лиц могут встречаться следующие правоотношения: собственность и jura in re, обязательства, приобретение путем наследования; кроме того, власть над рабами и патронат, в новейшем праве также и колонат. Зато к ним неприменимы: брак, отцовская власть, родство; далее, manus, mancipii causa и опека. А теперь мы можем дать понятию «юридическое лицо» такое более точное определение: им является искусственно предположенный субъект, способный к имущественным правам. Итак, поскольку здесь сущность юридических лиц будет выражаться исключительно в виде частноправового свойства – способности к имущественным правам, то это ни в коем случае не должно означать, что у реально существующих юридических лиц можно обнаружить только это свойство или что только оно имеет важность. Напротив, это лицо всегда предполагает какую-либо иную, от этой способности отличную самостоятельную цель, достижению которой должна содействовать именно способность к имущественным правам и которая сама по себе часто является гораздо важнее нее . Однако для системы частного права они являются исключительно субъектами, способными к имущественным правам, а любая иная сторона их сущности выходит за рамки частного права.
Я употребляю название «юридическое лицо» (которому тогда, стало быть, противостоит «физическое лицо», т.е. отдельный человек) только для того, чтобы выразить, что оно существует как лицо только благодаря этой юридической цели. Раньше обычно употребляли название «моральное лицо», которое я отвергаю по двум причинам: во-первых, потому что оно вообще не затрагивает сущность понятия, которое не связано с нравственными отношениями; во-вторых, потому что такое название больше годится для того, чтобы указать на контраст с аморальными лицами среди отдельно взятых людей, так что посредством такого названия мысль уводится в совершенно чуждую область. У самих римлян не было общего названия для всех случаев подобного рода. Если они хотят выразить такой характер подобных субъектов, то говорят только, что они представляют лица , что должно означать, что они являются «фиктивными лицами».
§ 86. Юридические лица. Виды
Если мы рассмотрим юридические лица в том виде, в каком они действительно встречаются в нашем состоянии права, то вынуждены будем признать в них следующие противоположности, отличие которых сказывается и на их юридическом характере.
1. Некоторым из них мы можем приписать естественное или даже необходимое существование, другим – искусственное или произвольное. Естественное существование присуще общинам – городам и селам, которые обычно гораздо старше самого государства (а именно в его современном единстве и ограничении) и которые представляют собой главные элементы государства. Их юридическое существование почти никогда не вызывает сомнений; правда, и среди них встречается произвольное основание, но только в виде исключения и только как подражание изначальным общинам. Подобными произвольно основанными были римские колонии (в противоположность муниципиям), количество и значение которых невозможно сравнить ни с одним из аналогичных случаев в наших новых государствах. Единство общин является географическим единством, так как основано на местном отношении проживания и земельной собственности.
Искусственными или произвольными юридическими лицами являются все учреждения и общества, которым в особенности приданы такие качества. В них очевидно, что своим существованием они обязаны исключительно произвольному решению одного или нескольких лиц.
Впрочем, эта противоположность не основывается на резком разграничении, напротив, существуют также и такие юридические лица, которые занимают в известной степени среднее положение между этими двумя видами. К ним относятся цеха ремесленников и прочие гильдии, которые иногда присоединяются к общинам и выступают как их отдельные элементы.
2. Некоторым юридическим лицам присуще явное проявление в виде числа отдельных членов, которые, взятые как одно целое, образуют юридическое лицо; другие, напротив, обладают не подобным явным субстратом, а скорее идеальным существованием, которое основано на общей цели, достижимой благодаря ему.
Мы называем первые заимствованным из латинского языка словом «корпорации», которое поэтому является слишком узким для обозначения юридических лиц вообще. Сюда относятся прежде всего все общины, кроме того, все гильдии, а также те общества, которые наделены правами юридических лиц. Сущность же всех корпораций заключается в том, что субъектом прав является идеальное целое, а не отдельно взятые члены (и даже не все члены, вместе взятые); единственным, но особенно важным следствием этого является то обстоятельство, что замена одного и даже всех индивидуальных членов корпорации не влияет на ее сущность и единство .
Вторым обычно дают общее название «учреждения». Их самые главные цели заключаются в отправлении религиозных обрядов (куда относятся чрезвычайно разнообразные церковные институты), духовном образовании, благотворительности .
Но и здесь нередко встречаются переходы, которые исключают резкое разграничение обоих классов; ведь даже институты одного вида относились в разные времена то к одному, то к другому классу. Так, например, соборный капитул и богадельня каноников были церковными институтами, но вместе с тем и настоящими корпорациями. Высшие учебные заведения при своем возникновении были настоящими корпорациями, а именно (согласно различию в странах) то корпорациями учителей, то странствующих студентов ; в новые времена они все больше становились учебными заведениями государства; теперь они больше не кажутся корпорациями, хотя все еще представляют собой юридические лица, т.е. субъекты, способные к имущественным правам.
3. В корпорациях, в свою очередь, встречается различие, что некоторые из них обладают искусственно разработанным уставом, как городские общины и университеты (если они были корпорациями или еще являются ими), а другие обладают лишь необходимой организацией для ограниченных целей, как сельские общины и (по крайней мере в большинстве случаев) цеха ремесленников. Новые авторы выражают эту противоположность с помощью искусственных терминов «universitas ordinata» и «inordinata».
Совершенно обособленно и за рамками этих противоположностей располагается самое большое и самое важное из всех юридических лиц – «фиск», т.е. само государство, понимаемое как субъект частноправовых отношений. Если попытаться представить и его как корпорацию, как корпорацию всех сотоварищей государства, то такое неестественное воззрение легко привело бы к ошибочному уравниванию неоднородных правоотношений.
§ 87. Юридические лица. История
У римлян уже в древнейшие времена встречаются постоянные товарищества разного вида, в особенности религиозные и ремесленные; кроме того, также товарищества подчиненных мелких чиновников, например ликторов, союзы которых позднее получили большое распространение среди канцелярского персонала. Тем не менее в их существовании не выражалась настоятельная потребность в формировании понятия юридического лица, так как для них значение имели только совместная деятельность и, пожалуй, политическое положение, а имущественная правоспособность все больше отступала на задний план; так, например, богослужение требовало немалых затрат, но государство покрывало их, делая, стало быть, менее необходимым само корпоративное имущество коллегии жрецов или храмов (сн. 2 на с. 141). Далее, благое намерение тех, кто хотел способствовать богослужению посредством пожертвований, осуществлялось обычно весьма просто путем освящения предназначенных для этого вещей, благодаря чему они вообще исключались из собственности, т.е. не становились собственностью храма или жрецов.
При расширении государства зависимые общины (муниципии и колонии) стали первыми, где понятие юридического лица нашло значительное применение и стало определенным образом формироваться, потому что они, с одной стороны, подобно физическим лицам, испытывали потребность в имуществе и обладали возможностью его приобретения, с другой стороны, обладали такой зависимостью, благодаря которой их можно было привлечь к суду. В этом последнем отношении они отличались от Римского государства, над которым не было судьи и к имущественным отношениям которого подходили скорее с административной позиции; поэтому рассмотрение Римской Республики и ее имущества не послужило первым толчком к признанию юридического лица и к формированию его права, хотя для безопасности государства использовались те же правовые формы, что и для безопасности частного лица, чему примером между прочим может служить jus praediatorum.
Но как только из-за зависимых городов было установлено понятие юридического лица, оно стало постепенно применяться даже в тех случаях, для которых в отдельности его нелегко было бы придумать изначально. Теперь его стали применять к вышеназванным древнейшим товариществам жрецов и ремесленников, кроме того, к государству, которое путем искусственной рефлексии выделили из самого себя и подходили к нему как к лицу под названием «фиск», подчинив его тем самым судье; наконец, к вовсе идеальным субъектам, таким как боги и храмы.
Как только христианство добилось главенства, это последнее применение получило самое большое распространение и разнообразие. Сформировавшийся таким путем институт права обрел в германских государствах не только продолжение существования, но и дальнейшее развитие, так как здесь (при более свободном государственном объединении) он встретил решительную склонность наций к произвольным объединениям всякого рода. В новые времена из-за перевеса центральной государственной власти корпорации снова оттеснили на задний план, как это было замечено уже выше (§ 86) на примере университетов, однако это не изменило суть юридических лиц.
Теперь после этого предварительного обзора необходимо представить все самые важные случаи юридических лиц, встречающиеся в римском праве.
I. Общины
Вся Италия (с тех пор как она попала под господство Рима) была разделена на большое число городов с прилегающими территориями, так что города в течение длительного времени были единственными самостоятельными общинами. Все они вместе с тем воспринимались как настоящие государства, только зависимые от Рима, ведь многие из них (муниципии) были до этого независимыми и попали в такую зависимость лишь позже. Указанное восприятие городов в целом чуждо нашему сегодняшнему праву и встречается лишь в виде редких исключений. Из источников права по этому поводу следует упомянуть следующие выражения.
Civitas .
Municipes . Это является самым обычным выражением, которое употребляют чаще municipium, между прочим и потому, что оно охватывает в равной мере граждан муниципий и колоний. Это выражение стало настолько регулярным, что обозначало даже город, когда тот должен упоминаться в противоположность отдельным гражданам .
Respublica . Во времена свободного устройства это выражение, употребленное без дополнения, обозначает Римское государство, зато у древних юристов регулярно обозначает зависимую городскую общину.
Respublica civitatis или municipii .
Commune, Communitas .
Кроме самих городов как главных общин в качестве юридических лиц встречаются также и их отдельные составные части. К ним относятся следующие случаи.
Curiae, или Decuriones. Обычно decuriones обозначают либо отдельных лиц в противоположность городу , либо сам город (ведь они управляют им и представляют его) . Иногда они встречаются также в качестве отдельных корпораций, обладающих собственным имуществом, в самом городе .
Vici. Села с политической точки зрения вообще не обладают самостоятельностью, так как они всегда относятся к территории города . Тем не менее они сами по себе тоже являются юридическими лицами и могут приобретать имущество и вести процессы .
Fora, Conciliabula, Castella. Это были населенные пункты, которые по размеру и значимости стояли посередине между городами и селами; они тоже относились к территории города и обладали, несомненно, также и правами корпорации .
В более поздние времена даже целые провинции считались юридическими лицами, порой большими общинами .
Общины у землемеров, а именно колонии, называются publicae personae; это выражение очень хорошо выражает их политическую сущность как основу частноправовой индивидуальности .
§ 88. Юридические лица. История
(продолжение)
II. Произвольные объединения
A. Религиозные союзы. К ним относятся коллегии жрецов (называемые также «храмовые коллегии») и весталок. Обе могли приобретать
собственность и быть упомянутыми в последнем волеизъявлении .
B. Союзы служащих. Подчиненные мелкие чиновники, которые были необходимы властям для обеспечения различных сделок, уже довольно рано выступают как корпорации (§ 87). В особенности постоянно
возрастало число членов и значимость союза писарей, члены которого
использовались во всех ветвях государственной службы, а наряду с этим
занимались делами частных лиц, подобно нашим нотариусам . Они
встречаются под разными названиями, производными от их особых
занятий, такими как «librarii», «fiscales», «censuales»; раньше у них всех
было общее название «scribae». Они были распределены по особым под-
разделениям, которые назывались «decuriae», и совершенно случайно
случилось так, что это само по себе родовое обозначение стало для них
обычным индивидуальным названием. Следовательно, decuriae без дополнения обозначает уже в Республике, а затем при императорах всегда гильдию писарей, отдельные члены ее называются «decuriati», а позже «decuriales». Было естественно, что союзы писарей в Риме (а позже и в Константинополе) выделялись особо и пользовались привилегиями .
C. Ремесленные объединения . К ним относятся прежде всего древнейшие цехи ремесленников, которые сохранялись во все времена и отчасти пользовались даже особыми привилегиями (например, кузнецы) .
Далее, новые, как цех пекарей в Риме, мелкие судовладельцы в Риме
и в провинциях . Их занятие было схожим (и на этом основывались их
союзы), но не коллективным; каждый отдельно работал, как и у нас,
на свой страх и риск.
В форме юридических лиц встречаются также и коллективные ремесленные предприятия. Общим названием таких объединений является «societas» и большинство из них имели контрактную природу, порождали обязательства и подлежали роспуску вследствие расторжения договора, а также смерти каждого отдельного члена. Однако некоторые из них получили право корпораций, не утратив при этом общее название «societas» . К ним относились общества по разработке рудников, солеварни и откупщики .
D. Общества: Sodalitates, Sodalitia, Collegia sodalitia . Старший Катон (у Цицерона) повествует об их возникновении в то время, когда он был
в зрелом возрасте, и с большим удовольствием описывает их как встречи для проведения коллективных пиров, умеренных, но с радостным общением и одновременно с коллективным богослужением согласно традиции давнего времени . Стало быть, это было тем, что мы называем клубами, и если позже мы обнаруживаем упоминания этих объединений как менее безобидных, даже политически опасных, то отсюда вовсе не следует, что под этим выражением следовало понимать институты разного вида, а лишь то, что их свойства определялись общим характером каждой эпохи. Прежние простые клубы друзей становились в неспокойные времена (как это случилось и в наше время) средоточием политической деятельности; несомненно, новые создавались исключительно ради этой цели. Это объясняет одновременно и сообщения об их частых запретах. В отдельных случаях больших волнений клубы и коллегии писарей занимали публичные площади, Сенат приказывал им разойтись и обращался с заявлением к народу, чтобы придать дополнительную силу этому приказу путем угрозы publicum judicium . Затем collegia были упразднены в целом . Вот поэтому в наших источниках права появляется непременное правило, что без разрешения власти не может быть учреждено ни одно объединение, а такое разрешение выдается нелегко и нечасто; запрещенное участие в них становится уголовно наказуемым, а именно extraordinarium crimen . Все это нередко понимали как общее упразднение всех корпораций, однако никто не помышлял о том, чтобы запретить, например, древние цеха ремесленников или даже коллегии жрецов. Подразумевались фактические, политически опасные клубы и сочли, вероятно, излишним давать более точное название запрещенному предмету, так как и без того каждый понимал, о чем идет речь . Но эти правила в наших источниках права имели двоякий смысл, что не очень четко выражено словами: во-первых, вообще любое объединение не станет юридическим лицом без официального разрешения, и это важное положение, существующее и в современном праве, вовсе не зависит от безобидного или сомнительного характера объединения; во-вторых, неразрешенные объединения запрещены и наказуемы, и это относится только к тем объединениям, которые действительно опасны или могут быть опасными ввиду их неопределенности (причем в этом случае вопрос юридического лица является второстепенным), и не касается чисто ремесленных предприятий.
Характером, аналогичным характеру указанных клубов эпохи Республики, обладали, как создается впечатление, гораздо более новые Collegia tenuiorum, о которых сообщают следующее. Подобные объединения простонародья были разрешены, однако только при условии проведения ежемесячного собрания, для чего назначались ежемесячные взносы. Никто не должен был быть одновременно членом нескольких таких объединений. Даже рабы могли быть их участниками, однако только с разрешения своих господ .
Для всех этих произвольно созданных корпораций справедливо одно общее замечание: они считаются копиями городских общин и подобно им обладают имуществом и представителями, что и является сущностью юридических лиц . В них заметны уже отмеченные выше (§ 86) различия: некоторые, подобно общинам, основывались на постоянных потребностях, как, например, коллегии жрецов, декурии, цеха ремесленников; другие – на временных потребностях и скорее на произвольных решениях, как, например, societates и sodalitates.
О названиях следует заметить следующее. Некоторые специальные наименования («decuriae», «societates», «sodalitates») уже были названы. Но два названия («collegium» и «corpus») являются общими для них всех и как таковые употребляются попеременно, как это было показано выше на примере collegia templorum и collegia sodalitia (сн. 3 на с. 141 и 7 на с. 142). Если иногда кажется, будто эти выражения отличны, то это следует лишь из того, что отдельные корпорации пользовались не обоими названиями попеременно, а исключительно одним из них; их выбор был совершенно случайным. Стало быть, если, например, сказано: «neque collegium neque corpus habere conceditur» (сн. 6 на с. 142), – то это равносильно: «произвольное создание объединений запрещено, как бы они ни назывались – collegium или corpus» . Таким образом, каждое из этих выражений обозначает произвольную корпорацию, следовательно, противоположность городским общинам .
Отдельные члены называются (во взаимосвязи друг с другом) collegae , а также sodales, и это название, стало быть, имело более общее значение и появилось раньше, чем sodalitas ; в абсолютном значении их называют collegiati и corporati . Членов некоторых вышеупомянутых видов корпораций называют Decuriati, Decuriales (сн. 1 на с. 142), Socii (сн. 6 на с. 142).
Общим названием для всех корпораций, городов и пр. является Universitas , а в противоположность им физическое лицо, или отдельный человек, называется singularis persona .
III. Учреждения, или невидимые юридические лица (§ 86). С тех пор как христианская религия стала господствующей, они стали встречаться в самом широком распространении и разнообразии и пользовались большой благосклонностью. В источниках права у них нет общего названия, и лишь новые авторы придумали для них выражение «pia corpora» . Их истинную сущность можно будет яснее понять путем противопоставления, но для этого сначала полезно будет рассмотреть положение дел в Риме в дописьменный период.
В давние времена подобные юридические лица встречаются крайне редко и из них лишь те, что касаются исключительно религиозных институтов. Некоторые определенные боги в виде исключения обрели привилегию, согласно которой их могли назначать наследниками . Несомненно, к этому следует отнести те случаи, в которых упоминаются действительные фидеикомиссы, сделанные в пользу храма , или принадлежащие храму рабы и вольноотпущенники; правда, это последнее, возможно, следовало бы считать общим правом всех храмов, не зависящим от указанных привилегий в отношении завещаний .
Как же объяснить это временное отличие в восприятии и трактовке подобных юридических лиц? Несомненно, римляне не были равнодушны к своему культу в дописьменный период, но это был государственный культ, и государственная казна покрывала огромные расходы на него как в Риме, так и в каждом городе Империи. Дополнительно это могло обеспечиваться благодаря предоставлению определенных благ со стороны государства или городов, доходы от которых неизменно направлялись на подобные благие цели, в то время как право собственности на них все же принадлежало государству или городу (§ 87, сн. 2 на с. 141). С христианством силу обрело другое воззрение, что объясняется его единством и самостоятельностью, в особенности гораздо большим влиянием, которое оно оказывало на умы. Что же касается благотворительных учреждений, то в эпоху Республики им в большей мере был присущ политический, нежели человеческий, характер; отсюда невиданные затраты, которые обеспечивали содержание и развлечение небольших классов жителей отчасти за счет государственной казны, отчасти за счет отдельных властей. И если позже некоторые императоры занимались благотворительностью, например Траян со своим замечательным учреждением для бедных детей в Италии, то основой этого был единичный, преходящий личный произвол. Возвысить любовь к людям как таковую до важного предмета своей деятельности и воплотить ее в постоянных независимых учреждениях было уготовано христианству.
Итак, теперь церковные институты (под властью христианских правителей) выступают как юридические лица, а что же является в них тем местом, куда нам следует поместить личность или что нам следует понимать под субъектом полагающихся им имущественных прав? Прежде всего здесь очевиден следующий контраст с прежним временем. Древних богов представляли себе отдельными лицами, подобными отдельным и реально живущим людям; было совершенно естественно, что каждый из них мог иметь собственное имущество, и это было только продолжением той же мысли, когда даже почитаемый в отдельном храме бог, в свою очередь, представлял собой отдельное юридическое лицо и даже приобретал собственные привилегии . Христианская церковь, напротив, основывается на вере в одного Бога, и благодаря всеобщей вере в этого одного Бога и определенные его проявления она связана в единую церковь. Таким образом, напрашивалось само собой, чтобы перенести это единство и на имущественные отношения, и такое восприятие встречается в совершенно разных эпохах и в учениях отдельных авторов, и в чувствах и высказываниях отдельных создателей учреждений. Таким образом, стало совершенно обыденным делом, что собственником церковного имущества стали называть то Иисуса Христа, то всеобщую христианскую церковь или даже ее явного главу – Папу. Однако при более внимательном рассмотрении пришли к убеждению, что в этой самой по себе неизбежно ограниченной области права такое восприятие вовсе не пригодно и что вместо этого следует предположить отдельные юридические лица (также и в отношении церковного имущества).
Уже в законе Юстиниана в этом духе есть следующие положения . Если завещатель назначает наследником Иисуса Христа, то под этим следует понимать церковь в его местожительстве. Если он назначает наследником архангела или святого мученика, то под назначенным наследником подразумевается посвященная архангелу или мученику церковь в его местожительстве или (если таковой там нет) в столице провинции. Если согласно этим правилам останется неясным, какая же из церквей имелась в виду, то предпочтение следует отдать той, которая пользовалась особой благосклонностью завещателя при жизни, а если даже это обстоятельство не поможет принять решение, то самая бедная из указанных церквей. Таким образом, субъектом права наследования является отдельная церковная община, т.е. корпорация христиан, относящихся к этой церкви.
Этот же принцип встречается у авторов совершенно разных столетий – как до Реформации , так и после нее, как у католиков , так и у протестантов . Все они в равной мере признают отдельную церковную общину владельцем церковного имущества, следовательно, в церковных приходах совокупность прихожан . Тем самым они хотят отвергнуть мнение тех, кто либо все церковное имущество вообще приписывает универсальной церкви как общее имущество, либо приписывает церковное имущество, находящееся в каждом епископальном округе, этой приходской церкви как общее имущество. В качестве решающего довода против такого мнения они указывают на то, что между имуществами двух приходов могут возникать правоотношения всех видов, а именно приобретение и утрата за давностью, а также создание земельных сервитутов, что возможно только при условии существования двух полностью разделенных имущественных масс. Отсюда явствует, что сформулированное положение права об истинном владельце церковного имущества никоим образом не относится к учениям, отличающим католиков от протестантов: и те и другие единодушны в индивидуализации церковного имущества, а различие затрагивает лишь понятие и устройство как отдельных церквей, так и всей церкви в целом .
Аналогичным образом дело обстоит с так называемыми благотворительными учреждениями, т.е. с учреждениями чистой благотворительности, куда относятся дома для бедных, больных, паломников, стариков, детей вообще и сирот особенно (сн. 3 на с. 146). Как только у них появляется основание принять характер юридического лица, каждое отдельное учреждение этого вида следует считать подобным лицом, что и в самом деле делают христианские правители. Таким образом, каждый госпиталь и т.д. является владельцем отдельного имущества, так же как отдельный человек или корпорация, и неправильно, когда некоторые новые авторы приписывают имущество этих учреждений государству, или городской общине, или церкви. Самой распространенной причиной такого недоразумения является следующее. Когда отдельный человек подает милостыню или государство со своими казной и хранилищами приходит на помощь при большом росте цен, то это также является деянием в указанных целях, но единичность и непостоянство деяния полностью исключают мысль о юридическом лице. Когда государство или город принимает постоянные меры подобного вида, то они обладают, возможно, административным, а не юридическим характером; в этих случаях речь всегда идет только об имуществе государства или города, часть которого произвольно используется на эти цели, что может быть столь же произвольно отменено. Далее, в основу подобных целей может быть положена даже юридическая сделка, но при этом не возникнет юридическое лицо; например, если завещатель возлагает на своего наследника обязанность в течение всего времени, пока он жив, раздавать определенную сумму в качестве милостыни в определенные дни года, то это распоряжение, подобное любому другому предписанию, подлежит защите (§ 128, 129); юридическое лицо при этом не возникает, речь идет скорее лишь об имуществе наследника и о возложенной на наследника обязанности. И наконец, в основу подобных целей может быть положено создание юридического лица, благодаря чему обычно достигается более высокая безопасность; ниже (§ 89) будет сказано подробнее о том, от чего такое создание зависит. Обычно название «учреждение» употребляют в отношении совершенно разных случаев описанных здесь видов, а неопределенность самого названия явно способствовала путанице в понятиях. Сам я использовал здесь выражение «учреждение», однако только ради указания на класс юридических лиц, т.е. прямо предполагая, что учреждение стало наряду с этим и юридическим лицом.
Конституции христианских правителей проявляют величайшую осмотрительность в защите названных благотворительных целей, в какой бы форме они ни выступали, и в освобождении их от препятствий, которые могут встретиться на их пути, что происходит путем признания их юридическими лицами, если для этого возникает повод. Как это происходит в иных случаях, показывают следующие решающие примеры. Если завещатель назначал вообще наследниками или легатариями неимущих, то распоряжение было недействительно из-за древнего правила римского права, согласно которому ни одной incerta persona не может быть ничего завещано; распоряжение Валентиниана III отменило правило в этом особом применении . Юстиниан толковал подобное завещание так, что наследство должно достаться приюту для бедных, который в особенности подразумевал завещатель; при неясности – приюту для бедных его местожительства; из нескольких приютов для бедных – беднейшему из них; если приюта нет – церкви его местожительства с возложением обязанности употребить все в пользу бедных; равным образом наследником должна была стать церковь местожительства (если пленные назначались наследниками) с обязанностью использования всего имущества на выкуп пленных .
Таким образом, здесь благотворительные намерения поддерживаются благодаря тому, что право наследования переносится на уже существующие юридические лица. Юстиниан помимо этого предписал, чтобы все благотворительные распоряжения усопших находились под особым надзором епископов и архиепископов, на которых, следовательно, в целом переносилась забота об исполнении . Это было следствием того, что забота о бедных была признана существенной и важной частью деятельности церкви. Такие же принципы встречаются в положениях канонического права. Отсюда сформировалось воззрение, что имущество благотворительных учреждений подпадает под общее понятие церковного имущества (bona ecclesiastica). Это название имело двоякий смысл и означало, что оно находится под влиянием и надзором высших чинов церкви и что на него распространяются привилегии церковного имущества; тем самым, однако, никоим образом не отрицалась самостоятельность юридических лиц данного вида, и недоразумением Нового времени стало то, что этому выражению давали указанное толкование . Решающим доказательством ничтожности такого утверждения является то же доказательство, которое выше было приведено в пользу того, что отдельная церковь является самостоятельным лицом, в частности приходы, потому что и благотворительные учреждения способны находиться в самых разнообразных правоотношениях как между собой, так и с государством, городами, церквями, что возможно только при условии их юридической самостоятельности.
Если посмотреть на это, наконец, в современном праве, то увидим, что основное воззрение, согласно которому следует рассматривать благотворительные учреждения, вовсе не изменилось; они лишь стали разнообразнее и именно благодаря этому заняли другое положение относительно государства. В то время как в Юстиниановом праве они кажутся исключительно средством для облегчения нищеты в разных ее образах, начиная со Средних веков такие учреждения большей частью нацелены на удовлетворение духовных потребностей самого разного вида. Уже вследствие этого исключительное отношение учреждений к церкви, что мы видим в Юстиниановом праве, должно было сильно измениться. Даже попечение о бедных стало важным и сформировавшимся видом деятельности государства, так что даже часть нацеленных на это учреждений заняла иное положение по отношению к государству и церкви, отличное от того, какое мы встречаем в Юстиниановом законодательстве.
Из всего этого следует, что и в современном праве благотворительные учреждения представляют собой такие же отдельные юридические лица, как и корпорации, и что было бы ошибкой считать их корпорациями или же пытаться применить к ним виды организации, подобающие корпорациям.
IV. Фиск
Во времена Республики государство как владельца имущественных прав называли «aerarium», так как все названные права, поскольку они относились к живому обороту, в конце концов выливались в поступления или расходы государственной казны. Уже в начале правления императоров между Сенатом (как представителем прежней Республики) и императором произошло разделение провинций и одновременно важнейших поступлений и расходов государства. Имущество Сената сохранило прежнее название «aerarium», имущество императора стало называться «fiscus». Возникло оно следующим образом. Изначально «fiscus» назывался короб (плетеный сундучок), а так как римляне пользовались коробами для хранения и транспортировки больших денежных сумм, то это название перенесли на любую кассу, поэтому и казна императора стала называться «Caesaris fiscus». А так как об этом fiscus речь шла чаще, чем о любой другой кассе, то вскоре словом «fiscus» стали называть казну императора. А когда после непродолжительного времени вся власть сконцентрировалась у императора, то словом «fiscus» стали называть государственное имущество, опять же объединенное в руках императора, т.е. приобрело то же значение, которое изначально имело слово «aerarium» .
§ 89. Юридические лица. Возникновение и исчезновение
Не всем юридическим лицам необходимо позитивное правило, регламентирующее условия их законного возникновения. Большинство общин настолько стары, что старше самого государства (§ 86), а более поздние всегда создавались посредством политического акта (посредством coloniae deductio, согласно римскому праву), а не согласно частноправовому правилу. Да и относительно фиска едва ли кто спросит о способе его возникновения.
Для всех же остальных является правилом, что они не могут обрести характер юридического лица благодаря простому решению нескольких объединившихся членов или одного учредителя, что для этого необходимо разрешение высшей власти государства, которое может быть дано не только явно, но и безмолвно – путем сознательного попустительства и фактического признания. Это положение является общим, зато запрет и наказуемость попытки создания неразрешенных юридических лиц общим не является, а касается только их определенных видов, но не касается ремесленных товариществ и учреждений (§ 88, сн. 4 на с. 143). В особенности для collegia, т.е. произвольных корпораций (§ 88), справедливо правило, что необходимо наличие трех членов . Но это означает только то, что они могут возникнуть лишь при условии наличия такого числа, ибо каждая однажды основанная universitas может продолжить существование и при наличии одного члена .
Высказанное здесь утверждение, что ни одно юридическое лицо не может возникнуть без разрешения государства, было оспорено в Новое время с разных сторон. В отношении корпораций, правда, с ним согласились отчасти из-за некоторых фрагментов в римском праве, отчасти из-за возможной угрозы, которая могла бы возникнуть для государства вследствие произвольного создания корпораций.
Зато его оспаривали в отношении благотворительных учреждений по следующим причинам: во-первых, потому что уже римское право допускает произвольное создание подобных институтов посредством воли частного лица; во-вторых, потому что учреждения такого вида являются похвальными и вовсе безопасными (к тому же распространяют этот свободный произвол не только на приюты для бедных, но и на все учреждения, нацеленные на духовное развитие) . Римский закон ничего не может решить в этом случае – отчасти потому, что он не глоссирован , отчасти потому, что в нем говорится лишь о церковных учреждениях или учреждениях для бедных и предполагается надзор и разрешение со стороны церкви, отношение которой к учреждениям в современном праве стало совершенно иным (§ 88). Вторая причина в пользу названного свободного произвола частного лица будет устранена в следующем рассмотрении. Необходимость в разрешении государства на создание любого юридического лица обусловливается (независимо от политических соображений) коренной юридической причиной. Основанием для притязания отдельного человека на правоспособность является уже его телесное проявление; это более всеобъемлюще, чем у римлян, многочисленные рабы которых представляли собой такое важное исключение. Благодаря этому проявлению любой другой человек знает, что он должен уважать в нем его права, а каждый судья – что он должен защищать эти права. Если же естественная правоспособность отдельного человека посредством фикции переносится на идеальный субъект, то вышеназванное естественное подтверждение отсутствует полностью – его может заменить только воля высшей власти, создавая искусственные субъекты права; если же попытаться предоставить эту власть произволу частного лица, то неизбежно возникла бы полнейшая неопределенность относительно правового состояния, даже не принимая во внимание большие злоупотребления, которые были бы возможны из-за недобросовестных намерений. А к этой коренной юридической причине добавляются еще политические и экономические причины. С возможной опасностью корпораций соглашаются, но и учреждения в только что упомянутом распространении ни в коем случае не будут непременно полезными и безопасными. Если будет создано богатое учреждение для распространения антигосударственных, атеистических, безнравственных учений или книг, то должно ли государство допускать его? Даже создание приютов для бедных ни при каких обстоятельствах нельзя было бы предоставлять простому произволу. Если, например, в городе, в котором попечение о бедных хорошо организовано и получает достаточно дотаций, богатый завещатель из-за неверно понятой благотворительности создавал учреждение для бедных, что нарушало бы и умаляло полезные результаты государственного приюта для бедных, то по меньшей мере у государства не было бы оснований для придания этому учреждению большей стабильности путем наделения его правами юридического лица. К этому добавляется (даже в безопасных учреждениях) возможность чрезмерного увеличения имущества у юридического лица. Правда, подобное увеличение может произойти и в уже существующих и разрешенных учреждениях, однако контролировать это будет совершенно невозможно, если произволу частных лиц безусловно будет разрешено постоянно создавать новые.
Точно так же ликвидация однажды созданных юридических лиц не может осуществляться только вследствие произвольного решения нынешних его членов, от существования которых не зависит само юридическое лицо (§ 86), – для этого также необходимо разрешение высшей власти. Напротив, они могут ликвидироваться односторонним решением государства вопреки воле их членов, если становятся вредными для безопасности или благосостояния государства. Это может случиться с целым классом корпораций, деятельность которых принимает опасное направление, т.е. посредством законодательно установленного общего правила (§ 88), кроме того, также и посредством политического акта, т.е. в одном мимолетном случае, без постоянного правила . Учреждения, которым присущ характер государственных учреждений (§ 88), могут ликвидироваться в еще большей мере по свободному усмотрению, и не только потому, что существующее учреждение оказывается опасным или вредным, но еще и потому, что общая цель может быть полнее достигнута в виде нового учреждения.
Из высказанного выше правила, что любая корпорация может (сн. 2 на с. 153) продолжать существовать даже с единственным членом, некоторые делают совершенно ошибочный вывод, что смерть всех членов корпорации неизбежно должна ликвидировать ее; где в основу корпорации положена постоянная надобность с точки зрения общественного интереса (§ 88), там следует не согласиться с этим. Если, например, в городе в результате эпидемии поочередно умрут все члены какого-либо цеха ремесленников, то было бы большой ошибкой считать цех ликвидированным, а его имущество бесхозным или государственным.
Правда, высказанные здесь правила возникновения и исчезновения отдельных юридических лиц не являются вполне достаточными, но эта недостаточность обосновывается характером самого предмета. Все, что больше касается частного, зависит от устройства и форм правления в отдельных государствах и, таким образом, выходит за рамки чистого частного права.
§ 90. Юридические лица. Права
Права юридических лиц бывают двух видов. Некоторые касаются их сущности, так что они вообще являются юридическими лицами только благодаря тому, что способны иметь эти права. Другие (случайного и позитивного характера) заключаются в особых льготах (jura singularia), которые предоставляются некоторым юридическим лицам, а именно то самим юридическим лицам относительно принадлежащих им прав , то их отдельным членам . Простое сопоставление этих льгот здесь было бы малопоучительно, так как правильно понять их можно только в связи с правовыми институтами, к которым они относятся как отдельные исключения. Зато здесь мы можем представить закономерные права, и настоящее место является подходящим – даже единственно возможным – для этого.
Правильное понимание указанных закономерных прав заключается уже в самом понятии юридического лица (§ 85) как субъекта, способного к имущественным правам. Ибо имущественные права, не принимая во внимание особые семейные отношения и некоторые отдельные, менее важные случаи, не могут возникнуть сами по себе, а могут быть приобретены только посредством действий . Однако действия предполагают мыслящее и желающее существо – отдельного человека, кем юридические лица как раз не являются, будучи простыми фикциями. И вот здесь обнаруживается внутреннее противоречие субъекта, способного к имущественным правам, который все же не может выполнить условия для их приобретения. Подобное противоречие (хотя и в меньшей степени) встречается также у многих физических лиц, особенно у несовершеннолетних и сумасшедших, потому что и они обладают самой широкой правоспособностью наряду с полной недееспособностью. Итак, повсюду, где встречается это противоречие, его необходимо разрешать посредством «представительства» как искусственного института. У недееспособных физических лиц это осуществляется посредством опеки, у юридических лиц – посредством их «устава».
И если здесь физическая недееспособность юридических лиц утверждалась в качестве основания для необходимого искусственного суррогата, то это следует понимать буквально. Некоторые представляли себе дело таким образом, будто коллективное действие всех отдельных членов корпорации в самом деле представляет собой действие самой корпорации, а суррогат нужен лишь из-за большой трудности объединения всех членов для общего волеизъявления и действия. В действительности же дело обстоит не так, напротив, полнота членов вовсе отличается от самой корпорации (§ 86), и даже когда все отдельные ее члены без исключения действуют сообща, то это не следует понимать так, будто действовало идеальное существо, которое мы называем юридическим лицом (ср. § 91, сн. 3 на с. 161, § 93, сн. 2 на с. 167 и 4 на с. 168). Корпорацию следует сравнивать с несовершеннолетним: опеку над ней в universitas ordinata (§ 86) осуществляют искусственно учрежденные власти, в inordinata – нынешние члены. Таким образом, эти последние не идентичны самой корпорации, так же как опекун своему опекаемому.
Таким образом, последующее ниже исследование должно пойти по такому пути. Сначала следует поговорить о самих правах, затем об уставе юридических лиц. А в отношении этого последнего уже здесь необходимо установить истинную точку зрения. Устав, поскольку он касается юридического лица как такового, т.е. как владельца частных прав (ибо у него часто бывают и совершенно иные – отчасти более важные – цели), существует исключительно для того, чтобы сделать с помощью суррогата возможными действия, необходимые для гражданского оборота, т.е. такие действия, которые приводят к приобретению, получению, пользованию или частичному изменению имущества.
Поскольку далее будут представлены отдельные имущественные права, доступные юридическим лицам, осталось указать только на один важный общий принцип, который, правда, следует уже из понятия юридического лица, но тем не менее может быть непонятым. Все эти имущественные права относятся к юридическому лицу как к целому только целиком и полностью, следовательно (если речь идет о корпорациях), никоим образом не частично к отдельным его членам. Этот принцип сможет полностью проявиться только при его применении к отдельным видам правоотношений.
§ 91. Юридические лица. Права
(продолжение)
I. Собственность
Юридические лица могут обладать правом собственности на вещи любого вида . Даже в соответствии со строгим древним правом они могли приобретать его посредством торжественных действий, например путем манципации, при условии что при этом их представлял раб, находящийся в их собственности . Это право собственности относится неделимо к юридическому лицу как к целому (как и каждое из его прав), а отдельные его члены в нем не участвуют . Это проявлялось у римлян, кроме прочего, в следующем примечательном применении. В уголовном расследовании (согласно общему правилу) рабы обвиняемого не могли допрашиваться как свидетели против него (что в отношении рабов всегда происходило под пытками). Итак, если гражданин городской общины находился под уголовным следствием, то в качестве свидетелей против него могли использоваться принадлежащие городу рабы, так как у него не было ни малейшей доли в праве собственности на них .
Если собственность касалась рабов, то они, как и все прочие рабы, могли быть отпущены на свободу, а юридическое лицо приобретало благодаря этому полное право патроната, а именно и патронатное право наследования. Эти положения не вызывают сомнений в эпоху развитой правовой науки, а именно в применении как к городским общинам, так и ко всем другим видам юридических лиц . Их история менее понятна. Из эпохи Траяна приводят Lex vectibulici, который якобы разрешил италийским городам освобождать своих рабов; сена-тусконсультом при Адриане это распространили на провинциальные города . Марк Аврелий наконец разрешил также и коллегиям отпускать на свободу своих рабов и приобретать права патроната . Согласно этим сведениям можно было бы подумать, что до Траяна юридические лица вообще не могли осуществлять манумиссию. Но уже Варрон упоминает вольноотпущенников Римского государства, муниципий, Societates и fana как нечто вполне обыденное и общеизвестное , так что в соответствии с его высказыванием невозможно предположить недействительность подобных освобождений. Эти кажущиеся противоречивыми свидетельства следует объединить следующим образом. Освобождение путем vindicta являлось деянием legis actio, которое мог совершить каждый лично, а не через представителя . Юридическое лицо было неспособно на это, и поэтому его вольноотпущенники могли в раннюю эпоху приобрести только фактическое обладание свободой, а после Lex Junia – только статус латинов. Фрагмент у Варрона следует понимать как свидетельство этого несовершенного состояния манумиссии. Законы Траяна и его последователей разрешили юридическим лицам, в отличие от древнего jus civile, предоставлять своим рабам полную свободу с гражданством . Это патронатное право также подтверждает правило, что отдельные члены корпорации в нем не участвуют. Так, например, вольноотпущенник городской общины никоим образом не должен был соблюдать раболепное почтение перед отдельными гражданами, как перед патроном .
Самым важным предметом этой собственности здесь, как и повсюду, являются земельные участки. Но при этом встречается следующее важное отличие. Земельная собственность корпорации может использоваться как в целях корпорации путем сдачи в аренду или собственного управления, так и в целях отдельных членов ; наконец, может иметь место совместное пользование, когда отдельные лица платят за пользование (обычно весьма умеренный) сбор в кассу корпорации. Во втором из этих случаев (при исключительном пользовании отдельными лицами) собственность, правда, подобна фикции и представляет собой больше право на охрану действительно правомочных отдельных лиц, и все же с юридической точки зрения его следует рассматривать и трактовать как собственность . Но от всех этих случаев следует, пожалуй, отличать те, в которых право отдельных индивидов или даже целых классов достается всем членам корпорации, потому что тогда имеет место исключительно общая собственность, а не собственность корпорации .
II. Сервитуты
В природе некоторых сервитутов заключаются те причины, из-за которых они становятся неприменимыми к юридическим лицам.
Ususfructus полностью применим к ним, так как в нем приобретение права собственности на плоды является преобладающим. Как правило, он продолжается у них в течение ста лет, и этот промежуток времени должен представлять в данном случае предполагаемую максимальную продолжительность жизни физических лиц . В виде исключения он прекращается, когда уничтожается само юридическое лицо . Согласно древнему праву, они могли приобрести его в полном объеме, т.е. ipso jure, благодаря легату (однако только благодаря vindicationis legatum), а не посредством манципации, так как она вообще не имеет силы в отношении ususfructus, равным образом и не посредством in jure cessio, потому что именно в ней было отказано любому рабу (а юридическое лицо могло бы добиться этого только через раба) . В новейшем праве сервитуты вообще устанавливают более естественным способом (путем простого договора), и поэтому форма установления сервитутов отныне не представляет больше никаких трудностей.
Usus к ним неприменим, так как он заключается только в собственном, личном пользовании правомочным лицом, что немыслимо для юридического лица.
Юридические лица могут обладать земельными сервитутами любого вида, потому что они являются просто расширением их земельной собственности. Во все времена они могли приобретать их посредством отказа, никогда – посредством in jure cessio (сн. 4), зато могли посредством манципации своим рабам, при условии что сервитут был сельским, а не городским . В новом праве также исчезла эта трудность, относящаяся к форме приобретения.
III. Владение
В случае с владением его применимость к юридическим лицам вызывала сомнения вследствие его чисто фактического характера, который (в отличие от характера настоящих правоотношений) казался несовместимым с чистой фикцией (которой все же является юридическое лицо). Поэтому некоторые предположили, что в этом случае владение возможно только через раба в виде исключения, а именно только вещами, относящимися к пекулию; другие отрицали даже это, потому что юридическое лицо не владеет самим рабом, стало быть, не может также владеть и через него . В эпоху сформировавшейся правовой науки было решено, что города и все прочие юридические лица могут приобретать владение как через рабов, так и через свободных представителей .
И все же вероятно, что указанные сомнения издавна высказывались только в теоретических исследованиях, но никогда не принимались во внимание при применении. Причина заключается в том, что иначе приобретение какого-либо имущественного права для юридического лица осталось бы совершенно необъяснимым согласно строгому древнему праву. Разумеется, они могли приобретать через своих рабов, но как у них вообще возникала собственность на первого раба? Ведь для этого не остается ничего иного, кроме приобретения в силу давности, но если без него не могло возникнуть какое-либо имущество, то тогда за ними на практике издавна должны были признавать и способность к владению, так как без владения невозможно давностное приобретение.
Таким образом, юридические лица приобретали владение следующим образом. Права в целом они могли приобретать издавна, так как юридические действия их представителей считались их собственными – именно в этом заключается их сущность. В случае с владением возникала трудность, так как оно из-за своего чисто практического характера казалось несоединимым с подобной фикцией. Эту трудность удалось преодолеть благодаря тому, что позволили общим представителям или управляющим юридического лица выступать вместо юридического лица (имея в виду и приобретение владения). Следовательно, теперь в физическом лице управляющего должно происходить все то, что должно происходить при обычном приобретении владения в лице владельца: он сам должен осознавать владение, а овладевать должен либо он, либо его уполномоченный (у римлян – даже раб). Таким образом, при этом всегда сохраняется отличие от обычно действующего правила приобретения владения, согласно которому сам владелец (в данном случае юридическое лицо как таковое) может владеть, не осознавая, что владеет. Таким образом, трудность, а также и способ ее устранения точно такие же, как в случае, если бы владение должен был приобрести ребенок через своего опекуна или сумасшедший через своего куратора .
§ 92. Юридические лица. Права
(продолжение)
IV. Обязательства
Посредством договоров своих уставных представителей они могут приобретать требования и быть обременены долгами. Формально в древнем римском праве существовало отличие, согласно которому юридическое лицо посредством стипуляции своего раба могло приобрести требования ipsо jure, т.е. посредством прямых исков , благодаря договорам свободных представителей – только посредством utilis actio . Это ограничительное отличие исчезло в новейшем праве. Зато сохранилось ограничение, обоснованное не просто формой, что договорные обязательства, основанные на даче, как, например, при даче ссуды, обязывают юридическое лицо лишь настолько, насколько это данное было действительно использовано с выгодой для него . Менее часто встречающиеся и менее важные обязательства, которые возникают даже без желания и действия, встречаются у юридических лиц, так же как и у физических .
Но самые большие разногласия существуют по поводу обязательств из деликтов, поскольку в них юридическое лицо должно стать должником, ведь их требования из деликтов и не вызывают сомнений, и не отличаются от требований физических лиц. Но так как этот вопрос неразрывно связан с совершенно аналогичным вопросом о преступлениях юридических лиц, то он будет рассмотрен в связи с ним (§ 94).
И в обязательствах снова подтверждается общий принцип, сформулированный в § 90. Требования и обязательства юридических лиц касаются исключительно их самих как искусственного целого – это вовсе не затрагивает отдельных их членов . А с этим, пожалуй, совместимо то обстоятельство, что корпорация может заставить своих членов платить взносы с целью погашения долгов корпорации; подобное право основывается на тесной связи корпорации со своими членами и полностью не зависит от внешнего обязательственного отношения.
V. Право на предъявление иска
Правоспособность юридических лиц была бы неполной, если бы их не наделили способностью выступать в процессе как истец и ответчик. Поэтому указанная способность выражена даже как общий принцип . Юридическое лицо может содействовать этому, назначив для конкретного случая представителя – «actor», который обладает в таком случае обычными правами прокуратора. Это можно сделать также путем назначения одного постоянного представителя юридического лица для всех споров, который называется в таком случае Syndicus; эта форма была обычной в новом римском праве для городских общин . Подобное представительство допустимо не только в исках, но и в иных действиях, нацеленных на предъявление иска, как, например, в обеспечении, operis novi nuntiatio и т.д. Тогда подобного представителя следует считать не прокуратором, назначенным отдельными лицами, следовательно, несколькими лицами, а прокуратором одного лица – юридического лица как целого . Если внезапно умрут все члены корпорации, за исключением одного, то в этом случае он может взять непосредственно на себя ведение процесса, при этом, однако, он всегда будет выступать не от собственного имени, а только как представитель корпорации . Кроме того, любой, кто сочтет это полезным для себя, может как defensor представлять юридическое лицо (так же как и физическое лицо) .
Если юридическое лицо будет осуждено, то исполнение судебного решения осуществляется теми же средствами, что и в отношении физического лица, – посредством missio in possessionem, конкурса, продажи его имущества, взыскания его требований с должников .
Особая трудность возникает в том случае, когда юридическое лицо в юридическом споре должно принести присягу, так как присяга, собственно говоря, рассчитана не на юридическое, а на чисто человеческое в лице одной из сторон (добросовестность отдельного человека). Римское право не упоминает этот случай процессуальной присяги, однако в совершенно аналогичном случае, в котором принесение присяги возложено завещанием, оно предписывает, что таковая должна быть принесена председателями городской общины, если таковая возложена на нее (т.е. на корпорацию со сформировавшимся уставом) . Новые практики полагают, что присягу всегда должны приносить несколько членов корпорации; мнения авторов и положения новых законов расходятся относительно их числа, а также способа их выбора .
§ 93. Юридические лица. Права
(продолжение)
V. Наследственное право
Институты наследственного права были признаны для юридических лиц значительно позже, чем прочие институты имущественного права, а причина этого отличия заключается в общем характере самого наследственного права по сравнению с сущностью юридических лиц. Для любого владельца имущества чрезвычайно важны и существенны те правила, согласно которым он будет наследовать, так как только принятие во внимание будущих наследников может придать непреходящую привлекательность накоплению состояния; юридические же лица никому ничего не наследуют, так как они не умирают. Приобретение путем наследования от кого-либо другого, за исключением ближайших родственников (которых нет у юридических лиц), представляется, наоборот, чем-то настолько случайным и непредсказуемым, что нельзя утверждать острую потребность в этом ради свободного и разнообразного гражданского оборота и что в обороте нет пробела, даже если ради таких приобретений не принимались никакие меры. Так как предназначением юридических лиц является только участие в живом гражданском обороте, подобно физическим лицам (§ 85), то совершенно ясно и то, что прежде чем задумались над тем, чтобы наделить их способностью к наследованию, их право было давно признано и развито в целом. Правда, в самом важном случае (назначение наследника посредством завещания) сначала указывали на формальную трудность, однако во всех остальных случаях (в случае отказов) она отсутствовала, и ее можно было бы устранить даже в указанном случае посредством позитивного распоряжения, если бы издавна в этом существовала известная практическая потребность.
Далее будут порознь представлены отдельные, относящиеся сюда институты права.
А. Право наследования по закону. Его самое важное правовое основание – родство – немыслимо у юридических лиц. Патронатное право, согласно нормам цивильного права, не могло быть дано юридическим лицам по формальным причинам; когда же благодаря совершенно позитивному исключению из этих правил оно стало доступным и для них, то безо всяких опасений было признано и патронатное право наследования по закону в качестве неизбежного результата самого патроната – сначала за городами, затем и за всеми остальными юридическими лицами (§ 91, сн. 3 на с. 159). Кроме того, некоторые виды корпораций получили особую привилегию, разрешающую быть наследниками своих собственных членов, однако только в случае отсутствия всех прочих наследников, т.е. только в том случае, в котором иначе наследником был бы фиск .
В. Завещательная hereditas. Такое наследование было невозможно даже для городских общин, тем более, стало быть, для прочих юридических лиц. Причину этой невозможности Ульпиан усматривает в том, что приобретение наследства возможно только благодаря личному желанию и действию наследника, что не может встречаться у юридического лица, которое существует не как человеческий индивид, а только как юридическая фикция . Сенатусконсультом в виде исключения городам разрешили быть наследниками своих вольноотпущенников и приобретать эту hereditas (не считаясь с упомянутым сомнением) ; это было естественным развитием допустимого в данном случае права наследования по закону, которое без такого разрешения осталось бы совершенно непоследовательным. Лишь император Лев в 469 г. разрешил в целом назначать наследником городские общины .
Прочие корпорации (collegia, corpora) были, как правило, также неспособны к назначению их наследником, и лишь некоторые из них благодаря отдельным привилегиям были объявлены способными к этому . Закон никогда не объявлял их в целом способными к этому. Зато и для них по той же причине, что и для городов, следует предположить, что их собственные вольноотпущенники смогли назначать их наследниками, как только те получили право наследования их имущества по закону. Когда же в Дигестах упоминают случаи то с городами, то с другими корпорациями, в которых их правомерно назначали наследниками, а наряду с этим обременяли отказами или фидеикомиссарной реституцией наследства, то при этом всегда следует предполагать завещания вольноотпущенников подобных корпораций .
Точно так же и с богами, которые в целом были неспособны, а благодаря специальным привилегиям то тут, то там приобрели способность к принятию наследства . Допуск их по закону в более позднее время был бы вообще невозможен, так как вследствие господства христианства были упразднены сами древние боги.
C. Bonorum possessio. Здесь возникала такая же трудность приобретения, как и в случае с hereditas, однако в этом случае ее можно было легче преодолеть, так как bonorum possessio можно было приобрести даже через посредников, например через опекуна без личного участия опе-каемого . Да и во многих фрагментах прямо сказано, что города и все прочие корпорации вполне способны приобретать bonorum possessio . Это легко могло бы склонить к предположению, что благодаря введению bonorum possessio была практически устранена любая неспособность юридических лиц быть наследниками, так как назначенной корпорации следовало только признать bonorum possessio; кажется, что высказанное Ульпианом основание против назначения наследником городов (сн. 2 на с. 167) благоприятствует этому мнению. Тем не менее его необходимо полностью отвергнуть. Ведь он говорит совершенно определенно: «Nec municipia, nec municipes heredes instituipossunt». Это категорическое высказывание несовместимо с сохранением в силе назначения наследника посредством bonorum possessio, тем более что он сам немедленно дополняет его словами об исключении завещаний их вольноотпущенников и о возможном обходе запрета посредством фидеикомисса, не упоминая при этом bonorum possessio, ведь о таком введении во владение здесь невозможно было бы умолчать, если бы оно вообще могло помочь против этого запрета. Да и упразднение запрета императором Львом было бы в противном случае практически вовсе ненужным. Таким образом, Ульпиан на самом деле хотел только назвать ту причину, по которой уже изначально названное назначение наследника было невозможно, не желая тем самым называть эту причину единственной. А потому указанные фрагменты, в которых корпорациям разрешают bonorum possessio (сн. 5 на с. 168), следует понимать в духе их авторов только при условии вообще обоснованного права наследования, т.е. при условии наследования по закону или по завещанию имущества вольноотпущенника этой корпорации. Благодаря такому объяснению полностью согласуются все те якобы противоречивые выдержки; оно подтверждается еще и тем, что в одном из указанных фрагментов допустимую для корпораций bonorum possessio прямо связывают с наследством вольноотпущенника . Впрочем, со времени распоряжения императора Льва (сн. 4 на с. 167) речь уже не может идти о таком ограничении для городов.
D. Легаты (с включением сюда сингулярных фидеикомиссов) Долгое время и они не могли устанавливаться в пользу юридических лиц, хотя здесь совсем не было никакого препятствия в форме приобретения. Позже города были объявлены способными к приобретению легатов , затем – коллегии и храмы . Специальным рескриптом такое приобретение было разрешено также и селам . Поэтому эту способность отныне можно, пожалуй, приписать вообще всем юридическим лицам. Выражения в приведенных фрагментах, а именно в выдержке из Ульпиана (сн. 2 на с. 169), являются настолько общими, что прежнюю неспособность следует отнести ко всем видам отказов, а не ограничивать ее только vindicationis legatum. Правда, уже довольно рано встречаются действительные легаты в пользу римского народа, однако их действительность следует объяснять не избранной для этого формой per damnationem (которая была бы тогда действительна и для прочих отказов), а тем, что государственная казна вообще в своих приобретениях больше действовала административно, не будучи связанной ограничительными правилами строгого цивильного права. Точно так же и по той же причине считалось действительным, когда несколько раз римский народ назначался императорами наследником .
Е. Фидеикомиссы. Особым сенатусконсультом городам было разрешено приобретать наследство посредством фидеикомиссарной реституции . Действительные фидеикомиссы в пользу коллегий жрецов уже упоминались выше (§ 88, сн. 4 на с. 141), и § 88, сн. 5 на с. 146)).
Некоторые новые авторы все эти ограничения способности юридических лиц к наследованию сводят к принципу, согласно которому до Юстиниана каждая incerta persona была неспособна получать наследство или легаты, но такая дедукция не может считаться верной. Incerta означает такое лицо, которое наследодатель вовсе не подразумевает как индивидуально определенное, а лишь указывает на него посредством общего свойства, которым случайно могут обладать разные индивиды . Это понятие вовсе не подходит к юридическому лицу, которое завещатель знает и подразумевает в его индивидуальном своеобразии, не предоставляя в этом случае ничего воле случая. По-другому обстояло бы дело, если бы, например, легат был назначен в пользу всех отдельных граждан, которые в момент смерти будут относиться к этому городу; тогда они действительно были бы incerta personae, так как наследодатель не может знать, кто будет являться гражданином этого города на момент его смерти. Но именно такой случай встречался редко, потому что если в завещании в качестве легатариев назывались municipes, то это понималось само собой как municipium (§ 87, сн. 2 на с. 139); равным образом легат, назначенный в пользу cives города, толковался так, будто он был назначен в пользу civitas . Поводом для этого, опровергнутого здесь мнения послужило высказывание Уль-пиана, которое на самом деле имеет иной смысл и которое не следует понимать как высказывание об incertapersona (сн. 2 на с. 167).
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Сформулированные до сих пор правила о способности к наследованию касались тех юридических лиц, которые были известны уже древним юристам. Но как только христианство стало господствующим, в отношении церковных учреждений в широком смысле (pia corpora) стали действовать совершенно новые принципы. Теперь совершенно свободно в пользу их всех разрешалось назначать наследство и легаты. И эта новая свобода распоряжения посредством последней воли не ограничивалась только настоящими юридическими лицами – имеющим силу должно было стать все, что направлялось на благие и благотворительные цели, чему не препятствовало еще действительное в то время ограничение для incertae personae. Если, например, кто-либо делает завещательный отказ в пользу бедных своего города, то это касается всех бедных, существующих на момент его смерти; они же, несомненно, не представляют собой корпорацию, а являются истинными incertae personae, и все же легат признавался действительным, а именно задолго до новых положений Юстиниана об incertae personae . Каноническое право не только подтвердило эти выгодные распоряжения христианских императоров, но и некоторым образом их расширило, освободив завещания такого содержания от некоторых еще действующих законодательных ограничений, тем самым сильно облегчив их . Новые законодательства нередко снова ограничивали приобретения юридических лиц, однако эти ограничения, возникавшие по политическим или экономическим причинам, никогда не становились составной частью общего права.
§ 94. Юридические лица. Права
(продолжение)
VI. Уголовное право и обязательства из деликтов
С давних пор множество споров возникало по поводу вопроса о том, могут ли юридические лица совершать преступления и быть наказанными.
Некоторые отрицательно отвечали на этот вопрос на том основании , что юридические лица обладают лишь искусственным существованием благодаря привилегии от суверена, которая дается только для дозволенных целей, поэтому если оно совершит какое-либо преступление, то в тот же момент перестанет быть юридическим лицом, стало быть, не сможет подвергнуться наказанию как таковое.
Другие отвечают на вопрос утвердительно, исходя при этом из абсолютной правоспособности и способности к волеизъявлению юридических лиц, которые в каждом отдельном случае не ограничены никакими позитивными исключениями . Соглашаются, правда, с тем, что некоторые преступления и некоторые наказания должны быть исключены, ведь никто же не захочет обвинить город в супружеской неверности или госпиталь в бигамии; равным образом возникли бы непреодолимые трудности при наказании сельской общины изгнанием из страны, церкви или приюта для бедных – тюремным заключением; меньше трудностей вызывает смертное наказание, которое в этом случае могло бы быть осуществлено в виде аннулирования юридического лица. Однако справедливо было подмечено, что подобные исключения из возможного применения не могут исключать применение в целом.
Против основания, приведенного в пользу первого мнения, справедливо возражали, что оно доказывает слишком многое. Ведь если даже один чужеземец будет принят государством и пообещает клятвой верноподданного послушно соблюдать законы, то любым своим преступлением он нарушит условие своего принятия; тем не менее из-за этого он не утратит свою индивидуальность, тем более свою способность быть наказанным. Строго реализуя вышеназванное основание, можно было бы даже сделать вывод, что юридическому лицу вообще невозможно предъявить иск, так как любой иск предполагает нарушение права в лице ответчика, на что (согласно этим авторам) не нацелена привилегия существования юридического лица. И все же это мнение является истинным, а само оспариваемое основание лишь добавило неверный элемент в верное воззрение. Правильность указанного мнения следует из существа уголовного права, сопоставленного с существом юридических лиц.
Уголовное право имеет дело с естественным человеком как с думающим, желающим, чувствующим существом. Юридическое же лицо таковым не является: оно лишь существо, имеющее имущество, стало быть, не входит в сферу уголовного права. Его реальное существование основывается на представленном в нем желании отдельных определенных людей, которое в результате фикции приписывается ему как его собственная воля. Однако подобное представительство (без собственного желания) может учитываться только в гражданском праве, но никогда в уголовном.
Этому не противоречит способность юридических лиц быть осужденными, потому что каждый иск предполагает правонарушение. Ведь это нарушение, обусловливающее иск, обладает просто материальным характером и в большинстве самых важных применений вовсе не зависит от взглядов. Относящиеся к цивильному праву иски предназначены лишь для того, чтобы сохранять истинные границы индивидуальных правоотношений или восстанавливать их путем компенсации, а подобное воздействие допустимо в равной мере в отношении имущества как юридических, так и физических лиц – оно даже необходимо везде, где только можно предположить какое-либо имущество. Не непоследовательно (как утверждали) также и предположение, что хотя юридическое лицо не может совершить преступление, его права могут быть нарушены вследствие преступления кого-нибудь другого, потому что для такой уязвимости уже достаточно существования имущества, которое в случае юридического лица не вызывает сомнений (помыслы и желания владельца при этом не имеют значения). И даже возможное оскорбление юридического лица не является репликой, так как оно связано с оскорблением личности, а не с оскорблением чувств.
Все, что считается преступлением юридических лиц, всегда является преступлением только их членов или управляющих, т.е. отдельных людей или физических лиц; при этом совершенно неважно, было ли корпоративное отношение мотивом и целью преступления. Поэтому если служащий города вследствие превратного рвения крадет деньги ради улучшения бедственного положения городской казны, то оттого все равно лично он является вором. Если же за какое-либо преступление попытались наказать юридическое лицо, то тем самым был бы нарушен основной принцип уголовного права – идентичность преступника и наказанного лица.
Ошибка тех, кто считает преступление юридических лиц возможным, обусловлена двумя причинами. Первая заключается в пустой абстракции абсолютной способности к волеизъявлению, которая предполагается у них безо всяких оснований. Их фиктивная способность к волеизъявлению действительна только в тех узких границах, которые определяются их понятием, т.е. лишь в той мере, в какой она необходима для допуска их к участию в обороте имущества (§ 85); для этого крайне необходима способность к договорам, традиции и т.д. – совершение же преступлений для этого вовсе не нужно, так что весь оборот имущества, напротив, был бы намного плодотворней, если бы вообще не совершались никакие преступления. Ошибочность предположения абсолютной правоспособности и способности к волеизъявлению можно продемонстрировать также и с другой стороны. Если бы это было действительно так, тогда она должна была бы проявляться и в порождении семейных отношений; корпорация, например, должна была бы обретать отцовскую власть над больницей путем усыновления. То, что это невозможно, следует исключительно из того, что семейные отношения полностью находятся вне границ той области, для которой и была создана фикция юридических лиц. И вот в этом заключается тот истинный элемент, который следует приписать тому отвергаемому выше основанию, которое некоторые авторы называли верным воззрением. Юридическое лицо (говорят они) не может совершить уголовное преступление, потому что в действии, необходимом для этого, оно больше не является юридическим лицом. Это верно, но не потому, что это действие не разрешено, а потому, что оно чуждо самому понятию и исключительному предназначению юридического лица.
Вторая причина названной ошибки заключается в полном смешении юридического лица с его отдельными членами – смешении, которому римское право противилось самым решительным образом в столь многих применениях (§ 86). Влияние этого смешения на указанное ошибочное мнение особенно наглядно проявляется в том, что способность к совершению преступлений приписывается не всем юридическим лицам – на самом деле ее утверждают только для корпораций, а не для учреждений, хотя данное различие обычно и не высказывают. Несомненно, это непоследовательно, ибо если уж юридические лица вообще могут совершать преступления, потому что обладают общей способностью к волеизъявлению, то на это должны быть способны и церкви, и сиротские приюты в лице их управляющих. Указанная непоследовательность объясняется тем, что действия большинства граждан города или всех мастеров цеха легко могут быть восприняты так, будто сам город или цех является тем, кто действует, или, другими словами, она объясняется порицавшимся выше смешением отдельных членов с самой корпорацией.
Следующее сопоставление сможет более наглядно показать правильность сформулированных утверждений. Сумасшедшие и несовершеннолетние схожи с юридическими лицами в том, что они правоспособны, но наряду с этим не обладают естественной дееспособностью, отчего им в лице представителей обеспечивается искусственная воля. И у тех, и у других имеется совершенно одинаковое основание придать этой фиктивной воле неограниченное распространение и, таким образом, наказывать опекаемого за преступление опекуна, если тот совершает его в своем качестве опекуна, например воруя или обманывая во благо опекаемого. Насколько мне известно, еще никто в этом случае не утверждал возможность преступления через представительство, однако непоследовательность такого разного подхода к юридическому лицу и несовершеннолетнему очевидна.
§ 95. Юридические лица. Права
(продолжение)
До сих пор речь шла о преступлениях и их уголовно-правовых последствиях. То же самое справедливо и в отношении обязательств из деликтов, которые из-за этой внутренней схожести при общем рассмотрении обязательств выше (§ 92) временно были пропущены. Ведь любой настоящий деликт предполагает dolus или culpa, следовательно, образ мыслей и вменение вины, стало быть, не может быть предположено у юридических лиц так же, как и у несовершеннолетних и сумасшедших. По-другому обстоит дело, когда в договорных отношениях юридического лица во внимание принимается злой умысел или неосторожность его представителя. Ведь это является модификацией, неразрывно связанной с главным обязательством, причем образ мыслей юридического лица столь же маловажен, как и образ мыслей физического лица, уполномоченный которого признается виновным в злом умысле или в неосторожности по договору.
Итак, после указания на неприменимость преступлений и деликтов с их последствиями к юридическим лицам необходимо еще заметить, что в случае преступлений и правонарушений их управляющих или членов для них могут возникнуть двоякие последствия, которые легко создают видимость, будто эти преступления или деликты приписывают им самим. Признание подобных косвенных влияний будет, пожалуй, содействовать более надежному предотвращению возврата к ошибочным утверждениям по этому вопросу.
Во-первых, с корпорациями, обладающими политическим характером (например, для общин), может произойти нечто, что будет подобно наказанию и все же будет существенно отличаться от него. Так, можно было бы подумать, что город разрушается и исчезает как корпорация в результате предательства врагу или же что он утрачивает определенные льготы или почетные звания. То же самое происходит, пожалуй, когда гарнизон лишается своих знамен на войне, пока он не обретет их снова благодаря новому награждению. Однако это представляет собой политические акты, действия правящей власти, а не судьи; они предназначены для оказания большого давления на виновных и чужеземцев, а зло, которое они причиняют, почти всегда затрагивает и невиновных индивидов, чего никогда не могло бы случиться при истинном наказании, вынесенном судьей. Таким образом, они скорее обладают характером, аналогичным ликвидации корпорации в случае, когда она сначала была разрешена, а затем проявила себя как вредная для общества (§ 89); это последнее может случиться даже и без совершения какого-либо преступления.
Во-вторых, наряду с obligatio ex delicto часто встречается совершенно от него отличная obligatio ex re, ex eo quod ad aliquem pervenit, которая, бесспорно, может касаться как юридического лица, так и несовершеннолетнего. Таким образом, если управляющие обманывают в сделке от имени корпорации, то обязательства из dolus возникают только для них; если же вследствие обмана пополняется касса корпорации, то она обязана вернуть эту прибыль. Подобным образом обстоит дело с процессуальными штрафами, которые, собственно говоря, не являются настоящими штрафами, а являются (подобно судебным издержкам и залогам) существенными составляющими процессуального механизма. Юридическое лицо должно подчиниться им, если оно вообще желает участвовать в преимуществах ведения процесса .
Сопоставим теперь специальные положения позитивного права по вопросу, который до сих пор рассматривался только с учетом общего характера юридических лиц.
Римское право полностью подтверждает развитые здесь основные положения. В одном из фрагментов совершенно определенно сказано о том, что городская община не может быть привлечена к судебной ответственности по doli actio, потому что она по своей природе неспособна обладать dolus; если в результате мошенничества своих управляющих она обогатится, то должна выдать эту прибыль; сам же иск doli actio направлен против отдельных лиц, которые совершили обман, например против отдельных декурионов . Если кто-либо силой изгоняет владельца земельного участка, а именно от имени городской общины, то против нее действует интердикт de vi, при условии что в результате указанного действия она чем-то овладела . Более двусмысленными являются высказывания в другом фрагменте. Если кого-либо угрозами склоняют к невыгодной для него сделке, то у него есть actio quod metus causa для восстановления своего прежнего состояния. В этом случае Ульпиан говорит (в той же книге комментариев к эдикту, в которой он утверждает неспособность корпораций к dolus), что в этом случае неважно, кто угрожает – один человек или populus, curia, collegium, corpus; в подтверждение этого он приводит один пример из своей практики: граждане города Капуи путем шантажа добились от одного человека какого-то письменного обещания (cautio pollicitationis), поэтому против города Капуи должен быть дан иск или эксцепия, как пожелает того лицо, подвергшееся принуждению . В этом случае ясно, что необходимо было разрешить подать жалобу на корпорацию как таковую, но это обосновывается тем, что упомянутый иск направлен не только против принуждавшего, но и против любого третьего владельца, который в состоянии способствовать восстановлению в прежнем состоянии . Подобным третьим в данном случае был город Капуя, потому что он как корпорация благодаря pollicitatio (хотя и полученной силой) в самом деле приобрел ipso jure действительное требование; подвергшийся принуждению нуждался в эксцепции, чтобы защититься от иска со стороны города, в иске, чтобы освободиться от своей вины ipso jure . Но самое определенное высказывание встречается в одном из законов Майориана, согласно которому курия никогда не должна осуждаться как целое, а всегда только провинившиеся отдельные лица .
В римской истории встречается немало примеров строго наказанных городских общин. Самым примечательным из них является случай с городом Капуя, который во время второй Пунической войны изменил Риму. После повторного завоевания города были казнены не только самые знатные граждане, но и сам город был лишен даже намека на городской устав . Очевидно, что это, как и все подобное в римской истории, было лишь политическим деянием, а не применением уголовных законов посредством судебной власти.
В отличие от основных положений римского права император Фридрих II предписал, чтобы каждая община, позволившая себе вымогательство в отношении церкви, возмещала убытки в тройном размере и предавалась анафеме; если в течение года анафема не будет снята, то император подвергнет ее опале . Здесь явно преступление и наказание ошибочно относят к корпорации как таковой.
Каноническое право в этом вопросе не оставалось неизменным. Папа Иннокентий IV в соответствии с римским правом сформулировал правило, что анафеме никогда не должна предаваться корпорация как целое, а только отдельные провинившиеся лица . Позже Папа Бонифаций VIII снова отошел от этого, угрожая в очередной раз интердиктом против корпораций как таковых в случае притеснения духовных лиц .
Даже в нескольких немецких имперских законах содержатся санкции уголовно-правовой нормы, направленные против корпораций как таковых: денежные штрафы и утрата свобод или привилегий . Но там названы исключительно преступления против безопасности и спокойствия в Империи, как, например, нарушение «Всеобщего мира» и объединение государств или заговор. Там же правители и города ставятся в один ряд. Таким образом, и в этих законах уведомляют, собственно говоря, только о политических действиях Империи в отношении отдельных своих членов, даже если эти действия в соответствии со своеобразной конституцией Германской империи приобретали форму реальных уголовных наказаний и оглашались имперскими судами как наказания. Таким образом, и в этих законах не сказано ничего о наказуемости корпораций в целом, за исключением того особого политического отношения.
Наконец, по рассмотренному здесь вопросу в Германии дело никогда не доходило до решительной практики. Большинству самых важных подобных случаев, которые встречались на практике, явно присущ в большей мере политический, чем уголовно-правовой характер, и они всецело подтверждают то, что только что было сказано о содержании относящихся к этому имперских законов .
§ 96. Юридические лица. Устав
Для введения понятия юридических лиц в реальную жизнь им необходимо регулярное представительство, благодаря чему искусственно будет замещена отсутствующая у них дееспособность, а именно исключительно с целью допуска их к имущественному обороту; такое представительство обосновывается их уставом (§ 90). А так как они постоянно находятся еще и в других отношениях, а именно в таких, которые часто бывают гораздо важнее их частноправовой индивидуальности и благодаря которым тоже возникает необходимость в определенном уставе, то тогда органы этого общего устава становятся наряду с этим достаточными для достижения указанной частноправовой цели. У римлян часть этого частноправового представительства могла быть достигнута и другим путем. Ибо если в собственности юридического лица находился даже только один раб, то он мог приобретать для него любое имущественное право (собственность и долговые требования) уже согласно строгим нормам древнего цивильного права (§ 65). Но такое представительство этим и ограничивалось – оно было неприменимо к отчуждениям и обязательствам, стало быть, и к самым частым и самым важным из всех сделок, которые (как и купля) заключаются во взаимной «даче и приобретении», кроме того, к судебным сделкам любого вида, наконец, к высшему руководству делами, а только к их исполнению в частном. И все же указанный вид представительства имел большое значение, так как благодаря этому с давних пор можно было получать прямое приобретение собственности посредством торжественных сделок, что иначе было бы вовсе невозможно в данном случае.
При таком громадном отличии юридических лиц друг от друга попытка составления позитивных принципов устава, которые были бы применимы к ним всем, была бы совершенно бесплодным предприятием. Только одно можно утверждать для них всех, а именно то, что государству полагается защищать и надзирать за ними по той же причине, что и за несовершеннолетними. Для некоторых из них влияние государства только этим и ограничивается, поскольку для государства их существование не представляется более важным, чем существование любого физического лица, обладающего имуществом, но у многих к этому добавляется высший и непосредственный государственный интерес, поскольку им предназначено функционировать в постоянных общих целях или же они сами являются (как общины) основными составляющими государства. Это двоякое влияние государства на юридические лица стало более решительным и разнообразным в новое время, чем в римском праве, с тех пор как сильнее стала развиваться и укрепилась центральная власть вообще . От этого позитивного влияния государства полностью отличается негативное влияние, целью которого является предотвращение появления вредных и опасных корпораций. Это стремление в римском праве даже более ярко выражено и встречается чаще, нежели в новое время, а историческая справка об этом была дана уже выше (§ 88).
Теперь после этих общих рассуждений следует исследовать то, что предписывает римское право по поводу устава юридических лиц. Римские юристы слишком хорошо знали практику, чтобы составлять по поводу этого общие правила, которые при большом разнообразии названных лиц все равно имели бы лишь весьма ограниченное применение. То, что мы у них обнаруживаем, вовсе не относится к юридическим лицам вообще, даже не ко всем корпорациям, а исключительно к городским общинам, т.е. изначально к муниципиям и колониям в Италии, а затем и к провинциальным городам. Во времена свободной Республики италийские города имели уставы, очень похожие на римские: и здесь, и там государственная власть была разделена между народным собранием, сенатом и отдельными властями. При императорах быстро полностью исчезла народная власть, вся власть сконцентрировалась в сенате (ordo или curia), и даже магистраты следовало считать только его элементом : благодаря этому города в Италии становились одновременно более похожими на провинциальные города. Этот новый городской устав является тем, что уже существовало в эпоху развитой правовой науки и что представлено нам в Юстиниановых сборниках права. Основными чертами этого устава является следующее. Вся публичная власть находится у ordo, действия которого считаются соответствующими уставу только в том случае, если собираются не менее двух третей вообще существующих его членов. Стало быть, если они собрались, то подобное собрание представляет весь ordo и нет необходимости требовать присутствия большего числа или даже всех, так как иначе невозможность присутствия некоторых декурионов могла бы приостановить все дела; если указанное число не собрано, то тогда собрание не считается ordo и не может принимать действительные решения . На каждом подобном законном собрании решающее значение имеет большинство голосов присутствующих . Это правило, высказанное в приведенных фрагментах о публичных городских делах в целом, справедливо, в частности, при выборе actor, который должен предстать перед судом от лица города, и для этого необходимо наличие не менее двух третей декурионов, а выбор производится большинством голосов из числа присутствующих .
§ 97. Юридические лица. Устав
(продолжение)
Новые авторы сформулировали следующие общие принципы устава для корпораций (а не для всех юридических лиц в целом).
Корпорация состоит из совокупности всех существующих ее членов. Волей корпорации считается не только совпадающее желание всех ее членов, но также и воля ее большинства, поэтому воля большинства всех присутствующих ее членов должна считаться истинным субъектом корпоративных прав. Это правило обосновывается естественным правом, потому что «желание и действие» корпорации было бы вовсе невозможно, если бы попытались потребовать единогласия. Оно подтверждается также и римским правом (для доказательства этого последнего высказывания затем приводятся фрагменты о большинстве голосов у декурионов ).
Этот общий принцип, обоснованный естественным правом и признанный в римском праве (как говорят), подвергается модификации, а его применение облегчается благодаря всецело позитивному положению римского права. Ибо, согласно ему, требуется не согласие большинства всех членов, а лишь тех, которые присутствуют на надлежащим образом созванном собрании, только при условии, что эти присутствующие составляют не менее двух третей всех членов вообще .
Так как теперь это учение надо будет проверить, начать необходимо с той его части, которой можно приписать относительную истинность, а именно с утверждаемой силы большинства голосов. Повсюду, где воля собрания должна быть решающей, достигнуть единогласия хотя и не невозможно (ведь у английских присяжных заседателей, например, оно требуется и достигается), но столь трудно и оно зависит от стольких случайностей, что это сильно мешало бы живой действенности собрания, и поэтому придание силы общей воли какому-либо большинству следует считать рекомендуемым и целесообразным. Если же это должно случиться, то самым простым и самым естественным было бы признание простого большинства (т.е. любого большинства, превышающего чистую половину) выразителем общей воли, так как любой другой квоте, например три четвертых или шесть седьмых, присущ столь произвольный характер, что она никогда не получила бы всеобщее признание без позитивного определения. Так вопрос трактуется и в римском праве, поскольку большинство голосов считается решающим не только для собрания декурионов (§ 96), но и для собрания провинциалов ; встречается даже один фрагмент, в котором силу большинства голосов пытаются, кажется, назвать абстрактным принципом для всех возможных случаев, хотя изначальный контекст фрагмента не оставил бы, возможно, сомнений в том, что у автора перед глазами был лишь какой-либо отдельный случай его применения .
Однако мы не можем согласиться более чем с такой частичной истинностью указанного учения, что ничего не дает для его истинности в целом, поскольку неприемлемым является как раз главное положение, что (в корпорациях) совокупность членов пользуется истинным всевластием, на основе чего как естественная модификация затем должно развиваться положение о большинстве. Как бы странно ни звучало, что мы оспариваем для совокупности то, что в известной степени предоставляем большей части, однако это имеет все основания и не может считаться непоследовательностью. Ведь мы придали силу большинству какого-либо собрания при условии, что само собрание обладает правом какого-либо распоряжения. А тем, что мы оспариваем, является положение, что само по себе собрание всех членов вправе неограниченно распоряжаться корпорацией.
Защитники названного учения ведут борьбу за большинство голосов против единогласия, будто это является единственным противоречием, с которым нам следует разобраться и которое могло бы вынудить нас сделать выбор, ведь здесь все же придется учесть совершенно иные и более важные противоречия. Последнее основание названного учения заключается, следовательно, в постоянно встречающемся смешении всех отдельных членов корпорации с самой корпорацией – в смешении, от которого римское право предостерегает столь часто, а именно сначала в вопросе об истинном субъекте корпоративных прав (§ 86), а затем в вопросе об истинном субъекте корпоративных действий (§ 90, § 91, сн. 2 на с. 162, § 93, сн. 2 на с. 167 и 4 на с. 168). Названное учение основывается, стало быть, на молчаливой, совершенно произвольной предпосылке абсолютной демократии в уставе всех корпораций. Оно, следовательно, по существу является публичным учением о суверенитете народов, перенесенным на юридические лица в частном праве.
Совершенно другими противоречиями, которые здесь в самом деле должны учитываться и которые полностью затмеваются теми выдержками по спорному вопросу (должно ли иметь силу единогласие или большинство голосов), являются следующие.
Первое противоречие относится к уже названному выше (§ 86) отличию в положении корпораций. Ибо у многих из них ради иных целей, не зависимых от их частноправовой индивидуальности (§ 96), есть искусственно разработанный устав (с разными органами публичной власти в подобной корпорации). Поскольку защитники названного учения приписывают совокупности членов (в противоположность названным уставным органам публичной власти) неограниченную власть, то они должны либо игнорировать эти органы, либо считать их подчиненными и зависимыми инструментами текущего управления; и то, и другое совершенно необоснованно и произвольно. Это станет понятней на следующем примере одной из наиболее часто встречающихся и наиболее важных корпораций. В немецких городах с давних пор встречается устройство с бургомистром и советом; наряду с этим весьма обычно также гражданское представительство (иногда организованное самым разным образом). Защитники названного учения должны тогда полагать, что в немецких городах бургомистр, совет и гражданское представительство обладают лишь ограниченными правами управления и подчиняются всемогущественной совокупности отдельных граждан; в сравнении с этим вопрос о том, должно ли при определении воли этой совокупности иметь силу единогласие или большинство голосов, является явно подчиненным. Если же упомянутому учению захотели бы придать определенную устойчивость и правдоподобность, то его следовало бы полностью исключить из применения к таким корпорациям, которые обладают сформировавшимися уставами, и разрабатывать только в отношении прочих корпораций. Для такого различия были готовы даже искусственные возможные термины: universitas ordinata и inordinata (§ 86), однако ими не воспользовались, ограничились их названием, а наряду с этим все же высказали принцип всевластия отдельных членов как действительный для всех корпораций. Впрочем, такое применение неправильного воззрения меньше всего годилось для того, чтобы воплотиться в реальную жизнь и погубить тем самым практику, так как предположенные здесь сформировавшиеся уставы должны были оказывать ему естественное и действенное сопротивление благодаря своей внутренней жизненной силе; по-другому дело обстояло с последующими применениями, для воплощения в жизнь которых было вполне достаточно простого мнения судов (под влиянием ошибочной теории).
Вторым противоречием, которое в названном учении упускается из виду и даже полностью игнорируется, является противоположность членов вообще и членов разных, неодинаково правомочных классов. В большей части Германии в сельских общинах встречаются крестьяне – владельцы крестьянского двора и земельного участка и мелкие крестьяне, а наряду с ними также крестьяне-бедняки и безземельные крестьяне. Эти важные различия, влияние которых на установление воли корпорации является столь естественным, должны полностью исчезнуть, как только общий принцип припишет отдельным членам всех корпораций лишь численное существование, с которым неразрывно связано абсолютное подобие отдельных лиц.
Наконец, третьим противоречием, которое не учитывается в названном учении, является контраст между целостностью (ныне живущих) членов и самой корпорацией, которая существует нескончаемо независимо от смены индивидуумов (§ 86). Здесь мы попадаем в область, в которой ведутся самые ожесточенные споры как в публичном, так и в частном праве с односторонними преувеличениями с обеих сторон. Живая современность обладает своими, свойственными ей правами, и ее не следует ни безусловно связывать с намерениями прошлого, ни приносить в жертву интересам будущего. Зато она должна мудро и сдержанно осуществлять свою преходящую власть над непреходящими благами и целями, не лишая из-за своей ограниченности и эгоизма последующие поколения средств для радостного существования. Названным же учением ныне живущим членам предоставляется безграничная власть без оглядки на положение дел в будущем. Если попытаться понять возможный и вероятный результат этого учения в отношении изложенных здесь противоречий, то он покажется нам более или менее опасным в зависимости от случайных обстоятельств: самым опасным – для общин вследствие их большой важности для государства в целом; менее опасным – в остальных случаях, так как забота о собственных потомках, которые почти всегда вступают в общинное отношение, предотвратит многие вредные для корпорации решения; это гарантия, которая в цехах, например, обеспечивается по-другому.
Кроме утверждаемого всевластия ныне живущих членов корпорации (о чем до сих пор шла речь), в названном учении следует отметить еще вторую, гораздо менее пагубную ошибку, которая заключается в том, что она предполагает необходимым и вместе с тем достаточным наличие двух третей всех членов в том случае, когда большинством голосов должно быть принято корпоративное решение. Все ссылаются при этом на называвшиеся выше (§ 96, сн. 2 и 4 на с. 181) выдержки из римского права, не задумываясь над тем, что они дважды ложно приписывают этим фрагментам вовсе чуждый им смысл, потому что, во-первых, в тех фрагментах говорится не о корпорациях вообще, а исключительно о городских общинах, во-вторых (что намного важнее), не о двух третях членов корпорации, а декурионов, т.е. собрания представителей universitas ordinata, в то время как к истинным членам корпорации относились также и все земельные собственники городских земель (possessores) . И в этом случае из названного мнимого правила прежде всего рекомендовалось бы исключить universitas ordinata; в действительности же практика сама по себе справилась с этой ошибочной теорией. Несмотря на то что все авторы излагали учение о двух третях членов как бесспорно действительное для всех корпораций, все же в немецких городах оно не нашло применения ни по отношению к горожанам, ни по отношению к городскому совету (для которого в первую очередь можно было бы утверждать аналогию с истинным римским принципом). Если посмотреть пристальнее на то, что из принципа двух третей перешло в практику, то это исключительно назначение прокуратора для ведения процесса со стороны сельских общин, которые всегда имеют урезанные уставы, т.е. являются universitates inordinatae. Здесь должны быть собраны две трети членов для назначения прокуратора, и это действие обычно называют (в отличие от истинно римского словоупотребления) созданием должности синдика .
§ 98. Юридические лица. Устав
(продолжение)
Влияние представленных здесь противоположных мнений об уставе станет еще понятнее благодаря рассмотрению различных видов деятельности, в которых могут выступать юридические лица. Эти виды деятельности могут касаться двух предметов: во-первых, таких, которые относятся к текущему управлению; во-вторых, прочих, которые затрагивают положение самого юридического лица и его имущества, вызывая изменения. Между ними, однако, невозможно провести четкую границу так, чтобы не было видно разнообразных переходов.
В делах текущего управления эта противоположность мнений менее заметна – отчасти из-за их незначительной важности, отчасти из-за того, что они являются по большей части такими, что их необходимо каким-либо образом уладить, и часто повторяются. Поэтому почти везде регулярная форма подобных дел будет установлена либо законом, либо традицией, и уже вследствие этого влияние указанных теорий будет исключено или уменьшено . Сюда относятся главным образом обеспечение текущих поступлений денег и обеспечение расходов, повторная сдача в аренду ранее сдававшихся в аренду земельных участков, выборы управляющих и служащих. В известной степени сюда же относится также и принятие новых членов , далее, ведение процессов. Однако это последнее в зависимости от обстоятельств может относиться к сомнительным и опасным делам, отчего оно для сельских общин новыми законами часто ставится в зависимость от разрешения вышестоящих государственных учреждений (§ 100).
По-другому дело обстоит с делами, затрагивающими постоянное состояние. Ведь иногда они могут не только существенно ухудшить это состояние, но даже уничтожить или подвергнуть опасности существование корпорации. Далее, обычно они бывают такими, что без них даже вообще можно обойтись и что они не повторяются регулярно, а случаются лишь изредка, возможно, даже только один раз, так что для них нет правила, установленного положением закона или традицией. По всем этим причинам господствующая теория могла бы оказать большое влияние на дела подобного рода, и это влияние будет именно здесь особенно важным и внушающим опасения. Самыми важными случаями подобного рода являются, например, следующие.
1. Составление новых уставов, которые могут оказывать самое опасное влияние, с одной стороны, на благополучие и даже на существование корпорации, а также, с другой стороны, на право и безопасность отдельных членов.
2. Всецело аналогичный характер присущ обложению налогом отдельных членов в целях корпорации, которое является лишь одной ветвью законодательства в рамках самой корпорации.
3. Ликвидация корпорации. О том, что это не может произойти без разрешения государства, было сказано уже выше (§ 89). Однако от этого не зависит вопрос о том, кто в корпорации может принимать решение о роспуске и подавать прошение о таком разрешении. Этот случай, впрочем, который среди всех прочих кажется самым важным, практически является как раз самым несущественным. В общинах он и так не может встречаться – может только в произвольных корпорациях, чаще всего в ремесленных товариществах, которые получили корпоративное право (§ 88), а в них едва ли забудут оговорить этот случай еще при создании.
4. Изменение состояния корпоративного имущества. Им также часто может быть присущ характер текущего управления, например, когда погашаются неуплаченные задолженности, а затем капитал от имени корпорации вносится заново или когда накопленные деньги даются взаймы либо используются для приобретения земельных участков. Другие относящиеся к ним случаи вызывают больше опасений и являются (поскольку встречаются столь часто) прямо-таки тем самым важным, что здесь вообще следует принять во внимание. К ним относятся в особенности следующие случаи.
А. Полное отчуждение частей имущества посредством дарения. Подобная щедрость будет едва ли встречаться по отношению к посторонним, скорее по отношению к собственным членам, когда, например, имущество казначейства или собранные наличные деньги будут распределены между отдельными членами. Характер подобного действия как истинного дарения может быть легко упущен из виду, потому что (вследствие частого смешения понятий) собственность корпорации уже и без того обычно привыкли считать собственностью отдельных членов.
B. Отчуждение отдельным лицам таких частей, которые до сих пор
являлись собственностью корпорации, а право пользования ими принадлежало отдельным лицам (§ 91), как, например, городской лес
и общинное пастбище. Этот случай отличается от предшествующего
только степенью, так как и здесь на самом деле отдается собственность,
хотя и весьма ограниченная. Именно потому, что здесь менее заметна
утрата для корпорации, часто не было никакого желания усомниться
в этом; вместе с тем ни один случай не встречается столь часто, а оттого
практически не является столь важным, как этот. Иногда сюда примешивали то чуждые, то ошибочные взгляды, что скрывало истинное
положение вещей. Так, например, особую важность придавали тому,
чтобы и корпорация иногда имела некоторую выгоду от подобного
имущества, например чтобы каждый, кто хотел воспользоваться общинным пастбищем, платил бы небольшой взнос в общинную казну .
Однако это обстоятельство не столь важно, так как утрату подобного
поступления денег можно было легко полностью покрыть иным образом, например посредством поземельного налога, установленного
на всей распределенной земле. Равным образом не может быть решающим рассуждение, что, собственно говоря, собственность, которая до сих пор не приносила прибыль корпорации, является пустым
названием без сущности . Зато следует принять во внимание, что эта
бесполезная собственность корпорации гарантирует, возможно, благосостояние будущих членов (в чем может быть заинтересована непреходящая корпорация), в то время как распределенное имущество
может быть навсегда уничтожено легкомыслием нынешних членов.
Например, если городской лес останется собственностью корпорации,
то она сможет управлять им лучше, чем отдельные лица, а потомки
все еще смогут найти лес, тогда как после распределения весь лес,
возможно, полностью исчезнет и для многих поколений останется
лишь опустошенная земля.
C. Превращение простого пользования, право на которое до сих
пор принадлежало корпорации, в право пользования отдельных членов (§ 91). И хотя при этом само право собственности остается у корпорации, все же и это изменение является крайне важным и внушает опасения не только из-за утрачиваемого денежного поступления, но и потому что оно (согласно сделанным в п. В замечаниям) тоже легко приводит к реальному разделу собственности.
D. Обратное превращение (гражданского имущества в имущество
городского казначейства). Это изменение вовсе не опасно для корпорации, которая при этом только выигрывает, зато всецело негативно
для отдельных лиц, которые вследствие этого утрачивают все свое
право пользования.
E. Задолженность вследствие взятия ссуды. Правда, сама по себе
ссуда является обменной сделкой, поскольку за взятое на себя обязательство приобретается равноценная собственность в наличных деньгах. Но так как эта собственность легко бесследно исчезает вследствие нецелесообразного использования, в то время как долг достоверно продолжает существовать, то и названная здесь сделка относится к вероятному уменьшению состояния имущества.
§ 99. Юридические лица. Устав
(продолжение)
После того как были представлены самые важные дела (§ 98), к которым можно и важно применять теорию, проверенную в общих чертах выше (§ 97), применим и проверим теперь ее на отдельных делах и сделках.
Но перед этим следует заметить, что названная теория встречается у новых авторов в разных степенях строгости. Некоторые утверждают всевластие большинства независимо от вопроса и допускают (принимая во внимание благополучие государства) лишь одно ограничение в том случае, если вследствие решения большинства может наступить крах общины . Другие, напротив, в осуществление основного принципа закладывают двоякое большое смягчение: для самых важных дел, названных в § 98, они требуют единогласия вместо большинства голосов и учитывают при этом различие в праве участия отдельных людей (§ 97), из чего следуют разные классы членов корпорации . Если отбросить это двойное смягчение, которое, правда, предотвращает многие из самых опасных последствий принципа, то остаются следующие ошибочные моменты названного учения.
I. Непринятие во внимание своеобразного характера universitas
ordinata, к которой вовсе не подходит всевластие большинства членов (§ 97). Однако на практике этот пункт менее важен, чем в общих
рассуждениях, так как защитники названного учения, несмотря на их
общие высказывания, обычно подразумевают на самом деле только
universitates inordinatae, а именно сельские общины, и я не знаю никого,
кто попытался бы применить этот принцип также и к городам без учета
их особого устава.
II. Правило двух третей членов, собрание которых могло бы осуществлять право совокупности (§ 97). И это правило (хотя в том распространении, которое ему там придается, оно всецело предосудительно) не имеет большого значения для практики, потому что в большинстве действительно важных случаев разногласия членов на самом деле будут уже известны, и тогда не составит труда собрать всех членов на собрание, которое должно будет принять решения по вопросам подобной значимости для корпорации, благодаря чему тогда названная ошибка лишится всякого влияния.
III. Наконец, главной ошибкой все еще остается практически самое важное утверждение, отождествляющее совокупность нынешних членов с самой корпорацией и поэтому наделяющее первую безусловной властью над правами последней; эта ошибка усугубляется еще больше вследствие предоставления права принятия решения простому большинству, что сильно смягчается единогласием, которого требуют некоторые авторы для большинства случаев.
Теперь с точки зрения, к которой мы пришли благодаря этим рассуждениям, следует рассмотреть порознь случаи, которые не относятся к текущему управлению, в том порядке, в каком они собраны в § 98.
1. Новые уставы.
2. Обложение налогом.
Безусловная власть, предоставляемая большинству в этих двух случаях, вызывает особые опасения, поскольку понятно, что вследствие этого становится возможным произвольное и несправедливое обращение с индивидами или целыми классами, которые находятся в меньшинстве, без какого-либо сопротивления с их стороны. Зато единогласное решение всех членов в этом случае вызывает меньше опасений, поскольку вследствие этого (согласно характеру вопросов) едва ли сможет быть причинен непоправимый вред будущему. Вследствие этого скорее государство со своими интересами сможет подвергнуться опасности, потому что, например, вид и размер коммунальных налогов могут сказаться отрицательно на государственных налогах. А вследствие этого возникает необходимость в определенном надзоре, которого вместе с тем будет вполне достаточно для того, чтобы принять во внимание и предотвратить возможный вред для будущего самой корпорации.
3. Для ликвидации корпорации и без того необходимо разрешение государства. Но для этого решение большинства не может быть достаточным, так как непонятно, отчего меньшинство не может продолжить дело корпорации, в то время как члены большинства будут вольны по одному из нее выйти. Если же они сочтут это недостаточным и отдадут предпочтение полной ликвидации, то обычно причиной этого является то, что одновременно с этим они требуют разделить корпоративное имущество; вследствие этого такое решение совпадает с нижеследующим и поэтому должно учитывать все то же, что и указанное. Единогласное решение всех членов корпорации о ее ликвидации все равно требует разрешения государства, так как вследствие этого могут подвергнуться опасности третьи лица, например кредиторы. Если же такое разрешение получено, то с учетом будущего у подобного решения о роспуске нет никаких законных помех, так как отныне у корпорации нет будущего, которому это решение могло бы причинить вред.
4. Изменение состояния корпоративного имущества. Этот случай является самым важным из всех остальных, потому что, с одной стороны, ущерб, если он случается, является непоправимым, а с другой стороны, страсть к наживе отдельных членов так легко подвигает их к причинению вреда беспомощной корпорации.
Прежде всего в этом видна та несправедливость, которую может породить безусловное господство большинства. Во многих случаях, правда, сможет помочь благоразумная мысль, допускаемая Тибо, что государственный интерес не может подвергаться опасности вследствие краха общин. Однако существует несправедливость и без краха, а также существует множество корпораций, которые не являются общинами. Покажем это наглядно на одном примере. Предположим, что ремесленник из какого-либо германского города уезжает в Индию, приобретает богатство и оставляет большой капитал цеху, членом которого он был ранее. Если этот цех состоит из пятнадцати мастеров, то восемь из них (согласно правилу Тибо) как всевластное большинство смогут разделить деньги между собой и оставить остальных семерых ни с чем. Допускаемое Тибо ограничение в этом случае не помогает, так как государственный интерес в случае с цехом ремесленников ограничивается усердной и добросовестной работой цеха, которая вовсе не зависит от случайно приобретенного денежного богатства. А государство в его функции судьи – как защитник всех прав – в этом случае, как и в любом другом, не может согласиться с тем, чтобы случилась несправедливость. В этом отношении даже те, кто требует единогласия, смогут предотвратить лишь одну сторону несправедливости. Права семерых членов тогда не будут нарушены восемью другими – зато будут нарушены права самой корпорации всеми пятнадцатью . И в этом случае сравнение корпорации с несовершеннолетним, как это было сделано уже выше (§ 90), сделает все понятней. Когда у несовершеннолетнего три опекуна, то двое из них не должны делить между собой имущество, исключив третьего; когда же они допускают и третьего к разделу, то вследствие этого несправедливость в отношении несовершеннолетнего нисколько не уменьшается.
Особого упоминания требует случай, когда городское имущество должно превратиться в имущество городского казначейства или индивидуальное пользование в общинное пользование. И в этом случае решение большинства вовсе неприемлемо, так как вообще ни одна община как таковая, кем бы она ни была представлена, не должна что-либо решать по поводу прав пользования отдельных людей ; зато единогласное решение является всецело правомочным, так как в этом случае каждый отдельный человек отказывается от личного права пользования, что он, бесспорно, вправе сделать.
§ 100. Юридические лица. Устав
(продолжение)
Таким образом, из всего предшествовавшего изложения следует, кажется, что в корпорациях любое изменение состояния их имущества всецело невозможно. Тем не менее может встречаться великое множество случаев, в которых оно будет полезно и целесообразно, и другие, в которых оно необходимо. Как разрешить это противоречие?
У несовершеннолетних управление имуществом доверяют надежным опекунам; в действиях, вызывающих наибольшие опасения, уже новое римское право, тем более современное право большинства государств, добавляет к этому совершенно особый контроль; в конце концов несовершеннолетний через несколько лет становится закономерно дееспособным, и тогда он сам требует отчет от опекунов. Корпорации отличаются от несовершеннолетних прежде всего тем, что они никогда не достигают совершеннолетия, кроме того (что еще важней) тем, что они именно при рассматриваемых здесь имущественных изменениях всегда вступают в коллизию с личным интересом своих собственных представителей – коллизию, которая обычно вовсе отсутствует в отношениях между опекаемым и опекуном, а в том случае, если она случайно возникает, мгновенно служит поводом для назначения другого представителя .
Из этого сопоставления следует, стало быть, что у корпораций существует правовая возможность совершать действия вышеописанного вида благодаря надзорной защите, которую государство может и должно осуществлять в отношении всех лиц, требующих защиты, т.е. и в отношении корпораций. Таким образом, государство действует здесь не столько ради обеспечения своего интереса, который оно имеет во многих, разумеется, даже в самых важных корпорациях, а в силу того права, которым оно наделено в равной мере над всеми (§ 96).
Об этом влиянии государства на корпорации чрезвычайно много писали и спорили в Новое время – больше с политической точки зрения, чем с частноправовой, и не только в Германии, но и во Франции .
Противники любого подобного влияния никак не могут прийти к единому мнению о конечном результате: некоторые, кажется, представляют его себе более позитивно, так что обычные представители корпораций должны иметь возможность делать все, что им заблагорассудится; другие – более негативно, так что любое изменение, затрагивающее имущество корпорации вообще, должно быть просто исключено. Оба варианта названного мнения исходят из решительной симпатии к корпорациям, но при строгом проведении могут оказаться для них весьма пагубными.
При непредвзятом рассмотрении нельзя не заметить, что вследствие преувеличения опекунского влияния государства на корпорации (особенно общины) было совершено много ошибок. То это была фискальность, то извращенная жажда власти государственных служащих, наносившая общинам большой вред, так как даже многие текущие дела, которые лучше было бы предоставить независимому коммунальному управлению, были подчинены непрерывному, часто мешающему специальному влиянию государства, естественно, оставив за государством общий, даже в делах едва заметный надзор. Подобные злоупотребления при исполнении можно предотвратить не посредством сформулированных правил, а только путем понимания и доброй воли власти; она не может поставить под сомнение правильность этого принципа. Если у власти есть верное понимание, то влияние государства на представленные выше важные дела сможет принести корпорациям только пользу: оно будет учитывать не только интересы потомков, но и отдельных лиц, права которых могли бы быть нарушены корыстолюбивым желанием большинства; и хотя оно будет иметь место во всех общинах, стало быть, и в городских , однако чаще и заметнее всего в тех, которые, как сельские общины, не обладают сформировавшимся уставом и в которых поэтому интерес корпорации вступит в прямую коллизию с корыстью отдельных лиц.
Среди всех вышеназванных дел, влияние государства на которые может считаться рекомендуемым, ни одно не является столь важным вследствие частого и однообразного повторения, как раздел общего достояния, т.е. распределение между отдельными лицами таких корпоративных земельных участков, которыми до сих пор также пользовались отдельные лица (§ 98, п. 4.В); многие из упоминавшихся выше общих сочинений были вызваны к жизни большим интересом к этому вопросу. Абсолютная власть большинства может привести в этом, как и в других случаях, к вопиющей несправедливости; но даже единогласие не предотвратит все опасности, как это было показано выше на примере городского леса. Поэтому некоторые новые авторы объявили все разделы общего достояния несправедливыми, даже революционными, разумеется, с односторонним преувеличением. Если прежний вид землепользования в течение столетий отвечал потребностям, то бесспорно настало время, когда возросшая энергия всех ремесел и занятий не позволит никому полностью исключить себя из этого, дав почувствовать губительность старого обычая для него самого. Никто же не будет сомневаться в том, что от весьма скудно используемой в качестве общинного пастбища земли можно получить гораздо более высокую прибыль путем ее распределения. В целом, стало быть, правительства заслуживают одну похвалу за их поддержку раздела общего достояния, хотя и здесь в отдельных случаях могут иметь место некоторые ошибки. Надзор же, посредством которого государство в этом деле должно пытаться предотвратить любое нарушение прав как отдельных лиц, так и всех потомков в целом, по большей части может быть сведен к общим правилам, и в таком виде будет еще сильнее гарантировать полную беспристрастность; это истоки положений о разделе общего достояния .
Особого упоминания в этом месте заслуживает также ведение судебного процесса по правам, полагающимся юридическим лицам. Оно само по себе относится к не вызывающим опасений делам текущего управления (§ 98). Тем не менее два противоположных момента могут сделать необходимыми особые меры предосторожности, главным образом для universitates inordinatae, а именно для сельских общин. Во-первых, легкомысленное ведение процесса может привести к бесполезным тратам, т.е. принять характер расточительства. Поэтому практика потребовала назначение формального синдика (§ 97), а новые законы часто связывают все иски сельских общин с особым разрешением правительства. Во-вторых, когда отдельные члены сельской общины пытаются захватить и растратить общинное имущество, то для этого им необходимо самовольно завладеть этим имуществом только как отдельным лицам, а затем путем отказа в назначении синдика предотвратить любой петиторный и посессорный иски общины к ним как к отдельным нарушителям. Ведь противоречило бы здравому смыслу, если бы допустили, чтобы таким косвенным образом общины лишались любой правовой защиты, и тогда для подобных случаев единственный выход из положения нашли в том, что правительство поручало какому-либо чиновнику предъявить иск от имени общины. Если бы правительству отказали в осуществлении этого надзорного права, то тем самым отдельному лицу было бы дано право принуждения к самому произвольному и бесправному разделу общего достояния .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
По вопросам, рассмотренным здесь, в римском праве содержится ничтожно мало. В городских общинах в эпоху императоров декурионам была предоставлена почти неограниченная власть (§ 96). Но уже тогда встречается примечательное ограничение в одной из конституций императора Льва. Если город хочет продать здания, земельные ренты или рабов , то для этого в Константинополе требуется императорское разрешение; в любом другом городе достаточно разрешения собрания, которое должно состоять из большинства декурионов, уважаемых лиц и владельцев этого города, на котором каждый отдельный член собрания должен отдать свой голос отдельно . Для collegia уже в Законах XII таблиц имелось (заимствованное из законов Солона) положение о том, что они должны быть вправе составлять для себя даже уставы, но при этом ничего не сказано о том, можно ли было принимать по ним решения только единогласно или уже и большинством голосов .
§ 101. Юридические лица. Фиск
Digest. XLIX, 14, de jure fisci.
Cod. Just. X, 1, de jure fisci.
Cod. Theod. X, 1, de jure fisci.
Paulus, V, 12, de jure fisci et populi.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Вид, в котором государство действенно выступает в своих частноправовых отношениях, т.е. устройство фиска, относится не сюда, а к публичному праву, поэтому учреждения, созданные здесь римлянами, представляют для нас лишь исторический интерес.
Частноправовая сторона фиска заключается отчасти в его чрезвычайно многочисленных привилегиях, отчасти в юридическом лице его самого. Представление отдельных привилегий уже выше было отклонено как нецелесообразное в этом месте нашей правовой системы (§ 90). Здесь могут быть высказаны лишь некоторые общие замечания. К многочисленным своеобразным приобретениям, на которые фиск имел право вследствие особых привилегий, относились специально организованные доносы (Nunciationes), которые могли дать некоторую выгоду доносчику . На иски по этим своеобразным приобретениям распространялся, как правило, двадцатилетний срок давности , а на безхозяйное наследство – четырехлетний в виде исключения . Во всех государствах фиск отличается от частного имущества правителя (§ 88, сн. 1 на с. 152); в римском праве, однако, привилегии фиска распространяются также и на частное имущество императора и даже императрицы .
В отношении юридического лица фиска полностью исчезают сомнения и ошибки, упомянутые в отношении корпораций, потому что право на представление фиска посредством отдельных лиц или целых учреждений определяется исключительно уставом фиска, который относится к публичному праву любого государства.
Здесь же следует сделать общее замечание об этой стороне фиска. Фиск отличается от всех других юридических лиц своим весьма своеобразным положением (§ 86, 87, 88). В древнем римском праве правоспособность как физических, так и юридических лиц различалась согласно предметам и степеням. В особенности корпорациям долгое время отказывали в способности к наследованию, и древние юристы пытались объяснить отсутствие этой способности их особым характером. Эти основания полностью подходили также к государственной казне (populus) и к фиску , тем не менее они вовсе не упоминаются в этом случае (ни как пораженные той же неспособностью, что и корпорации, ни как изначально свободные от нее или как освобожденные от нее когда-либо позже). Но наряду с этим встречается немало случаев, в которых государственная казна действительно приобретала наследства и легаты без намека на сомнение в правовой возможности такого приобретения (§ 93, п. D). Эти явления объясняются упомянутым своеобразным характером государственного имущества. Populus, который порождал вообще любое право, не мог не обладать каким-либо видом правоспособности. Так должно было быть во все времена, а об особом наделении подобной способностью не могло быть и речи. Древние юристы считали все это, кажется, таким естественным и необходимым, что у них даже не возникло мысли о составлении правил для этого, в особенности указывать на существенное различие между фиском и корпорациями.
§ 102. Юридические лица. Наследство
Согласно традиционному учению наших учителей права, к юридическим лицам должно относиться также еще не приобретенное или лежачее наследство (hereditas jacens), следовательно, оно должно быть поставлено в один ряд с корпорациями. На самом деле даже один фрагмент у Флорентина подтверждает, кажется, такое сопоставление . Нам же необходимо проверить, в каком смысле его следует считать истинным.
Прежде всего дело можно было бы попытаться представить себе таким образом, будто после вступления наследника во владение наследством его власть над имуществом следует засчитывать только с момента этого вступления, так что между смертью и вступлением во владение всегда остается промежуток времени, в который можно было бы предположить только фиктивного хозяина имущества – само наследство. На самом же деле это не так; напротив, право наследника, который вступил во владение, трактуется как раз так, будто оно наступило непосредственно после смерти, так что вообще невозможно предположить промежуток времени, в который имущество действительно не находилось бы либо во власти наследодателя, либо наследника . Поэтому если в некоторых фрагментах высказываются таким образом, будто неприобретенное наследство является бесхозяйным , то это следует понимать только так, что нам неизвестен реальный хозяин; хотя в течение всего этого промежутка времени, стало быть, у наследства есть хозяин, но в нашем сознании он отсутствует.
Другое толкование данного сопоставления могло бы быть следующим. У указанного имущества есть неизвестный хозяин, т.е. оно беззащитно. Поэтому временно ему назначают куратора, который представляет его так же, как управляющие представляют юридическое лицо. Но и это толкование следует отвергнуть. И хотя назначение куратора для неприобретенного наследства не невозможно даже согласно римскому праву, но это и ненужно, и необычно; в многочисленных фрагментах, в которых встречается особое право неприобретенного наследства, подобный куратор не просто не предполагается, а, напротив, ни в одном из них не упоминается. Для имущества отсутствующего также можно назначить куратора, если в этом есть потребность, не предполагая при этом юридическое лицо. Ни отсутствующий вследствие его отсутствия, ни будущий наследник вследствие его теперешней неизвестности не становятся просто фикцией – оба остаются отдельными людьми, физическими лицами. Если же попытаться трактовать неприобретенное наследство строго как юридическое лицо, тогда ему следовало бы позволить вступать в правоотношения любого вида, можно было бы даже зайти столь далеко, что разрешили бы, чтобы непосредственно лежачему наследству посторонний завещатель назначал наследство или устанавливал легаты, но до всего этого римские юристы никогда не додумывались.
Самой простой и самой естественной трактовкой этого случая было бы, несомненно, чтобы наследство с момента смерти считали имуществом еще неизвестного хозяина, который все же однажды станет известным и к которому тогда следует относить все, что может случиться с этим имуществом в этот промежуток времени. Такая естественная трактовка вопроса является тем, что римское право не хочет считать имеющим силу, предлагая вместо нее фикцию с двумя разными названиями: то говорят, что само наследство представляет собой лицо, которое властвует над имуществом, т.е. над самим собой ; то говорят, что наследство представляет собой умершего, а не неизвестного еще наследника . Несомненно, оба выражения являются полностью идентичными и представляют собой лишь противоположность выше упомянутому естественному отношению, согласно которому наследство уже сейчас действительно принадлежит неизвестному наследнику, следовательно, идентично ему самому .
А поводом для такой фикции у римлян послужило следующее рассуждение. Если к наследству относились также и рабы (что, пожалуй, довольно редко не имело места), то благодаря им имущество (даже в его теперешнем лежачем состоянии) могло быть увеличено, так как раб вообще мог приобретать для своего хозяина имущество даже в отсутствие его знания об этом. Однако существовали виды приобретения, в которых ввиду их строго цивильного характера особенно строго подходили к правоспособности приобретателя; если они осуществлялись рабом, чья способность к приобретению вообще зависела от способности к приобретению его господина, то предполагался известный и способный господин ради того, чтобы приобретение не считалось недействительным или по крайней мере не вызывало сомнений. Итак, к таким строго цивильным приобретениям относилось назначение раба наследником, поскольку его действительность зависела от того, что у раба на момент составления завещания был господин, способный быть наследником . Равным образом дело обстояло с приобретением требования посредством стипуляции раба; несомненно, также и с приобретением собственности, когда рабу манципировали вещь, – только этот случай более не рассматривается в Юстиниановом праве. Ради этих приобретений, ограниченных строгими правовыми формами, римляне ввели указанную фикцию, которая позволяла им уверенно судить о действительности действия, так как она зависела только от правоспособности известного наследодателя, тогда как способность еще неизвестного наследника оставалась неизвестной. Некоторые примеры наглядно покажут этот практический интерес в названной фикции. Когда без завещания умирал римлянин, способный к его составлению, а третье лицо назначало наследником раба этого лежачего наследства, то назначение считалось действительным в силу нашей фикции, потому что его относили к умершему, способному к назначению; без такой фикции его действительность оставалась бы неясной, так как еще неизвестный наследник по закону мог быть недееспособным, неспособным быть наследником . Если умирает солдат, оставив завещание, которое еще не вскрыто, стало быть, наследство еще не приобретено, то любое третье лицо уверенно может назначить наследником раба, относящегося к этому наследству, так как это назначение, согласно нашей фикции, будет отнесено к умершему; без фикции действительность назначения была бы неопределенной, так как еще неизвестный наследник по завещанию солдата мог оказаться перегрином , который вместе с названным третьим завещателем не обладает testamentifactio. Точно так же обстоит дело, когда в таком же случае раб из наследства заключает договор стипуляции формулой «spondes? spondeo», потому что он действителен благодаря отнесению его к умершему, тогда как он был бы недействительным, если бы его отнесли к перегрину, который наследует по завещанию . Наряду же с этим у фикции есть всецело последовательный результат: если отказан сам приобретающий раб из наследства, тем не менее приобретение остается в наследстве и не достается легатарию вместе с рабом; приобретение узуфрукта посредством отказа представляет собой, однако, исключение из этого положения (сн. 3 на с. 204).
Названная фикция была придумана только ради подобных случаев. О них говорится в большинстве уже названных, самых определенных отрывков, посвященных фикции . Правда, встречаются также некоторые фрагменты, в которых это применяется в отношении некоторых приобретений раба, на которые не распространялись строгие правила jus civile, как, например, приобретения посредством простой традиции или посредством bonae fidei contractus ; другие фрагменты, в которых она применяется даже без учета того, что приобретение осуществляется через раба . Однако все это лишь абсолютно случайные применения правила, придуманного для совершенно других целей. Это становится несомненным благодаря тому, что среди всех указанных случаев нет ни одного, в котором фикция имела бы какое-либо практическое значение, т.е. ни одного, в котором нельзя было бы утверждать точно такой же результат, если бы мы считали умершего или даже будущего наследника (который, собственно говоря, уже сейчас им является) теперешним хозяином имущества лежачего наследства.
В правильности этого утверждения можно было бы, пожалуй, усомниться из-за тех фрагментов, в которых названная фикция описывается в столь общих выражениях, что с этим, как может показаться, плохо согласуется только что заявленное ограниченное применение . Однако универсальность правила, на которую якобы указывают эти неопределенные выражения, является все же только кажущейся: это доказывают другие фрагменты с более точными высказываниями, в которых фикции прямо приписывают только относительную, т.е. ограниченную, действенность . И даже в случаях приобретения через раба, для которых, собственно говоря, ее и ввели, у нее есть исключения ; благодаря этому становится тем более ясно, что общие выражения в вышеназванных фрагментах (сн. 1) не следует понимать буквально.
Правда, помимо права раба встречается еще одно необычное, практически важное положение права, на которое названная фикция могла оказывать некоторое влияние в древнем праве. Если завещатель оставлял начатое, незавершенное приобретение в силу давности, то это приобретение, строго говоря, должно было прерваться, так как наследство неспособно владеть. Но так как это могло бы иметь слишком чувствительные последствия, то в качестве jus singulare допустили, что приобретение в силу давности не только не прерывается, но даже может быть завершено до вступления в наследство . Это практически важное положение можно было бы попытаться обосновать нашей фикцией, и это могло бы быть важным до Юстиниана в приведенном выше примере с завещанием солдата, ибо если приобретение в силу давности относили к умершему, то его завершение было возможным, а если его относили к наследнику по завещанию – перегрину (который не мог приобрести в силу давности), то нет. Тем не менее ни в одном из вышеприведенных фрагментов к названной фикции не прибегают, напротив, правовое положение, касающееся приобретения в силу давности, представляется как существующее само по себе, – несомненно, потому, что предметом всей фикции были вообще только чистые правоотношения, т.е. не такие отношения, которые прямо предполагают человеческое мышление и действие (к числу которых как раз относится владение) .
Результаты этого исследования, касающегося наследства как юридического лица, можно сформулировать в следующих предложениях.
Во-первых: лежачее наследство не было юридическим лицом (даже в понимании римлян), а если в одном фрагменте его сравнивают с корпорациями (сн. 1 на с. 200), то это означает лишь то, что и для него, и для них применяется фикция. Однако эта фикция обладает в каждом из названных двух случаев разными основаниями и разными последствиями, следовательно, разным характером.
Во-вторых: своеобразный подход к лежачему наследству с помощью фикции ограничивался у римлян облегчением определенных приобретений через рабов, относящихся к наследству.
В-третьих: поэтому нельзя оправдывать то, что названные особенности лежачего наследства представляют элементами современного права, так как ему вообще неизвестно приобретение через раба.
§ 103. Различия в связывании правоотношений с лицами
До сих пор в этом разделе было исследовано то, кто вообще может быть субъектом правоотношения, а именно сначала согласно общей природе самих правоотношений, затем согласно позитивным нормам права, благодаря которым указанная естественная правоспособность отчасти ограничивается, отчасти искусственно расширяется. Теперь, после создания таких предпосылок, возникает следующий вопрос: как связываются правоотношения с самими субъектами, способными к ним? Обычно такая связь осуществляется посредством какого-либо события, касающегося определенного индивида, т.е. вследствие действия или мучения человека. Так, любой может приобрести собственность посредством традиции или завладения, стать кредитором или должником посредством договоров (должником также вследствие правонарушений, которые он совершит; кредитором вследствие тех, которые совершат против него). Все это справедливо и в отношении юридических лиц с той лишь разницей, что их действиями считаются действия их представителей. Предметом следующего раздела станет общий характер фактов, которые приводят к этой закономерной связи правоотношений с лицами.
Но существует также и другой, более искусственный способ связывания, который основывается не на человеческих действиях и мучениях конкретно определенного лица, а на общем свойстве, сочетаемом с разными индивидами. Этот необычный способ связывания возникает в некоторых видах правоотношений вследствие их особого характера, в других он может иметь место вследствие индивидуального произвола в отдельных случаях применения. Подобный индивидуальный произвол будет реже встречаться в договорах, которые обычно должны удовлетворять четко продуманному и точно определенному интересу в данное время; чаще – в завещании, в природе которого и без того заложено желание воздействовать на не точно определенное будущее и которое поэтому легче теряется в совершенно неопределенном и безграничном; равным образом в распоряжениях высшей власти, которые издаются в форме привилегий. Завещание, которое должно было связывать правопреемство с общими свойствами, а не с определенно подразумеваемой личностью (persona incerta), было запрещено в древнем римском праве и впервые объявлено имеющим силу лишь Юстинианом (§ 93, сн. 4 на с. 170).
Само общее свойство, с которым в этих отличающихся случаях сначала связывают правоотношение, чтобы благодаря ему принадлежать лицу, в котором обнаружится это свойство, встречается в особенности в следующих видах.
I. Как государственно-правовое отношение. Когда, например, в Риме императору оставляли завещательный отказ (Quod principi relictum est), то это толковали так, будто подразумевается не император в момент составления завещания, а любой, кто в момент приобретения отказа будет императором. Собственно говоря, это была incerta persona, следовательно, отказ был недействителен; но то, что уже в древние времена его все же считали действительным, объясняется тем, что на императора распространили освобождение фиска от всех обычных ограничений частного права (§ 101). Именно поэтому все было иначе в случае с отказом в пользу императрицы. Его относили только к императрице, существовавшей на момент составления завещания, так что часто его вообще не могли выполнить как данный в пользу императора, – несомненно, потому, что он, истолкованный указанным, более вольным образом, был бы недействительным вследствие общего запрета incerta persona . Подобный случай встречается с фидеикомиссом, которым священнику и служкам определенного храма предоставлялась рента. Он был истолкован как ежегодная рента на вечные времена, которая должна была выплачиваться каждый раз лицам, выполняющим эти функции. От запрета incerta persona он был защищен тем, что настоящим преемником считали сам храм, который хотя и был юридическим лицом, но в качестве такового был certa persona (§ 93, сн. 3 на с. 169), так что посредством прямого названия лиц (священник и служки) должен был называться только вид использования денег . Точно так же следовало бы считать, если бы сегодня государственный служащий учредил годовую ренту, которую должен был бы получать любой его преемник на этом посту.
II. Как частноправовое отношение. Сюда относятся (не по индивидуальному произволу, а согласно общему характеру самого института права) земельные сервитуты ; равным образом трактуемая по аналогии с ними aqua ex castello, которая не является сервитутом, так как обосновывается не личным произволом, а распоряжением государственной власти ; наконец, также право собственника колоната в отношении колонов, относящихся к нему вследствие их рождения в нем (§ 54).
Такой вид связывания встречается намного чаще и является намного более важным в германском праве. Сюда относится большинство вещных обременений как со стороны управомоченного, так и со стороны обязанного ; равным образом права принуждения со стороны управомоченного, которые всегда связаны с земельной собственностью; наконец, также и крепостное право. Прусское право называет их вещными правами по отношению к субъекту и благодаря такому добавлению отличает их от истинных вещных прав, которые оно называет вещными правами в отношении их предмета, или правами на вещь .
Подобная привязка может быть осуществлена и посредством индивидуального произвола. Сюда относится, например, освобождение от поземельного налога, которое дается путем предоставления привилегии какому-либо одному земельному участку или даже целому классу земельных участков, т.е. всем тем, кто в будущем станет собственником этих земельных участков.
III. Как просто фактическое отношение. В римском праве сюда относятся обязательства каждого, кто случайно оказался в таком положении, что может нечто вернуть в порядке реституции или выдать, т.е. в положении ответчика по искам actiones in rem scriptae (как quod metus causa и ad exhibendum). В германском праве это права принуждения обязанных лиц, которые для каждого жителя определенного района (без учета какого-либо правоотношения этого района) устанавливают негативную обязанность получать определенные ремесленные услуги только от имеющего право принуждения и ни от кого другого. Указанные случаи касались, в свою очередь, общего характера названных здесь институтов. И именно поэтому путем индивидуального произвола, а именно посредством привилегии от государя, с подобным фактическим отношением можно связать какое-либо право.
Сопоставленные здесь способы связывания правоотношений с определенными лицами недавно были представлены в качестве юридических лиц , – на мой взгляд, неправильно, потому что и в случае с годовой рентой, назначенной для определенной должности, и в случае с земельным сервитутом управомоченным всегда является один отдельный человек, т.е. физическое лицо, и только способ, которым устанавливается этот владелец права на любой момент времени, т.е. путь, которым приходят к этому праву, выбран здесь своеобразный, отличающийся от обычных правил. Здесь нет и следа от представительства, которое неотделимо от любого юридического лица. Владелец земельного сервитута, например, распоряжается им, как и любым другим имущественным правом, самым произвольным образом: он может отказаться от него в пользу соседа, который был им ограничен, путем дарения или продажи. Точно так же служащий может свободно распоряжаться предоставленной ему рентой в течение срока своей службы, так как он не управляет ею для фиктивного лица, а владеет в своем имуществе, как любым другим правом. То, что он не может передать ренту своим преемникам, является ограничением, подобным ограничению легатария, который в случае своей смерти должен отказанный дом путем реституции вернуть фидеикомиссару; в обоих случаях нет повода считать субъект права юридическим лицом.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Различия в привязке правоотношений к лицам касается также вопрос о возможности увеличения числа субъектов в одном и том же правоотношении. В этом встречается самое большое разнообразие. Многие могут относиться вовсе только к одному лицу как к их субъекту: это и брак, и Usus, и земельные сервитуты . Другие могут произвольно относиться ко многим лицам, однако только частично: это и собственность, и пользование, и эмфитевзис. Есть еще другие – с большей степенью произвольности, как частично, так и солидарно: это и обязательства, и залоговое право. Такого общего указания на разные встречающиеся случаи должно быть достаточно в этом месте, так как любое подробное рассмотрение указанного вопроса может быть целесообразным только при рассмотрении самих отдельных правовых институтов.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ПРАВООТНОШЕНИЙ
§ 104. Введение
Выше уже было отмечено (§ 52), что предметами нашей науки являются только приобретенные права. Это означает, что правоотношения, суть которых нам предстоит исследовать, следует считать не обоснованными человеческой природой как таковой, а внешними дополнениями к этой природе. Только возможность и потребность в подобных правоотношениях, т.е. их зародыш, одинаково присущи природе каждого человека, обладают, стало быть, внутренней необходимостью; развитие этого зародыша является индивидуальным и случайным, а его природа выражается в чрезвычайно разных объемах, которые мы воспринимаем в правах отдельных лиц.
Но было бы ошибкой пытаться уточнить указанное утверждение в том смысле, будто все права человека могут быть приобретены им только в течение жизни, и хотя это справедливо в отношении большинства прав, однако существует также множество важных прав, которые возникают непосредственно с рождением, так как обосновываются именно рождением, произошедшим при особых обстоятельствах . Поэтому приобретенные права могут быть также и правами по рождению.
Каждое отдельное правоотношение обладает своими особыми правилами, согласно которым оно возникает и вновь прекращается в отношении определенного лица. Эти правила имеют такую важность, что в некоторых правоотношениях они являются едва ли не единственным предметом более точного изучения и изложения . Однако в данных правилах, касающихся отдельных прав, имеется множество важных общих положений, которые можно правильно понять, только восприняв и сопоставив их как таковые. Эти положения относятся к общей части системы права (§ 58), а их изложение является задачей настоящего раздела.
Я называю события, которые вызывают возникновение или прекращение правоотношений, Юридическими фактами. Таким образом, все юридические факты совпадают друг с другом в том, что благодаря им в правоотношениях определенных лиц происходит какое-либо изменение во времени. Но в рамках этой общей природы в них обнаруживаются большие различия. Итак, сначала необходимо обзорно сопоставить самые важные различия, воспринимаемые в них, и при этом особо выделить те моменты, значение которых затем сделает необходимым их отдельное, более подробное изложение.
1. Юридические факты являются отчасти позитивными, отчасти негативными, поскольку должно случиться либо не случиться нечто, чтобы возникло или прекратилось какое-либо право. Но из этих двух классов первый является гораздо более важным и чаще встречающимся.
2. Мы исходили из того, что называли последствием юридических фактов либо возникновение, либо прекращение правоотношений. Однако среди них существует множество таких важных фактов, действие которых невозможно причислить либо только к первому моменту, либо только ко второму, так как они скорее проявляются как смесь из обоих. Подобным смешанным действием юридических фактов является преобразование или метаморфоза правоотношений (§ 59). В этом случае благодаря юридическому факту разрушается прежний вид правоотношения, но одновременно с этим создается его новый вид.
Само же изменение можно понимать двояко:
A. субъективно, т.е. по отношению к лицам, потому что то же самое правоотношение переносится на другие лица, следовательно,
продолжает существовать благодаря новым субъектам. Это важное
понятие права называется Правопреемством, а о его общей природе
впоследствии будет сказано отдельно.
B. объективно, т.е. по отношению к содержанию правоотношения,
так как то же самое правоотношение с измененным содержанием считается существующим и далее. Это объективное преобразование получило самое полное и точное развитие в обязательственном праве . Правда, оно используется и в других частях права, но только посредством применения к ним понятий и норм обязательственного права . Данному учению присущ настолько конкретный характер, что будет, кажется, целесообразно опустить его в этом месте вовсе, чем пытаться изложить его основные понятия: такое изложение получится либо скучным и неудовлетворительным, либо затронет особую область обязательственного права.
3. Юридические факты могут заключаться:
A. в свободных действиях участвующего лица, т.е. того лица, о приобретениях и утратах которого идет речь;
B. в случайных обстоятельствах, к которым относятся также действия, равно как и бездействие, других лиц как участников .
Далее, в свободных действиях воля действующего лица может быть выражена двумя способами:
1) как направленная непосредственно на возникновение или прекращение правоотношения, если даже оно будет только средством для достижения других, даже неюридических, целей . Эти факты называются Волеизъявлениями, или юридическими сделками;
2) или как направленная непосредственно на другие, неюридические цели, так что юридическое действие либо отступает в сознании на второй план как подчиненное , либо его решительно не желают .
Волеизъявления, наконец, выражаются опять же двумя способами:
1) как односторонняя воля участника, к которой как самый важный случай относится последнее волеизъявление, принадлежащее, однако, только к особой части системы права, а именно к наследственному праву;
2) как воля участника, совпадающая с волей одного или нескольких других лиц, т.е. как договор .
Эти общие понятия права встречаются в индивидуальном образе во всех видах институтов права, в собственности и в других вещных правах, в обязательствах, в наследственном праве, в семейных отношениях; эти их конкретные образы относятся к изложению именно названных институтов, т.е. к специальной системе права. Однако две их особые формы опять же обладают таким всеобъемлющим характером и связаны с настолько разными отдельными институтами права, что их надлежащее и подробное рассмотрение может быть сделано только здесь; этими всеобъемлющими формами волеизъявления являются Договор и Дарение.
4. Наконец, особого внимания заслуживают те факты, которые включают в себя в качестве существенного элемента истечение какого-либо промежутка времени, следовательно, зависят от определения срока.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
После этого подготовительного обзора перейдем теперь к подробному изложению юридических фактов, а именно:
во-первых, самых важных из них согласно их природе и встречающихся в них различий. Я отношу к ним следующие факты, которые, следовательно, надо будет рассмотреть отдельно:
I. правопреемство;
II. свободные действия;
III. волеизъявления;
IV. договоры;
V. дарения;
VI. факты, зависящие от хронологического приурочения;
во-вторых, к описанию препятствий, которые мешают действию юридических фактов, или к изложению разных видов и причин их недействительности.
Мы можем назвать первое позитивной, а второе – негативной стороной учения о юридических фактах.
§ 105. Самые важные случаи юридических фактов.
I. Правопреемство
В качестве особенности юридических фактов было отмечено, что они всегда вызывают изменение во времени в правоотношениях и что это изменение может, в частности, также заключаться в простом изменении субъекта правоотношения (§ 104). Мы называем только что названный вид фактов Правопреемством, а его природу установим теперь точнее.
Для того чтобы можно было допустить такое юридическое правопреемство, т.е. чисто субъективное изменение правоотношения, предполагается непрерывная идентичность самого этого правоотношения. Но для предположения такой идентичности никак недостаточно одинакового вида права по отношению к одному и тому же предмету. Если, например, два человека обладают правом собственности на один и тот же земельный участок в разные моменты времени, то одного этого обстоятельства недостаточно для того, чтобы допустить преемство между ними; скорее, для оправдания такого предположения между обоими правоотношениями должна восприниматься такая внутренняя связь, благодаря которой они будут казаться одним правоотношением, продолжающим существовать в разных лицах. Основанием подобной связи является обстоятельство, что последующее право по времени следует непосредственно за предшествующим, потому что если, например, собственник бросает на произвол судьбы некую вещь, которую через некоторое время присваивает другой, то между ними нет правопреемства уже вследствие промежуточного состояния бесхозяйности, полностью отделяющего один промежуток времени от другого . Однако и названного следования во времени тоже еще недостаточно; подобное встречается, помимо прочего, при любом переходе собственности благодаря приобретению в силу давности, но при этом отсутствует юридическая связь между обоими собственниками. Суть такой связи следует усматривать в том, что последующее правоотношение базируется на первом, выведено из него, стало быть, обусловлено им и зависит от него. Так обстоит дело с переходом собственности посредством традиции. Однако новое право собственности возникает не просто в тот же момент, когда прекращается предшествующее, – оно возникает только в том случае, если предшествующий владелец действительно обладал правом собственности; подобная зависимость от личного предшествующего права вовсе не встречается при приобретении в силу давности. Только это описанное здесь отношение дает нам право считать последующее право идентичным предшествующему, и этот случай по сравнению с другими, с ним сопоставленными кажется более важным и имеющим большие последствия, так что ему решили дать особое название (Successio).
Самое простое и самое естественное рассмотрение правоотношений приводит к тому, чтобы считать уполномоченное лицо постоянной субстанцией, а само право – акциденцией, которая в зависимости от изменяющихся обстоятельств то связана, то не связана с лицом (§ 4, 52). Понятие правопреемства приводит нас к такому способу рассмотрения, при котором указанное положение лица по отношению к полагающемуся ему праву оказывается обратным. Теперь право может считаться субстанцией и постоянным, так как оно может неизменно продолжать существовать в нескольких меняющихся и следующих друг за другом владельцах.
Сначала следует исследовать, можно ли важное правовое понятие преемства одинаково применять ко всем видам правоотношений. На этот вопрос мы должны ответить отрицательно: истинной областью его применения является, скорее, имущественное право, в то время как в семейных отношениях оно занимает лишь подчиненное и малозначимое место. Поскольку само по себе имущество чуждо лицу и добавляется к нему только извне, а значит, его отдельные части всегда находятся с этим лицом в случайном и изменчивом отношении (§ 56), постольку самое широкое и самое разнообразное применение понятия правопреемства всецело соответствует сути имущественного права. По-другому обстоит дело с семейным правом. Его изначальные институты настолько тесно связаны с сущностью личности, что применение правопреемства к ним не может быть уместным. И действительно, мы встречаем его здесь лишь в двух случаях. Во-первых, в тех искусственных элементах семьи, которые сами основаны только на имущественных отношениях и на которые поэтому, как и на названные отношения, распространяется правопреемство. Так, право господина на раба основано на собственности, следовательно, является, как и любая другая собственность, предметом обычного преемства. Подобным образом обстоит дело с патронатом, с mancipii causa, с колонатом (§ 55). Во-вторых, в самом древнейшем римском праве некоторым сторонам изначальных семейных отношений был придан характер собственности, вследствие чего отцовская власть и строгая власть мужа (manus) были сделаны предметами возможного преемства (§ 55, п. 1, 4). Однако почти все эти применения исчезли в современном римском праве; некоторые из них уже ранее были низведены до чисто символических действий у самих римлян, а затем полностью исчезли еще до Юстиниана. Только в одном институте семейного права еще сохранилось истинное преемство – в datio in adoptionem, однако и здесь понятие правопреемства не имеет какого-либо существенного влияния. Мы можем, следовательно, утверждать, что имущественное право является той единственной областью права, в которой понятие правопреемства может найти важное применение.
Непосредственно с этим замечанием связана следующая важная классификация правопреемства. Оно может быть или сингулярным, или универсальным .
Сингулярным правопреемством мы называем такое, предметом которого является какое-либо одно имущественное право или даже несколько объединенных имущественных прав, но так, что каждое из них переходит само по себе, не вступая в связь с другими вследствие этого случайного общего перехода. Само по себе данное понятие не вызывает трудностей, не является важным и обретает свое значение только благодаря контрасту с последующим случаем.
Предметом Универсального правопреемства является имущество как идеальное целое, что означает, что при этом полностью абстрагируются от его особого содержания в виде количества (от денежной стоимости) и качества (от вида содержащихся в нем отдельных прав и предметов этих прав) (§ 56) . Таким образом, данное правопреемство касается также и отдельных прав, содержащихся в этом имуществе, однако только опосредованно, т.е. лишь в том отношении и потому, что они являются частями этого имущества как истинного предмета правопреемства. Это важное понятие права уточняется рядом следующих положений.
1. Предметом данного вида правопреемства является имущество как таковое, как идеальная величина без принятия во внимание его особого содержания. А с этим хорошо сочетается, что часто оно касается не всего имущества, а только доли, т.е. его расчетной части, потому что и подобная часть относится только к названному идеальному понятию имущества как к своей основе: имущество является единицей, а названная часть – ее дробью. С этим видом правопреемства сочетается также то обстоятельство, что некоторые отдельные права (согласно их особому характеру) не могут быть переданы таким образом и поэтому, напротив, полностью прекращаются в случае подобного правопреемства , ибо вследствие такого исключения отдельных определенных частей вовсе не изменяется сущность имущественной единицы, к чему здесь все и сводится.
2. Так как имущество представляет собой universitas, а именно самую важную из всех, только что сформулированное положение можно высказать также и следующим образом: предметом этого вида правопреемства является universitas как таковая; ниже выяснится, что римское название данного вида правопреемства основано на только что упомянутом выражении. По ошибке некоторые подходили к этому выражению с обратной стороны, а оттого полагали, что данное правопреемство можно применять и к видам одной universitas, например к приданому или пекулию (§ 56), поскольку оно встречается только в имуществе.
3. Прямым признаком универсального правопреемства является непосредственный переход требований и долгов, относящихся к этому имуществу , для которых оно является даже единственно возможным переходом, так как они вовсе не могут быть переданы путем сингулярного преемства .
4. Это искусственное правоотношение не может применяться по своему усмотрению в любых целях; оно предписано, напротив, только для ряда определенных, отдельных случаев, в которых оно возникает всегда и без учета (возможно, противоположного) личного решения . Самые важные из этих случаев касаются наследства умершего в виде hereditas, bonorum possessio, fideicommissaria hereditas и прочих подобных отношений. Имущество живого человека переходит следующим образом: во-первых, если владелец попадает во власть другого человека (arrogatio, in manum conventio, рабство в наказание); во-вторых, если его имущество продается на конкурсе (согласно его древней форме). Во многих других случаях, напротив, целью также может быть передача всего имущества, но ее невозможно осуществить прямо, так как универсальным правопреемством нельзя пользоваться произвольно; напротив, в подобных случаях все части имущества следует передавать отдельно .
5) Теперь можно спросить о том, на каком основании было сформулировано это искусственное понятие права и применялось к одним, но не применялось к другим случаям? Несомненно, повод для этого заключался в древнем, постоянно повторяющемся и чрезвычайно важном отношении hereditas. В него необходимо было включить требования и долги и особенно sacra. Эту практическую цель можно было достичь посредством особых предписаний, издаваемых отдельно для каждого из указанных отношений, но юридическому такту римлян больше отвечало объединение всех этих частностей в одном общем понятии, с помощью которого тогда наряду с названными самыми важными задачами одновременно разрешались бы все побочные вопросы. Тогда непосредственно с hereditas связали все другие важнейшие случаи, как, например, bonorum possessio, поскольку она и без того была лишь расширением применения названного понятия права. Для усыновления и т.п. невозможно было найти подходящую аналогию. Идти с этим искусственным институтом дальше, чем этого требовала необходимость, не отвечало юридическому духу римлян; это могло, в частности, привести к большим трудностям, если бы применение указанного искусственного института права захотели отдать на полный произвол частных лиц . В этом отношении можно было бы, пожалуй, сказать в духе римских юристов, что применение универсального правопреемства является juris publici (§ 16).
Теперь осталось уточнить словоупотребление у римлян .
Выражение «Successio» (Successor, Succedere) без дополнения является ненадежным, поскольку употребляется в двух разных значениях, так что в каждом отдельном фрагменте его значение может быть достоверно установлено только по контексту. Во многих фрагментах оно уже само по себе означает исключительно универсальное правопреемство ; к ним относятся, помимо прочего, выдержки, в которых сопоставляются heredes ceterique successores ; нередко выражение ограничивается универсальным правопреемством, вызванным смертью . В других фрагментах, напротив, оно имеет всецело общее значение, так что охватывает оба вида преемства. К ним относятся те фрагменты, в которых оно точно применяется к отдельным случаям чисто сингулярного правопреемства , но особенно те, в которых авторы считают необходимым посредством дополнений указать на то, что подразумевается один либо другой вид отдельно, и такая манера высказывания явно предполагает, что Successio без дополнения имеет всецело общее значение, включающее оба вида правопреемства. Ниже будут приведены многочисленные примеры этого.
Что же касается точного названия каждого вида отдельно, то здесь из всех фрагментов важны те, в которых оба вида упоминаются рядом, т.е. в их противоположности. К ним относятся следующие:
I. L. 3, § 1 de exc. rei vend. (21. 3): «Pari ratione etiam venditors successoribus nocebit: sive in universum jus, sive in eam dumtaxat rem successerint».
II. L. 1, § 13 quod leg. (43. 3): «In locum successisse accipimus, sive per
universitatem, sive in rem his sit successum».
III. L. 37 de adqu. vel om. her. (29. 2): «Heres in omnejus mortui, non tantum singularum rerum dominium succedit».
IV. L. 24, § 1 de damno inf. (39. 2): «… successores autem non solum qui in universa bona succedunt, sed et hi, qui in rei tantum dominium successerint, his verbis continentur» (а именно в словах ранее упомянутой стипуляции, где выражение «successorum» встречалось без дополнения).
Теперь отчасти по этим, отчасти по другим выдержкам хочу дать обзор тех выражений, с помощью которых специально обозначается то один, то другой вид правопреемства.
А. Универсальное правопреемство.
Per universitatem successio или succedere:
номер II из приведенных выше фрагментов;
pr. J., de succ. subl. (3. 12).
Per universitatem adquirere или adquisitio:
§ 1 J., de succ. subl. (3. 12);
§ 6 J., per quas. pers. (2. 9);
Gajus, II, § 97.
Per universitatem transire:
L. 62 de adqu. rer. dom (41. 1);
L. 1, § 1 de fundo dot. (23. 5).
Universitatis successio:
L. 3 pr. de B. P. (37. 1).
In jus succedere:
L. 9, § 1 de edendo (2. 13);
L. 177, § 1 de R. J. (50. 17);
L. 3 pr. de B. P. (37. 1).
In omne jus succedere:
номер III из приведенных выше отрывков;
L. 11 de div. temp. (44. 3).
In universum jus succedere и successio:
номер I из приведенных выше отрывков;
L. 19, § 5 de aedil. ed. (21. 1);
L. 24 de V. S. (50. 16); L. 62 de R. J. (50. 17).
Juris successor:
L. 9, § 12 de her. inst. (28. 5);
L. 9, § 1 de edendo (2. 13);
§ 11 de J. test. ord. (2. 10).
In universa bona succedere:
номер IV из приведенных выше отрывков.
B. Сингулярное правопреемство.
In rem succedere:
номера I и II из приведенных выше отрывков;
L. 8 de jurej. (12. 2).
In rei dominium succedere:
номер IV из приведенных выше отрывков.
In singularum rerum dominium succedere:
номер III из приведенных выше отрывков.
В отношении приведенных форм «per universitatem succedere» и т.п. следует, однако, заметить, что они указывают на универсальное правопреемство, т.е. на преемство самого имущества как universitas, лишь опосредованно, ибо сначала в этом выражении речь идет о приобретении одной вещи и только благодаря дополнению выражается то, что приобретение этой одной вещи происходит посредством целого, к которому она относится как часть.
§ 106. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Введение
Свободные действия можно представлять себе в двух разных отношениях к правоотношениям: как Предметы прав и как Причины их возникновения. Первое отношение применимо только к одному классу прав – к обязательствам, а стало быть, связано с особой частью системы. Зато второе отношение, в котором они предстают в виде причин возникновения или же прекращения прав, а оттого как важнейший класс юридических фактов вообще, по существу относится сюда, поскольку при общем подходе ставят следующий вопрос: что является индивидуальными условиями Дееспособности , или, точнее: что является, с одной стороны, препятствием, которое названную способность исключает или ограничивает, с другой стороны, выступает как ее искусственное расширение?
Препятствия дееспособности, или полностью свободного пользования разумом, можно свести к следующим случаям, которые далее будут рассмотрены отдельно:
— незрелый возраст;
— безрассудство;
— признание недееспособным;
— природа юридических лиц.
Несомненно, у человека непосредственно после рождения полностью отсутствует любое пользование разумом. Но между этим состоянием и состоянием полного формирования есть плавные, совершенно незаметные переходы. Вследствие этого для применения права возникает большая двоякая трудность: во-первых, из-за неуверенного установления границ в жизни каждого отдельного человека; во-вторых, из-за неодинакового развития разных людей. Практическая необходимость приводит к принятию позитивных мер, так как только благодаря этому может быть устранена упомянутая двоякая неопределенность. Для этого предназначены возрастные группы, установленные в позитивном праве, которые, таким образом, оказывают влияние только на дееспособность, но не на правоспособность и установить которые, следовательно, можно только в этом месте.
Римское право предполагает в жизни каждого отдельного человека три важных межи, благодаря которым возникают следующие четыре возраста, различные с юридической точки зрения:
1) от рождения до конца седьмого года жизни: Infantes, Qui fari non possunt, дети;
2) с семи лет до конца четырнадцатого или двенадцатого года жизни – в зависимости от пола: Qui fari possunt (у новых авторов – Infanta majores). Обобщенно оба первых возраста: Impuberes, несовершеннолетние;
3) с четырнадцати или двенадцати лет до конца двадцать пятого года жизни: Adolescentes, Adulti. Этот возраст вместе с первыми двумя: Minores , молодежь. Этот возраст вместе с последующим: Puberes, совершеннолетние;
4) с двадцати пяти лет и без ограничения: Majores, совершеннолетние, взрослые.
В качестве основы дальнейшего изложения необходимо сразу же здесь заметить, что из этих трех межей средняя (Pubertas) является и самой древней, и самой важной , ибо римское право полагает, судя по имеющимся историческим сведениям, что с половой зрелостью действительно налицо полноценное применение разума. Поэтому до этого момента человек недееспособен, отчего его имуществом управляет опекун. После этого момента он является полностью дееспособным, владеет, стало быть, сам своим имуществом и больше не нуждается в опекуне . Но постепенно оба правила были модифицированы, и теперь это относилось к первой и третьей межам. Окончание детства указывает на межу, до которой все же имеет место определенная степень дееспособности; равным образом окончание юношества указывает на межу, до которой изначально безусловная дееспособность совершеннолетних позже все же была несколько ограничена.
Из этих четырех возрастных групп последняя не требует особого рассмотрения, так как включает в себя только естественное состояние, в котором вообще незаметны препятствия для дееспособности. Первые же три далее следует рассмотреть согласно их естественной хронологической последовательности, а именно в каждой из них необходимо исследовать как саму межу, так и ее практическое значение – и то, и другое, если это возможно, с принятием во внимание истории возникновения касающихся их норм права.
§ 107. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Infantes и Qui faripossunt
Спросим сначала: какие рассуждения послужили для римлян поводом для того, чтобы в рамках несовершеннолетия выделить особый промежуток времени и назвать его Infantia? Или другими словами: какое практическое значение имели Infantia?
Согласно самому древнему и самому радикальному принципу, все Impuberes были абсолютно неспособны совершать юридические действия, поэтому у них всегда имелся опекун, который действовал за них (§ 106). Однако строгая реализация этого принципа даже в том случае, когда несовершеннолетний был свободен от отцовской власти, следовательно, владел своим имуществом, была бы большим препятствием для оформления правоотношений в целом, а для самих несовершеннолетних – крайне невыгодной, потому что большинство самых важных сделок по древнему праву могли совершаться только благодаря собственным действиям участника, а представительство через третье лицо (как в данном случае через опекуна) было при этом вообще недопустимо и безрезультатно. Следовательно, даже если бы опекун мог заботиться о полях несовершеннолетнего, взимать плату за аренду и проценты на капитал, покрывать расходы на содержание опекаемого, – короче говоря, заниматься всем тем, что относится к текущему управлению, самые выгодные и самые необходимые юридические сделки, такие как манципация, стипуляция, договор купли-продажи и т.д., не могли бы вообще состояться, что было во вред несовершеннолетнему. Как тут можно было помочь?
Во-первых, благодаря следующему рассуждению. Принцип половой зрелости в качестве возникновения и условия дееспособности основывается на предпосылке, что с этого момента будет иметься необходимое понимание характера предстоящих сделок. Однако никто не может допустить, что такое понимание возникает неожиданно с названным моментом. Таким образом, оно, вероятно, должно уже существовать некоторое время до этого (prope pubertatem), и поэтому разрешение несовершеннолетнему, который является теперь proximus pubertati, действовать самостоятельно уже в это время не вызывает опасений, если только позаботятся о том, чтобы он при этом не нанес себе вред. А эта опасность будет надежно предотвращена, если несовершеннолетнему разрешат самостоятельно совершать только те сделки, в которых невозможно ничего потерять (как Stipulari), а в сомнительных сделках (как Promittere) необходимо будет согласие опекуна. И тогда в этом заключалось бы всецело безопасное облегчение оформления правоотношений, учитывая вышеназванное препятствие, и римляне действительно признали это облегчение, причем тут следует, пожалуй, заметить, что они рассматривали это не как отклонение от общих принципов, а как нечто само собой разумеющееся.
Однако такой помощи было недостаточно, так как она охватывала лишь столь короткий промежуток времени. Был сделан, стало быть, второй и более важный шаг, когда допустили, что несовершеннолетний уже и ранее, т.е. до того, как ему можно приписать понимание сделок, все же должен иметь возможность действовать самостоятельно (разумеется, с уже упомянутыми защитными мерами), так что он мог действовать самостоятельно только в том случае, если невозможен был ущерб; в противном же случае всегда с согласия своего опекуна. Следует, пожалуй, заметить, что римляне рассматривали этот второй, более важный шаг не как нечто само собой разумеющееся, а скорее как всецело позитивную меру, которую приняли для облегчения оформления правоотношений, как benigna interpretatio, utilitatis causa recepta , следовательно, как jus singulare (§ 16). Необыкновенное же, согласно их мнению, заключалось в том, что (под защитой упомянутых мер предосторожности) действовать может даже тот, кто еще ничего не понимает в сделках, но именно поэтому они считали способность proximus pubertati скорее чем-то естественным.
Однако и это важное облегчение должно было иметь определенную границу, чтобы со сделками нельзя было просто играть. Оно должно было возникать только с окончанием Infantia. Практическое значение Infantia, стало быть, является следующим: это период жизни, с окончанием которого человек становится способным к совершению сделок (отчасти самостоятельно, отчасти с опекуном) .
Что же является границей Infantia? Infans дословно означает «неговорящий», однако прежде всего под ним понимали того, кто еще из-за своего возраста не овладел языком, так как человека, не говорящего из-за органических недостатков, называли mutus . То, что данное выражение действительно употребляли в его этимологическом значении, бесспорно следует из того обстоятельства, что римляне во многих фрагментах с совершенно произвольным чередованием говорят то Infans, то qui fari non potest; и это нагляднее всего проявляется, в свою очередь, в тех фрагментах, где оба выражения употребляются непосредственно друг подле друга как идентичные . Таким образом, сделки разрешалось совершать тем и только тем лицам, которые уже могли говорить. Только в этом ограничении есть еще явная двусмысленность, ибо данное выражение можно понять в повседневном смысле как говорящее о первых навыках, благодаря которым ребенок в звуках может выразить свои детские представления, что обычно начинается на втором или третьем году жизни, или в высшем смысле, согласно которому язык уже представляет собой связное выражение разумных мыслей и, стало быть, одновременно предполагает и демонстрирует прогресс духовного развития. Римляне взяли выражение в этом последнем смысле, следовательно, они придали Infantia намного более широкий смысл, чем это могло бы следовать из первого значения . То, что они вообще fari posse взяли в качестве межи, было обосновано древнейшим обычаем облекать все важные сделки в торжественные формулы устной речи . Они вовсе не собирались умалять значение юридических действий, разрешив ребенку машинально повторять непонятные слова, чего часто можно было бы добиться от идиота; напротив, мальчик должен был уже всегда понимать, что он говорит, т.е. говорить сознательно, даже если ему, быть может, еще не были известны причины и цели, выгода и недостатки самой сделки. Таким образом, при этом за основу было взято весьма естественное различение следующих трех состояний: 1) понимание самой сделки, по которой договариваются; 2) отсутствие этого (материального) понимания наряду с (формальным) развитием разума, т.е. наряду с пониманием высказываемых на переговорах слов ; 3) отсутствие этого последнего понимания, хотя, возможно, слова могли бы быть повторены понятно, но машинально. В первом состоянии (Puberes и pubertati proximi) дееспособность разумеется сама собой; во втором (qui fari possunt) она разрешена как облегчение оборота; в третьем (Infantia) даже такое облегчение не должно иметь места.
Но прежде чем все это можно будет доказать исторически, необходимо вспомнить о вышеупомянутой трудности, которую в практической жизни порождает постепенное, но весьма неодинаковое развитие речи у каждого отдельного человека. Практика настоятельно требовала для этого неизменную и одинаковую для всех межу. И тут римлянам стало известно древнее учение греческой философии, которое наделяло число семь таинственными силами, а семилетнему жизненному периоду приписывало особую важность. Это учение самым лучшим образом отвечало названной практической потребности, и вот так случилось, что границей детства повсюду стало именно окончание седьмого года, хотя ею же могли, пожалуй, назвать окончание шестого или восьмого года . Допустив эти семь лет, получим одновременно прямое подтверждение высказанного выше утверждения, что fari posse понимали не в повседневном, а в высшем смысле, поскольку едва ли когда-либо встретится случай, чтобы ребенок до восьми лет не смог научиться говорить.
Правильность этих положений основывается на доказательстве, что Infantia действительно охватывает только первые семь лет жизни, и теперь мы должны доказать это путем сопоставления следующих совпадающих свидетельств юридического и неюридического характера.
1) L. 1, § 2 de admin. (26. 7). Опекун может вести процесс за своего
подопечного, если против него предъявляют иск. Это положение Ульпиан продолжает дальше следующими словами:
«licentia igitur erit, utrum malint ipsi suscipere judicium, an pupillum exhibere, ut ipsis auctoribus judicium suscipiatur: ita tamen, ut pro his qui fari non possunt, vel absint, ipsi tutores judicium suscipiant: pro his autem qui supra septimum annum aetatis sunt, et praesto fuerint, auctoritatem praestent».
Это значит: опекун может выбирать, будет он вести процесс самостоятельно либо предоставит auctoritas подопечному, который поведет процесс. Разумеется, если подопечный еще не умеет говорить или отсутствует, то дело вести может только опекун; упомянутое совместное ведение дела может, следовательно, иметь место только в том случае, если подопечный старше семи лет и присутствует. Таким образом, здесь fari posse употреблено как тождественное окончанию седьмого года жизни, а к заключительным словам auctoritatem praestent мысленно следует добавить si velint, так что они должны быть просто повторением предшествующих слов licentia erit .
2) L. 8 C. Th., de maternis bonis (8. 18). Если сыну, находящемуся
в отцовской власти, достается hereditas или bonorumpossessio, то в течение Infantia приобретать должен только отец, а по окончании детства,
т.е. по истечении седьмого года жизни, сам сын; при этом не следует
обращать внимание на раннее или запоздалое развитие языка у индивидов:
«…infantis filii aetatem nostra auctoritate praescribimus, ut sive maturius, sive tardius, filius fandi sumat auspicia, intra septem annos aetatis ejus… imploret… hac vero aetate finita, filius Edicti beneficium petat» rel.
Если бы этот фрагмент был единственным, то можно было бы подумать, что Аркадий выдумал эти семь лет; сопоставление со всеми прочими фрагментами не оставляет никаких сомнений в том, что данное выражение следует отнести просто к стилю законов более поздних императоров. Именно поэтому не следует придавать слишком большое значение и словам «sive maturius sive tardius», по которым иначе можно было бы предположить, что, согласно отличному мнению некоторых юристов, исследовать следовало индивидуальную способность говорить и что теперь император хочет разрешить этот спорный вопрос. Подобное разногласие не невозможно, но указанные слова могут там также стоять как совершенно ненужная амплификация либо в качестве предупреждения любого возможного сомнения.
3) L. 18 pr. и § 4 C., de jure delib. (6. 30):
«Si infanti, id est minori septem annis… hereditas sit derelicta…» И далее в § 4: «Si autem septem annos aetatis pupillus excesserit» rel.
4) L. 14 de sponsal. (23. 1):
«In sponsalibus contrahendis aetas contrahentium definita est… si modo id fieri ab utraque persona intelligatur, id est si non sint minores quam septem annis».
Здесь не сказано прямо о том, что под minores quam septem annis следует понимать именно тех, кого в другом месте называют Infantes; но это было, вне всякого сомнения, мнением юриста, а повод для такого установления времени заключался просто в том, что в давние времена помолвка обычно совершалась посредством стипуляции .
5) Quinctilianus, I, 1: «Aut cur hoc usque ad septem annos lucrum fastidiamus?…quantum in infantia praesumptum est temporis, adolescentiae adquiritur».
Здесь он явно считает Infantia и возраст менее семи лет совершенно тождественными.
6) Macrobius, In somn. Scip., I, 6: «eodemque anno, id est septimo,plene absolvitur integritas loquendi».
7) Isidori, Origines XI, 2: «Prima aetas infantia est… quae porrigitur in septem annis».
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В этой части исследования до сих пор молчаливо употреблялись два выражения, которые тем более требуют более точного определения,
поскольку наши юристы издавна много спорили о них: это выражения Pubertati и Infantiaeproximus . Некоторые понимали их как точную половину промежутка времени между детством и половой зрелостью, так что в зависимости от пола возрастной межой были бы 101/2 и 91/2 лет . Другие воспринимают это совершенно субъективно, так что не по возрасту развитый мальчик мог бы называться pubertati proximus уже на восьмом году, а совершенно неразвитый даже в четырнадцать лет – infantiae proximus. Если же придерживаться просто буквального смысла, то придется отвергнуть оба объяснения, а под proximus понимать того, кто находится недалеко от одной или другой межи. Тогда посередине между ними располагается немалый промежуток времени, который вообще не имеет никакого названия. Практически же указанные выражения, несомненно, означали, что незадолго до половой зрелости следовало предполагать определенное знание дела, а вскоре после детства – нет; при этом, следовательно, установление этого неопределенного времени полностью предоставляют на усмотрение судьи, не исключен даже отход от такого предположения в том случае, если явно налицо абсолютно необычное раннее или запоздалое развитие . В этом отношении, стало быть, во втором, отвергнутом выше объяснении тоже есть элемент истины, однако в нем безо всякой надобности совершается насилие над словами. С тех пор как вышеупомянутая benigna interpretatio (сн. 1 на с. 226) здесь все сбалансировала, это различение полностью утратило свою практическую ценность, а потому оно осталось важным только в случае деликтов, о чем будет сказано в следующем параграфе.
Ради точного применения двух высказанных предположений можно спросить, что же является истинной границей proximus. Об этом нет никаких положений. Если все же попытаться принять некую границу, основанную на общем основании, а не на чистом произволе, то proximus можно называть того, кто отстоит от одной или другой межи менее чем на полный год. Тогда теми выражениями обозначались бы промежутки времени между 7 и 8 годами и между 13 и 14 годами (или 11 и 12 у женского пола) . То, что римские юристы не сочли необходимым добавить подобное уточняющее определение, объясняется, пожалуй, только что отмеченной незначительной практической важностью, сохранившейся за этими понятиями.
§ 108. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Infantes и Qui fari possunt
(продолжение)
Применим теперь правила, сформулированные в предыдущем параграфе о влиянии ушедшего детства, к самым важным отдельным правоотношениям, причем одновременно с этим мы должны будем поговорить еще о некоторых удивительных исключениях.
Принцип, который надлежит здесь применить, звучит, стало быть, так. Ребенок неспособен совершать любые юридически действительные действия. Несовершеннолетний, который больше не является ребенком, может с согласия опекуна совершать все действия; без согласия – лишь те, которые приносят только выгоду без ущерба или опасности. Эта последняя часть принципа выражается так: «meliorem quidem suam condicionem licere eis facere, etiam sine tutoris auctoritate, deteriorem vero non aliter quam tutore auctore» .
I. Яснее и полнее всего указанный принцип проявляется в Обязательственно-правовых договорах.
Таким образом, каждый несовершеннолетний, который больше не является ребенком, может быть стипулятором, но не может быть промиссором .
Так, например, в односторонних договорах. Если же, напротив, он самостоятельно заключит двусторонний договор, в котором всегда смешаны выгода и убыток (как договор купли-продажи и аренда), то договор обязателен для противной стороны, а для несовершеннолетнего – нет, что означает, что от выбора опекуна зависит, признает он договор полностью или отвергнет его .
У этих правил есть естественное ограничение для несовершеннолетнего, еще находящегося в отцовской власти, который никоим образом не может заключить обязательственный договор . В отличие от более юных, у которых все основывалось на benigna interpretatio (§ 107, сн. 1 на с. 226), у proximuspubertatipaterfamilias возможность вступления в обязательственное отношение основывалась на искусственном институте auctoritas, который был введен только из-за острой необходимости в случае несовершеннолетнего, обладающего собственным имуществом (§ 107). У filiusfamilias, который не мог иметь имущество, такая потребность отсутствовала, и поэтому не было никакой необходимости наделять отца властью, подобной tutoris auctoritas, лишь для того, чтобы сын смог стать должником.
II. При Обязательствах из деликтов силу имеют другие правила. Деликты, в отличие от правовых сделок, являются скорее помехой обороту, нежели необходимостью. Поэтому к ним не применялись ни benigna interpretatio (§ 107, сн. 1 на с. 226), ни вообще auctoritas, которые должны были облегчать только разрешенные сделки. Но если бы остановились строго на этом, то это было бы большой несправедливостью в отношении пострадавшего, у которого не было бы никакой защиты от правонарушения несовершеннолетнего. Поэтому здесь действовало следующее правило. До тех пор пока несовершеннолетний не осознает противоправность своего действия, для него не возникает вообще никакого обязательства; если он способен понять это, то благодаря своему одностороннему действию для него возникает обязательство, так что такой вид обязательств возникает, с одной стороны, труднее, а с другой – легче, чем обязательства из договоров. То, что он способен осознать противоправность деяния, предполагается для него сразу же, как только он становится proximus pubertati; таким образом, это единственный случай, в котором данное понятие еще имеет практическое значение . Однако это предположение не должно исключать индивидуальную оценку. Она основывается не только на большем или меньшем развитии несовершеннолетнего, но и на большей или меньшей простоте характера запрещенного действия; так, например, двенадцатилетний мальчик будет легко понимать, что он делает, когда ворует деньги, но он едва ли сможет понять, если кто-либо другой использует его как инструмент в искусно спланированном мошенничестве . Зато было бы совершенно неправильно считать здесь решающим различие между деликтами, совершенными по неосторожности и со злым умыслом, вследствие чего приходилось бы считать несовершеннолетнего более способным на одно, нежели на другое . Во многих деликтах эти принципы реализованы с большой последовательностью . Но точно такие же принципы действительны и в тех обязательствах, которые возникли не вследствие деликта, а вследствие договора и т.д., в которых применение иска основано только на злом умысле . И эти же принципы применяются при наказании за общественные преступления, при которых особо подчеркивают, что вменение вины должно зависеть от того, просто ли и легко понять характер преступления .
III. При Прекращении обязательств применение принципа не вызывает трудностей и сомнений. Несовершеннолетний может заключить договор освобождения от долгов: если он должник – то самостоятельно, а как кредитор – только с опекуном . Он мог бы производить платеж, потому что благодаря этому он приобретает освобождение; тем не менее он не может делать это без опекуна, потому что это не может происходить без отчуждения денег. Точно так же обстоит дело с получением платежа, благодаря чему он хотя и приобретает деньги, но, с другой стороны, утрачивает требование .
IV. Ведение процесса (будь несовершеннолетний истцом либо ответчиком) всегда является опасным занятием вследствие неопределенного исхода, поэтому несовершеннолетний способен на это только с согласия опекуна .
V. Приобретать собственность несовершеннолетний может и самостоятельно, потому что благодаря этому он становится лишь богаче.
Отчуждать ее он может только с опекуном, поскольку тем самым он
уменьшает свое имущество . Так, несовершеннолетний мог освободить
раба только совместно с опекуном .
VI. Несовершеннолетний может совершить помолвку самостоятельно , что объясняется следующим образом. Если он находится в отцовской власти, то он и без того, независимо от незрелого возраста,
строго связан отцовским согласием. Если он независим, то не помогло
бы, разумеется, и согласие опекуна, так как оно касается только имущества, с чем помолвка не связана. Стало быть, по аналогии с обязательствами следовало бы ожидать, что помолвку в указанном возрасте
скорее следовало бы запретить вовсе. И то, что ее, а именно самому
несовершеннолетнему, разрешили, объясняется, пожалуй, вполне
безопасным характером действия, которое в любой момент могло
утратить силу вследствие одностороннего произвола. Единственной
опасностью могло быть то, что один и тот же несовершеннолетний мог
бы договориться о браке вторично, не отменив предыдущий договор,
но за таким действием следовало объявление бесчестным (§ 77, п. IV).
Во всех рассмотренных до сих пор случаях (за исключением деликтов) наш принцип применялся в чистом виде; в последующих ниже случаях своеобразные трудности вызвали некоторое расширение способностей, обычно имеющих силу.
VII. Приобретение наследства. Это всегда связано с принятием
на себя обязательств. Поэтому несовершеннолетний никогда не может совершать данное действие самостоятельно, зато может (с восьми
лет) вместе с опекуном, даже если он настолько молод и неразвит, что
не понимает его важность . Все это является чистым применением
нашего основного принципа.
Однако это было еще далеко от удовлетворения практической потребности. Приобретение наследства отличается от любого другого приобретения тем, что является исключительно личным делом. Поэтому раб никогда не мог приобрести для хозяина наследство, ему назначенное, в то время как путем манципации или стипуляции он все же мог для него приобретать. Такое приобретение также никогда не могли осуществить свободные посредники, даже если они были допущены ко многим другим приобретениям. Если, стало быть, назначенный наследник находился еще в детском возрасте, то ему не мог помочь ни опекун своими действиями, ни раб, и это самое важное из всех приобретений, стало быть, вообще не должно было иметь место у детей исключительно ради уважения строгой правовой формы. Такая же трудность возникала у тех Infantes, которые еще были в отцовской власти, – только у них получение наследства встречалось реже в древнем праве; оно стало важным и чаще встречающимся лишь с выходом Sc. Orphitianum и новых императорских законов . Как можно было помочь в этих случаях?
Павел предлагает выход из положения, основанный на следующем рассуждении. Наследство может быть вообще приобретено посредством произнесения слов (cernendo или nuda voluntate) или посредством действий (gerendo) . Разумеется, первый способ невозможен у qui fari non potest, зато, пожалуй, второй возможен, следовательно, опекун мог бы позволить ребенку совершить действия наследника и дать согласие на это . В данном случае, стало быть, он допускает auctoritas в Infantia, когда она обычно вообще не разрешается, – очевидно, только в силу необходимости, ибо ради этой цели он прячется за буквальным смыслом Infans, т.е. не обращает внимания на то, что во всех других отношениях возможность auctoritas для Infans отрицают не только из-за неспособности говорить, но и одновременно из-за связанного с этим полного отсутствия intellectus .
Позже эту трудность устранили радикальным, менее тонким способом – императорскими законами. В детские годы призываемого наследника для него совершенно без его участия hereditas должен был приобретать его опекун или (если он находился еще в отцовской власти) его отец . Благодаря этому отклонение от строгой древней нормы права было смещено в другую сторону. В то время как Павел хотел разрешить auctoritas в детские годы, теперь отказались от правила, что призываемый наследник может приобретать hereditas только лично; благодаря этому стал вовсе ненужным прежний выход из положения, а в Дигестах он сохранился только как архаизм.
VIII. Приобретение владения. По аналогии с рассмотренными до сих пор институтами права здесь следовало бы ожидать следующего. Несовершеннолетний мог бы приобретать владение самостоятельно, потому что в этом заключается чистая выгода; отказываться он мог бы только с опекуном, потому что хотя само по себе владение не является правом, но с ним все же связаны значительные правовые преимущества. Эта последняя часть высказанных положений признана как не вызывающая опасений даже в римском праве .
Но не так обстоит дело с первой частью высказанного правила. Здесь приобретение владения оказалось более трудным, чем приобретение строгих правоотношений древнего права. Правда, приобретение с согласия опекуна допускается без опасений и для владения . Напротив, самостоятельно действующий опекаемый как таковой лишь тогда должен быть способен на такое приобретение, когда он лично может понять характер этой сделки (rei intellectum); если такое понимание у него отсутствует, тогда он не приобретает, и ему не поможет benigna interpretatio (§ 107, сн. 1 на с. 226), введенная для приобретения подлинных прав . Причина этого заключается в том, что владение по своей сути является фактическим отношением, основное условие которого – animus possidendi – полностью отсутствовало бы в противном случае. Для auctoritas, которая, правда, также является лишь искусственным отношением, эта сомнительность не стала помехой, потому что в ней опекун с опекаемым подразумевались как слившиеся в одном индивидууме, так что в этом слиянии сознание и восприятие опекуна следует одновременно считать восприятием и сознанием опекаемого. И если в этом отношении приобретение владения по сравнению с подлинными правами затруднено для несовершеннолетнего, оно облегчается для него искусственно с другой стороны. В то время как обычно в детские годы auctoritas запрещена, то здесь, в отличие от правила и чисто ради потребности оборота (utilitatis causa), она разрешена отдельно . Причина такого своеобразного отличия объясняется следующим образом. Согласно древнему праву, вообще никто не мог приобретать права через свободных посредников, следовательно, и опекаемый посредством действий своего опекуна; в случае владения, в частности, которое возникает, правда, не как право, а как факт, к этому факту относится главным образом воля приобретателя владения, которая, однако, отсутствует, если этого хочет только опекун. Поэтому, согласно древнему праву, опекун не может приобрести своему опекаемому ни владение, ни собственность или обязательства. Однако в случае этих подлинных прав помогало рабство, так как любой раб опекаемого делал своего господина собственником или кредитором посредством манципации или стипуляции. Такая чисто юридическая помощь отсутствовала для владения, которое должно было возникать только благодаря факту желания наряду с телесным господством (corpore et animo), и хотя рабы могли путем манципации приобретать для опекаемого любую собственность по своему усмотрению, владение они могли приобретать не иначе как по приказу опекаемого – tutore auctore . А поскольку ребенку, как правило, нельзя было давать auctoritas, у ребенка никогда и никоим образом не могло бы возникнуть владение. Устранение этого весьма ощутимого недостатка было настоятельной потребностью, или utilitas, ради которой римляне для владения разрешили в виде исключения auctoritas с целью дополнения действий ребенка. Формальная трудность при этом не возникала, поскольку приобретение владения, как и pro herede gestio, не требовало устного высказывания, именно для которого было бы необходимо fari posse (сн. 3 и 4 на с. 227).
Позже был найден более простой и радикальный выход благодаря тому, что опекуну разрешили посредством собственного действия приобретать владение для опекаемого , так что в этом случае вовсе не принимали во внимание отсутствие animus possidendi владельца. Благодаря этому аномальное приобретение ребенка, auctore tutore, утратило всякое значение и представляет, собственно говоря, интерес лишь как история развития всего института права. Кроме того, в Юстиниановом праве оно должно было бы иметь еще большее значение, чем в прежнем, так как в нем традиция (всегда основывающаяся на приобретении владения) стала единственной формой отчуждения собственности.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В начале этого параграфа было высказано правило, что несовершеннолетний неспособен самостоятельно совершать такие действия, вследствие которых, пожалуй, может возникнуть ущерб. Таким образом, подобные его действия (как задолженность, отчуждение, отказ от требования) недействительны. Однако эта недействительность должна быть ограничена одним общим исключением. Упомянутая недействительность нацелена лишь на предотвращение ущерба для несовершеннолетнего, а не на его обогащение. Таким образом, если в результате указанного действия он одновременно станет неизменно богаче, то это обогащение следует выдать или зачесть. Так происходит в сделках. Когда, например, несовершеннолетний принимает платеж от своего должника, то вследствие одного только этого должник не становится свободным (п. III). Но если деньги еще налицо, то это следует, правда, зачесть как погашение долга . Точно так же при деликтах. Когда несовершеннолетний совершает противоправное действие в таком возрасте, когда он еще неспособен на злой умысел, то тем не менее должно быть выплачено все то, что в результате указанного действия находится в его имуществе .
§ 109. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes
Согласно древнему праву, с половой зрелостью связано пользование благами полной дееспособности (§ 106). Эта способность выражается в трех важных отношениях. Во-первых, теперь совершеннолетний властвует сам над своим имуществом, с чем, следовательно, неизбежно связано окончание до сих пор существовавшей опеки. Во-вторых, эта его власть продолжается даже после его смерти, так как отныне он может сделать завещание. В-третьих, он обладает способностью к вступлению в брак. Эти три важных последствия бесспорно связаны в Юстиниановом праве с половой зрелостью, где уточняется, что четырнадцатилетие или двенадцатилетие должно повсеместно считаться половой зрелостью без учета индивидуального состояния и отличия. Ранее многие оспаривали это простое положение, а именно четырнадцать лет для мужского пола. Тогда спрашивается (и теперь это предстоит исследовать), что было предметом данного спора: все указанные последствия половой зрелости или только какое-либо одно из них; далее, распространялся ли этот спор на двенадцать лет для женского пола. Что касается последнего вопроса, то сразу здесь можно отметить, что ни одно древнее свидетельство не дает нам повода полагать, что когда-либо возникало сомнение по поводу двенадцати лет как границы совершеннолетия.
I. Рассмотрю теперь подробнее первое и самое важное из указанных трех последствий – собственную власть над имуществом, что равносильно окончанию опеки; его можно также назвать общей дееспособностью в противоположность двум другим, предметом каждого из которых является лишь одна юридическая сделка.
Юстиниан говорит нам касательно мужского пола, что древние, кроме возраста, проверяли также и половую зрелость отдельного человека; он запретил эту проверку, как противоречащую чистым помыслам его эпохи, отчего без различия между индивидуумами окончание четырнадцатого года жизни должно было считаться моментом полового созревания . Более подробные сведения о прежних воззрениях встречаются у Гая и Ульпиана. Сабинианцы требовали индивидуальную зрелость, которую, стало быть, следовало проверить, прокулианцы принимали 14 лет, а (Яволен) Приск считал, что необходимо объединить и то и другое, т.е. четырнадцатилетний возраст с индивидуально устанавливаемой половой зрелостью . Собственно говоря, это третье мнение следует считать лишь дополнением мнения сабинианцев, так как Приск высказывал лишь то, что также подразумевали и они, т.е. то, что физический осмотр следует проводить только по достижении четырнадцатилетнего возраста, что, стало быть, осмотр никогда не сокращал бы срок незрелости, а чаще увеличивал бы его. Но как обстояло дело до возникновения этого спорного вопроса? И как обстояло дело на практике наряду с ним?
В стародавние времена речь идет об ограничении отрочества, дедуцированного из древнего религиозного учения римлян: природа определила предел жизни человека 120 годами, рок сократил его до 90 лет, которые дают три одинаковых главных периода жизни – каждый по 30 лет; ровно первая половина первого периода жизни (т.е. 15 лет) представляет собой отрочество . Наряду с ним имеется другое чисто практическое воззрение, которое сводится к воинскому уставу царя Сервия: в нем отрочество длится до 17 лет, а затем наступает воинская обязанность . Мы можем оставить здесь без ответа вопрос о том, в какой мере это второе сообщение можно путем предположения неточных выражений и исторических ошибок свести к первому . Недавно было высказано предположение, что указанная военно-политическая граница отрочества (будь она в 15, 16 или 17 лет) одновременно была в то время моментом возникновения дееспособности в частном праве. Такое предположение не только возможно, но и естественно, а потому не невероятно, но у нас нет ни одного подтверждения этого, в особенности не следует упускать из виду, что вследствие этого в частное право стародавнего времени произвольно привносится совершенно новый принцип. Ведь половая зрелость и физическая способность к воинской службе не только различаются по понятиям, но и могут практически не совпадать друг с другом, так как с ранним наступлением половой зрелости может быть связано слабое телосложение. Но во всех наших сведениях частноправовую способность безусловно связывают с Половой зрелостью; сомнения и споры касаются только установления времени наступления половой зрелости, а вовсе не принятия во внимание какого-либо принципа, отличного от самой половой зрелости.
Итак, спросим теперь: как определялось время наступления половой зрелости до тех пор, пока это определение не стало предметом спора между обеими школами юристов? И наряду с этим оставим без ответа другой вопрос о том, возможно ли, что когда-либо (о чем не сохранилось никаких сведений) частноправовую способность устанавливали совсем по-другому, нежели по половой зрелости.
Для самого древнего установления половой зрелости необходимо упомянуть древнейший римский обычай, который, несомненно, был
неким образом связан с этим. Ибо каждый мальчик явно отличался от юноши и мужчины своей одеждой, поскольку носил платье с пурпурной каймой (praetexta), в то время как toga virilis не имела подобной цветной каймы. Надевание же этой мужской одежды происходило публично, как церемония, и, видимо, в этом заключалось публичное объявление о вступлении в юношеский возраст. Только возраст, при котором происходило это действие, вовсе не был одинаковым, во-первых, уже потому, что оно, как правило, назначалось для всех юношей на один и тот же день – на 17 марта, или на праздник Либералий , вследствие чего, таким образом, даже в том случае, если бы за основу брался определенный год жизни, между отдельными лицами все же могла бы возникать разница почти в один год. Подобной основой считался, видимо, возраст в четырнадцать лет, так что мужская тога регулярно надевалась во время следующего праздника, следовательно, на пятнадцатом году жизни . И все же это правило соблюдали отнюдь не строго; кажется, напротив, часто в отдельных случаях время выбирали весьма произвольно, учитывая главным образом духовное и физическое развитие индивидов, но так, чтобы соблюсти некоторые внешние приличия. Это подтверждается следующими достоверными случаями. Август надел тогу на шестнадцатом году , Калигула – намного позже, а именно (согласно разным вариантам прочтения) на 19-м, 20-м или 21-м году ,
Нерон, напротив, уже на четырнадцатом году , Марк Аврелий – на пятнадцатом, т.е. согласно правилу .
Итак, пока не возникал правовой спор по какому-либо отдельному случаю, во всем Риме любой человек считался несомненно impubes или pubes в зависимости от того, носил он тогу с пурпурной каймой или мужскую тогу. А выражения praetextatus (или investis) и impubes, а также vesticeps и pubes юристы и неюристы воспринимают как совершенно тождественные . Результатом этого было следующее. Сын, находящийся в отцовской власти, не был способен заключать обязательственные договоры до тех пор, пока он носил тогу с пурпурной каймой, а в мужской тоге он был способен на это . Но гораздо важнее было последствие для независимого. Пока он носил претексту, он находился под опекой, а когда надевал мужскую тогу, опека прекращалась . Следовательно, у отдельных опекаемых это могло случиться или раньше, или позже, и пока у опекуна с опекаемым имелось согласие по этому поводу, ни одно третье лицо не было заинтересовано в оспаривании этого. Напротив, для обеспечения правовой безопасности было весьма полезно, что по одежде любого молодого человека можно было увидеть, способен ли он самостоятельно совершать сделки; если же в отдельных случаях упоминается ошибка по этому пункту , то следует, пожалуй, предположить, что опекаемый путем обманного надевания мужской тоги ввел в заблуждение третье лицо. Если же между обоими не было согласия, требовалось судебное решение, и только к этому случаю следует отнести спор обеих школ. В данном случае прокулианцы хотели принимать решение по тому числу лет, которое и без того издавна считалось основой упомянутого обычая (сн. 2 на с. 244); сабинианцы хотели устанавливать половую зрелость путем индивидуального осмотра. Теперь легко объясняется возникновение этого второго мнения. С давних пор время наступления половой зрелости было различным, но со свободой выбора; в случае спора, когда такая свобода выбора не могла иметь силу, поскольку участвующие стороны не придерживались единого мнения, сабинианцы хотели сохранить индивидуальное отличие, которое было действительно и за рамками спорного случая, и заменить лишь эту свободу выбора времени физическим осмотром. Случай подобного спора встречался, видимо, крайне редко. Он предполагает опекаемого, который стремится к независимости, и опекуна, который не хочет отказываться от власти. Но такой случай был, несомненно, редким, так как занятие опекой, как это нам известно по весьма развитым отказам от общественных повинностей, почти всегда считалось нежелательным, поскольку хлопоты не оплачивались и сопровождались опасной ответственностью. Этой редкостью подобного спора объясняется, по-видимому, то, почему данный вопрос, который на первый взгляд кажется настолько практически важным для повседневной жизни, был все же поднят лишь во время существования двух школ и смог долгое время сохраняться в этих школах как теоретический спор, не будучи устраненным постоянной практикой или законодательно.
Последнее рассуждение оказывает влияние также и на то, что нам следует предположить о состоянии дел позже. Возможно, что то тут, то там данный вопрос когда-либо доводили до суда , но случалось это, несомненно, достаточно редко, а предположить, что осмотр опекаемого до сих пор лица когда-либо смог стать господствующим обычаем, у нас нет вообще никакого основания. Все достоверные свидетельства последующего времени говорят, скорее, в пользу твердого признания четырнадцати лет в качестве бесспорного возраста наступления половой зрелости . Зато немногочисленные свидетельства, которые можно было бы привести в пользу противоположной практики, характеризуются недостоверностью . Это можно предположить на том основании, что уже ранее в эпоху императоров четырнадцать лет стали применяться гораздо шире, чем во времена Республики. Ведь в более древние времена 14 лет действительно применялись только в редких спорных случаях, а в остальных случаях к смене тоги подходили довольно произвольно. Но при императорах бывшее дорожное платье (paenula) начали носить и в городах , и оно через некоторое время полностью вытеснило тогу. Результатом этой революции в одежде явилось, несомненно, то, что полностью исчезло торжественное надевание мужской тоги как национальный обычай, потому что подобный древний обычай не был перенесен на новое платье, которое было введено лишь постепенно . И тогда, даже исключая редкие спорные случаи, остался выбор между четырнадцатью годами и физическим осмотром, и именно этим объясняется то, почему в приведенных фрагментах (сн. 2 на с. 246) столь безусловно называют четырнадцать лет истинным сроком, что едва ли могло бы иметь место у авторов эпохи Республики. Итак, если весь этот взгляд на вопрос правилен, то уже и в эпоху Юстиниана на практике речь шла только о четырнадцати годах, а об осмотре больше никто не думал. Следовательно, закон Юстиниана, а также, несомненно, и кое-что иное, должны были не изменить практическое правовое состояние, а разрешить старый спорный вопрос, обнаруженный в книгах. Правда, это нетрадиционное мнение, напротив, обычно полагают, что мнение Приска всегда одерживало верх, а во времена Юстиниана действительно постоянно проводили осмотры . Это предположение легко объясняется нравственным возмущением, которое явно ощущается в двух фрагментах закона Юстиниана, поводом для которых, видимо, послужила некая ставшая известной скандальная практика. Однако нам ничто не мешает предположить в этом случае чисто теоретический скандал, а то, что даже он мог вывести Юстиниана из себя, полностью отвечает риторическому стилю его законов. Ведь у него даже встречается выражение, которое прямо указывает на такое положение вещей. Ибо в Институциях сказано: «Pubertatem… veteres… ex habitu corporis in masculis aestimari volebant». Так можно было говорить лишь в том случае, когда то, что осуждалось, имелось бы только в древних книгах, но это выражение было бы всецело неуместным, если бы практика современности совпадала с тем осуждаемым мнением. Но как вообще пришли к четырнадцатилетнему возрасту как к сроку половой зрелости? Это могло быть связано с древним учением греческих философов о важности числа семь, так что годы половой незрелости должны были бы составлять точно удвоенный срок детства . И все же я полагаю, что это мнение следует отвергнуть: во-первых, потому, что если бы хотели учитывать только значимость чисел, то древнеримское число 15 (сн. 3 на с. 242) имело бы больше прав на внимание к себе; во-вторых, потому, что наряду с этим встречаются двенадцать лет для женщин, которые вовсе не подходят к данной системе чисел; в-третьих, потому, что объяснить 14 и 12 можно по-другому, гораздо проще и естественнее. Ибо опытным путем было установлено, что под влиянием итальянского неба половая зрелость действительно наступает в большинстве случаев, стало быть, в среднем, в возрасте 14 и 12 лет соответственно.
До сих пор все исследование касалось только мужского пола, и теперь осталось ответить еще на один вопрос: как определялась половая зрелость у женского в связи с окончанием возрастной опеки? Древние свидетельства совпадают в том, что этим всегда считалось окончание двенадцатого года жизни, – без разногласий школ и без притязаний на осмотр . Причинами разного подхода к обоим полам были следующие. Во-первых, действительное принятие во внимание того, что женская деликатность будет оскорблена в случае применения противоположных методов, и как раз эту причину называет Юстиниан. К этому добавлялось, кроме того, то обстоятельство, что у юных девиц не было повода для индивидуальных различий, подобных различиям у мальчиков вследствие надевания мужской тоги, потому что они постоянно носили претексту до замужества , так что у них не происходило ничего, что явно указывало бы на определенный возраст. Наконец, к этому добавлялось еще и то, что здесь прекращение опеки было менее важным и заметным, так как место возрастной опеки занимала опека над женщинами, которая обычно продолжалась в лице того же опекуна. Сами же двенадцать лет основывались, несомненно, на древнейшем обычае, и у нас нет никаких оснований полагать, что они были введены или хотя бы подтверждены законами .
§ 110. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Impuberes и Puberes
(продолжение)
II. Более простым и более легким представляется вопрос об установлении половой зрелости относительно «завещательного» совершеннолетия. В этом случае в нескольких фрагментах Юстинианова права без указания на спор школ безоговорочно сказано, что все определяется достижением двенадцатилетия или четырнадцатилетия . Эти фрагменты можно было бы принять за интерполированные, однако любое сомнение подобного рода исчезает благодаря полному соответствию им свидетельств Гая и Павла . Можно также естественно объяснить то, почему сабинианцы, не будучи непоследовательными, смогли в этом случае отказаться от требования индивидуального осмотра. Когда тот, кому исполнилось четырнадцать лет, но чья реальная половая зрелость могла вызывать сомнения, делал завещание, то в этот момент не было никого, кто мог бы оспорить половую зрелость и потребовать осмотр. Перед судом вопрос мог возникнуть только после смерти в случае спора между наследниками по завещанию и наследниками по закону, но тогда уже было слишком поздно для того, чтобы путем осмотра можно было установить, достиг ли завещатель половой зрелости к моменту составления завещания. Поэтому сабинианцы здесь отказались от своего утверждения, которое в данном случае было совершенно нежизненным. В то же время это обстоятельство важно, ибо доказывает, что четырнадцатилетний возраст все стороны бесспорно признавали в качестве предполагаемого срока наступления половой зрелости и что сабинианцы хотели действовать только наверняка, пытаясь, если это осуществимо, поставить уверенность благодаря осмотру на место предположения, не вызывающего и у них сомнения.
III. Осталось установление половой зрелости касательно возможности вступления в брак. Для женского пола и в этом случае 12 лет снова называют возрастом, не вызывающим сомнений . Зато у мужчин требуется исключительно половая зрелость без какого-либо указания на то, должна ли она устанавливаться по возрасту или путем осмотра. Это молчание объясняется, возможно, тем случайным обстоятельством, что необычайно ранние браки чаще встречаются у женщин, чем у мужчин, отчего у первых было меньше оснований для более точных установлений. Но как же истолковать нам это молчание? Никто не сомневается в том, что осмотр в данном случае, как и в любом другом, противоречил бы смыслу закона Юстиниана, зато в древнем праве некоторые допускают это и не беспочвенно, так как половая зрелость действительно имеет непосредственное отношение к браку, равно как и к опеке и к завещаниям. И все же я считаю это мнение в отношении брака предосудительным по той же внутренней причине, которая была названа для завещаний. Ибо в то время, когда в подобный брак вступает четырнадцатилетний, чья реальная половая зрелость могла бы вызывать сомнения, опять же нет никого, кто мог бы своим возражением способствовать судебному вмешательству и обследованию. Итак, если бы до поры до времени брак также был недействительным, то с наступлением половой зрелости он сам по себе и тихо стал бы действительным точно так же, как, например, бесспорно недействительный брак одиннадцатилетней женщины становится действительным сам по себе с достижением ею двенадцатилетнего возраста . Правда, задним числом мог бы возникнуть спор, был ли брак действительным в какой-то определенный день, что могло бы влиять, например, на действительность совершенного в этот день дарения, однако в таком случае уже будет невозможно путем обследования установить то физическое состояние, которое имело место в, возможно, давно минувший день. Единственным случаем, в котором обследование могло бы иметь место, был тот, когда вскоре после возникновения подобного двусмысленного брака одна из сторон подала бы на развод или же стала бы утверждать недействительность этого брака, и тогда возник бы вопрос, существовал ли брак до этого времени. Но для столь редкого случая, который, возможно, никогда не случится, сабинианцы едва ли настаивали на применении своего принципа просто из любви к последовательности. Весьма вероятно, стало быть, что и в применении к браку четырнадцатилетний возраст всегда считался действительным безо всяких споров .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
После наступления половой зрелости и до наступления совершеннолетия утверждают еще некоторые возрастные промежуточные ступени, которые якобы имеют юридическое значение. Поскольку они относятся к исключительно единичным сделкам, то они не имеют ничего сходного с общим рассмотрением дееспособности, обусловленной возрастом, скорее, они относятся тогда к тем отдельным институтам, и их следует считать элементами таковых. Так обстоит дело со следующими нормами права. Семнадцать лет необходимо, чтобы иметь возможность требовать , восемнадцать – для исполнения обязанности (древнеримского) судьи . Кто в возрасте двадцати лет путем обмана позволит продать себя как раба, тот действительно станет рабом в наказание за этот обман . Господин должен быть двадцати лет отроду, чтобы быть способным отпустить раба на свободу без проверки властей, Юстиниан снизил этот возраст до семнадцати лет .
Следующее положение больше связано с половой зрелостью. Траян назначал многим мальчикам и девочкам алименты, которые выплачивались до половой зрелости (14 и 12 лет соответственно); Адриан продлил их до 18 и 14 лет. В этом заключалось щедрое своеволие безо всякой связи с половой зрелостью; подобная связь возникла лишь благодаря применению его в частном праве: если в завещании алименты назначаются до наступления половой зрелости, то это в данном случае по аналогии с названной императорской щедростью должно толковаться так, будто алименты были назначены до 18 и 14 лет . Другим положением, лишь схожим по названию, является следующее. Еще в эпоху Гая в вопросе об усыновлении спорили о том, должен ли приемный отец безусловно быть старше усыновляемого ребенка . Но позже в качестве непреложного правила приняли, что приемный отец должен быть старше не менее чем на 18 лет, а эту разницу в возрасте назвали plena pubertas, благодаря чему, таким образом, данное положение права хотя бы названием связывают с половой зрелостью . Ничего больше о plena pubertas утверждать невозможно, а попытки новейших авторов только из-за названия создать из этого отдельный институт права, подобный институту половой зрелости, являются всецело необоснованными.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Под конец следует упомянуть еще одну трудность, которая должна была возникнуть в результате мнения сабинианцев. Они хотели, чтобы учитывали индивидуальную половую зрелость молодых мужчин, но как быть, если те были бесплодными, т.е. никогда не достигали половой зрелости? Ведь даже для прокулианцев не было бы непоследовательно, если бы этот случай рассматривали как отличный от других случаев, ибо если в целом допускали внутреннюю связь между половой зрелостью и способностью совершать сделки, как это неоспоримо допускают римляне, то было бы естественно разрешать тем, кто никогда не достигнет половой зрелости, совершать сделки позже других.
Мы рассмотрим сначала этот вопрос в применении к способности составлять завещание. В этом случае Павел (Paulus, III, 4 A, § 2) говорит прямо: «Spadones eo tempore testamentum facere possunt, quo plerique pubescunt, id est anno decimo octavo». Согласно данному фрагменту, кажется, стало быть, что обе школы совпадали в том, что для бесплодных следовало принять постоянный возраст, но больший, чем для других; это получает немалую поддержку благодаря вышеупомянутой plena pubertas восемнадцатилетнего, тогда к decimo octavo мысленно следует добавить completo или еще лучше принять вариант прочтения annorum decem et octo (как кажется, в большинстве рукописей). В основу этого положено следующее весьма естественное рассуждение. Половая зрелость наступает в среднем, т.е. у большинства, в 14 лет; у некоторых она задерживается до конца восемнадцатого года жизни (plena pubertas), и естественно, что этот поздний срок применяют к бесплодным . Тогда под plerique следует понимать не большинство, а как раз наоборот – некоторых, т.е. именно тех немногих, отставших в половом созревании; такое объяснение подтверждается также словоупотреблением у других авторов . Некоторые отвергают дополнение восемнадцати лет как дополнение, включенное переписчиками , другие пытаются внести в текст исправление decimo quarto . Обоим этим предложениям противоречат все рукописи; кроме того, вследствие первого фрагмент становится совершенно непонятным, вследствие второго он становится ненужным, так как не стоило утруждать себя упоминанием бесплодных, если бы они обладали теми же правами, что и другие. Конституция Константина уравнивает евнухов (т.е. низший класс бесплодных) с прочими людьми в отношении составления завещания ; это положение подразумевалось, кажется, как отмена прежнего правила восемнадцати лет, которое, таким образом, благодаря этому снова получает косвенное подтверждение.
Еще более важным был вопрос о том, когда бесплодных следовало освобождать от опеки. Гай (I, 196) говорит об этом следующее. Сабинианцы считают юридически зрелыми (pubes) только тех, «qui generare potest; sed in his, qui pubescere non possunt, quales sunt spadones, eam aetatem esse spectandam, cujus aetatispuberesfiunt». Выражение «рuberes fiunt» не может относиться к бесплодным, о которых он только что сам сказал, что они никогда не могли достигнуть половой зрелости, поэтому это должно означать «в возрасте, в котором другие достигают половой зрелости». Если бы тем самым он имел в виду четырнадцать лет, которые встречаются сразу же за этим как мнение прокулианцев, то он, несомненно, назвал бы это число; обстоятельное, описательное выражение указывает на отличное положение, а если его сравнить с фрагментом из Павла по поводу завещаний, то естественным, кажется, будет такое объяснение: «в том возрасте, в котором некоторые (опаздывающие в развитии) также достигнут половой зрелости». Тогда «puberes fiunt» у Гая было бы тождественно «plerique pubescunt» у Павла. Возможно также, что Гай действительно написал «plerique puberes fiunt», а затем это «plerique» было опущено в нашей рукописи точно так же, как оно действительно было опущено в некоторых рукописях Павла.
Кажется странным, что и для возможности вступления в брак бесплодным также предписывали определенный возраст; и все же речь могла идти о нем, так как им вообще (за исключением евнухов) разрешалось вступать в брак . Однако подобный брак сам по себе является настолько редким, что это легко объясняет отсутствие его упоминания в ранней юности. Если бы такое вообще встречалось, то в этом случае также потребовали бы, видимо, восемнадцатилетний возраст.
В Юстиниановом праве речь уже не может идти о таких своеобразных предписаниях для бесплодных, напротив, во всех отношениях к ним следовало применять правило четырнадцати лет, поскольку для них не были признаны особые исключения. Совершенно случайным является то, что данное утверждение нашло прямое подтверждение только в отношении завещаний (сн. 1 на с. 254).
§ 111. II. Свободные действия. Препятствия.
А. Возрастные группы. Minores и Mqjores
Изначально полная свобода всех совершеннолетних в управлении своим имуществом уже весьма рано показалась опасной, и поэтому возникла необходимость в новых искусственных мерах, которые должны были длиться до конца 25-летнего возраста. Это повлекло за собой появление последней юридической возрастной границы, которая была совершенно чуждой предшествующему времени. К этой новой потребности привело все возрастающее расширение государства, связанное с увеличением богатства и роскоши у отдельных лиц; результатом этого явилось, с одной стороны, укореняющееся падение нравов, с другой стороны, возросшая сложность сделок, которой уже не отвечало условие дееспособности всех совершеннолетних (§ 107, сн. 4 на с. 227), хорошо соответствовавшее прежнему времени.
Искусственная защита молодежи вводилась постепенно, а именно следующими этапами.
Сначала в середине VI в. городу был дан закон Lex Plaetoria, который вводил ранее неизвестный двадцатипятилетний возраст , отчего этот возраст, а не более важная и ранее признанная половая зрелость стал называться legitima aetas . Но закон попытался защитить молодых людей лишь косвенным образом, так как грозил уголовным обвинением тем лицам, которые совершили бы с ними мошеннические сделки.
За этим последовала гораздо более важная и решительная защита в виде эдикта претора, который объявил для молодых людей общую реституцию в отношении всех убыточных действий или бездействия.
Наконец, к этому добавилось распоряжение императора Марка Аврелия, которым все молодые люди получали попечителя в целях сохранения уже имеющегося у них имущества.
Все эти меры в рамках указанной последней возрастной группы затрагивали, стало быть, дееспособность самих молодых людей в меньшей мере, чем в младших возрастных группах, поэтому их более подробное изложение относится к другим частям системы права , а настоящий общий обзор был сделан здесь лишь для того, чтобы наглядно показать связь всех возрастных групп.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В заключение этого учения о возрастных группах необходимо указать еще на то, какие его части сохранились в современном праве.
Римское учение об Infantia утратило большую часть своего практического значения, так как оно касалось главным образом tutoris auctoritas, нежизненный характер которой можно будет полностью представить лишь в контексте всего института опеки. Стало быть, только практическим правом следует считать правило, согласно которому семилетний действительно может совершить обряд помолвки или такие действия, которые принесут чистую прибыль.
Половая зрелость как условие возникновения свободного управления имуществом, следовательно, прекращения опеки, полностью прекратила свое существование вследствие того, что в современном праве опеке была придана новая форма. Половая зрелость как условие возникновения способности к составлению завещания сохранилась в чистом виде. Половую зрелость в 14 и 12 лет как возможное условие возникновения брака определенно признают до сих пор в каноническом праве . Такое установление возраста совершенно чуждо нашим нравам, а в новых законодательствах большинства стран оно было явно и сильно изменено.
Наконец, молодость как основание для реституции сохранилась без изменений и в современном праве. Но она не может больше считаться основанием для своеобразного попечительства, потому что оно слилось с древней опекой несовершеннолетнего.
§ 112. II. Свободные действия. Препятствия.
В. Безрассудные лица. C. Лица, признанные
недееспособными. D. Юридические лица
В. Безрассудство, или безумие, является естественным и бесспорным препятствием для свободных действий и их последствий. Здесь оценка представляет отчасти меньше трудностей, чем оценка незрелого возраста, поскольку изменение не охватывает долгие незаметные ступени развития, как в случае с возрастом, а часто происходит совершенно неожиданно, кроме того, весьма быстро. Зато здесь также может возникнуть трудность вследствие неопределенных границ между состояниями, но эту трудность невозможно устранить с помощью позитивно-решительных правил, как в случае с возрастом, да и относится она скорее не к сфере деятельности судьи, а к сфере деятельности эксперта, мнением которого судья будет связан здесь в большинстве случаев.
Внешнее проявление этого состояния различно в зависимости от того, сопровождается оно резкими приступами или нет. У римлян имеются два выражения: «furiosus» и «demens», – которые они употребляют по-разному – то с совершенно произвольным чередованием как абсолютно тождественные названия для безрассудства в целом , то как специальные названия для двух упомянутых форм проявления . Но указанная неопределенность словоупотребления не имеет негативных последствий, так как юридическая квалификация обоих состояний совершенно одинакова .
Итак, безрассудные правоспособны, так же как и все остальные; изменению не подвергается не только их имущество, но и любое семейное отношение, как, например, брак и отцовская власть . Полностью приостанавливается только их дееспособность. Таким образом, всему, что они делают, может быть присущ лишь обманчивый вид действия, но из этого никогда не возникают правовые последствия действия . Это важное положение имеет силу в самых разных применениях. Оно действительно в сделках, таких как договоры, завещания, развод, приобретение владения . И столь же решительно оно действительно при преступлениях и правонарушениях , так что, стало быть, повреждение чужого имущества, совершенное безрассудным лицом, не порождает никаких обязательств.
Только если состояние безрассудства встречается вперемежку с разумным состоянием, любое действие, совершенное в подобные моменты просветления, считается полностью действительным, будто до и после него не существует никакого безрассудства .
Пожалуй, от безрассудства следует отличать простое слабоумие . Оно никоим образом не делает неспособным к совершению свободных действий, но может, если достигнет более высокой степени, послужить поводом для чрезвычайной заботы со стороны властей путем назначения попечителя .
Итак, то, что здесь было установлено в отношении случая безумия, нельзя ограничивать только им одним, так как это, напротив, следует также применять и к любому другому совершенно аналогичному состоянию. Аналогичным является любое состояние человека, в котором у него отсутствует пользование разумом, в то время как присутствует, правда, внешняя видимость деятельности человека . К ним относятся горячечный бред , лунатизм и сомнамбулизм, вызванный лечением магнетизмом. Стало быть, если в одном из таких состояний человека доводят до того, что он начинает бессознательно повторять слова, содержащиеся в договоре, или подписывает документ, то это не порождает последствие, присущее свободному действию; равным образом не возникает также обязательство из деликта, даже если человек в подобном состоянии (что может случиться еще легче, чем видимость сделки) повреждает чужое имущество.
Сомнительный характер имеют следующие случаи. Во-первых, высокая степень опьянения. В отношении сделок здесь следует утверждать то же самое, что и при безумии, когда, например, пьяного (что может, пожалуй, иногда происходить) доводят до бессознательного повторения слов или до постановки своей подписи. По-другому дело обстоит при преступлении и деликтах. Правда, и в этом отношении злой умысел также невозможно будет приписать полностью пьяному. Но так как едва ли кто-либо сможет дойти до такого состояния не по своей вине, в случае преступления следует утверждать публичное наказание, а при правонарушениях – обязанность возместить ущерб, потому что пьяный, одурманивающий сам себя, становится неумышленной причиной позже случившегося нарушения или причинения вреда . Нечто подобное утверждалось и в отношении высшей степени гнева, но безосновательно. Едва ли можно было говорить о сделках в подобном состоянии. Зато злой умысел вследствие гнева никоим образом не может быть исключен при преступлениях и правонарушениях. Поводом для сомнения в этом послужило правило римского права, согласно которому заявленное в гневе расторжение брака не должно иметь последствий . Но это касается лишь юридической сути действия, пригодного для настоящего развода. Им должно было быть не любое высказывание слов, обычных при разводе, а только спокойное, обдуманное, рассудительное высказывание; разумеется, подобное высказывание исключается в состоянии высокой степени гнева.
С. Признание недееспособным вследствие расточительства сравнивается однажды с безумием и называется полным безволием . В других фрагментах отношение определяют точнее – так, что объявленного недееспособным можно полностью сравнить с impubes pubertati proximus. Ибо он может путем стипуляции приобрести требование, но не может взять на себя обязательство из договора как должник .Он не может ничего отчуждать и вообще не управляет своим имуществом, которое находится под постоянным присмотром особого попечителя . Он может произвести новацию, если тем самым улучшит свое положение . Он может законно принять назначенное ему наследство, что, однако, подразумевает ограничение, только что высказанное по поводу новации . Он не может сделать завещание . А так как он явно способен на злой умысел, то своими правонарушениями он должен обязываться так же, как несовершеннолетний, приближающийся к половой зрелости .
D. Наконец, все юридические лица согласно своей природе являются недееспособными, и притом недееспособными навсегда (§ 90, 96), потому что любое действие предполагает деятельность человеческой мысли и воли, которые не могут подразумеваться в юридическом лице как чистой фикции.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Если мы сравним представленные здесь случаи недееспособности друг с другом, то в них обнаружатся следующие подобие и различие. Три первых случая (незрелый возраст, безумие и признание недееспособным) обладают случайным характером, так как основываются на индивидуальном несовершенстве, однако с той разницей, что незрелый возраст является несовершенством закономерным, неизбежно встречающимся, но временным в жизни каждого человека, в то время как безумие и признание недееспособным следует считать необычными и болезненными состояниями. Зато неспособность юридических лиц в целом основывается не на индивидуальном несовершенстве, а на общей и постоянной сущности этого класса лиц.
§ 113. II. Свободные действия.
Расширение через представителей
Естественная способность лиц порождать своими свободными действиями изменения в правовом состоянии может быть позитивно модифицирована в двух отношениях: во-первых, ограничительно, когда определенных лиц объявляют полностью или частично неспособными воздействовать своими свободными действиями на состояние права (§ 106–112); во-вторых, расширительно, когда разрешают Представительство в юридических действиях. Это представительство, которое теперь предстоит рассмотреть подробнее, вмешивается в гражданский оборот как средство содействия ему двумя способами: во-первых, в виде простого облегчения, так как благодаря этому количество юридических органов каждого участника как бы увеличивается и таким путем осуществляются сделки, которые в противном случае по фактическим причинам не могли бы вообще возникнуть или могли бы, но с большими трудностями; во-вторых, представительство служит также заменителем отсутствующей, согласно высказанным правилам, собственной дееспособности, и в этом применении оно оказывается более важным, чем в первом, потому что благодаря этому становится возможным оформить правоотношения несовершеннолетнего, безумного, признанного недееспособным, а также юридических лиц по-новому посредством свободных действий, что без представительства было бы невозможно в большинстве случаев.
Но прежде чем будут сформулированы сами правила представительства, необходимо назвать ту сферу, в которой они будут действительны. Этой сферой является имущество, поскольку оно является предметом оживленного гражданского оборота между современниками. Поэтому представительство находит лишь незначительное применение в рамках семейного права . Равным образом – и в наследственном праве, предметом которого являются не имущественные отношения между современниками, а лишь переход этих отношений от одного поколения к другому . Наконец, в обязательствах, поскольку они основываются не на гражданском обороте, т.е. на правомерном взаимодействии между одним и другим лицами, а на обязательной компенсации правонарушений .
Сами нормы права развились следующим образом. Изначально существовал строгий принцип, сильно затруднявший оборот, согласно которому представительство действительно только через человека, зависящего от нашей юридической власти, да и оно только для приобретения, а не для уменьшения имущества.
Таким образом, согласно этому первоначальному принципу, дети и рабы, а также те, кто находился in manu или in mancipio, могли законно приобретать для главы семьи как собственность и jura in re, так и долговые требования; это могло осуществляться даже посредством таких сделок, как манципация и стипуляция, на которые распространялись строгие правила и формы древнего jus civile. Этот результат не зависел от воли представляемого и представителя; это значит, что не только отец ради своего удобства мог поручить сыну совершить за него стипуляцию или манципацию, но даже если сын совершал эти действия без ведома отца, приобретенное таким образом право все же попадало непосредственно в имущество отца . Следовательно, все находящиеся в подобной зависимости люди были общими инструментами приобретения домовладыки.
Зато имущество главы семьи никоим образом не могло уменьшаться посредством такого представительства. Таким образом, если сын обещал что-либо стипуляцией, то отец не становился должником; если он манципировал вещь отца, то к получателю не переходило право собственности . И в этом отношении воля отца опять же не имела значения, так что для подобных целей отец не мог использовать сына как инструмент ради своего удобства .
Наконец, независимые люди ни в каком отношении не могли быть действительными представителями, так что было абсолютно невозможно посредством юридических действий посторонних или свободных людей приобретать права, отказываться от прав или принимать на себя обязательства, даже если все участвующие в этом стороны были согласны с таким представительством .
Столь ограниченный принцип не мог сохраниться, как только оборот стал более живым и разносторонним, поэтому в отдельных случаях начали разрешать свободное представительство. Сначала его разрешили при приобретении владения и в видах приобретения собственности, основанных на владении, таких как традиция и завладение . Затем совершенно естественно разрешили представительство при отчуждении путем традиции (как при приобретении таким же путем); представителями могли быть как собственные рабы и дети, так и свободные люди . Таким образом, в имущественном обороте свободное представительство было исключено только в тех формах, которые относились к древнему цивильному праву, т.е. при манципации и при in jure cessio. Затем подобное облегчение оборота было разрешено и в обязательствах – только здесь это изменение происходило более медленно и нерешительно, чем в собственности . Стало быть, было разрешено, что в договорах, таких как купля или аренда, через представителей могут быть приобретены требования и взяты обязательства; в качестве правовой формы, способствующей этому, стали использовать предоставление utiles actiones. Но договоры, основывающиеся на строгой форме древнего цивильного права, т.е. стипуляции, всегда должны были заключаться только лично, не через свободных представителей, и это правило признано еще в Юстиниановом праве . При этом, однако, было разрешено практическое облегчение. В случае отдельной, единичной стипуляции представитель, правда, не разрешался. Но если в процессе общего управления чужими делами необходимо было, кроме прочего, заключать стипуляции в качестве отдельных моментов управления делами, то иски по ним должны были давать не управляющему и против него, а хозяину дела и против него. Так обстоит дело в отношении опекуна , а также процессуального представителя , если первый в опекунских делах, а второй в ходе процесса были вынуждены заключать стипуляции.
По этим отдельным случаям в конце концов сформировалось общее правило, которое в Юстиниановом праве стало общеизвестным только в следующем фрагменте.
L. 53 de adqu. rer. dom. (41. 1) (из: Modestin., Lib. 14, ad Q. Mucium): «Ea, quae civiliter adquiruntur, per eos qui in potestate nostra sunt adquirimus, veluti stipulationem: quod naturaliter adquiritur, sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus».
Результат, вытекающий из этого для Юстинианова права, можно представить следующими положениями.
1. Еще и ныне на цивильные действия распространяются представленные выше правила древнего права; в них, стало быть, действительно только представительство при приобретении и только через человека, зависящего от приобретателя.
Цивильными действиями в Юстиниановом праве (в рамках установленных выше границ, т.е. исключая наследственное и семейное право) являются только стипуляции.
2. Натуральные действия допускают любое представительство: через зависимых и свободных людей; посредством такого действия мы
можем приобретать или утрачивать.
Стало быть, к ним относится большинство самых важных сделок, согласно Юстинианову праву, так что эта часть правила отныне обретает решающее значение .
3. Теперь само представительство может быть двух видов:
1) возникшее уже в древнем праве необходимое представительство действительно только для приобретения (независимо от того, осуществлено оно посредством цивильных или натуральных действий), но здесь оно не зависит от восприятия и воли хозяина. Зато оно встречается почти исключительно у рабов, так как manus и mancipium полностью исчезли, а дети в отцовской власти, как правило, больше приобретают не для отца, а для самих себя ;
2) свободное представительство может быть обосновано двумя способами.
Как правило, это происходит по воле того, чьи права должны возникнуть или прекратиться.
Если же он сам недееспособен, то тогда это осуществляется посредством общего правоотношения, заменяющего названную волю: посредством опеки в случаях незрелого возраста, безумия или признания недееспособным; в случае юридических лиц – посредством лиц, предназначенных для этого в их особом уставе.
Что же сохранилось из этой системы Юстинианова представительства в нашем современном праве? У нас больше нет ни стипуляции, ни рабов. Поэтому у нас есть только:
неограниченный допуск свободного представительства,
так как в нашем праве все действия являются натуральными и больше не может встречаться необходимое представительство через рабов.
§ 114. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка
Под волеизъявлениями или юридическими сделками следует понимать такие юридические факты, которые являются не просто свободными действиями, но такими действиями, в которых вместе с тем воля действующего лица нацелена непосредственно на возникновение или прекращение какого-либо правоотношения (§ 104).
Здесь следует принять во внимание три момента волеизъявления: саму волю, изъявление воли и соответствие воли этому изъявлению.
Сама воля требует более точного определения в двух аспектах:
1) ее существование может вызвать сомнение из-за контрфактов, влияние которых необходимо исследовать и установить. Этими фактами являются принуждение и ошибка;
2) объем воли может быть модифицирован ограничениями, которые она устанавливает сама себе. Этими возможными самоограничениями являются: условие, время, модус.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Кажется, что существование воли исключается вследствие принуждения и ошибки согласно следующим рассуждениям. Принуждение является противоположностью свободе. Если, стало быть, принуждение воздействовало на волю в качестве движущего мотива, то отсутствует свободная, т.е. действительная, воля, а есть лишь видимость воли. Далее, если ошибка воздействует на волю как движущий мотив, то у желающего нет истинного осознания (совпадающего с действительностью), следовательно, он неспособен на действительное волеизъявление, так же как несовершеннолетний или безрассудный.
Более подробное исследование обоих случаев поможет объяснить содержащееся в этих утверждениях ошибки. Однако уже сейчас необходимо указать на элемент истины, который кроется за этими ошибками. Ибо здесь обнаруживается важное влияние нравственных моментов, в основном родственных правовому состоянию. Само по себе принуждение не аннулирует существование и юридическое действие воли, но содержащаяся в нем безнравственность, вмешивающаяся в область права как помеха, делает необходимым позитивное противодействие. Точно так же ошибка сама по себе не ликвидирует осознание, а с ним и волю, но при этом может встречаться аналогичная безнравственность, мешающая правовой области, и тогда возникает такая же необходимость позитивного противодействия. Представим теперь оба этих случая отдельно.
Принуждением, или насилием (vis), называются два совершенно разных вида воздействия одного человека на другого:
1) победа благодаря физическому превосходству, так что подвергшийся насилию лишь страдает. О нем здесь, в случае волеизъявления, заключающегося в умственной деятельности, не может быть и речи. Ибо если, например, один насильно заставляет другого подписать документ, то в этом, как и при подделке подписи, заключается не согласие, а не более чем его обманчивая видимость. Правда, негативный вид такого принуждения может, пожалуй, встречаться при волеизъявлениях, а именно чтобы сделать их невозможными (например, если кому-либо путем содержания его взаперти мешают заключить договор или сделать завещание). Новые авторы называют этот вид насилия vis absoluta;
2) воздействие на волю действующего угрозой, т.е. страхом, который вызывают в нем умышленно с этой целью. Новые авторы называют это воздействие vis compulsiva . Здесь речь может идти только о нем одном как о воздействии на волю другого. Собственно говоря, поэтому было бы лучше говорить в данном исследовании только о страхе, а не о принуждении, как это действительно имеет место у римлян ; тем не менее здесь было употреблено выражение принуждение, потому что оно является более традиционным у новейших авторов и только по нему становится понятной видимость отсутствия всякой воли; именно эта видимость является тем, что должно быть прежде всего уничтожено благодаря данному исследованию.
Разумеется, напрашивается само собой считать принуждение и свободу взаимоисключающими состояниями, следовательно, отрицать свободу как таковую там, где есть принуждение. Однако при более пристальном рассмотрении мы вынуждены полностью отказаться от этого воззрения. В области права нам нет никакого дела до спекулятивных трудностей понятия свободы; нас касается только свобода в проявлении, т.е. способность сделать выбор из нескольких возможных решений. А то, что принуждаемое, т.е. находящееся под угрозой, лицо действительно способно на это, не может вызывать сомнений. Оно может даже выбрать одно из трех возможных решений: совершить действие, к которому его стремится побудить угрожающее лицо, отвести грозящее зло путем сопротивления или, наконец, стерпеть это зло. Итак, если он выбирает первый из этих трех путей, то свобода выбора, т.е. его желания, действительно имеет место, и мы вынуждены несомненно признать реальное, а не только кажущееся существование волеизъявления, например договора, со всеми связанными с этим правовыми последствиями.
Это мнение является также и мнением римского права, которое высказано в настолько понятных, решающих фрагментах , что даже якобы противные свидетельства не могут вызвать серьезные сомнения . Самым же замечательным является уверенный практический подход к этому случаю, о чем речь пойдет ниже и что можно будет понять, только учитывая указанное основное правило.
И хотя принуждение к волеизъявлению не уничтожает свободу действующего, следовательно, не препятствует естественной действенности изъявления, оно все же прямо противоречит назначению любого права, которое нацелено на уверенное и самостоятельное развитие личности (§ 52). Следовательно, в принуждении заключается безнравственность, вмешивающаяся в область права как помеха; оно схоже с нарушением права, хотя и не является его реальным, прямым нарушением . Задачей позитивного права является защита области права от этой безнравственности путем позитивного противодействия, и именно данная задача четко признана в римском праве . Весьма разнообразные средства такой защиты можно будет подробно объяснить только в отдельных частях системы – здесь же будет достаточно краткого обзора. Для этой цели служат, во-первых, специальный иск, кроме того, эксцепция против иска любого другого лица, наконец, если этих законных средств недостаточно, восстановление исходного правового состояния путем реституции .
Зато уже здесь следует полностью перечислить те условия, при которых насилие может иметь эти важные последствия.
1. Необходим страх перед большим злом, т.е. угрозой жизни, здоровью или свободе. Это последнее имеет два значения: фактическое лишение свободы посредством заключения в тюрьму или надевания кандалов , а также реальное рабство , если, например, угроза сводится к разрушению vindicatio in servitutem путем уничтожения документов или если угрожающий был в силе превратить свободного в раба . Во всех этих случаях безразлично, угрожает опасность лично действующему лицу или его детям . Именно этими случаями ограничивается указанное важное последствие угрозы, отчего следующие случаи не оказывают влияние: угроза доброму имени или даже имуществу. Для этого недостаточно, в частности, угрожать процессами, будь то гражданские иски или уголовные обвинения . Таким образом, можно сказать, что то зло, угроза которого должна порождать названные последствия, должно почти всегда включать в себя реальное правонарушение , зато, наоборот, для указанного последствия точно было бы недостаточно угрозы правонарушения, направленного только против имущества .
2. Далее, необходим обоснованный страх, т.е. вероятное зло, которому трудно противостоять, так что не следует обещать защиту при слабохарактерности или пустых фантазиях .
3. Наконец, и это самое важное, простого существования страха недостаточно, страх должен основываться на угрозе, т.е. он должен быть вызван умышленно каким-либо человеком с целью добиться нужного действия . Если это было так, то последствие, правда, не ограничивается только виновником – оно распространяется и на других, невиновных лиц, т.е. является in rem .
Если мы обобщим все здесь сказанное и доказанное в частном в краткий обзор, то получим подтверждение сформулированного выше принципа: принуждение не исключает свободу, так что наряду с ним волеизъявление все же существует и действует. Но его естественным последствиям препятствует позитивное противодействие, основание которого заключается в безнравственности, вследствие чего принуждение нарушает область права.
В этом сочетании еще четче проявляется истина основного правила, что принуждение не исключает свободу. Во-первых, из-за контрмер, считаемых необходимыми. Если несовершеннолетний или безумный произносят такие слова, которыми дееспособный, произнесший их, брал бы на себя обязательство, то никто не думает о том, чтобы дать ему искусственную защиту от этого, например в виде эксцепции против иска по договору противной стороны; с юридической точки зрения ничего не произошло – этого достаточно. Точно так же дело должно было обстоять и с тем, кого угрозами склонили к волеизъявлению, если бы принуждение действительно исключало свободу воли, а так как здесь дело обстоит не так, то следует, пожалуй, предположить, что свобода была налицо. Во-вторых, если бы свобода исключалась из-за страха, тогда должно было бы быть безразлично, возник этот страх только вследствие размышлений испытывающего страх или вследствие угроз со стороны, поскольку в обоих случаях душевное состояние испытывающего страх является одинаковым. А так как названная правовая защита предоставляется не просто вследствие страха, а исключительно вследствие страха, вызванного угрозой, то основанием этой правовой защиты следует считать не недостаточную свободу воли испытывающего страх, а противоправную безнравственность угрожающего.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Для полного устранения опровергаемого здесь мнения, согласно которому принуждение исключает существование свободной воли, необходимо в заключение упомянуть еще один его возможный вариант, который, кажется, представлялся некоторым его защитникам, хотя и не совсем ясно продуманным. Ибо угрозами душевное состояние можно довести до такой степени, что оно станет подобным безумию или крайнему опьянению, и в этом случае запуганный до такой степени на самом деле больше не будет знать, что он делает или говорит, т.е. реально будет находиться в бессознательном состоянии. В таком случае действительно отсутствует всякая воля (§ 112), и ни один судья не будет сомневаться в этом. При этом также совершенно безразлично, вызван этот вид бессознательности злой волей человека или природными явлениями, возможно, просто силой воображения крайне боязливого человека. Римское право определенно не задумывается над этим случаем – отчасти потому, что в нем все было бы ничтожно ipso jure, отчасти потому, что угроза как основание страха при этом безразлична, ибо угроза требовалась в римском праве просто как непременное условие для косвенных мер защиты. Этот случай практически маловажен в той же мере, в какой несомненна его трактовка. Он маловажен, потому что может встречаться лишь крайне редко. Ибо если страх достигает такой высшей степени, когда человек действительно доходит до бессознательности, то обычно исчезает даже возможность видимого действия – скорее случится обморок или по меньшей мере наступит полная неспособность к любому высказыванию, которое можно было бы ошибочно истолковать как волеизъявление.
Впрочем, этот вопрос, который был здесь поставлен для частного права и на который был дан ответ, встречается также и в уголовном праве, и судьба его там подобна судьбе вопроса в частном праве. Там действует тот же принцип. Тот, кого угрозами склоняют к совершению преступления, действует свободно и является вменяемым, за исключением редких случаев, в которых страх становится настоящей бессознательностью. Однако практический подход там совсем другой. Естественно, в уголовном праве не может быть и речи о косвенной недействительности (per exceptionem), зато там угроза иногда может быть основанием для смягчения или даже неприменения уголовного наказания. Здесь этот вопрос не может быть изложен более подробно.
§ 115. III. Волеизъявления. Принуждение и ошибка
(продолжение)
Осталось рассмотреть ошибку как возможное препятствие существованию настоящего, действительного волеизъявления.
Ошибка вообще представляет собой состояние сознания, при котором истинное представление о предмете заглушается и вытесняется ложным. Однако главным в этом состоянии является лишь недостаток истинного представления, который может выражаться и в виде неосознанности самого предмета, причем место истинного представления не занимает какое-либо определенное другое. В этом заключается внутреннее отличие ошибки от незнания (error и ignorantia), которые с юридической точки зрения, однако, полностью подобны друг другу. Если бы мы везде говорили о незнании, то это было бы более точным и исчерпывающим, так как данное выражение полнее всего указывает на суть названного несовершенного состояния сознания. Тем не менее наши авторы чаще говорят об ошибке, – несомненно, потому, что этот вид упомянутого состояния встречается чаще всего и поэтому является практически более важным; ведь такое словоупотребление не вызывает больше никаких сомнений, как только заранее договорились о том, что все, что будет говориться об ошибке, будет также справедливо и для простого незнания.
Итак, ошибка встречается в качестве важного момента в столь разнообразных юридических отношениях, что их невозможно исчерпывающе рассмотреть в одном месте системы права. И все же для полноты понимания важно связать эти разные отношения в общем обзоре. Я попытался сделать такое взаимосвязанное представление ошибки в его разнообразных связях с правоотношениями в отдельном сочинении (Приложение VIII).
Здесь же мы рассмотрим ошибку только в том отношении, в котором она выступает в роли Причины волеизъявления. В этом отношении почти всегда в основе будет лежать настоящая ошибка, так как следствием чистого незнания обычно бывает только бездействие. Спросим теперь: можно ли считать волю, возникшую вследствие ошибки, настоящей и действительной волей? Уже высказанный выше намек на отрицательный ответ на этот вопрос заключается в определенном подобии ошибки бессознательному состоянию. Ибо если несовершеннолетний или безумный неспособны на волеизъявление вследствие их общего недостатка осознания вообще (§ 106), то можно было бы сказать, что на это не должен быть способен и тот, у кого отсутствует истинное осознание фактов, определяющих волю. Встречаются даже некоторые, весьма универсально звучащие фрагменты римского права, с помощью которых можно было бы попытаться подтвердить это сравнение .
Только при более подробном рассмотрении такое уравнивание придется все же полностью отвергнуть. Когда мы говорим, что волю определило ошибочное представление, это следует понимать только в переносном смысле. Всегда само действующее лицо было тем, кто предоставлял ошибке эту определяющую силу. Его свобода выбора между противоположными решениями была неограниченной; какими бы преимуществами ошибка его ни убаюкивала, он мог их отвергнуть, и поэтому никоим образом не отменяется существование свободного волеизъявления вследствие влияния указанных ошибочных представлений. Правильное понимание вопроса основывается, следовательно, на четком отличии самого стремления от того, что предшествовало ему в душе желающего; стремление является отдельным фактом, и только он один важен для формирования правоотношений, поэтому наши попытки связать с этим фактом указанный подготовительный процесс так, будто он является составной частью его сути, являются всецело произвольными и необоснованными. Видимость противоположного мнения здесь также гораздо слабее, чем в случае принуждения; в этой универсальности она не нашла сторонников, а часто встречающиеся в этом учении недоразумения были связаны по большей части с отдельными моментами, чем с общим рассмотрением этого случая.
Итак, этот основной взгляд на ошибку приводит к следующим положениям римского права, которые действительны как для данного применения (к юридической силе волеизъявления), так и для всех других.
Сама по себе ошибка не имеет, как правило, никакого воздействия, а если она оказывает влияние, то везде это происходит только благодаря особому исключению .
В этих исключительных случаях ее воздействие также исключается, если ошибающемуся вменяют особую вину, т.е. если ошибки можно было легко избежать.
Подобная вина предполагается, как правило, в том случае, когда предметом ошибки являются не факты (facti error s. ignorantia), а нормы права (juris error s. ignorantia). Но при особых обстоятельствах, преимущественно согласно современному праву, даже такая юридическая ошибка может быть невинной, а оттого действенной .
Высказанное здесь правило действительно, в частности, при воле-изъявлениях ; наряду с этим встречаются два исключения, в которых оправданная ошибка порождает собственные иски, чтобы аннулировать затем волеизъявления: эдильские иски и кондикции, основанные на ошибочной causa, особенно самый важный из них – condictio indebiti .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Все эти положения находят применение только в том случае, если рассматривается ошибка сама по себе, потому что ошибка, как и страх, может иметь иной характер, когда мысленно добавляется особый способ ее возникновения. Ибо если ошибка порождена недобросовестной волей другого, т.е. путем обмана, тогда этот случай обладает явным подобием со случаем принуждения. В обоих случаях встречается одинаковая безнравственность в воздействии на других, в обоих случаях эта безнравственность вмешивается непосредственно в область права, потому что суть права нацелена на самостоятельное развитие отдельных лиц в живом сообществе и взаимодействии. Необходимым же условием любого сообщества является правдивость и обусловленное ею доверие. Доверию обман мешает так же, как самостоятельности – принуждение. Поэтому оба вида воздействия на других – принуждение и обман – совпадают в следующих моментах. Обоим присущ безнравственный характер. Сами по себе оба не являются нарушением права, но они вмешиваются как помеха в необходимые условия совместной жизни людей, которую регулирует и защищает право. Следовательно, оба, признаваемые позитивным правом несправедливостью, заслуживают в равной мере того, чтобы их преследовали и боролись с ними.
На первый взгляд можно было бы усмотреть различие между обоими случаями в том, что принуждение безусловно предосудительно и порождает юридическое противодействие, в то время как ошибка, как правило, совершенно безразлична и лишь в связи с обманом оказывает парализующее влияние на волеизъявление. Однако видимость указанного отличия возникает лишь вследствие такого случайного обстоятельства, что обычно исходят из понятия принуждения, а не из понятия страха (§ 114). В каждом из этих случаев необходимо одинаково точно отличать то, что происходит в душе действующего лица, от того, что добавляется к этому вследствие безнравственного воздействия другого лица. В душе действующего лица в первом случае мы обнаруживаем страх, во втором – ошибку; и то и другое совершенно неважно для существования истинного волеизъявления и не влияет на его действенность. Но оба могут приобрести особый характер, если они возникают вследствие безнравственного воздействия извне. Тогда страх кажется принуждением, а ошибка – обманом. Таким образом, здесь во всем воспринимается самое полное сходство.
Подробное представление средств обжалования в случае обмана, как и в случае принуждения, может быть дано только в особой части системы права. В целом же это обжалование можно свести к тем же классам, что и при принуждении: обманутому в зависимости от обстоятельств и необходимости в данный момент помощь оказывают посредством иска, эксцепции или реституции . Решительное различие между принуждением и обманом заключается в том, что помощь, оказываемая принуждаемому лицу, действует и против невиновных лиц (in rem), а помощь обманутому – только против обманщика и его преемников (in personam) . Таким образом, в основе этого лежит мнение, что в принуждении заключается более серьезное, опасное нарушение права по сравнению с обманом.
Как это выше (§ 114) было сделано для принуждения, для обмана также необходимо уже здесь назвать те условия, при которых ошибающийся может требовать защиту от последствий волеизъявления.
Выражение « dolus» означает повсюду безнравственное нарушение того доверия, на котором основываются все отношения между людьми. Это всеобъемлющее понятие встречается по-разному. Во-первых, в различных градациях, так что оно может выражать то самое решительное осуждение , то лишь умеренное порицание . Далее, в разных применениях. Самыми определенными и имеющими самое большое влияние применениями понятия являются следующие: 1) умышленное невыполнение должником содержания своего обязательства; это представляет собой dolus в обязательствах, где оно выступает как противоположность culpa и casus; 2) умышленное порождение ошибки, которая побуждает ошибающегося к волеизъявлению; здесь речь идет только об этом применении.
В таком применении, стало быть, dolus означает искажение истины и, следовательно, идентичен выражениюfraus . Мысленно же к этому следует еще добавить злой умысел, т.е. такой, который нацелен на причинение ущерба противной стороне, независимо от того, стремятся ли одновременно с этим к собственной выгоде . Указанное дополнение римские юристы выражают словосочетанием «dolus malus» в противоположность допустимому dolus bonus в таких случаях, в которых было бы разрешено даже применение силы в качестве самозащиты, в которых, следовательно, в данный момент вообще отсутствует правоотношение .
Как правило, обман совершается путем позитивной деятельности. Но он возможен также в виде чистого претерпевания, т.е. путем сознательного, молчаливого попустительства чужой ошибке, которая не была порождена нами самими, однако это последнее только при условии такого договорного отношения, когда другая сторона вправе ожидать от нас откровенность, так что в этом случае молчание и говорение должны считаться неразрывным целым .
Понятия принуждения и обмана, различие и сходство которых здесь были исследованы только в отношении действительности волеизъявлений, встречаются и в других важных и распространенных применениях. Так, в весьма древнем сопоставлении vi, clam, precario в учении о владении . Преимущественно же в обязательствах из деликтов, которые по большей части основываются на указанных понятиях и которые можно правильно понять только благодаря их ясному пониманию. Правда, в этих других применениях речь гораздо чаще идет об абсолютном, чем о побудительном принуждении. Однако обе эти формы принуждения, или насилия, являются совершенно одинаковыми по своей безнравственной природе и опасности для права. А если в настоящем исследовании мы отказались от принятия во внимание абсолютного насилия (§ 114), то это произошло не из-за существенного отличия характера этого вида насилия, а только из-за того, что он вовсе не может встречаться в виде причины волеизъявлений (здесь вопрос касался только их). Правда, между обоими видами насилия есть различие в том, что само по себе абсолютное насилие обычно уже включает в себя прямое нарушение права, которое из-за насилия часто оказывает еще большее воздействие, в то время как побудительное принуждение только благодаря позитивному праву оформляется в правонарушение.
§ 116. III. Волеизъявления. Условие. Понятие
В волеизъявлении воля может приобрести своеобразный характер благодаря тому, что она ограничит саму себя и таким путем уменьшит тот объем, который иначе она могла бы иметь. Это происходит благодаря добавлению условия, времени и модуса (§ 114). Общие источники для таких добавлений к волеизъявлению встречаются в следующих титулах:
Dig. XXVIII, 7; XXXV, 1;
Cod. VI, 25, 45, 46; VIII, 55.
Авторы:
Balduinus, De conditionibus (Heineccii Jurispr., Rom. et Att., T. 1);
Donellus, VIII, 30–34 (отказы); XV, 8–12 (договоры).
Самыми важными применениями являются применения к договорам и завещаниям, каждое из которых имеет свои особенности . Здесь в этих особых применениях мы подчеркнем лишь то, что необходимо для полного понимания общей природы данных положений.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Условием (conditio) называется дополнение к волеизъявлению, которое произвольно связывает существование правоотношения с неопределенным событием в будущем. Отдельные моменты этого понятия станут более ясными благодаря рассмотрению таких случаев, в которых условие присутствует только мнимо, а не по сути, поскольку указанный момент будет отсутствовать .
Таким образом, подлинное условие отсутствует, если наступление события не является неопределенным, т.е. оно либо точно произойдет, либо точно нет (необходимое или невозможное условие). Трактовка этих случаев будет дана ниже при рассмотрении влияния условий .
Подлинное условие также отсутствует, если высказанное в качестве условия и без того уже являлось необходимым условием правоотношения, так что эта необходимость не была порождена произвольно. Подобные условия называются «conditiones tacitae» или «quae insunt, tacite insunt, extrinsecus veniunt» . Примеры этому: назначение наследника, при условии что наследник переживет завещателя; назначение наследником extraneus, при условии что он захочет быть наследником; легат, при условии что назначенный наследник вступит в права наследования; отказ плодов с поместья, если они появятся; отказ при таком же условии, с которым уже связано назначение наследника (потому что в случае его невыполнении утрачивает силу назначение наследника, с ним завещание, а значит, и завещательный отказ); обещание приданого, при условии что бракосочетание состоится. В целом подобные условия являются просто излишним повторением того, что и без того имеет силу, т.е. безобидными, но также бесполезными и безрезультатными . В большинстве случаев их применения невозможно даже сомнение. Это положение имеет значение только для отказов, в которых важен срок, до которого легатарий должен дожить, чтобы отказ смог перейти к наследникам (dies legati cedit). Этим сроком, как правило, является смерть завещателя, а в случае отказов при условии – выполнение условия . Но так как упомянутые здесь условия не являются подлинными условиями, отказ не становится условным, так что не смотря на них приобретение, не подлежащее отмене, наступает уже в день смерти завещателя . Таким образом, в этом выражается лишь признание высказанного общего правила, но оно важно, поскольку это отдельное применение можно было бы легко не заметить. По-другому дело обстоит только с теми волеизъявлениями, для которых добавление условия запрещено позитивной нормой права. Здесь даже те названные условия не следует считать безрезультатными, напротив, они уничтожают все то определение, к которому они добавляются в качестве дополнения, так что в этом отношении справедливо, следовательно, совершенно позитивное правило: «Expressa nocent, non expressa non nocent» . Примеры этому. Отец должен сделать выбор, назначить своего сына наследником или лишить его наследства, но лишение наследства не должно быть условным ; итак, если отец лишает сына наследства, при условии что единственный назначенный наследник вступит в права наследования, то он скажет, собственно говоря, нечто излишнее (так как при невступлении все завещание аннулируется), и все же подобное лишение наследства недействительно . Акцептиляция может действовать в случае условной стипуляции, естественно, только в том случае, если наступает условие, ибо иначе нет никакого обязательства ; сама же акцептиляция не может быть ограничена никаким условием . Если же к акцептиляции будет добавлено такое же условие, которое уже имелось в стипуляции, то это, собственно говоря, будет лишь излишним повторением и без того действительного; тем не менее сформулированная таким образом акцептиляция будет просто недействительной . Бесспорно, это последнее определение является весьма каверзным и явно жертвует сутью ради формы; в современном праве в договорах это невозможно использовать, так как у нас отсутствует акцептиляция в римской форме, да и при лишении наследства могли бы возникнуть сомнения по поводу ее применения, которые, однако, здесь еще невозможно объяснить.
Далее, условие не является подлинным, если событие уже согласно употребленному выражению относится не к будущему, а к прошлому или настоящему времени (in praeteritum vel praesens collata, relata, concepta conditio), например, если Тиций был консулом в прошлом году или если Тиций в настоящее время является консулом. Подобное положение всегда действительно, а именно в целом так же, словно оно является условием, поэтому, стало быть, действительность сделки полностью зависит от существования или несуществования факта, выраженного в качестве условия. Тем не менее это вовсе не условие, да и сделка является безусловной, так как вся неопределенность существует только в сознании инициатора сделки – в деле же все уже окончательно решено, что осознается как таковое благодаря употребленному выражению . Отличие этого случая от случая подлинного условия практически важно в двух отношениях. Во-первых, благодаря этому не подвергается опасности действительность тех сделок, в которых условия вообще запрещены . Во-вторых, когда подобное определение добавляется к назначению наследника или к завещательному отказу и вдруг оказывается недостаточным, то можно было бы склониться к тому, чтобы сравнить его с невозможным условием, а потому считать как бы ненаписанным; этого, однако, делать нельзя, и именно потому, что оно вообще не является условием (§ 121, сн. 5 на с. 302).
От этого случая следует отличать еще такой, когда событие подразумевается и выражается как грядущее, однако на момент сделки уже наступило или сорвано, о чем не знает ее инициатор. Этот случай отличается от предыдущего намерением инициатора, которое нацелено на подлинное условие. Если событие наступило, то вследствие этого недействительной становится все же та сделка, в которой условия запрещены; напротив, если оно не осуществилось и сделка представляет собой завещательное распоряжение, то условие считается подобным невозможному, следовательно, ненаписанным (§ 121).
§ 117. III. Волеизъявления. Условие. Виды
Теперь необходимо рассмотреть различные противоположности, которые сочетаются с общим понятием условия, т.е. члены деления этого родового понятия.
A. Если мы взглянем на логическую форму обуславливающего фак-
та, то она заключается либо в существовании, либо в несуществовании
(позитивное, негативное условие).
B. Далее, причина, от которой зависит наступление условия, может заключаться в свободе человека или в природе, а если мы свяжем
эту противоположность с предшествующей, тогда все условия могут
заключаться в действии или бездействии, а также в наступлении или
ненаступлении случайного события, не зависящего от воли человека. Это же различие также признают и римские юристы. Только они
издавна привыкли разделять свободные действия на два класса: dare
и facere, – и вследствие привлечения этой подчиненной противоположности они признают три вида условий .
Условия, основывающиеся на свободе, требуют, однако, более подробного рассмотрения. Ибо исполнение может зависеть от свободного действия того, кто выступает в этом правоотношении исключительно как управомоченное лицо, либо того, кто в нем является обязанным лицом (даже если наряду с этим в другом отношении он будет управомоченным), либо, наконец, от свободного действия непричастного третьего лица.
1. Если выполнение основывается на свободе исключительно упавомоченного в этом правоотношении лица, например стипулятора, назначенного наследника или легатария, то вследствие этого само правоотношение никогда не станет недействительным. Правда, часто само условие является излишним и безрезультатным, когда оно ориентировано просто на желание (si velit), ведь и без того ясно само собой, что право может быть приобретено или осуществлено только благодаря желанию. Так, например, назначение наследником постороннего (extraneus) при условии si velit является в действительности безусловным (§ 116), также и стипуляция с дополнением cum petiero, ибо и без того ясно само собой, что от произвола стипулятора зависит, воспользуется ли он своим правом .
По-другому обстоит дело с такими правами, которые согласно своей природе приобретаются без волеизъявления, поэтому их приобретение все же модифицируется условием si velit; к ним относится приобретение завещательных отказов (§ 116, сн. 1 на с. 304), а также приобретение наследства назначенным непосторонним наследником, например Suus .
Дело обстоит также по-иному (без различения прав и их нормального приобретения), когда условие ориентировано не на простое желание (si velit), а на какое-либо внешнее действие, например si Capitolium ascendent. И хотя это действие может быть полностью зависимым от желания, а также казаться, пожалуй, абсолютно незначительным, так что могла бы возникнуть мысль считать его лишь вариантом выражения si velit, однако при этом всегда по крайней мере возможен материальный интерес участвующих сторон, поэтому оно всегда считается подлинным условием и действует как таковое .
В этом виде условий, полностью основывающихся на свободе будущего управомоченного лица, встречается особое применение выражения «potestativae» в отношении завещательных отказов, так что все условия в таком применении подразделяются на casuales, potestativae, mixtae . Понятие подобного потестативного условия важно при введении Suus filius во владение наследством, что может законно произойти только при чисто потестативном условии . И при этом дается уточняющее определение, что характер произвольного условия следует устанавливать по особым обстоятельствам каждого отдельного случая .
2. Если исполнение основывается на свободном действии того, кто в этом правоотношении выступает в качестве обязанного лица (независимо от того, обладает ли он правами со своей стороны), то в этом случае действуют следующие правила.
Если условие рассчитано просто на желание как таковое (si velit), то вследствие этого полностью исключается существование правоотношения. Во-первых, это действительно при односторонних обязательствах, если в стипуляции должник обещает что-либо на таком условии , а также если при купле-продаже покупатель или продавец оговаривает за собой такой чистый произвол, ведь тогда он ни к чему не обязан, из чего вследствие заключающейся в этом договоре взаимности обязательно последует, что и противная сторона не может быть обязанной . Не иначе обстоит дело с отказом, который возлагается на наследника при условии его согласия .
Дело обстоит по-другому, если условие ориентируется на внешнее действие обязанного лица, даже если оно полностью зависит от его произвола. Так, во все времена силу имели крайне важные конвенциональные штрафы, действие которых базировалось исключительно на этом основании. Правда, legatum poenae nomine не имело силы в древнем праве , и только Юстиниан разрешил его . Но это было связано не с общим характером условия вышеописанного вида, а с тем, что считалось недостойным предполагать видимость щедрости (ведь она является сущностью отказа) в том случае, когда на волю наследника следовало повлиять путем угрозы утраты денег . Поэтому было бы совершенно неправильно каждое условие, зависящее просто от воли наследника, всегда считать legatum poenae nomine. Это полностью зависело скорее от индивидуальной проверки намерения , и если выяснялось, что указанное намерение не нацелено главным образом на угрозу наследнику, то условие, зависящее от воли наследника, было действительным уже и по древнему праву .
3. Наконец, если исполнение условия основано на свободном действии третьего лица, то следует отличать договоры от завещаний.
Не вызывает никаких сомнений случай, когда действительность договора делают зависимой просто от согласия третьего лица, поскольку это лицо может быть заинтересовано в срыве договора, который обе стороны хотели бы сохранить.
По-другому обстоит дело с назначением наследника и с отказами, в которых завещатель выступает до некоторой степени законодателем . Он должен распорядиться согласно своему убеждению в том, что лица, которым он завещает, достойны этого, и не позволять управлять собой чужой воле. Поэтому назначение наследника и отказ недействительны, если они делаются зависимыми от воли третьего лица . В фидеикомиссах указанное основание, заключающееся в формальном положении завещателя, отпадает, и поэтому они могут быть зависимыми даже от воли третьего лица . Если же условие заключается в материальном действии указанного третьего лица, тогда и назначение наследника или сам отказ, а также добавленное условие являются всецело дейст-вительными .
Если мы обобщим все эти положения в одном общем обзоре, то получим, что в большинстве случаев условие, ориентированное просто на желание (одного из участников или третьего лица), либо само является безрезультатным, либо делает недействительной всю сделку. Напротив, опять же в большинстве случаев условие действительно и действенно, если оно ориентировано на материальное действие, даже если оно зависит исключительно от произвола лица и, возможно, служит только для того, чтобы обойти названную ограничительную норму права (сн. 7 на с. 285). Таким образом, и в этом отношении справедливо высказывание, употребленное выше (§ 116) в другом смысле: «Expressa nocent, non expressa non nocent» .
С. Самое важное деление условий касается вида влияния, которое они должны оказывать на правоотношение; это деление условий на суспензивные (отлагательные) и резолютивные (отменительные), которые будут представлены ниже (§ 120).
§ 118. III. Волеизъявления. Условие. Обычное выполнение
При исследовании того, что подразумевает условие, т.е. в чем обычно должно заключаться его выполнение, всегда следует уделять больше внимания намерению автора условия, чем словесному выражению .
Характер события, требующегося в позитивных условиях (§ 117, п. А), может быть разным. Если оно такого вида, что не повторяется часто и легко, то бывает достаточно того, чтобы оно произошло однажды, стало быть, в завещаниях, даже если оно случится при жизни завещателя, например «если наследник женится», «если он станет консулом». Только если это произошло до завещания и завещатель знает об этом, тогда необходимо последующее повторение. Зато в таких событиях, характер которых допускает частое и произвольное повторение, например выплата определенной суммы определенному лицу (conditio promiscua), действие необходимо совершить после смерти завещателя (как подтверждение подчинения), даже если это же действие случайно совершалось уже некогда ранее .
В договорах безразлично, наступит выполнение до или после смерти кредитора, так что условное право всегда переходит к наследнику . По-другому обстоит дело с завещаниями вследствие крайне личного характера содержащихся в них правопреемств, так что условный наследник или отказополучатель должны пережить выполнение условия, если оно вообще должно возыметь какое-либо действие .
Негативные условия (§ 117, п. В) могут осуществляться следующими разными способами.
Во-первых (если они ограничены определенным временем), как только истечет это время без наступления в течение него события.
Кроме того, вследствие того, что событие становится невозможным, например вследствие смерти раба, неосвобождение которого являлось условием права.
Наконец, вследствие смерти управомоченного лица, который не совершил действие, запрещенное ему условием . Для облегчения положения наследников или отказополучателей, чье право связано с негативным условием, допускается Muciana cautio, благодаря чему они немедленно могут воспользоваться благами предназначенных им прав путем дачи обещания (cautio), которое гарантирует возврат полученного на случай нарушения условия в будущем .
§ 119. III. Волеизъявления. Условие. Фиктивное выполнение
В трех случаях посредством фикции невыполненное условие рассматривается и трактуется как выполненное; основание этой фикции заключается опять же в уже упоминавшемся выше (§ 118, сн. 2 на с. 286) правиле свободного, основанного на справедливости толкования и применения условий. Два из этих случаев выводят уже в источниках права из исконных и естественных правил; они в одинаковой мере применимы в договорах и завещаниях, хотя чаще они применяются в завещаниях. Зато фикцию для третьего случая представляют как совершенно позитивную норму права; она возникла из благоприятствования освобождениям рабов и применима только в завещаниях. Три правила этой фикции важно понять именно в указанном здесь отношении их друг к другу, чем часто пренебрегали новые авторы.
А. Условие считается выполненным, когда тот, кому его выполнение должно было дать выгоду, добровольно отказывается от этого. Это можно выразить так: «quotiens per eum, cujus interest conditionem impleri, fit quo minus impleatur» . Это положение приписывают jus commune, и оно основывается, видимо, на том, что цель считалась достигнутой независимо от того, было предписанное в условии действие действительно осуществлено или отменено тем единственным лицом, которое принималось при этом во внимание, т.е. объявлено излишним. Особенно ясно это становится в условии, ориентированном на дачу, потому что если бы в этом случае захотели настоять также на буквальном исполнении, несмотря на отказ, то получателя все же ничто не смогло бы удержать от немедленного возврата полученных денег. Однако это положение никоим образом не ограничивалось указанным бесспорным случаем, напротив, оно имело силу и при условии жениться на определенной женщине, если та отказывалась выйти замуж , а также при условии усыновления, от которого отказывалось подлежащее усыновлению лицо , или публичной установки скульптур на постаменте, которую не разрешала городская община .
Во всех случаях подобной фикции предполагается, следовательно, mixta conditio (§ 117, сн. 3 на с. 283), выполнению которой препятствует воля определенного лица (а не случайные обстоятельства) . Но при такой предпосылке это положение должно действовать как в договорах, так и в завещаниях, а оттого следует считать чистой случайностью, что в наших источниках права оно упоминается только в случае завещаний; это могло произойти, пожалуй, по той причине, что в договорах данная фикция почти всегда совпадает со следующей второй, поэтому она не воспринимается в своем своеобразии.
В. Условие, кроме того, считается выполненным, если его выполнению препятствует то лицо, которое получит выгоду из невыполнения. В наших источниках права это положение выражено так: «Jure civili receptum est, quotiens per eum, cujus interest conditionem non impleri, fiat, quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta conditio fuisset» .
И указанная фикция считается естественным правилом. Причина этого заключается в злом умысле того, кто из корысти устраняет характер случайности и неопределенности условия, заложенный в него волеизъявлением; этот злой умысел не должен давать ему никакой выгоды .
Оно имеет силу не только при условиях, основывающихся на свободных действиях, но и при casualis conditio, так как при ней возможно позитивное противодействие со стороны воли человека.
Лицо, препятствующее действие которого обосновывает фикцию, часто бывает тем же лицом, которое упоминалось в первой фикции , часто также и другим .
Наконец, эта фикция действительна не только в завещаниях, но и в договорах, и этот второй вид применения фикции прямо упоминается в наших источниках права .
С. Совершенно иным характером обладает третья фикция, которая основывается не на норме права, выведенной из общих принципов, а чисто на благоприятствовании свободе, следовательно, которой присущ характер совершенно позитивного положения права, характер jus constitutum или singulare (§ 16, сн. 7 на с. 307 [т. I русского перевода «Системы…»]). Ибо если раб последним волеизъявлением прямо или посредством фидеикомисса освобождается под mixta conditio и если он со своей стороны готов к его выполнению и имеет наготове все ожидаемые от него средства для его выполнения, но выполнению препятствует внешняя причина, то условие тем не менее считается выполненным, и раб становится свободным . Таким образом, это происходит главным образом в том случае, когда раб должен заплатить деньги определенному лицу, которое умирает до получения денег, а у раба эти деньги были наготове . В наших источниках права прямо отмечено позитивное способствование свободе, заключающееся в этом, да притом в противоположность отказам. Таким образом, если одному и тому же рабу при одной и той же mixta conditio завещают как свободу, так и отказ, то в вышеприведенном случае он хотя и становится свободным, но тем не менее не получает отказ .
Но даже это благоприятствование свободе должно было наступать только в рамках названных здесь границ. Предположим, следовательно, что раб не может собрать средства для выполнения, тогда он не будет свободным, даже если при этом он не обременен никакими долгами . Благоприятствование нельзя также распространять на casualis conditio, при которой не может быть и речи о готовности раба .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Эта последняя фикция как таковая безразлична для современного права, но она важна, так как может послужить для устранения некоторых ошибок, которые новые авторы примешали к этому учению. Так, некоторые считают, что случайная помеха не вредит выполнению, если она наступает до смерти завещателя; другие, что не вредит, если она затрагивает потестативное условие, и вредит, только если вследствие этого останется невыполненным смешанное условие. Все это необоснованно и совершенно противоположно истинному характеру условий.
Эти ошибки возникли отчасти вследствие произвольного переноса лишь единичного благоприятствования освобождению на назначение наследников и на отказы, отчасти вследствие искажения четких границ, указанных в источниках права для этих благоприятствований. Однако в основе всех этих ошибок лежит более или менее неясное предположение того, что при potestativa и mixta conditio все сводится только к готовности и невиновности действующего лица, а внешние помехи не вредят выполнению. В виде исключения это действительно в случаях представленных выше трех фикций, во всех остальных случаях это недействительно, и в корне неверно, когда этому пытаются придать некий вид правила.
Я же хочу привести еще некоторые отдельные положения, которые вследствие ошибочного понимания их истинного характера способствовали закреплению названных ошибок.
1. Если завещание предписывает выполнение условия до определенного дня, а наследник или отказополучатель не выполняют условие, так как согласно Sc. Silaniani завещание не вскрывалось до этого дня, то они получают реституцию против этого упущения . Этот случай относится к (редким) реституциям вследствие незнания, и как раз то обстоятельство, что подобную реституцию считают возможной и необходимой, является доказательством того, что обычный характер условия привел бы к противоположному результату. А убедительное оправдание реституции заключается в том, что незнание было неизбежным результатом соблюдения законодательного предписания.
2. Если завещаются алименты или ежегодные выплаты под условие, что отказополучатель будет постоянно проживать недалеко от определенного лица, и если это лицо умирает, то отказ тем не менее продолжает действовать до смерти отказополучателя, хотя он уже не может выполнять условие . Это основывается на благоприятствующем истолковании подобных отказов, как если бы к условию проживания были добавлены слова «пока живет это лицо». Это относится, таким образом, к интерпретации отказов, а именно к такому случаю, характер которого и без того требует милосердного и справедливого подхода; характер условий и их выполнения не имеют ничего общего с этим.
3. Если завещательный отказ дают под условие, что отказополучатель женится по усмотрению Тиция, и если Тиций умирает раньше завещателя, то отказ тем не менее считается действительным, хотя условие останется невыполненным. Однако это условие, как безнравственное, и без того не принималось во внимание, даже если Тиций продолжал жить; следовательно, и его смерть, естественно, ничего не может изменить в этом .
4. Отказ под условие принесения присяги освободить раба Стиха считается действительным, даже если манумиссия становится невозможной вследствие смерти раба. А это основывается на том, что условие обещания под присягой совершить какое-либо действие вообще не может считаться условием; напротив, тогда к самому действию подходят как к способу, а его невозможность никогда не могла препятствовать действительности отказа .
5. Два брата назначаются наследниками, так что тот, кого Зея выберет супругом, должен получить две трети, а другой – треть наследства. Если Зея умирает до совершения выбора, то оба тем не менее являются наследниками, а именно каждый наследует половину . Однако здесь само назначение наследников было безусловным, и лишь неравенство частей было условным. Так как условие осталось невыполненным, то это неравенство отпадает, и остается обычное равенство, будто не было высказывания о неравенстве частей.
6. Cap. 66 de Reg. juris in VI сформулирован в настолько общих чертах и настолько неопределенно, что явно может служить не для изменения правил римского права, а скорее для напоминания о них. Поэтому этот фрагмент следует считать признанием первой и второй фикции, представленных выше, но высказанным в слишком общих словах. Такое понимание отвечает общему характеру всего титула, где расположен названный фрагмент.
7. Наконец, фрагментом, вызывающим больше всего сомнений и больше всего способствовавшим ошибкам, которые мы подвергли порицанию выше, является L. 54, § 2 de leg. 1. (30. un.):
«Sed et si servi mors impedisset manumissionem, cum tibi legatum esset, si eum manumisisses: nihilo minus debetur tibi legatum, quia per te non stetit quo minus perveniat ad libertatem».
Неужели этот единственный фрагмент сможет поставить под сомнение то, что единогласно признано в столь многих других? Ведь тогда вышеизложенная третья фикция не была бы сингулярным благоприятствованием свободе, и в этом отношении не существовало бы противоположности между отказом и освобождением, которую все же столь четко и определенно подчеркивают многие древние юристы (сн. 4 на с. 290 и 2 на с. 291). Путем небольшого исправления единственной буквы это противоречие можно было бы устранить, если бы вместо «mors» прочитали «mora», так что servi mora, т.е. препятствие, вытекающее из его противящейся воли (например, если бы он прятался или уехал), мешало бы действительному выполнению. Тогда условие считалось бы выполненным, потому что можно было бы применить первую из трех представленных фикций .
§ 120. III. Волеизъявления. Условие. Закономерное действие
Так как теперь следует представить закономерное действие условий, необходимо вспомнить уже упоминавшуюся выше (§ 117) важную классификацию и представить ее теперь подробно. Общей сутью условий была названа зависимость правоотношения от неопределенного события (§ 116), а эту зависимость можно понимать двояко, так как событие может определять либо Возникновение, либо Прекращение правоотношения. Наши юристы называют условие в первом случае суспензивным (отлагательным), а во втором – резолютивным (отменительным); в наших источниках права не встречаются специальные названия для этих понятий. Первый случай, впрочем, является настолько часто встречающимся, а оттого более важным, что везде, где говорится о conditio без уточняющего определения, сначала следует подразумевать суспензивное условие.
Правоотношение, зависящее от суспензивного условия, может подразумеваться в трех различных состояниях. Во-первых, в состоянии неопределенности, которое следует из сути условия (pendet conditio). В этом случае право еще вовсе не существует, и только его будущее существование сделано более или менее независимым от произвола участвующих лиц. Это состояние может стать определенным двумя противоположными способами: во-первых, когда событие действительно наступает (выполненное условие, impleta или expleta conditio), благодаря чему возникает и полностью вступает в силу правоотношение, будто оно было без условия ; во-вторых, когда, наоборот, становится ясно, что событие не наступит (невыполненное условие, deficit conditio), вследствие чего бесследно исчезает ожидание правоотношения.
Таким образом, выполненное условие обосновывает правоотношение как раз так, будто оно было безусловным, и этот результат не вызывает сомнений в будущем. Спрашивается, однако, должен ли этот результат обладать обратным действием, т.е. относиться к промежутку времени между заключением сделки и выполнением условием? В целом на данный вопрос можно ответить утвердительно , однако при этом необходимо отметить некоторые ограничения.
1. Если вещь передана условно, то она до поры до времени остается в собственности должника, который, таким образом, и в дальнейшем может ее заложить или обременить сервитутами. Но как только условие будет выполнено, прекращаются все эти отчуждения промежуточного времени. Приоритет условно предоставленного залогового права устанавливается также не по времени исполнения, а по времени заключения договора о залоге . Однако здесь есть одно исключение, когда выполнение условия заключается в действии, зависящем от произвола должника , но не потому, что это условие якобы не является подлинным, которое, однако, на самом деле следует считать таковым (§ 117), а потому, что должник, который может воспрепятствовать возникновению всего права своего противника, может постоянно и действенно ограничивать его.
2. Вопрос о том, следует ли выдавать плоды, возникшие в это промежуточное время, вместе с самой вещью, вызывает споры; если быть последовательным, то в целом на этот вопрос следует ответить утвердительно, однако постоянно принимая во внимание возможное намерение в каждом отдельном случае .
3. При условном назначении наследника на вопрос следует ответить утвердительно в любом мыслимом отношении, а именно уже на том основании, что у любого умершего с момента его смерти должны были наследовать, так что хотя право наследника долгое время могло оставаться неопределенным, но как только оно становилось определенным, его следовало отнести назад к моменту смерти .
4. Правда, в условных завещательных отказах это основание не встречается. Однако и здесь, как и в договорах, прекращаются все отчуждения промежуточного времени, как только выполняется условие .
5. Зато в условных отказах имеет силу другое право в отношении плодов промежуточного времени. Ибо полагают, что завещатель задумал условие одновременно как установление срока , а поэтому пользование плодами промежуточного времени должно оставаться за наследником даже после устранения всякой неопределенности вследствие выполнения условия . Это, однако, только истолкование воли, а поэтому следует поступать по-другому в том случае, когда завещатель предписывает прямо, чтобы при выполнении условия завещательный отказ выдали, считая с момента смерти, т.е. чтобы плоды, возникшие в промежуточное время, были выданы отказополучателю .
Правоотношение, зависящее от резолютивного условия, обладает намного более простым характером. Во-первых, оно всецело аналогично безусловному. Если же условие наступает, то благодаря этому оно прекращается полностью, будто оно вообще никогда не существовало; оно представляет собой pura conventio, quae resolvitur sub condition . Поэтому собственность возвращается сама по себе, без новой традиции, а все отчуждения, осуществленные в промежуточное время, которые, правда, до того момента были действительными, мгновенно уничтожаются .
Конечная цель подобного резолютивного условия достижима также в двух других правовых формах, которые, таким образом, схожи с ним, но которые с ним нельзя смешивать, так как они сильно отличаются от него отдельными последствиями. Ибо:
1) противоположный факт может быть выражен как суспензивное условие, так как наступают вышеуказанные последствия ;
2) восстановление изначального состояния может быть сделано предметом отдельного, дополнительного договора при суспензивном условии. Тогда из него возникает только чисто обязательственное притязание, собственность не возвращается сама по себе, а отчуждения промежуточного времени остаются в силе .
Такова природа резолютивного условия, которой оно обладает, если в целом действительно. А то, для каких сделок это следует утверждать, можно будет исследовать только ниже в связи с аналогичным установлением срока (§ 127).
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Своеобразным характером обладают в этом случае дарения на случай смерти (§ 170). В них у дающего лица есть выбор между суспензивным и резолютивным условиями, а именно такой, что в случае сомнения следует предполагать последнее. И именно поэтому суспензивное условие, если дающий предпочитает его, не имеет обратного действия по отношению к отчуждениям промежуточного времени; плоды же промежуточного времени одаренный оставляет себе. Если подобное дарение происходит между супругами, то мгновенная передача собственности (под резолютивное условие) невозможна, поэтому, как правило, лишь единственно возможное суспензивное условие обладает ретроактивным действием.
§ 121. III. Волеизъявления. Условие.
Необходимое и невозможное
Помимо закономерного действия условий, необходимо представить также по большей части аномальное действие, которое имеет место в случае необходимых и невозможных условий. Ибо так называют – слегка сокращенно – те условия, выполнение которых бывает необходимым или невозможным.
Выше (§ 116) уже было отмечено, что они не являются подлинными условиями, так как в них отсутствует неопределенность результата, т.е. суть условия. Но чтобы можно было разъяснить, какое воздействие на саму юридическую сделку оказывает подобная ошибочно примененная форма волеизъявления, сначала необходимо внимательно рассмотреть сами названные здесь случаи в их разных формах, которые они могут принимать.
Прежде всего ясно, что те так называемые условия могут быть как позитивными, так и негативными (§ 117). Далее, если мы взглянем на основание имеющейся необходимости и невозможности, то она может заключаться либо в законе природы, либо в норме права, и поэтому мы можем различать физическую и юридическую необходимость или невозможность, которые обладают, однако, совершенно тождественным правом .
Отсюда следуют такие возможные комбинации, которые следует наглядно пояснить на следующих примерах.
I. Необходимые:
A. позитивное:
a) физически необходимое:
если днем после моей смерти взойдет солнце либо если я когда-либо умру;
b) юридически необходимое:
если Тиций вообще станет правоспособным .
B. негативное :
а) физически необходимое:
если Тиций не совершит восхождение на Луну;
b) юридически необходимое:
если Тиций, мой единственный наследник, не будет требовать после моей смерти то, что я ему должен ;
если Тиций откажется составлять действительное завещание до своего совершеннолетия
или приобретать собственность церквей в моем месте жительства.
II. Невозможные:
A. позитивное:
a) физически невозможное:
если Тиций совершит восхождение на Луну.
Сюда же относятся согласно их понятию и те условия, в которых заключается внутреннее противоречие (conditiones perplexae) ;
b) юридически невозможное:
если Тиций до своего совершеннолетия сделает действительное завещание или приобретет собственность церквей в моем месте жительства;
B. негативные:
a) физически невозможное. если Тиций никогда не умрет;
b) юридически невозможное:
если ныне четырнадцатилетний Тиций будет еще несовершеннолетним на момент моей смерти
или если Тиций на момент моей смерти будет неправоспособным.
Эти случаи следует оценивать согласно следующим правилам.
Необходимые условия вовсе не следует рассматривать как условия, напротив, сама юридическая сделка, к которой они добавлены, считается безусловной . В целом такой же результат наступил бы, если бы их считали подлинными условиями, которые уже выполнены. И все же небезразлично, подходят ли к ним согласно одному или другому принципу, потому что если бы они были подлинными условиями, то вследствие их добавления недействительными становились бы те сделки, в которых запрещены вообще все условия (§ 116). Но так как сделка, в которой они встречаются высказанными, считается безусловной, то они не могут представлять опасности для ее действительности.
Им аналогично такое, само по себе случайное условие, которое оказывается уже выполненным на момент совершения сделки, о чем не знает ее инициатор. Однако в этом случае сделка считается не безусловной, а скорее такой, подлинное условие которой выполнено . Поэтому, будучи последовательными, следует предположить, что сделка, в которой запрещены условия, становится недействительной из-за такого условия. Таким образом, если, например, отец назначает своего Suus наследником при казуальном условии, которое уже выполнено, но он об этом не знает, то завещание все же недействительно . Это обосновывается также и тем, что инициатор подразумевал его как подлинное условие, т.е. сознательно придавал сделке незаконную форму. И именно поэтому силу должно иметь обратное, когда инициатор знает об уже наступившем выполнении (сн. 1 на с. 301); в этом случае только что описанное условие становится полностью идентичным необходимому.
Невозможные условия должны были бы согласно общим рассуждениям вызывать еще меньше сомнений, чем необходимые. Ибо кажется, что уже из-за их содержания вся сделка должна становиться полностью недействительной, вследствие чего одновременно разрешались бы все побочные вопросы. Однако наше позитивное право пожелало по большей части иного.
В договорах, правда, такой естественный подход был все же признан. Невозможное условие, стало быть, должно делать их полностью недействительными, а именно независимо от того, являются они стиуляциями или консенсуальными договорами .
Зато иное предписано для завещательных распоряжений. Только прокулианцы хотели оставить в них в силе названное естественное воззрение; сабинианцы, напротив, считали само условие как бы ненаписанным, благодаря чему распоряжение завещателя превращалось в безусловное . И это мнение сабинианцев было включено затем в Юс-тинианово право , вероятно, потому, что задолго до этого оно обрело решающий перевес на практике . Прежде чем я начну говорить об основании этого слегка необычного положения, хочу обратить внимание на его последствия.
Если само по себе возможное условие сорвалось уже до составления завещания, то оно считается, даже если завещатель не знал об этом, идентичным невозможному, следовательно, как бы ненаписанным ; отсюда само собой следует, что его включение в распоряжение, которое не может содержать условий, все же не вредит его действительности. Правда, это представляет собой отход от принципа, который применялся выше в отношении уже ранее выполненных условий (сн. 1 на с. 301), однако данное отличие является последовательным результатом своеобразного и совершенно позитивного подхода к невозможным условиям.
Совершенно по-другому обстоит дело с условием, которое сам завещатель выразил как приходящееся на прошлое или настоящее время (§ 116). Если же затем оно оказывается невыполненным, даже если завещатель действительно не знал об этом, то связанное с ним распоряжение утрачивает силу . Таким образом, к этому случаю вовсе не применяется правило, согласно которому невозможное условие следует считать как бы ненаписанным, а причина неприменимости заключается в том, что подобное определение вовсе не является условием – ему присуща только видимость условия.
Если условие отчасти возможно, отчасти невозможно, то невозможная часть считается как бы ненаписанной, а возможная существует как действительное условие .
Далее, сформулированное правило действительно не только для таких событий, которые не могут произойти согласно законам природы (абсолютно невозможные), но и для таких, выполнение которых исключается случайными обстоятельствами, в то время как при других обстоятельствах они были бы возможными (относительно невозможные). Так, например, платеж конкретно названному лицу или освобождение определенных рабов, если они либо никогда не существовали, либо уже умерли к моменту совершения сделки; погашение долга, который вовсе не существует . Невозможными следует считать даже те события, достижение которых согласно всем традиционным отношениям между средствами и результатом следовало бы считать невозможным; их можно было бы назвать непосильными условиями. Поэтому причина этой недосягаемости должна крыться в общих, а не в особых обстоятельствах отдельного лица, потому что подобная субъективная невозможность вообще не принимается во внимание . Впрочем, границу между этой недосягаемостью и простой трудностью, которая никоим образом не освобождает от выполнения, можно все же установить только благодаря усмотрению судьи в каждом отдельном случае, а не с помощью общих правил. То же, что на самом деле этот случай подобен случаю действительной невозможности, будет признано в последующих применениях. Условие воздвигнуть в течение трех дней памятник завещателю после его смерти считается невозможным, и все же его выполнение не было совершенно невозможным, если, например, назначенный таким образом наследник узнавал об условии до смерти, подготавливал и доставлял все строительные материалы, а также заранее заказывал большое число работников. О таком весьма необычном совпадении обстоятельств здесь, что справедливо, не задумываются. Невозможным считается также, если освобождение раба связывают с условием выплаты наследнику пяти миллионов талеров из наших денег, и все же не невозможно, что некий богач захотел бы пожертвовать такую чудовищно огромную сумму на освобождение раба .
Только та невозможность может считаться таковой, которой присущ постоянный характер, т.е. не зависит от смены времени и обстоятельств. Поэтому если в момент совершения юридической сделки событие возможно, то оно в случае позже наступившей невозможности никоим образом не превращается в невозможное условие (которое в завещательном распоряжении считалось бы как бы ненаписанным), а скорее в невыполненное, так что вследствие этого утрачивает силу назначение наследника или сам отказ . И наоборот, условие, невозможное на момент совершения юридической сделки, если невозможности присущ изменчивый характер, считается подлинным и действительным условием, при добавлении которого инициатор сделки мог подразумевать как раз ту возможность, которая появится, пожалуй, позже. Так, например, действителен отказ, завещанный рабыне при условии ее замужества в будущем, хотя на момент составления завещания она, как рабыня, неспособна на замужество, ибо необходимо подождать, не будет ли она освобождена в будущем, а затем заключит брак . Правда, изменение, благодаря которому может появиться возможность, должно быть такого вида, что его можно было бы ожидать как обычное и не невозможное событие (как, например, освобождение рабыни); в противном случае принятие его во внимание было бы неестественным, по обстоятельствам – даже предосудительным, и тогда условие следовало бы считать исключительно невозможным. К этому относятся, например, условия, когда свободный человек должен был бы стать рабом или res sacra должны были бы стать profana . И то же самое должно иметь силу и в договорах. Если, стало быть, один обещает другому дать приданое его несовершеннолетней дочери, когда она вступит в брак в будущем, то это обещание определенно действительно, хотя на момент заключения договора дочь неспособна вступить в брак так же, как та рабыня на момент составления завещания. Ибо именно принятие во внимание изменяющихся обстоятельств в высшей степени отвечает характеру условий, ориентированных на неопределенное будущее время. Именно поэтому дело обстоит по-иному, если безусловно обещанному договорному действию присущ запрещенный характер; в этом случае договор недействителен, даже если позже действие могло бы обрести разрешенный характер вследствие изменившихся обстоятельств , потому что обязательство, вытекающее из договора, рассчитано не на неопределенное будущее (как условие), а на настоящее время, и если ему в это настоящее время присущ запрещенный характер, то договор как таковой недействителен . Наконец, в условиях следует принимать во внимание также только те изменения, которые следуют из фактических обстоятельств, а не те, которые предполагают изменение законодательных предписаний. Таким образом, если что-то обещают при условии, что res sacra или religiosa будут отчуждены, то договор как таковой недействителен, хотя можно было бы допустить, что благодаря новому закону и эти вещи будут переданы в свободный оборот , ибо сущность условий заключается в учете изменений фактических обстоятельств, а не норм права.
§ 122. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное
Согласно учению авторов нового времени, существует три невозможности условий: физическая, юридическая, моральная – в зависимости от того, заключается ли причина невозможности в законах природы, права или морали . Такое восприятие следует отвергнуть, потому что в нем самые разные понятия трактуются как однородные, ибо говорить можно не более чем о сравнении воздействия, и именно поэтому в нем вынужденно предполагают полную тождественность воздействия, в то время как утверждать можно только ограниченное тождество .
Суть невозможных условий заключается в том, что в них полностью отсутствует основной характер подлинных условий – неопределенность результата, так что в них, таким образом, нет простора ни для свободы человека, ни для случая. С ними в указанном учении как однородные сравнивают такие действия, которые не одобряются либо нормами права, либо нормами морали. Но они являются совершенно свободными действиями, в них совсем неизвестно, произойдут они или нет, и поэтому они полностью отвечают основному характеру условий, которому противоречат невозможные. Но самая большая путаница понятий возникает в указанном учении вследствие того, что под «юридической невозможностью» мешают в одну кучу два совершенно разных случая: завещание или брак несовершеннолетнего невозможны юридически, зато кража вполне возможна, но запрещена нормами права; о первых действиях, стало быть, мы знаем точно, что они не наступят, а в отношении кражи это остается неопределенным.
Таким образом, здесь нам следует рассмотреть, напротив, те условия, которые являются либо противоправными , либо только безнравственными, но так как противоправное всегда является одновременно и безнравственным, то будет вполне достаточно, если мы используем простое выражение «безнравственные условия» и будем понимать под ним те условия, содержанием которых будет безнравственное действие или бездйствие.
Действие этих безнравственных условий сравнивают с действием невозможных условий. Правда, дословно такое сравнение встречается в отведенном для этого главном месте учения лишь вскользь и косвенно, где лишь сказано, что безнравственное условие следует считать непотестативным, так что никого нельзя было бы упрекнуть в том, что совершение действия было в его власти, если это действие было нравственно предосудительным . Но по сути дела это сравнение не вызывает сомнений, так как здесь встречается такое же характерное различие между договорами и завещательными распоряжениями, как и при невозможных условиях: договоры из-за них утрачивают силу, назначения наследников и отказы превращаются в безусловные.
Самое важное, однако, заключается в том, что указанное сравнение действительно не в целом, а только если оно необходимо для обеспечения нравственности, т.е. только если вследствие действия подобного условия поощрялось бы дурное.
Лишь это отношение является тем, из чего мы можем уверенно заключить, в каких случаях должна или не должна иметь место аномальная трактовка подобных условий; для такого уверенного заключения отнюдь не достаточно фикции, что человек в силу своей нравственной природы неспособен на дурное, она служит лишь для того, чтобы показать общую связь мыслей, при которых возникают эти условия.
Главным случаем, в котором применяется указанный принцип, является тот, когда само условие включает в себя дурное действие того, кто должен приобрести право, так что способствовать надо именно такому действию из-за перспективы связанной с этим выгоды. Если это имеет место в договоре, тогда недействителен весь договор ; если это имеет место в завещании, тогда условие считается как бы ненаписанным, а назначение наследника или отказ становятся безусловными ; и то, и другое всецело так, как будто действие, выраженное в условии, было невозможным.
Кроме этого, указанное сравнение действительно также в следующем случае, но с обратным действием. Если отец назначает своего Suus наследником под безнравственным условием, то нравственную цель можно было достичь благодаря тому, что условие считали бы как бы ненаписанным, следовательно, назначение наследника безусловным, а потому действительным. Но здесь, напротив, все следовало оставить в первом сравнении: действие считается невозможным, поэтому условие является непотестативным, следовательно, отсутствует законодательная форма для назначения Suus наследником, все завещание ничтожно, а сын становится наследником по закону (сн. 1 на с. 307). Таким образом, здесь нравственная цель достигается путем уничтожения всего распоряжения, но всегда путем сравнения безнравственного с невозможным.
Зато о таком сравнении не может быть речи всегда, когда нравственная цель не нуждается в нем или даже может подвергнуться опасности вследствие сравнения. В этом случае всегда принимается то, что ведет к указанной цели, и нет ни одной фикции, аналогичной до сих пор рассмотренной, благодаря которой можно было бы прийти единообразному мнению. Это станет понятно на следующих примерах.
Если кто-либо обещает конвенциональный штраф при условии, что он совершит безнравственный поступок, то этот договор полностью действителен, так как он прямо-таки противодействует дурному . Если бы мы посчитали здесь безнравственное невозможным, тогда обещание было бы недействительным (§ 121, сн. 3 на с. 301). Равным образом – если завещатель возлагает на своего наследника отказ на случай совершения наследником плохого поступка: отказ должен быть выплачен, как только поступок будет совершен; в противном случае – нет . Если бы это условие сравнили с невозможным, то его следовало бы считать как бы ненаписанным (§ 121, сн. 2 на с. 302). Равным образом, наконец, разрешено и, как правило, действительно условие в договорах и завещаниях, ориентированное на плохой поступок третьего лица. Если из особых обстоятельств будет явствовать, что это условие способствует дурному, тогда оно, разумеется, должно было обрести характер безнравственного условия. Однако абсолютное сравнение и в этом случае ошибочно привело бы к тому, что даже в случае отсутствия такого особого обстоятельства подобное условие как таковое считалось бы невозможным.
Если кто-либо обещает конвенциональный штраф на случай, если он не совершит преступление или выполнит долг, то недействительность договора не должна вызывать сомнений, даже если ни в одном из фрагментов в наших источниках права этот случай не упоминается. Если же попытаться и здесь применить сравнение нравственного требования с законом природы, тогда условие следовало бы считать необходимым, следовательно, договор безусловно действительным (§ 121, сн. 3 на с. 300). Точно так же обстоит дело, когда завещатель возлагает на своего наследника отказ как угрозу наказания на случай, если тот не совершит преступление или выполнит свой долг. Указанное сравнение привело бы и здесь к тому, что условие считали бы необходимым, а отказ – безусловным, но в этом случае Юстиниан категорически предписал недействительность отказа, которая, несомненно, лучше всего отвечает нравственной цели .
Если кому-либо обещают деньги при условии несовершения преступления или выполнения долга, то указанное сравнение снова привело бы к тому, что условие считалось бы необходимым, а договор, следовательно, безусловным и обязательным; тем не менее этот договор как таковой недействителен , следовательно, в данном случае указанное сравнение вовсе не применяется. Это положение оттого непонятно, что названный договор, напротив, кажется содействующим нравственной цели. Можно было бы усмотреть причину в том, что чистота нравственных побуждений подвергалась бы опасности обещанным вознаграждением, поскольку из корысти отказались бы от того, от чего следовало бы отказаться из чувства долга; однако такие слишком тонкие для гражданского оборота опасения не могут иметь силу, ибо иначе нельзя было бы обещать конвенциональный штраф на случай безнравственного поступка, что, однако, допустимо . Истинная причина заключается, скорее, в том, что подобным договором можно легко злоупотребить в самых недостойных спекуляциях, так как угроза преступления или отказ от исполнения долга могут послужить поводом для другого, кому путь подачи иска через суд кажется слишком трудным или ненадежным, побороть злую волю обещанным вознаграждением. Эта опасность отсутствует при конвенциональном штрафе на случай преступления, который поэтому является полностью допустимым (сн. 2 на с. 308). Она отсутствует также, если завещатель связывает назначение наследника или отказ с условием, что наследник или отказополучатель не совершат дурного или исполнят долг; в данном случае в наших источниках права вообще ничего не говорится о подобном запрете условия, что на основании названного различия нельзя считать случайным упущением. Особо же следует отметить, что приведенную норму права следует воспринимать в следующей большой взаимосвязи, благодаря чему исчезает любое сомнение по поводу высказанной здесь причины, ибо если за несовершение преступления или за выполнение долга деньги не просто обещают, а выплачивают их наличными, то эти уплаченные деньги можно потребовать вернуть с помощью condictio ob turpem causam . А отсюда само по себе следует менее важное право считать простое обещание выплаты не-действительным .
Однако из такого сравнения вместе с тем следует, что недействительность можно утверждать всюду только в том случае, если тот, кто давал или обещал, мог руководствоваться страхом или надеждой. Ведь все приведенные фрагменты (сн. 1–3 на с. 310) относятся к таким случаям, в которых личный интерес дающего лица либо очевиден, либо легко можно мысленно добавить как условие. Зато если кто-либо ради исправления пьяницы пообещает ему денежную сумму под условием, что тот не будет пьянствовать в течение года, то это обещание действительно, потому что у обещающего нет личной заинтересованности в выполнении условия, т.е. не следует опасаться того, что другой путем угрозы продолжить предаваться пороку сможет недопустимым образом подействовать на волю обещающего.
§ 123. III. Волеизъявления. Условие. Безнравственное
(продолжение)
До сих пор речь шла о таких условиях, предметом которых является поступок, безнравственный сам по себе. Но существуют также несколько случаев, в которых сами по себе безупречные действия обретают безнравственный характер только вследствие того, что их делают условием юридической сделки. В некоторых из них встречаются значительные отличия от правил, высказанных в целом о безнравственных условиях (§ 122).
I. В отношении брака запрещены следующие условия.
А. Условие полного безбрачия, а именно категорическим предписанием Lex Julia . Это предписание было вполне естественным в законе, который целым рядом наград и штрафов пытался любым образом способствовать браку.
B. Расторжение брака, если оно, как и безбрачие выше, делается
условием имущественной выгоды , потому что и римляне всегда считали развод злом, решение о котором можно было бы оправдать только
нравственной необходимостью, поэтому его предложение по корыстным причинам должно было казаться безнравственным.
C. Подчинение чужому мнению при выборе супруга как условие
имущественной выгоды .
D. Конвенциональный штраф, вследствие чего в вопросах брака
неким образом подвергается опасности свободная воля (стало быть,
штраф на случай невступления в определенный брак , а также и штраф
на случай развода ).
Согласно высказыванию в некоторых названных здесь фрагментах, можно было бы подумать, что безнравственным было любое условие, которое могло бы корыстно повлиять на подобные решения, однако это не так. Напротив, следующие условия прямо признают действительными и действенными. Действительными и не вызывающими вообще никаких сомнений являются назначение наследника или завещательный отказ при условии, что тот, кому оказана честь, женится вообще . Действительно также условие жениться на определенном лице или не жениться , и это последнее могло бы показаться особенно сомнительным. Ведь оно действительно само по себе и недействительно только при особых обстоятельствах, когда мужчина обещает женщине (или наоборот) деньги при условии, что она выйдет за него замуж (он женится на ней) . Ибо если представить себе этот случай так, что решение оплачено, а отвращение выкуплено, тогда этот договор недостойный и недействительный, но он может иметь и совершенно иной, безупречный смысл. Если женщина, работая, до сих пор содержала своих бедных родителей, а теперь хочет обеспечить их благодаря обещанной сумме, если она хочет вернуть деньги мужу как приданое, чтобы гарантировать себе содержание на случай вдовства, то против мотива такого договора нечего возразить.
Если сравнить эти разрешенные случаи с запрещенными, то получим следующее. Конвенциональные штрафы недействительны, если они нацелены на оказание какого-либо влияния на решения по делам, касающимся брачных отношений. Как правило, с подобными решениями как с действительными условиями может быть связана имущественная выгода. В качестве таких условий запрещены: безбрачие, расторжение брака, подчинение чужой воле при принятии решения. В других случаях условие может оказаться безнравственным только вследствие особых обстоятельств. Таким образом, в целом здесь сказалось влияние мнения, что штрафы обычно представляют собой большую опасность для свободы воли, чем предлагаемая выгода. И это мнение подтверждает не только характер человеческого восприятия вообще, но и следующее обстоятельство. Имущественная выгода (в отличие от конвенциональных штрафов) не всегда предназначена для того, чтобы воздействовать на волю в качестве корыстного раздражителя – она может служить также и для облегчения осуществления и без того существующей безупречной воли. Если, например, дочь бедного или скупого отца склонна выйти замуж за бедного мужчину или отказать отвратительному ей богачу, то в этом случае ей на помощь может прийти благородный завещатель, назначив ей достойный завещательный отказ под условием выйти замуж за того бедняка или отказать в браке тому богачу.
II. Из-за чрезмерного ограничения естественной свободы неразрешенным объявлено условие, согласно которому отказополучатель не может свободно определять место своего жительства, а должен всегда жить либо в одном месте, либо в зависимости от выбора другого лица . Однако в виде исключения патрон мог действительно установить для своего вольноотпущенника такое ограничительное условие .
III. Безнравственным считается также конвенциональный штраф, который кто-либо обязуется уплатить при условии, если он не назначит другого наследником , ибо считается совершенно необходимым, чтобы каждый до своей смерти обладал полной свободой принятия решения о судьбе своего имущества в соответствии с обстоятельствами текущего времени.
IV. Далее, безнравственным, согласно утверждению, высказанному многими и подтвержденному хорошими основаниями, является условие, направленное на изменение или неизменение вероисповедания . Ведь каждое из этих решений является по сути делом совести, и с точки зрения права они безупречны. Однако влияние выгоды или утраты на это самое сокровенное дело каждого человека является в высшей степени сомнительным, и поэтому мы поступаем в полном соответствии с принципами, высказанными в римском праве для других случаев, в которых мы считаем условие безнравственным, так что вследствие его включения в договор сам договор становится недействительным, а завещательное распоряжение, напротив, безусловным.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
До сих пор представленные случаи характеризовались обычным воздействием безнравственных условий (§ 122). Последующие ниже случаи отличаются от них самым разным образом; они вообще касаются только завещательных распоряжений, а не договоров.
V. Conditio jurisjurandi, т.е. условие, что назначенный наследник или легатарий предварительно пообещают под присягой некое будущее действие (дачу или выполнение). Рассмотрим сначала, что произошло бы, если бы это условие не запретили. Клятву следовало бы приносить под присягой, тогда условие было бы полностью выполнено, а о дальнейшем правовом последствии не было бы и речи. Само выполнение торжественно обещанного действия было бы предоставлено совести – правовой защиты для этого не существовало, потому что завещатель хотел обратиться только к совести, хотя ему следовало бы выразить в качестве условия не присягу о совершении действия, а само действие . И чтобы так не случалось, эдикт претора запретил это, а именно исходя из следующих соображений. Легкомысленные люди легко бы клялись, а затем оставляли бы все невыполненным; это было бы насмешкой над верой, обманом ожиданий завещателя, а самое недостойное поведение приводило бы к незаслуженной выгоде. Другие из-за чрезмерной робости, скорее, отказались бы от всего, лишь бы не присягать , и это также обмануло бы ожидания завещателя. Такой возможный соблазн совершить безнравственный поступок, связанный с крайне несовершенной защитой воли усопшего, послужил поводом для запрета . Итак, первая мера претора заключается в том, что он отвергает условие и считает его как бы ненаписанным (remittit Praetor conditionem) . Если бы он на этом остановился, то самовольно изменил бы волю усопшего, который никак не требовал ничего плохого как такового. Итак, само торжественно обещанное действие можно было бы считать непосредственно условием (и некоторые действительно так считают), но это выходило бы за рамки воли, потому что действие должно было бы совершаться каждый раз перед приобретением, чего завещатель вообще не требовал, вследствие чего в завещательных отказах возникала бы новая опасность – утрата всего права (из-за более позднего dies cedens). Это не происходит, напротив, само распоряжение становится вообще безусловным . Однако вслед за этим наследника или отказополучателя заставляют действительно совершить действие, в чем он должен был бы поклясться, или, другими словами, условие превращают в Модус . Благодаря этому воля завещателя гарантирована гораздо сильнее, чем посредством клятвы, а вышеупомянутая нравственная опасность предотвращена полностью.
Однако все это следует рассматривать только как право условно удостоенного чести лица (remittit conditionem). Клятва не запрещена, и если назначенный наследник клянется добровольно, то тем самым он не совершает ничего запрещенного – в этом заключается, скорее, действительная pro heredes gestio . Но наряду с этим, разумеется, все же происходит превращение в модус, иначе вся эта мера была бы бесцельной и безуспешной.
Но в виде исключения условие принесения клятвы действительно в следующих случаях. Во-первых, если городской общине завещают нечто под условием принесения клятвы, то чиновники должны пок-лясться . Причина исключения заключается, по-видимому, в том, что город не может быть ни легкомысленным, ни суеверным, а настроения служащих не представляют собой опасности, так как у них нет собственной заинтересованности. Во-вторых, если раба отпускали на свободу при условии какого-либо клятвенного обещания . Причина заключается в том, что большинство действий, которые можно возложить на свободного гражданина как условие, не могут быть совершены рабом вследствие его бесправности. Но только клятва, принесенная рабом, тоже не была юридически обязывающей – обязывающей была только клятва, произнесенная после освобождения . Расчет был на то, что раб, ставший свободным благодаря первой клятве, решится на ее повторение из соображений веры, благодаря чему возникало бы обязательство, которое могло быть реализовано в судебном порядке . Несомненно, обычай предписывать в завещаниях дачу клятвы как условие был порожден этим случаем; позже некоторые завещатели возложили это условие и на свободных граждан, что послужило поводом запретить его эдиктом.
Однако эта недопустимость conditio jurisjurandi имела силу только в завещаниях, но не в договорах , потому, несомненно, что в этом случае каждый мог легко убедиться в том, что противная сторона действительно так настроена, благодаря чему подобное условие становится не вызывающим опасений.
VI. Недействительным является такое условие, вследствие которого завещательное распоряжение становится стяжательским. Но в этом случае не условие отменялось, а само распоряжение становилось не-действительным .
VII. Наконец, ранее сюда относились также распоряжения в завещании, принятые poenae causa, и в этом случае тоже недействительным становилось само распоряжение, а не условие. Юстиниан отменил это (§ 117, сн. 4 и 5 на с. 284 и 1 на с. 285).
§ 124. III. Волеизъявления. Условие.
Невозможное и безнравственное
(продолжение)
Теперь осталось рассмотреть еще несколько вопросов, касающихся невозможных и безнравственных условий вместе.
Первый вопрос касается отношения этих преград к сознанию инициатора юридической сделки. Обычно думают о таком случае, когда инициатор знает о преграде, но это не удерживает его от того, чтобы добавить условие. А что, если он не знает о ней, т.е. заблуждается относительно особых свойств условия? Подобная ошибка едва ли может встречаться при абсолютно невозможных, а также абсолютно безнравственных условиях; при относительно невозможных, правда, она возможна, поскольку завещатель, например, может назначить наследника под условием выплаты денег определенному лицу, которое на момент составления завещания уже умерло, о чем завещатель не знает. Поставленный вопрос является спорным, но мы вынуждены считать, что в случае ошибки силу имеет то же самое, что и в случае правильного осознания, уже на том основании, что в высказанных в наших источниках права правилах говорится в целом о невозможных условиях без упоминания названного возможного отличия. К этому добавляется в качестве важной поддержки аналогия со случаем, когда не условие, а само действие, обещанное в договоре, является относительно невозможным; вследствие этого обстоятельства договор становится полностью недействительным, даже если контрагенты не знали об этой невозможности . Наконец, уже в данном параграфе будет показано, что правила для невозможных условий берут свое начало, пожалуй, как раз в случае с ошибкой.
Рассмотренные до сих пор невозможные и безнравственные условия касались только суспензивных условий – теперь же следует поговорить о применении этих правил к резолютивным условиям, однако лишь в нескольких словах, так как уже молчание наших источников права показывает, насколько маловажным является этот предмет. Да и вопрос этот можно поставить только в отношении к договорам (§ 120). Если мы будем воспринимать резолютивное условие как суспензивное для уничтожения главной сделки (§ 120, сн. 3 на с. 297), то вследствие его невозможности признается недействительным связанное с этим уничтожение. Таким образом, это выглядит так, будто договор был заключен вообще без резолютивного условия. И хотя данное положение в целом ясно, следующее ограничение едва ли вызовет возражение, ибо если речь идет о безнравственном условии, то стороны могут придать ему форму резолютивного только для того, чтобы обойти применение высказанных выше правил; тогда в каждом отдельном случае должно происходить то, что необходимо для сохранения нравственности. Стало быть, если кто-либо обещает другому сотню под суспензивным условием, что тот жестоко обойдется с третьим лицом, то этот договор ничтожен. Договору можно было бы придать такой оборот, что было обещано дарение сотни под резолютивное условие, если жестокого обращения не будет. Согласно букве только что высказанного правила, отпало бы только резолютивное условие, а сотню пришлось бы уплатить; согласно же намерению сторон, это равносильно тому, как если бы была избрана названная форма суспензивного условия: безнравственное намерение не должно вознаграждаться дарением, и поэтому, скорее, всю сделку следует считать недействительной.
Наконец, осталось дать общий ответ на самый важный вопрос для невозможных и безнравственных условий: что является основанием высказанных правил, и в особенности необычного правила, согласно которому в завещаниях обусловленное подобным образом распоряжение сохраняется как безусловное? Таким образом, что является основанием для того, чтобы подходить в этом случае к завещаниям иначе, чем к договорам?
Кажется, что ход мыслей был следующим: невозможные условия считаются как бы ненаписанными, а так как безнравственные условия для добропорядочного человека одновременно являются невозможными, к ним с юридической позиции следует подходить так же, как это ясно само собой для невозможных. Таким образом, типом, из которого должны были исходить в этих взаимосвязанных правилах, было бы условие, упомянутое в источниках права: «si digito coelum tetigerit, heres esto».
Однако согласно такому пониманию вопрос остается необъяснимым со всех сторон. Если мы сначала примем во внимание логическую суть условия, то это ведет как раз к противоположному результату, потому что результатом существования или несуществования обусловливающего факта должно быть существование или несуществование правоотношения – в этом заключается суть условия. А несуществование факта в случае невозможности столь же несомненно, как и при случайном срыве. Эта идентичность прямо признана в договорах, но почему она не признана в завещаниях? Их отличие от договоров уже Гай считал отвратительным, хотя он, будучи верным своему принципу, тем не менее принял это правило .
Если же взглянуть на вопрос больше с практической, чем со строго логической стороны, а именно согласно возможному ходу мыслей завещателя, то в самом деле можно предположить, что завещатель вообще не принимал всерьез подобное распоряжение, а просто играл словами. Такое естественное предположение действительно признано в договорах и напрашивается само собой и в завещаниях; ведь оно встречается даже один раз высказанным прямо . На этих основаниях прокулианцы действительно хотели, чтобы к завещаниям и договорам подходили одинаково (сн. 1). То же, что сабинианцы придерживались противоположной точки зрения и что Юстиниан отдал предпочтение их мнению, обычно объясняют законодательным благоприятствованием последней воле . Ниже мы увидим, в каком смысле с этим можно было бы до некоторой степени согласиться; согласно буквальному смыслу, как это обычно понимают, здесь не может быть благоприятствования, поскольку так его могли бы применить только для защиты истинной воли умершего от препятствующих законодательных форм – здесь же, кажется, реализовано нечто вопреки указанной воле.
Удовлетворительное объяснение можно дать только тогда, когда мы прямо-таки перевернем представленный выше ход мыслей, предположив, что изначально речь шла о безнравственных условиях, а после того как их признали как бы ненаписанными, такой же подход перенесли и на невозможные условия, с которыми как раз с этой целью стали отождествлять безнравственные. Если нам удастся оправдать эту дедукцию, то благодаря этому одновременно будет устранено и другое препятствие. Едва ли можно предположить, что в римских завещаниях абсолютно невозможные условия встречались достаточно часто лишь ради того, чтобы придать этому вопросу некую значимость; древние юристы приводили примеры таких завещаний скорее только для того, чтобы со всей четкостью представить это понятие. Зато случаи безнравственных условий, выражающиеся в таких разных формах, могли, по-видимому, встречаться достаточно часто; в этом случае разработка норм права имела практический интерес, а их полная разработка привела затем снова к невозможным условиям.
Итак, рассмотрим случай безнравственных условий сам по себе, вовсе не принимая во внимание еще и фикцию невозможности безнравственных действий. Первым и самым несомненным в них оказывается то, что условием нельзя руководствоваться, поскольку иначе происходило бы способствование дурному. Эту первую цель мы можем достичь двумя противоположными путями: либо уничтожив всю юридическую сделку, либо посчитав условие несуществующим, а сделку – безусловной. Юстинианово право (совпадая с сабинианцами) выбирает первый путь для договоров, второй – для завещаний, и теперь нам предстоит отыскать причины этого различия.
В договорах причина заключается в том, что отделение условия от обещания в большинстве случаев явно противоречило бы намерению сторон. Если один обещает сотню за совершение преступления и если мы попытались бы убрать из договора только это условие, то совершенно произвольно и вопреки несомненному намерению превратили бы весь договор в простое дарение. Но такой подход не только противоречил бы воле сторон, но и был бы сам по себе предосудительным, поскольку оставлял бы выгоду тому, кто все же участвовал в плохом намерении не меньше другой стороны. И даже в редких и запутанных случаях, когда стороны, возможно, могли бы заключить договор, даже опустив условие, они ничего не теряют, так как они все еще могут заключить этот безусловный договор, т.е. наверстать упущенное.
В завещаниях мы обнаруживаем обратное всему только что сказанному. Тот, кто делает завещание, несомненно намеревается распорядиться своим имуществом, и это общее намерение щедрого раздела имущества охватывает каждое назначение наследника, каждый завещательный легат. Таким образом, если мы встречаем подобное распоряжение под безнравственным условием, то весьма вероятно предположить, что он хотел в этом случае осуществить нечто дурное, хотя он назначил бы того же наследника или отказополучателя и без этого, поскольку занимался их назначением, в то время как в договоре не было иного мотива для какого-либо обещания, чем именно способствование безнравственному поступку . Правда, вызывает сомнение, замышлял ли завещатель это или же он, напротив, отказался бы от всего этого легата, если бы дурное намерение не было недостижимо; именно для подобных сомнительных случаев существует правило, согласно которому последнюю волю необходимо сохранять в силе , и в этом ограниченном смысле можно было бы согласиться с благоприятствованием завещаниям; на самом же деле в этом нет никакого благоприятствования, поскольку для договоров действительно такое же общее правило толкования . Даже если мы в отдельных случаях ошибаемся из-за названного предположения, то по крайней мере, как в договорах, выгоду не получает недостойный, поскольку наследник или отказополучатель невиновны в том, что установлено безнравственное условие, а умерший из-за своего дурного намерения сам виноват в том, что его отчасти неправильно понимают в этой части его волеизъявления. Если же мы не ошибаемся при таком предположении, то в данном подходе одновременно заключается единственно возможное средство сохранения в силе истинной воли, так как в этом случае умерший уже не в состоянии наверстать упущенное, что еще можно сделать в договорах.
И вот так вопрос был решен по безнравственным условиям, в дальнейшем вернулись к невозможным условиям, которые на самом деле имеют отдаленное сходство с названными. Однако высказанные рассуждения не подходили к абсолютно невозможным или непосильным условиям, но они в целом, как было замечено выше, являются настолько редкими и незначительными, что не могут претендовать на особую заботу со стороны норм права. По-другому дело обстоит с относительно невозможными. Если завещатель знает о невозможности, тогда эти условия, разумеется, занимают такое же положение, как и абсолютно невозможные, поскольку игра завещателя пустыми словами в таком серьезном деле всегда будет свидетельствовать о его особой прихоти. Но это не относится к случаю, когда он не знает о ней, например к такому условию: я назначаю Гая наследником, если он предварительно построит жилище Зею (при условии что на момент составления завещания Зей уже умер, о чем не знал завещатель). К этому случаю также применимо большинство из оснований, высказанных для безнравственных условий, и даже в еще большей степени, потому что здесь с большой вероятностью можно предположить, что завещатель хотел достичь две независимые друг от друга цели: Гай должен стать наследником, а Зей – получить жилище за счет Гая. Эту последнюю цель он мог достичь разными путями, проще всего – в форме отказа. Он выбрал форму условия, которая, разумеется, могла подействовать быстрее и надежнее всего, но из этого не следует даже вероятность того, что если достижение второй цели станет невозможным, то в силу этого придется отказаться и от первой.
Когда благодаря таким соображениям пришли к тому, что к относительно невозможным и безнравственным условиям в завещаниях стали подходить по общему правилу, а именно совершенно иначе, чем в договорах, то включение в данное правило (практически маловажных) абсолютно невозможных и непосильных условий напрашивалось само собой. Благодаря этому получили преимущество простой формулы, все учение получило, так сказать, более широкую базу, а судьба некоторых, редко встречающихся удивительных причуд некоторых завещателей при этом не могла вызывать особых сомнений.
Предпринятую здесь попытку объяснения римского подхода к невозможным условиям в завещаниях можно подкрепить следующими рассуждениями.
1. Если срывается условие, ориентированное высказыванием на прошедшее или настоящее время, то оно не считается как бы ненаписанным, подобно невозможному, зато все распоряжение становится недействительным (§ 121, сн. 5 на с. 302). Тем не менее этот случай в своей нынешней определенности полностью совпадает со случаем невозможного условия, так что это вообще не может быть основанием для особого подхода. Зато здесь отсутствует доказанное выше внутреннее сходство с невозможными и безнравственными условиями, и только в этом поэтому можно усматривать причину указанного необычного подхода.
2. Юстиниан, как правило, разрешал legatum poenae nomine и только в виде исключения объявлял его недействительным, когда в результате угрозы такого наследника могли заставить совершить невозможное или безнравственное действие (§ 122, сн. 1 и 2 на с. 309). Собственно говоря, несовершение требуемого невозможного действия является чем-то просто необходимым, и поэтому можно было ожидать, что завещательный отказ считался бы безусловным (§ 121, сн. 3 на с. 300). Но так как здесь нравственная цель при требовании безнравственного действия делала необходимым противоположный подход (§ 122), это повлекло за собой, в свою очередь, аналогичный подход к требованию невозможного действия.
3. Кроме невозможных условий, встречаются также невозможные сроки (dies impossibilis). В определенности несуществования одни полностью совпадают с другими, так что можно было бы ожидать, что подобное хронологическое приурочение будет считаться как бы ненаписанным, а само распоряжение, стало быть, будет сохраняться в силе. Но в этом случае встречается как раз противоположное: невозможный срок считается признаком того, что все распоряжение было задумано несерьезно, вследствие чего оно аннулируется . Эта кажущаяся непоследовательность объясняется тем, что между невозможным сроком и безнравственным условием нет никакой взаимосвязи, так что здесь нет никаких оснований для отклонения от самого естественного и самого простого подхода. Если бы простое благоприятствование последней воле было тем основанием, на котором невозможное условие считают как бы ненаписанным, то оно же должно было бы устранять невозможную dies как якобы ненаписанную.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В заключение следует сказать еще о принципах, которые в новых законодательствах высказаны о невозможных и безнравственных условиях, добавленных к завещаниям.
Французский свод законов полностью следует за римским правом. Невозможные и безнравственные условия считаются как бы ненаписанными; это распространяется даже на дарения, которые в этом своде законов в целом сильно уподоблены завещаниям .
Прусское право выбирает компромиссное решение: невозможное условие делает само завещательное распоряжение недействительным ; безнравственное, напротив, считается как бы ненаписанным .
Австрийский свод законов, наконец, полностью возвращается к воззрениям прокулианцев. Назначения наследников и отказы становятся полностью недействительными из-за невозможных или безнравственных условий .
§ 125. III. Волеизъявления. Установление срока
Второй вид самоограничения, которое может встретиться в волеизъявлении (§ 114), заключается в установлении срока (dies), т.е. в определении ограничения временем действенности правоотношения.
Это ограничение временем, аналогично условиям, может ориентироваться либо на возникновение, либо на прекращение правоотношения. В первом случае это отношение называют данным in diem или ex die , во втором – ad diem . Мы можем назвать первое сроком возникновения, а второе – сроком прекращения правоотношения. Поговорим сначала о сроке возникновения.
Любое установление срока может относиться исключительно к будущему, так как мы можем принять меры только в отношении наших действий в будущем. Само же будущее время может быть определено либо путем связи с отдельным моментом в общей, неизменно установленной временной последовательности (календарный день) , либо относительно, путем связи с будущим событием, которое обязательно придется на определенный момент указанной последовательности. Условие также всегда связано с будущим событием (§ 116), а календарный день можно, наоборот, воспринять как событие, а именно как наступление именно этого определенного дня, так что, таким образом, оба вида ограничивающих дополнительных определений часто кажутся сливающимися. Но так как для времени и для условия сформулированы совершенно разные правила, то прежде всего необходимо провести четкую границу между ними. Мы вообще не можем брать за основу выражения, используемые в юридических сделках, потому что в них, несмотря на то что каждое из этих дополнительных определений выражается по-своему особо, часто господствует беспорядочное чередование . Истинную же границу следует определить так: условие связано с неизвестным событием (§ 116), а установление срока – с известным. Ибо любой будущий календарный день известен и без того, но в не меньшей степени известны и некоторые события, главным образом смерть для каждого человека. Стало быть, если возникновение правоотношения определяется временем смерти управомоченного, или обязанного, или третьего лица (cum morietur), то это в целом ввиду уверенности в этой смерти следует считать не условием, а dies; существует даже особое правило, что под этим всегда следует понимать последнее мгновение жизни или время непосредственно перед смертью . Этому относительному способу определения времени присущ, однако, и неопределенный элемент – отношение события к постоянной общей временной последовательности, которое авторы нового времени называют quaestio quando. Тем не менее оно (согласно своему понятию) решительно противоположно условиям.
Зато любое неопределенное событие уже согласно своему понятию является подлинным, настоящим условием, даже если ему в результате используемых при этом выражений будет присуща обманчивая видимость определения срока. Тот, например, кто обещает дать нечто «в день своего бракосочетания», обещает, собственно говоря, под условием, что он вступит в брак, и это приобретает видимость dies благодаря изложению словами. При этом, однако, может встречаться еще особый случай, когда с условием будет связан календарный день. Допустим, что некто родился 1 марта 1825 г. и ему обещают нечто «в день его совершеннолетия»; тогда это равносильно «первого марта 1850 г., при условии что тогда он будет еще жив» .
Из всего этого для дополнений к сделкам, выраженным как установление срока, следуют четыре возможные комбинации, которые авторы нового времени обычно выражают следующим образом:
dies certus – для quaestio an, certus – для quando;
dies certus – для quaestio an, incertus – для quando;
dies incertus – для quaestio an, certus – для quando;
dies incertus – для quaestio an, incertus – для quando.
Название для первого и четвертого случаев не вызывает сомнений; второй и третий, напротив, вследствие их смешанного характера могли называть то « certus», то «incertus dies», и все же кажется, что древние юристы использовали здесь преимущественно это последнее выражение, а под «certus dies» в большинстве случаев понимали календарный день (сн. 3 и § 126, сн. 1 и 3 на с. 330 и 2 на с. 331).
Итак, третий и четвертый случаи, как уже было замечено, вовсе не относятся к установлению срока из-за неопределенности события; они являются подлинными условиями, которым в крайнем случае присуща только видимость dies в результате неточного выражения. В частности, для четвертого случая это признано без исключений . Для третьего случая, правда, действительно это же правило, так что, например, отказ, назначенный на достижение половой зрелости или совершеннолетия третьим лицом, следует считать условным . Однако существуют естественные исключения из этого правила, когда именно из обстоятельств уверенно следует, что инициатор указал это дополнительное условие исключительно вследствие заботы об управомоченном лице, т.е. ради его выгоды, а не для ограничения его прав; тогда правоотношение считается безусловным, т.е. указанное дополнительное условие трактуется как календарный день, который назван лишь опосредованно, а именно путем связи с событием, которое, правда, согласно своему характеру может и вовсе не произойти . Таким образом, здесь действует в виде исключения элемент определенности, содержащийся в названном третьем случае, но не так, будто не заметили или неверно истолковали закономерный характер этого случая, а вследствие оправданной обстоятельствами интерпретации истинной воли, которая должна господствовать повсюду (§ 118, сн. 2 на с. 286). Только в одном случае силу имеет это же исключение даже без подобного индивидуального основания отличной интерпретации, а именно при завещательном освобождении (§ 119, сн. 4 на с. 291); в этом случае исключение основывается на одном из многих, совершенно позитивных благоприятствований освобождению.
Покончив с этими случаями, в которых содержится суть условия и которым присуща лишь видимость dies, осталось еще подробно рассмотреть два случая истинного dies: ограничение правоотношения во времени посредством календарного дня и посредством определенного, т.е. когда-либо обязательно наступающего, события.
§ 126. III. Волеизъявления. Установление срока
(продолжение)
I. Ограничение правоотношения календарным днем, начиная с которого оно должно возникнуть, означает, что само право приобретается немедленно, а его осуществление откладывается до указанного дня. Если мы взглянем на отношение подобного положения к сознанию управомоченного, то не обнаружим там ничего неясного. Он знает не только о существовании права, но и совершенно точно его объем и стоимость. Путем исчисления дисконтной суммы можно даже определить нынешнюю стоимость и даже получить блага в настоящее время путем продажи на эту определенную сумму. Поэтому уверенность, заключающаяся в этом положении, не исключается даже столь отдаленным временем, до которого сам управомоченный едва ли сможет дожить , потому что это обстоятельство не мешает ему включать подобное право во все его калькуляции и распоряжения на будущее.
Осталось лишь применить этот принцип к самым важным отдельным правоотношениям, в которых может встречаться календарный день.
A. При назначении наследника подобное ограничение не может
быть реализовано, потому что после смерти недопустимы ни время без
представительства умершего, ни изменение законодательного и завещательного порядка наследования. Поэтому подобное ограничение
считается здесь как бы ненаписанным, а право наследования действительно с момента смерти . Это кажется странным, так как более
неопределенное условие допускается как действенное ограничение.
Но при этом все уравновешивается благодаря тому, что выполненное
условие относится к моменту смерти (§ 120), и если бы мы попытались применить это и здесь, то это дало бы точно такой же результат,
который сейчас достигается благодаря тому, что dies считается как бы
ненаписанным.
B. В отказах календарный день реализуется без всяких опасений,
так что право на отказ приобретается с момента смерти (dies cedit)
и лишь пользование остается отложенным (dies venit). Строго индивидуальный характер всего правопреемства, обусловленного смертью
(§ 118), не мешает этому, так как отказополучатель, даже если он сам
не доживает до пользования им, может все же уверенно включать его
в свои распоряжения.
C. Еще меньше сомнений вызывает полная действительность календарного дня в договорах.
II. Ограничению временем наступления определенного события, т.е. такого, которое когда-нибудь обязательно должно будет случиться, присуще иное отношение к сознанию управомоченного лица, поскольку он вовсе не знает нынешнюю стоимость и объем права, так что не может уверенно включать его в свои распоряжения на будущее. Этот неопределенный элемент дополнительного условия в завещаниях считается решающим вследствие всецело индивидуального характера правопреемства (§ 118) и превращает dies в условие, а именно в условие доживания до подобного дня ; в договорах, в которых этот индивидуальный характер права не допускается, преобладает определенный элемент, дополнительное условие реализуется чисто как dies (чем оно действительно является согласно своему понятию), и договор является безусловным.
A. Таким образом, при назначении наследника подобное установление срока превращается в условие «если назначенный наследник
доживет до наступления события» .
B. Отказ, установленный таким же образом, трактуется, как правило, так же. Он обусловлен, следовательно, тем, что легатарий доживает
до события, а если он умрет раньше, то из него к его наследникам ничего
не перейдет . Только в одном случае, когда событие является таким, что
отказополучатель обязательно должен дожить до него, дело обстоит
по-другому. Это касается отказа на время смерти отказополучателя
(cum ipse morietur), потому что под этим подразумевается время непосредственно перед смертью (§ 125), до которого точно доживает любой
человек. Поэтому подобный отказ является purum, а право на него приобретается со смертью завещателя без права отзыва . Даже если попытаться посчитать это условием, то результат будет таким же, поскольку
условие будет необходимым, наряду с чем отказ останется безусловным
(§ 121, сн. 3 на с. 300). И это не просто хитроумие – этому присущ хороший практический смысл, так как отказополучатель, даже если он сам
не сможет воспользоваться благами подобного отказа, сможет уверенно
включить его в свои особо важные распоряжения для своих наследников.
С. Договор, несмотря на такое дополнительное условие, является безусловным, а ограничение воспринимается только как dies. В данном случае неопределенность нынешней стоимости юридического действия не представляет собой помеху, так как она встречается в каждой рискованной сделке и поэтому необязательно должна быть условной. Практическое влияние указанного правила проявляется в condictio indebiti. Здесь в целом действует принцип, согласно которому ориентированный на некий календарный день долг, если его уплатят до этого дня, нельзя требовать обратно, зато, пожалуй, можно требовать вернуть условный долг, уплаченный до выполнения условия . Долгу, ориентированному на определенное событие, присущ характер долга, ориентированного на календарный день, а не условного долга, стало быть, его нельзя потребовать вернуть, даже если уплата произведена до наступления события .
Если соблюдение начального срока невозможно, то такой случай трактуется естественным образом, без позитивной модификации. Правоотношение остается без начала, т.е. оно не возникает вовсе, и это действительно не только для договоров, но и для завещаний. Этим, стало быть, установление срока отличается от условия, а причина такого различия была уже показана выше (§ 124). Итак, невозможность может быть обоснована характером действия, от которого зависит правоотношение, например, если кто-либо обещает прибыть в Александрию непосредственно перед своей смертью (cum morietur) . Далее, она может быть обоснована свойствами самого правоотношения, и сюда относятся следующие случаи. Если узуфрукт дается на время непосредственно перед смертью фруктуария, то это невозможно, потому что в следующее мгновение он должен прекратиться, т.е. им никогда не смогут воспользоваться . Так же обстояло дело, когда рабу в завещании давали свободу на момент его смерти или в такое отдаленное время, что он вообще не мог дожить до него , потому что свобода имеет ценность только в том случае, если сам раб пользуется ею, в то время как деньги или денежная стоимость могли достаться и наследникам, и поэтому они могли действительно даваться под такой срок. Наконец, сюда следует отнести древний запрет заключения стипуляций с привязкой к post mortem кредитора или должника , равным образом дачи отказов post mortem наследника ; Юстиниан отменил эти ограничения .
Безнравственное установление срока не может встречаться, так как любая безнравственность предполагает свободные действия, которые всегда неизвестны до момента их совершения, в то время как истинное установление срока может основываться только на определенных событиях.
§ 127. III. Волеизъявления. Установление срока
(продолжение)
Осталось поговорить о сроке прекращения (ad diem); на него весьма сильно похоже резолютивное условие, и поскольку здесь будут подведены итоги по обоим институтам права, становится возможным удовлетворительно наверстать для резолютивных условий все то, что выше (§ 120) осталось незатронутым. Оба будут рассмотрены теперь в применении к самым важным правоотношениям.
A. Назначение наследника не может быть ограничено ни резолютивным условием, ни сроком прекращения, т.е. любое дополнительное
условие подобного вида считается как бы ненаписанным (§ 126, сн. 2
на с. 329). Причина этого заключается в том, что однажды приобретенное право наследования вовсе не может прекратиться снова .
Однако практическая важность этого положения сильно уменьшилась
вследствие введения фидеикомиссов, поскольку теперь завещатель
мог достичь свою цель по большей части посредством обязывания
назначенного наследника под суспензивным условием или через определенное время выдать наследство наследнику по закону.
B. Согласно древнему праву в отказах также невозможно было добиться прекращения права резолютивным условием или установлением срока, и это положение могли применять двумя способами.
1. Если в течение определенного времени отказополучатель не предъявлял иск (о damnationis legatum), то тем не менее обязанность наследника не должна была утрачивать силу (как следствие своего рода давности) . Но уже в эпоху классических юристов иску противопоставляли doli exceptio, как это прямо подтверждается для стипуляции (сн. 4 на с. 334).
2. Если damnationis legatum уже выполнен или если это было vindi-cationis legatum, то не должен ли отказ перейти к наследнику вследствие наступления условия или названного дня? Это положение обосновывалось не только ошибочно избранной завещателем формой, ведь отказополучатель вообще не мог быть обременен исполнением нового отказа (что выражалось бы в этом возврате) . Благодаря введению фидеикомиссов было устранено указанное последнее ограничение , и теперь, если не происходил указанный возврат к наследнику, это было простой ошибкой в форме, поскольку завещатель мог добиться его без всяких опасений, используя выражения, введенные для фидеикомиссов. Поэтому было совершенно последовательно, что Юстиниан распорядился о том, чтобы подобная ошибка в форме никогда не была преградой, так как подобный отказ всегда следовало толковать так, будто (в случае условия или определенного дня) возврат возлагался на наследника в виде фидеикомисса .
С. Также и договоры не следовало составлять так, чтобы обязательство прекращало свое существование из-за условия или срока, и это правило следовало применять такими же двумя способами, которые были объяснены для отказов.
1. Если, стало быть, кто-либо обещал платеж таким образом, что сначала иск должен был быть действительным, но с наступлением условия или определенного дня должен был упраздняться (как следствие как бы давности), то иск все же оставался действительным и после указанного срока; эта буквальная строгость, нарушающая намерение, позже была смягчена посредством допуска doli или pacti exceptio .
2. Если договор был уже выполнен, так что наступающий срок или условие должны были бы повлечь за собой возврат выданного, то и такой возврат не должен был иметь место. Несомненно, и против такого последствия помогала condictio ob causam datorum (совпадающая здесь с actiopraescriptis verbis), принцип которой полностью применим к подобному случаю.
Итак, ясно, что в договорах такое строгое исключение срока и условия (как ранее в отказах) обосновывалось не невозможностью, порожденной самим правоотношением, а исключительно ошибкой в форме. Ибо и в древние времена цель, несомненно, можно было достичь, если бы прекращение обязательства или возврат выданного обещали во второй, дополнительной стипуляции, заключенной под суспензивным условием или ex die, или даже (в случае dies) путем простого дополнения суспензивного условия «si intra quinquennium petiero». Таким образом, недействительность заключалась просто в несовершенстве формы, и как раз doli или pacti exceptio должна была защитить от этого. Но именно поэтому никогда нельзя было утверждать недействительность и не требовалась помощь оговорок в тех договорах, в которых не действовали никакие ограничительные формы и о которых судили только по истинному намерению сторон, т.е. преимущественно в консенсуальных договорах. И действительно, во фрагменте, где сообщается о древней строгости (сн. 4 на с. 334), говорится исключительно о стипуляции. Напротив, с давних пор весьма обычной и не вызывающей сомнений формой договора найма была форма, рассчитанная на определенное число лет, с истечением которых прекращается обязательство сдающего внаем. Равным образом при покупке и при дарении (возможном без стипуляции) полную действенность резолютивного условия признают таким образом, что не допускают мысли о будущем праве и об искусственной помощи (§ 120, сн. 3 и 4 на с. 297). Стало быть, это те случаи, к которым уже согласно древнему праву относился полностью разработанный в своих отдельных последствиях институт резолютивных условий, а именно возвращение собственности прежнему собственнику, наступающее ipso jure в случае выполнения резолютивного условия, с уничтожением всех отчуждений, совершенных в промежуточное время и действительных до того момента .
После того как здесь было показано истинное значение резолютивных условий и конечных сроков, не допустимых согласно древнему праву в отказах и обязательствах, необходимо представить еще одно весьма необычное их применение. Если кто-либо обещает ежегодную ренту в сто, то это считается простой стипуляцией, однако нацеленной на множество платежей, которая должна оставаться в силе вечно . Если такое обязательство ограничивают пятью годами или сроком жизни, то это противоречит вышеназванному правилу: рента становится вечной, а с этой трудностью смогли справиться лишь позже с помощью эксцепции . Правда, контрагенты могли бы легко и уверенно достичь своего намерения с помощью другой формы договора: для этого нужно было бы пообещать вместо пятилетней ренты вообще пятьсот, а именно в пяти частях ex die, или вместо пожизненной ренты множество отдельных сумм, а именно каждую ex die и одновременно под суспензивным условием доживания; все это было разрешено с незапамятных времен. Однако при стипуляции следовало уделять внимание не намерению, а словам, и поэтому должник и его наследники вынуждены были страдать из-за этой формальной ошибки до тех пор, пока не была придумана названная защитная эксцепция. То, что от подобной нелепости не искали защиту с давних пор, весьма естественно объясняется редкостью подобных стипуляций.
По-другому обстояло дело с отказами аналогичного содержания, которые на самом деле встречались чаще и поэтому нуждались в практической помощи. Ее возможность была дана в общем принципе, согласно которому отказы в целом следовало истолковывать скорее по намерению, чем по букве (§ 118, сн. 2 на с. 286). Итак, если было известно, что намерением, как обычно, было обеспечение с помощью отказанной ренты полного или частичного содержания отказополучателя, то благодаря следующему толкованию все улаживалось. Отказ должен считаться таким, будто их несколько: первая ежегодная рента отказана pure и будет приобретена со смертью завещателя; каждая последующая связана с суспензивным условием, если отказополучатель доживет до того дня, когда ее следует выплатить . Благодаря этому достигали двойную выгоду: во-первых, предотвращалась вечная продолжительность ренты, что вовсе не входило в намерение завещателя; во-вторых, обходили запрет ограничения отказов временем, так как теперь приходилось иметь дело не с одним отказом ad diem, который был бы недействительным, а со многими условными отказами, которые были действительными.
D. В некоторых вещных правах встречаются следующие прямые определения.
Земельные сервитуты не могли прекращаться условием или сроком, потому, несомненно, что характер подобных прав рассчитан на вечную продолжительность; pacti и doli exceptio защищает и от этой буквальной строгости .
Зато узуфрукт как и без того непостоянное право мог уже и по древнему праву подлежать подобному произвольному прекращению . Равным образом и залоговое право, которое благодаря своему возникновению в более позднее время и без того было менее связанным с формальной строгостью древнего права .
Обобщив все до сих пор представленные применения, получим, что почти везде резолютивные условия и сроки прекращения могут иметь силу и что их прежние ограничения, за исключением назначения наследника, почти бесследно исчезли в современном праве.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Срок прекращения можно также представить себе так, что его применение будет невозможным. Тогда он считается как бы ненаписанным, а правоотношение остается неограниченным в этом отношении .
§ 128. III. Волеизъявления. Модус
Сделки, нацеленные на передачу имущественных прав, т.е. на дачу, могут одновременно включать в себя положения о будущей судьбе принятого имущества посредством обязанности получателя. Большинство положений подобного рода относятся к своеобразному содержанию самих отдельных сделок, и для них не существует ни потребности, ни возможности приведения их к одной общей точке зрения, как в случае с условиями и установлением срока. Так, например, если при займе обещают возврат денег или если покупатель при получении вещи обещает уплатить покупную цену, то это представляет собой важные части указанных договоров; если покупатель обещает не продавать купленный дом, до тех пор пока жив продавец, или обещает продавцу бесплатно предоставлять ему квартиру в нем в течение трех лет, то это представляет собой случайный дополнительный договор; в обоих случаях иск из договора служит для того, чтобы добиться исполнения этих обязательств. Однако некоторые положения последнего вида могут быть оформлены также и как условия, и тогда они действуют иначе .
Однако в некоторых сделках такого подхода было недостаточно, и поэтому для них разработали особый вид дополнительных условий – Модус (Modus). Ими являются завещательные распоряжения и дарение; сначала для них следует показать особую необходимость в этом в отдельных случаях, потому что только благодаря этому можно получить твердое мнение о названном институте права.
1. Назначение наследника. Если обязанность наследника заключается в том, чтобы дать нечто третьему лицу, то подобная необходимость отсутствует, так как отказы, а позже и фидеикомиссы полностью удовлетворяли этой цели. Но завещатель может возложить на наследника и нечто совершенно иное, например обязанность воздвигнуть памятник, организовать публичные игры или званые обеды, посетить и украсить могилу умершего определенным образом и т.д. Кое-чего из этого можно добиться в виде условия, для другого же это будет неподходящим, а завещатель повсюду может отдать предпочтение форме новой, постоянно действующей обязанности. Вот для этого и служит модус.
2. Отказ. Здесь тоже встречаются обязанности только что описанного вида, для которых может использоваться модус . В них же он долгое время был важен и незаменим в тех случаях, когда отказополучатель должен был дать нечто третьему лицу, поскольку отказополучатель не может быть обременен новым отказом. Правда, благодаря введению фидеикомиссов, которые полностью отвечали последней цели, эта необходимость в модусе отпала (§ 127, сн. 1 и 2 на с. 334).
3. Фидеикомиссы. Модус встречается здесь таким же образом, как и в отказах.
4. Завещательное освобождение, наряду с которым на раба по усмотрению завещателя могло быть возложено любое юридическое действие, будь то в виде условия либо в виде модуса. Здесь эта потребность во все времена была столь же большой, как и в прежние времена при отказах, потому что фидеикомиссом может быть также обременен только тот, кто получал от умершего имущественное право , а так как свобода им не является, то было абсолютно последовательно, что обременение фидеикомиссами вольноотпущенников исключили, когда те получали только свободу .
5. При дарении для подобных обязанностей одаренного лица долгое время было достаточно обычных средств обжалования (actio praescriptis verbis и condictio). Впоследствии сочли полезным допустить подход, аналогичный подходу в отказах, и отныне здесь также возникла необходимость применения модуса в качестве отдельного института права.
В качестве названия этого института права слово modus взято в техническом значении , хотя, разумеется, это же название часто употребляется и в другом, весьма общем значении, например для обозначения ограничения или вида осуществления права, т.е. для его более подробного определения. В немецком языке для этого предлагали названия «Цель» и «Назначение», однако неудачно, ведь если кто-либо назначает наследником друга или родственника и обязывает его соорудить памятник, то его целью при назначении наследника является помещение своего имущества в руки достойного и уважаемого лица, а не побуждение к сооружению памятника. Более точным является выражение Применение, так как в большинстве случаев полученное или его часть используются для осуществления модуса. Однако этому выражению присущ слишком абстрактный характер, который неспособен вызывать мысль о весьма своеобразном институте права, а оттого будет лучше, если мы сохраним этот латинский специальный термин, который уже благодаря своему чуждому происхождению больше подходит для такого индивидуального обозначения.
Требуется оправдать то обстоятельство, что здесь модус ставят в один ряд с условием и установлением срока, т.е. включают его в самоограничение воли (§ 114), поскольку, напротив, кажется, что в нем выражается расширение воли на новый предмет. Такое понимание оправдывается благодаря количественному подходу к любому имуществу или части имущества как к простой денежной сумме. Поскольку такой подход применим как к изначально данному (например, наследство или отказ), так и к модусу, то модус предстает как уменьшение стоимости изначально данного, и в этом отношении можно сказать, что ориентированная на дачу воля ограничила себя посредством включения модуса. Этим, стало быть, обосновывается подобие модуса условию и сроку.
В целях применения понятие модуса необходимо четко ограничить в двух отношениях: с одной стороны, его нельзя смешивать с условием, с другой – с простым желанием или советом.
В отношении границы между условием и модусом следует заметить, что в большинстве случаев обоими путями можно одинаково уверенно добиться необходимого действия, однако посредством совершенно разных правоотношений. Ибо условие отсрочивает, но не вынуждает, а модус вынуждает, но не отсрочивает. Поэтому модус гораздо предпочтительнее для того, кто должен действовать, потому что, во-первых, благодаря ему не откладывается приобретение самого права (dies cedit) и вследствие этого устраняется опасность полной утраты; во-вторых, радость пользования правом может быть достигнута благодаря простому обеспечению без совершения самого действия; в-третьих, в этом случае безвредна наступающая невозможность совершения действия . Поэтому в каждом отдельном случае практически важно делать различие между обеими правовыми формами. И в этом случае употребленные слова тоже не являются надежным ориентиром – истинное намерение следует определять скорее по обстоятельствам . Если же намерение остается всецело сомнительным, то предпочтительнее предположить модус как меньшее ограничение, чем условие . В случае подлинного, но недопустимого условия (при conditio jurisjurandi) намерение завещателя сохраняется благодаря превращению в модус (§ 123, сн. 2 и 3 на с. 316).
С другой стороны, модус нельзя смешивать с такими заявлениями, которые вовсе не включают в себя намерение правового обязательства. Стало быть, если дают отказ или подарок с заявлением, что получатель должен построить дом или купить земельный участок за счет этого, то обычно это считается просто высказыванием совета или пожелания, а также, возможно, указанием причины; обязанность следует предположить только при таких обстоятельствах, которые придают особую вероятность намерению, нацеленному на это .
§ 129. III. Волеизъявления. Модус
(продолжение)
Теперь следует показать, с помощью каких средств реализуется воля дающего, содержащаяся в модусе.
1. Если назначен один наследник и на него возложен модус, то речь не может идти об обязательстве, так как ему не противостоит кредитор. В этом случае власти оказывают давление на наследника частично посредством чрезвычайных средств принуждения, частично путем временного отказа наследнику в исках из наследства, если он хочет их подать. Если назначены несколько наследников, то каждый из них может заставить другого выполнить модус посредством actio familiae herciscundae .
2. Если модус предписан отказополучателю или фидеикомиссарию, то обязанность обретает форму обязательства, так как теперь наследник представляет умершего и обязан позаботиться об исполнении воли. Обычно это осуществляется посредством того, что отказ не предоставляют благодаря оговорке doli exceptio до тех пор, пока отказополучатель не предоставит обеспечение выполнения модуса .
Если отказополучатель уже случайно вступил во владение отказом, то наследник может потребовать его вернуть, чтобы затем добиться от него названного обеспечения . Наследник не должен доказывать собственный интерес в выполнении: волю наследодателя следует считать его вполне обоснованным интересом .
Кроме того, в отношении отказополучателя может также иметь место давление со стороны властей независимо от упомянутых прав наследника .
3. При завещательном освобождении освобождение происходит само по себе, так что здесь, следовательно, невозможно принуждение путем отказа в иске. Поэтому в данном случае исполнения модуса добивались непосредственно власти .
4. Если модус относится к дарению, то в этом случае принуждение к исполнению настолько своеобразно, что его можно будет представить только в контексте всего права дарения (§ 175).
Далее, во всех вышеназванных случаях сам завещатель может еще больше гарантировать исполнение модуса посредством того, что пригрозит обязанному лицу, которое не будет его исполнять, штрафом в общественную кассу .
И повсюду модус подвержен ограничениям, аналогичным ограничениям для условия. Стало быть, если он нацелен на нечто безнравственное или глупое, то его выполнение не будет требоваться .
Если выполнение модуса по каким-либо причинам невозможно, то обязанность его выполнения аннулируется, что не сказывается на самом наследстве или отказе, с которыми он был связан ; особенно в этом заключается важное отличие от условия. Если выполнение модуса невозможно не полностью, а лишь частично или если этому препятствуют нравственные основания, то возможная часть все же сохраняется .
Особенно странным является такой модус, который заключается в юридическом действии наследника или отказополучателя в отношении третьего лица . Завещатель мог бы, особенно после введения фидеикомиссов, прямо гарантировать его посредством того, что в форме отказа или фидеикомисса обеспечил бы третьему лицу право на предъявление иска о выполнении. И все же в течение длительного времени это трактовали не так, а пользовались только вышеупомянутыми косвенными средствами принуждения, вместо того чтобы дать третьему лицу право предъявления иска, что было самым простым. Несомненно, причина этого заключалась именно в формуле, которой пользовался завещатель, и почти всегда не намерение завещателя, а формальная ошибка была причиной того, что воля обеспечивалась лишь несовершенной и слабой защитой . Император Север первым преодолел эту трудность в пользу освобождения, считая модус, нацеленный на манумиссию, освобождением по фидеикомиссу и защищая таким образом раба иском из фидеикомисса. Император Гордиан сделал последний шаг, применив это же право к модусу, заключающемуся в даче . С тех пор не может быть речи о модусе, заключающемся в юридическом действии в отношении третьих лиц, потому что его, не принимая во внимание выбранные выражения, следует считать истинным отказом или фидеикомиссом и он больше не требует косвенную защиту, так как у третьего лица всегда есть право предъявления иска об исполнении.
§ 130. III. Волеизъявления. Изъявление. Формальное
Основой любого волеизъявления является наличие воли, что до сих пор было рассмотрено; теперь же наше рассмотрение должно перейти к его раскрытию, благодаря чему внутреннее событие желания проявляется в видимом мире как явление, т.е. мы должны рассмотреть Изъявление воли (§ 104, 114). Оно включает в себя следующие важные противоположности. Оно может быть формальным и совершенным в произвольной форме, прямым или молчаливым, действительно существующим или фиктивным, т.е. считается существующим благодаря норме права.
Формальными волеизъявлениями являются такие, действительность которых обусловлена соблюдением позитивно предписанного действия, и только оно должно считаться выражением этой воли; предпочтительно мы называем их формальными, потому что в них форма определена позитивными нормами права как обязательная, в то время как в произвольных она предоставлена свободному произволу действующего лица. Эти формальные волеизъявления занимают важное место главным образом в древнем римском праве, а именно в особой форме торжественных действий, посредством которых символически представляют своеобразный смысл каждого правоотношения, которые через чувственное восприятие предстают наглядно перед участниками и другими лицами. В таком подходе к юридическим сделкам выражается прежде всего художественное чутье, действующее в праве , однако наряду с этой эстетической стороной символического действия нельзя упускать из виду и практическую сторону. Подобная символическая форма лучше всего подходит для пробуждения в действующем лице собранности и рассудительности, что столь желательно во всех серьезных сделках. Кроме того, решение по важным вопросам редко созревает сразу, обычно ему предшествует состояние нерешенности, изменения в котором происходят постепенно и незаметно, отличить которое от окончательного желания может быть так же трудно, как необходимо для судьи, впоследствии выносящего по нему решение. Та же символическая форма служит безошибочным признаком зрелого решения. К этому добавляются в качестве второстепенных преимуществ обеспечение доказательства на случай судебной тяжбы в будущем, а также публичность, которую новое правоотношение обретает благодаря символической форме и которая во многих случаях может быть желательной и важной. Едва ли римские законодатели (подобно Ромулу, приводящему все в порядок), учитывая эти преимущества, решились на произвольное изобретение и предписание символических действий. Если бы законодатель попытался это сделать, то он смог бы добиться все же только неумелой постановки зрелища, а указанные преимущества по большей мере ускользнули бы от него, так как они зависят именно от того, что само действующее лицо осознает ценность и значение действия. Напротив, подобные формы возникают благодаря присущему нации неосознанному стремлению к образованию, в котором выражается потребность в вышеназванных благотворных последствиях.
Было бы также большой ошибкой, если бы существование подобных символических действий было признано исключительно в римском праве. Напротив, они обнаруживаются у самых разных племен; в особенности в древнем германском праве они занимают очень важное место . Римлянам по сравнению с другими нациями присуще особое призвание доводить право в целом до высокой степени совершенства. Это явно проявляется и в последующем научном развитии, и в символических действиях, относящихся к предшествующей эпохе; они кажутся у них более совершенными и более постоянными, чем у других народов, и сохраняются гораздо дольше в однообразно постоянном виде.
Везде возникновение символических форм права приходится на ту ступень развития, когда фантазия преобладает над другими духовными силами. Эти формы должны сначала оказаться обременительными, а затем прийти в упадок и отмереть в той же мере, в какой анализирующий разум будет распространять свое господство. Так дело обстояло и в римском праве, а в его новейшем образе есть лишь небольшие остатки прошлого, из которого, в свою очередь, лишь немногое (почти только как напоминание о давно минувших временах) перешло в современную Европу. Там же, где происходит такое важное изменение в праве, обычно их место занимают другие формы, произвольно предписанные законодателями. К ним относятся письменная форма составления юридических сделок и (более высокая ступень) письменная форма в суде, в нотариальной конторе, в ипотечном учреждении. Самой важной и чаще всего встречающейся из этих новых форм у римлян было судебное утверждение. Оно заключалось в том, что сделка заключалась перед городской курией или канцелярией (officium) наместника провинции и дословно заносилась в судебный протокол (Acta, Gesta), а затем ее заверенные копии выдавали участникам настолько часто, насколько это было необходимо. Часто это делалось абсолютно произвольно лишь ради того, чтобы придать действию большую торжественности или обеспечить более надежное доказательство. Затем это стали требовать как особую форму при совершении некоторых действий, а именно при дарениях, при составлении завещаний, а также при их открытии .
Подобные произвольно введенные формы тоже дают вышеназванные практические преимущества – только с той разницей, что второстепенные последствия символических действий (обеспечение доказательства и публичность) здесь больше выходят на первый план, тогда как внутренние и важные преимущества, которые при символических действиях связаны с их живой наглядностью, в этом случае едва ли могут быть получены, поскольку форма является лишь внешним предписанием, которому неизбежно следует подчиниться. В этом сравнении, впрочем, выражается лишь признание своеобразного характера разных эпох, который проявляется в праве, как и в других сторонах жизни народа. Попытка возвеличивания одного за счет другого была бы напрасным трудом; пусть каждое наслаждается тем, что есть в нем хорошего, но и несет бремя своих недостатков или, если может, делает их менее ощутимыми. Едва ли намерением может быть осуждение законодателей, которые путем введения новых форм идут навстречу практическим потребностям там, где исчез тот образ мыслей, лишь в котором могут возникать символические действия и продолжать свое живое существование.
§ 131. III. Волеизъявления. Изъявление.
Прямое или молчаливое
Далее, изъявление может быть либо прямым, либо молчаливым, ибо сама воля, как внутренний факт, может быть распознана только косвенно, посредством чувственно воспринимаемого факта. А это средство познания может быть двух видов. Обычно оно предназначено только для того, чтобы служить признаком воли, но нередко оно обладает иным, самостоятельным предназначением, однако таким, что наряду с этим включает в себя и выражение воли. В первом случае волеизъявление называют прямым, во втором – молчаливым .
Средство прямого изъявления может заключаться в устной речи, в письменной речи или даже в простом жесте; например, если тот, кому предлагают определенный договор, выразит свое согласие простым кивком головы или если предмет договора будет обозначен указанием на него рукой . Однако едва ли вся юридическая сделка будет заключаться в одних лишь жестах; в этом случае волеизъявление скорее будет состоять из слов и жестов . Письменное волеизъявление, начиная со Средневековья, осуществляется в основном посредством собственноручного написания собственного имени под любым документом, составленным подписывающим или другим лицом, вследствие чего он объявляет содержание этого документа своим замыслом и волей. Мы настолько привыкли к этой форме в грамотах и документах о юридических сделках, что многие, несомненно, полагают, что это понятно само собой и что в этом не может быть ничего иного; римлянам же эта форма была чуждой, и она была введена у них лишь позже с весьма ограниченным применением.
Прямое волеизъявление, содержащееся в словах, как и законодательство, часто требует толкования . Общие принципы толкования законов (§ 32–37) применимы также и здесь, поскольку в обоих случаях цель может заключаться только в том, чтобы вновь возродить пред нашим взором живую идею, лежащую в мертвой букве. Оба случая совпадают также и в том, что римские юристы для их рассмотрения составили множество поучительных примеров, а наряду с этим высказали весьма недостаточные общие правила, которые можно применять с большой осторожностью. Подробное рассмотрение здесь этих правил было бы нецелесообразным, так как они связаны со своеобразием договоров и завещаний в такой мере, что могут быть целесообразно представлены только в контексте обязательственного и наследственного права.
Молчаливое изъявление воли заключается в таких действиях, которые хотя и имеют самостоятельные цели, но вместе с тем служат средством для распознания воли. Если они должны считаться таковыми, то необходимо, чтобы из предпринятого действия можно было сделать уверенный вывод о существовании воли . Таким образом, предположение молчаливого изъявления всегда основывается на реальной оценке отдельного действия с принятием во внимание всех обстоятельств, которые его сопровождают, и эта оценка занимает здесь то же самое место, которое занимает толкование употребленных слов при прямом изъявлении. Нередко само по себе действие вовсе не сможет считаться волеизъявлением – для этого потребуется позитивное содействие внешних обстоятельств; но даже в том случае, если по нему одному можно будет, как правило, сделать хорошо обоснованный вывод о воле, он все же может быть опровергнут посредством противодействующих обстоятельств. Часто им будет присущ совершенно индивидуальный характер, т.е. они будут заключаться исключительно в особом течении именно этого отдельного действия, но им может быть присущ также и более общий характер, так что их можно будет свести к общим правилам. Так, эффект действия как молчаливого волеизъявления опровергается прежде всего посредством прямого встречного заявления, которое называют Протестом или Оговоркой . Далее, если действие является вынужденным, поскольку в этом случае у действующего лица не было намерения выразить свою волю – он хотел только избежать угрожающего ему зла. Наконец, также в том случае, если действие основано на такой ошибке, что не может считаться из-за нее выражением указанной воли .
Все эти правила будут наглядно показаны на следующих примерах применения, которые встречаются в наших источниках права.
Если кредитор вручает своему должнику долговое обязательство , то это действие в зависимости от обстоятельств может означать самое разное. Оно может считаться молчаливым освобождением должника от обязанности уплаты долга , особенно в том случае, если должник прежде просил его об этом; оно может делать вероятной уплату долга, даже если и не полностью доказывать это ; оно может совершаться и в совершенно иных целях, например, если должник пожелал сделать копию с него. Перечеркивание долгового обязательства в зависимости от обстоятельств может аналогично считаться то доказательством уплаты долга , то молчаливым освобождением должника от обязанности уплаты. Если тот, кому досталось наследство, занимается делами, относящимися к этому наследству, то в этой pro herede gestio выражается, как правило, молчаливое вступление в права наследования . Но такое истолкование подобного действия может быть исключено и прямым встречным заявлением, и ошибкой, и иными доказуемыми намерениями . Добровольное высказывание перед некомпетентным судьей считается молчаливой пророгацией, однако этот результат высказывания исключается вследствие ошибки в подсудности . Тот, кто самостоятельно продолжает вести процесс, который за него вел кто-то другой без поручения, тем самым одобряет процессуальные действия, совершенные до тех пор тем другим . Если кредитор предполагает получить проценты в будущем, то в этом заключается молчаливое обещание не требовать капитал до истечения данного срока . Если кто-либо закладывает чужую вещь, а собственник подписывает эту закладную, то в этом заключается молчаливое согласие на заклад . Если сонаследник продает все земельные участки из наследства, а прочие сонаследники не только присутствуют, не возражая против этого, но и получают свою часть продажной цены, то их следует считать молчаливыми продавцами своей части .
§ 132. III. Волеизъявления. Изъявление.
Посредством простого молчания
Простое молчание в ответ на действие или на вопрос другого не может, как правило, считаться согласием или признанием . Таким образом, если некто предлагает мне договор и заявляет, что будет считать мое молчание согласием, то меня это все же не обязывает, так как у него нет права принуждать меня к позитивному возражению, если я не согласен. Вот с этой точки зрения следует рассматривать те важные исключения из указанного правила, которые должны быть теперь представлены ниже. Они всегда основываются на предполагаемой обязанности сделать заявление независимо от того, обосновывается она особой важностью правоотношения (особенно в семейных отношениях), либо естественным правом другого на уважение, либо связью молчания в данное время с прежними волеизъявлениями. Все эти исключения обладают совершенно позитивным характером, а попытка их умножения путем включения других, подобных случаев недопустима. В некоторых из них толкование молчания как согласия распространяется даже на случай невозможного желания; такому распространению присущ, скорее, характер мнимого согласия.
Когда отец обручает свою дочь, то простое молчание дочери считается согласием. Также считается согласием молчание отца, если дочь сама обручается с кем-то . Усыновление в узком смысле действительно уже вследствие простого молчания усыновляемого . Так же дело обстоит с эманципацией . Если опекун называет присутствующее лицо поручителем, и это лицо, не возражая, позволяет занести себя в судебный протокол, то вследствие этого оно действительно становится поручителем . Брак ребенка, находящегося в отцовской власти, становится действительным только благодаря согласию отца; согласием же считается и простое молчание отца, если он знает об этом браке . Отец, который знает о назначении своего сына декурионом города и молчит по поводу этого, считается согласным с этим . Если разведенная женщина заявляет мужчине о своей беременности, то его молчание считается признанием ребенка . Если расторгается брак filiafamilias, то отец может предъявить иск о возврате приданого только с согласия дочери, однако ее молчание считается согласием . Если наследник, которого завещанием обязали к реституции наследства, знает об одностороннем вступлении фидеикомиссария во владение и молчит об этом, то это считается реституцией . Молчание отца по поводу денежной ссуды, которую берет его сын, считается согласием . Также считается согласием молчание отца или господина, если сын или раб занимаются торговыми сделками с пекулием; здесь следствием согласия будет то, что отец должен будет смириться с невыгодной для него tributoria actio . Наймодатель, молчаливо позволяющий нанимателю пользоваться имуществом по окончании срока договора имущественного найма, тем самым продляет договор имущественного найма . Если без поручения должника за него ручаются, а должник, зная об этом, молчит, то это считается поручением . Решение третейского судьи обязывает стороны к исполнению решения только при их согласии; если же в течение 10 дней они не заявят протест, то их молчание считается согласием . Если сооружение на земельном участке угрожает соседу причинением вреда дождевой водой, а он сознательно молчит об этом, то своим молчанием он выражает свое согласие на это .
В этих исключительных случаях простое молчание считается признаком действительно существующей воли и именно так, как позитивное действие при обычном молчаливом волеизъявлении (§ 131). Поэтому и здесь по аналогичным причинам такое действие молчания часто необходимо исключать. Это необходимо утверждать в том случае, если из особых обстоятельств отдельного случая следуют иные мотивы молчания; далее, если молчащий молчит вследствие принуждения или ошибки. Зато протест в этих случаях был бы совершенно невозможен, так как он всегда выражается в прямом волеизъявлении, которым полностью исключается случай простого молчания.
§ 133. III. Волеизъявления. Изъявление. Фиктивное
Все до сих пор представленные случаи волеизъявления совпадают в том, что мы воспринимаем выраженную в них волю как реально существующий факт, какими бы разными ни были мотивы нашего восприятия. Но наряду с этим существуют также важные случаи, которым позитивная норма права приписывает силу волеизъявления, но несмотря на это волю как факт нельзя утверждать; я называю их фиктивным изъявлением. Правда, в основе некоторых случаев подобного рода лежит общая вероятность воли, которую поэтому можно назвать предполагаемой или вероятной; в других случаях, однако, невозможно утверждать даже такую вероятность; граница между первыми и вторыми является шаткой, а их различение в любом случае не дает никаких результатов . Полное отличие от молчаливого волеизъявления, которое всегда является действительным, проявляется в том, что некоторые сюда относящиеся случаи основываются вовсе не на отдельном действии, которое можно было бы интерпретировать как признак воли, а на общем постоянном личном отношении; кроме того, данная фикция применяется в нескольких случаях, в которых истинная воля даже невозможна.
Фиктивное волеизъявление встречается в следующих случаях. Если необходимо вести судебную тяжбу за отсутствующее лицо, то вместо него в качестве фиктивных прокураторов могут выступать его дети, родители, братья, зятья, вольноотпущенники, равным образом муж вместо своей жены . Сюда же относятся все случаи так называемого молчаливого залогового права. Было бы совершенно неправильно полагать, что в каждой юридической сделке, которая связана с таким правом, действительно содержится воля должника передать в залог определенные вещи. Если, например, кто-либо нанимает жилище или арендует земельный участок, то он (если он случайно не является правоведом) едва ли будет думать о том, что его движимое имущество или плоды полеводства будут связаны залоговым правом; это происходит в силу нормы права, которая предполагает такое залоговое право как естественное, справедливое и целесообразное . Далее, туда же относится согласие залогодержателя на отчуждение или перезаклад вещи, что всегда толкуется так, будто в этом заключается добровольная ликвидация собственного залогового права или хотя бы предоставление преимущества новому кредитору . Наконец, также и те случаи простого молчания, считающегося согласием, в которых на самом деле невозможны ни согласие, ни возражение; например, при усыновлении или эманципации того, кто еще находится в детском возрасте; далее, в случае с безумной дочерью, отец которой хочет потребовать вернуть ее приданое после расторжения брака (§ 132, сн. 1, 2 и 7 на с. 351).
Так как в этих случаях воля вовсе не предполагается как факт, вследствие чего у нас нет необходимости использовать метод, аналогичный толкованию, то дело также не может зависеть от индивидуальных обстоятельств, благодаря которым при молчаливом волеизъявлении увеличивается или уменьшается вероятность такового (§ 131). Принуждение или ошибка также не будут здесь препятствием, аналогичным препятствию при молчаливом волеизъявлении . Только прямое встречное заявление, т.е. протест, должно, как правило, исключать фикцию. Это прямо признано при ведении процесса близкими родственниками и т.д., когда может быть изложена встречная воля отсутствующего лица , а также при согласии залогодержателя на продажу заложенной вещи . Далее, в большинстве случаев молчаливого залогового права это вовсе не вызывает сомнений. Таким образом, если кто-либо арендует дом или земельный участок, если фиск заключает договор, если супругу обещают приданое, то благодаря дополнительному договору может быть надежно исключено возникновение молчаливого залогового права.
Зато существует несколько исключительных случаев, в которых подобный протест либо немыслим, либо недопустим согласно позитивным нормам права. Он невозможен при усыновлении или эманципации в детском возрасте, а также при иске о приданом безумной дочери, потому что именно дети и безумные вообще не могут хотеть. Он недопустим при молчаливом залоговом праве, которым обладает жена на имущество мужа ввиду возврата приданого, потому что если бы жена захотела отказаться от этого залогового права, то тем самым она ухудшила бы свое правовое положение в отношении приданого, что вообще недействительно, если это не делается с принятием во внимание детей от данного брака . Протест также недопустим при молчаливом залоговом праве, которым обладает несовершеннолетний и молодой человек на имущество опекуна, потому что принятие опеки, что является основанием такого залогового права, не происходит ни согласно договору, ни вообще по воле опекуна. Таким образом, сам опекун своей волей не может ни предотвратить это принятие, ни изменить последствия, связанные с этим нормами права; но и ему тоже никто не противостоит, кто был бы способен содействовать этому своей волей.
§ 134. III. Волеизъявления. Изъявление без воли.
Умышленное
До сих пор мы рассматривали волеизъявление согласно двум его составным частям: согласно воле как таковой (§ 114–129) и согласно ее изъявлению (§ 130–133); осталось поговорить о совпадении обеих частей или об их соединении в одно целое. Однако это не следует понимать так, будто обе согласно своей природе вовсе не зависят друг от друга, как, например, воля одного человека от воли другого, совпадение которых в действительности бывает совершенно случайным; напротив, уже по своей сути их следует понимать как связанные. Ведь, собственно говоря, саму по себе волю следует понимать как единственно важное и действенное, и только потому, что она является внутренним, невидимым событием, нам необходим некий знак, по которому другие смогут распознать ее, и вот этим знаком, посредством которого выражается воля, как раз является изъявление. А из этого следует, что совпадение воли с изъявлением не является чем-то случайным, но представляет собой естественное отношение.
Однако можно допустить нарушение этого естественного отношения. Тогда возникает противоречие между волей и изъявлением, из которого следует обманчивая видимость воли, и это является тем, что я называю изъявлением без воли.
Итак, любой правопорядок основывается именно на достоверности тех знаков, благодаря которым люди могут вступать в живое взаимодействие друг с другом. Поэтому упомянутое нарушение не может пониматься в самом простом, возможном в этом случае варианте, когда тот, кто заявляет нечто как свою волю, втайне желает противоположного, даже если он четко заявил об этом в другом месте (например, в письменной форме или перед свидетелями) . Следовательно, противоречие между волей и изъявлением может предполагаться лишь тогда, когда его распознает или сможет распознать тот, кто непосредственно соприкасается с действующим лицом, т.е. не зависит только от замысла действующего лица. Это может произойти двумя способами: во-первых, по сознанию действующего лица, так как то, что обычно служит признаком воли, в этом отдельном случае имеет доказуемо иную цель; во-вторых, без помощи его сознания, так как он находится в таком заблуждении, вследствие которого исключается сама воля, а порождается только видимость воли. Я называю первое умышленным, а второе неумышленным изъявлением без воли.
Умышленное изъявление без воли не представляет больших трудностей для общего рассмотрения, и только применение из-за сомнительных фактов иногда может вызывать трудности. Самыми важными его случаями могут быть следующие.
Слова, которые сами по себе способны выразить и окончательную волю, могут быть употреблены для выражения неопределенного состояния (§ 130), которое только собиралось в будущем превратиться в истинную волю .
Те же слова, которые обычно употребляются при совершении сделки, могут быть использованы в целях шутки или в качестве упражнения при преподавании языка или права или в драматической пьесе.
Кроме того, они могут быть использованы в настоящей сделке, но лишь в символическом значении, так что прямое значение слов не оказывает никакого воздействия. Так, в римском завещании familiae emtor не получал никаких прав . При манципации и в некоторых других случаях просто символически употреблялись слова из договора купли-продажи, а в древней форме виндикации заключали договор sponsio praejudicialis, который должен был только регулировать процесс, на 25 сестерций, по которым никогда не предъявляли иск5.
Если юридическую сделку добиваются с помощью угроз, то вследствие этого она не перестает существовать и быть действительной, а лицо, которому угрожали, защищается от неблагоприятных последствий сделки с помощью некоторых мер позитивного права (§ 114). Дело обстоит совсем по-другому, когда угрозу применяют не для достижения самой воли, а лишь ее признаков, например, если кого-либо угрозами склоняют к подписанию документа своим именем, который он даже не читал (§ 131). Понятно, что в этом случае не может быть никакой воли, так как он не знал содержание документа; таким образом, здесь присутствует лишь признак воли, целью которого было не изъявление воли, а только предотвращение угрожающего зла .
Туда же, наконец, относится и случай Симуляции, часто упоминаемый отдельно. Под ней понимается общее волеизъявление нескольких лиц, которые договорились придать своему изъявлению иной смысл, отличный от обычного . Общий принцип сводится к тому, что силу должно иметь истинное, а не мнимое мнение, следующее из слов . Такое встречается в следующих различных применениях:
1) когда вообще не хотят никакую юридическую сделку, хотя слова на нее указывают ;
2) когда хотят другую юридическую сделку, отличную от дословно высказанной ;
3) когда субъектами правоотношения должны быть иные лица, чем следующие из слов волеизъявления .
Насколько бы разными ни были сопоставленные здесь случаи, в них все же подтверждается вышеотмеченный общий характер, что противоречие между волей и изъявлением нельзя скрыть за замыслом действующего лица: оно может быть распознано теми, кто входит в непосредственное соприкосновение с ним.
§ 135. III. Волеизъявления. Изъявление без воли.
Неумышленное
Неумышленное изъявление без воли основывается на том, что действующее лицо полагает, что оно заключает действительную юридическую сделку, а на самом деле не хочет того, что для нее было бы необходимо. Оно, стало быть, всегда сопровождается ошибкой, но она не является позитивным основанием для защиты от ущерба, которая предоставляется ошибающемуся лицу; это основание полностью негативно, это просто отсутствие воли, и только этим можно обосновать такой ущерб . Следовательно, ошибка является здесь тем, что в другом месте я называл ненастоящей ошибкой , и это различие интересно не только с позиции получения ясных и четко определенных понятий в теории – с этим связаны также важные практические последствия. Отсюда следует, что в этом случае ошибающийся остается свободным от любого обязательства независимо от того, мог ли он легко предотвратить эту ошибку . Однако эту ошибку здесь не следует считать менее важной, чем истинную ошибку в других случаях, – она просто другая; она важна, поскольку по ней мы распознаем, что воля, которую следовало бы предположить после ее изъявления, на самом деле отсутствует (§ 134), отчего не могут наступить и ее правовые последствия.
Трудность представляемого здесь случая заключается главным образом в том, что он встречается в весьма разных формах, поэтому я попытаюсь прежде всего представить наглядно эти различия. Они касаются как ошибающегося субъекта, так и самого предмета ошибки.
Что касается ошибающегося субъекта, то здесь возможны два основных случая.
A. Воля отдельного лица противоречит изъявлению того же лица.
Помимо прочего, это может встречаться при одностороннем волеизъявлении; если, например, завещатель вследствие путаницы в лицах назначает наследника или отказополучателя, которого он не хотел назначить, или вследствие путаницы в вещах отказывает одну вещь, тогда как хотел отказать другую.
Также это может встречаться при двустороннем волеизъявлении: или так, что ошибается только один , или же так, что ошибаются оба .
B. Воля каждого отдельного лица совпадает с ее изъявлением, так
что, стало быть, каждый из них сам по себе думает и заявляет нечто
определенное и истинное, но отличное от замысла другого. Таким
образом, здесь каждое отдельное лицо просто ошибается в отношении
воли и изъявления другого, и только когда мы искусственно соединим
обоих в один совместно желающий субъект, мы сможем и здесь допустить ошибку, вследствие чего данный случай становится подобным
только что приведенным .
Если бы для каждого из этих случаев теперь следовало найти особое правило и одновременно с этим точно указать для каждого из фрагментов в римском праве, какой из названных случаев представлялся древнему юристу, тогда наша задача была бы достаточно затруднительной. К счастью, дело обстоит иначе. Все эти случаи совпадают в том, что в них существование действительного волеизъявления полностью исключено, так что ни в одном из них нет настоящей юридической сделки. Да и собрал я эти разные случаи только для того, чтобы наглядно показать разностороннее применение высказанной общей нормы права .
Что же касается предмета ошибки, то следует назвать следующие случаи.
I. Ошибка может касаться содержания воли в целом. Например,
если кто-либо подписывает документ (§ 131), который ему подсунули
путем обмана вместо настоящего или неверно прочитали, или если он,
доверяя своему уполномоченному, подписывает чистый лист бумаги,
а уполномоченный заполняет его самовольно и вопреки выданному
поручению.
Этот случай может вызывать меньше всего сомнений и не требует никаких подробных определений.
II. Ошибка может также касаться и отдельных частей воли, а именно:
1) характера правоотношения;
2) лица, противостоящего нам в правоотношении;
3) вещи, являющейся предметом правоотношения.
Три случая, названных последними и требующих особого внимания, должны быть представлены ниже отдельно, но сначала необходимо более подробно рассмотреть их общий характер. В каждом из них мы обнаруживаем ошибку, сопровождающую сделку, по которой мы распознаем отсутствие подлинной воли, следовательно, и действительной юридической сделки. Однако не каждая сопутствующая ошибка является основанием для утверждения этого отсутствия, и поэтому очень важно точно установить те границы, в которых ошибке можно будет приписывать такое влияние. Наши авторы дали этому различию весьма подходящее название Существенной и Несущественной ошибки. Следовательно, нам необходимо сначала точно определить случаи существенной ошибки с учетом уже названных предметов, а затем добавить к ним некоторые случаи несущественной ошибки исключительно с целью предостережения от возможного влияния, которое можно было бы приписать и им по ошибке.
Вследствие противоположности здесь следует вспомнить о других, выше уже представленных обстоятельствах, из-за которых воля может стать более или менее недействительной: принуждение и обман (§ 114, 115). В них воля действительно присутствовала, но ей противодействовали с помощью позитивных мер. Совершенно по-другому обстоит дело здесь, где мы вынуждены отрицать существование воли как таковой и где поэтому невозможно правоотношение как следствие этой воли. Чтобы применить к этому римское словоупотребление, нам следует выразить данное различие так: при принуждении и обмане недействительность возможна per exceptionem, она даже отвечает цели; в случаях существенной ошибки правоотношение может быть ничтожным только ipso jure.
§ 136. III. Волеизъявления.
Изъявление без воли. Неумышленное
(продолжение)
Среди случаев существенной ошибки, т.е. исключающей волю, первым и самым несомненным является тот, который касается характера правоотношения. Таким образом, если кто-либо обещает одолжить вещь, а другой принимает это обещание, которое он понимает как дарение, то в этом случае обязательство не возникает; равным образом, если кто-либо хочет подарить деньги, а другой принимает это как ссуду, не возникает обязательство, свойственное ссуде .
Вторым случаем ошибки, который также всецело следует считать существенным, является случай, касающийся лица, противостоящего нам в правоотношении. В некоторых применениях это никогда не вызывало сомнений. Например, если завещатель письменно называет наследником одно лицо, в то время как доказуемо он думает о другом лице, которое он путает с назначенным наследником; в этом случае назначение наследника недействительно для обоих . Еще легче представить себе это, если завещатель делает завещание устно и указывает рукой на наследника или отказополучателя, но при этом путает лица из-за слабого зрения или темноты в комнате больного. Бесспорно недействителен в этом случае и брак, даже если в случае подобной ошибки в лицах будет произнесено церковное благословение мнимой супружеской пары . Таким же образом следует утверждать недействительность обязательственного договора, если из-за ошибки контрагент думает о другом контрагенте, а не о том, который ему противостоит действительно. В некоторых случаях это настолько очевидно, что никогда не могло вызывать сомнений: например, если я хочу одарить лицо, которое я никогда не видел, а мне для этого обманным путем подсовывают другое лицо, а также если я хочу заказать работу у известного художника, а другой выдает себя за него и заключает со мной договор. Однако некоторые авторы напрасно хотели ограничить недействительность этими случаями, поскольку ее следует принять, скорее, в целом . Следующие решения римского права не оставляют в этом никаких сомнений. Если мне кажется, что я получил ссуду от Гая, которую на самом деле дает Зей, то по указанной причине не возникает обязательство из займа ; тем не менее Зей должен обладать иском против меня, и этим иском будет не специально для этого случая придуманный иск , а традиционная condictio ob causam datorum; ведь Зей дал мне деньги в надежде, что я стану его должником, и эта его надежда рухнула вследствие моей ошибки в лицах . Если я хочу дать ссуду Тицию, состоятельному человеку, которого я лично не знаю, а вместо него мне путем обмана подсовывают другого, то в этом случае не возникает обязательство из займа, и право собственности на деньги не переходит к получателю, а его, если он сам принимал участие в обмане, следует считать даже вором . Ошибочное мнение многих правоведов по этому вопросу объясняется тем, что во многих случаях ошибающийся вовсе не будет заинтересован в смешении лиц, отчего недействительность договора, которую здесь можно утверждать во всех случаях, часто будет оставаться незамеченной, а также, видимо, вследствие последующего утверждения после обнаружения путаницы и ее формального устранения .
Осталось еще рассмотреть ошибку в вещи или в предмете правоотношения. Она бывает самых разных видов по сравнению с другими и именно поэтому представляется более трудной.
Самым простым и самым несомненным видом подобной ошибки является следующее. Предметом правоотношения является индивидуально определенная вещь, и при этом одну вещь путают с другой: error или dissensus in corpore (§ 135, сн. 3 на с. 359). То, что в этом случае всегда отсутствует юридическая сделка, не может вызывать сомнений. Отдельными применениями являются следующие. Завещатель называет для отказа определенную вещь, в то время как на деле он думает о другой, которую он путает с этой; в таком случае отказ недействителен для обеих вещей . Если в сделке купли-продажи продавец и покупатель неверно понимают друг друга и думают о разных конкретных вещах, то никакой договор не заключен; так же – в договоре найма и в товариществе ; равным образом при стипуляции и при дарении, о котором договаривались со стипуляцией или без нее . Традиция также требует совпадения воли, поэтому ошибка в предмете препятствует и ей . Следовательно, посредством подобной ошибочно предполагаемой традиции нельзя приобрести ни собственность, ни способность к приобретению в силу давности . Только в одном случае подобная ошибка в конкретных вещах не должна служит помехой действительности юридических действий – в процессе. Если, стало быть, ответчик в конце судебного разбирательства утверждает, что он думал о другой вещи, нежели истец, то он не будет услышан, так как в противном случае с помощью такого предлога можно будет легко сорвать судебное разбирательство .
Кроме того, предметом правоотношения, которого касается ошибка, может быть вещь, определенная только по роду и количеству. Если в этом случае ошибка касается самого рода, то этот случай полностью аналогичен случаю error in corpore: например, если в родовом договоре купли-продажи продавец подразумевает рожь, а покупатель – пшеницу. Если между двумя лицами имеется недоразумение только относительно количества, то это количество может либо быть единственным предметом договора , либо касаться встречного исполнения. В первом случае истинным предметом договора считается наименьшее из двух количеств, которое подразумевали стороны, потому что по этому количеству действительно имеется совпадение воль . Во втором случае необходимо различать, подразумевает ли тот, кто должен предоставить сомнительное количество, больше или меньше, нежели контрагент: если он подразумевает больше, то договор снова действителен по меньшему количеству; если он подразумевает меньше, то нет никакого договора . С этими случаями реального недоразумения относительно количества не следует смешивать следующий случай. Если кто-либо формулирует отказ так: «10 талеров, которые будут иметься в наличии в моей кассе на момент моей смерти», – то отказополучатель никогда не получит больше десяти, а возможно, и меньше или вообще ничего, если в кассе не будет десяти. То же самое должно иметь силу и при сти-пуляции, когда, таким образом, предполагается, что должник не знал о наличности в своей кассе . Это положение основывается на следующем толковании упомянутых юридических сделок: другому выделено столько денег, сколько есть в кассе, и не больше, но также из указанного количества и не более 10. Следовательно, это положение относится к рекомендациям по толкованию юридических сделок, но тогда, допустив такое толкование, здесь вообще не говорится о противоречии между изъявлением и волей, т.е. об ошибке.
§ 137. III. Волеизъявления. Изъявление без воли.
Неумышленное. Error in substantia
Представленные до сих пор случаи существенной ошибки можно было бы считать исчерпывающими. Тогда, в частности, можно было бы не считать существенной ту ошибку в предмете, которая касалась бы только одного свойства конкретно определенной вещи. И все же встречаются такие случаи, которым придается сила существенной ошибки. Правда, мы вынуждены будем признать еще до изучения их характера, что они допустимы только как строго ограниченные исключения, потому что если бы мы попытались считать правилом, что любая ошибка в каком-либо свойстве предмета правоотношения исключает волю, то тем самым была бы полностью уничтожена безопасность гражданского оборота.
Наши авторы называют относящиеся к этому случаи специальным выражением Error in substantia, и это выражение, как и некоторые другие, в немалой степени способствовало тому, чтобы запутать суть дела. Привыкание к этому сомнительному искусственному выражению незаметно привело к молчаливой предпосылке, что во главу этого учения якобы положен следующий принцип: «Quotiens in substantia erratur, nullus est contractus». Само же наше исследование покажет, насколько мало отвечает истине высказанный в такой форме принцип (§ 138, сн. 1 на с. 374).
Наша задача, следовательно, заключается в нахождении отдельных случаев, в которых ошибка в свойстве вещи оказывала бы воздействие, подобное Error in corpore, и свести эти случаи, если это возможно, к общему правилу. В этом исследовании нам можно будет опираться скорее на взгляды и обычаи, господствующие в реальном гражданском обороте, чем на абстрактные понятия, отчего все исследование обретет не строго юридическую направленность. Римские юристы называют нам четыре отдельных случая этого вида:
1) когда кто-либо покупает предметы домашнего обихода из бронзы , которую он принимает за золото;
2) или предметы домашнего обихода из свинца или других низкокачественных металлов или даже из дерева, которые он принимает за серебро ;
3) или уксус, который он принимает за вино ;
4) или, наконец, рабыню, которую он принимает за раба мужского пола . Во всех этих случаях нельзя допускать согласие покупателя.
В трех первых случаях ошибка касается Материи, которую один раз называют substantia, но поочередно с этим названием и гораздо чаще встречается название materia как совершенно равнозначное . Уже из-за этого постановка выражения Error in substantia во главу всего исследования вызывает сомнение, но еще больше из-за того, что речь вовсе не идет о том, что любая ошибка в материи, и никакая другая кроме нее, должна обладать силой Error in corpore. Таким образом, мы временно отодвинем в сторону абстрактное понятие материи и рассмотрим более подробно отдельные случаи.
В случаях изделий из металла в глаза бросается прежде всего то обстоятельство, что товар, который, как полагает покупатель, он получит, настолько сильно отличается по стоимости от товара, который он действительно получает. Тем не менее мы не можем назвать это сутью дела отчасти потому, что отсутствовала бы четкая граница, если бы мы захотели применить это противоречие к другим предметам, отчасти потому, что ошибка в хорошем и скверном золоте не должна быть существенной ошибкой , хотя от этого также сильно зависит и денежный эквивалент, особенно потому, что в этом положении не устанавливается граница возможного легирования золота. Если же мы взглянем на общее воззрение, господствующее в гражданском обороте и у нас, то обнаружим, что предметы из золота и серебра по сравнению с другими изделиями из металла считаются товарами весьма своеобразного вида. Коренное отличие заключается в том, что в случае изделий из благородных металлов, даже после разрушения или устаревания формы предмета, всегда остается значительная ценность материала, в то время как в таком же случае с изделиями из других металлов обычно остается весьма незначительная, часто совершенно незаметная ценность. Это проявляется, кроме прочего, в том, что производство изделий из благородных металлов, а также торговля подобными изделиями обычно представляет собой совершенно отдельное, закрытое ремесло. Если мы будем придерживаться этой естественной точки зрения, проверенной повседневным опытом, то отсюда последуют следующие условия и границы высказанного правила. Оно может быть действительным только для изделий, произведенных на фабриках и в ремесленных мастерских, но не для подлинных произведений искусства, когда материал полностью отходит на задний план . Кроме того, оно действительно для позолоченных, посеребренных или плакированных изделий , потому что несмотря на то что при их изготовлении действительно используют благородный металл, после разрушения формы его нельзя восстановить отдельно. Наконец, оно имеет также силу, когда позолоченный серебряный сосуд принимают за золотой, так как согласно общепринятой в гражданском обороте оценке золото отличается от серебра столь же радикально, сколь и благородный металл от неблагородного. Зато оно недействительно для предметов из неблагородных металлов, если происходит ошибка в роде металла, потому что несмотря на то что и в этом случае различие в материале обычно влияет на денежный эквивалент, все же в большинстве случаев главными являются особая форма и предназначение предмета, а вид металла является таким же подчиненным фактором, как проба золота у золотого сосуда. Из всех этих применений, следовательно, явствует, что даже в основе этих правил для изделий из металла лежит нечто другое, чем просто абстрактное понятие материала.
Правда, в случае с вином и уксусом очевидно различие материала, зато в целом нельзя сказать, что решающим является большая или меньшая ценность, потому что нежный, искусно приготовленный уксус может быть намного ценнее вина невысокого качества, и даже скисшее, т.е. очень плохое, вино не должно быть предметом существенной ошибки. Таким образом, и здесь, как и в случае с изделиями из металла, тем, что определяет существенную ошибку, не является ни различие в цене, ни полная разнородность товаров.
Наконец, в случае с рабом и рабыней различие точно не заключается в общем различии денежной стоимости, так как за рабынь, несомненно, часто платили гораздо больше, чем за мужчин-рабов. Еще более странной была бы попытка думать здесь о разной материи, да и ни один римский юрист не говорил о различной substantia или materia обоих полов. Традиционное использование рабов заключалось в служении и в работе, а так как рабы-мужчины, помимо домашних работ, обычно использовались и для работ в поле, на фабриках и как ремесленники, рабыни же – преимущественно как прислуга и в женских работах, оба пола считались товаром разного вида, и поэтому ошибка в поле была существенной. Но и здесь снова было бы совершенно неправильно пытаться остановиться на абстрактном понятии пола и использовать его повсюду, даже при покупке животных, потому что у лошадей, например, обычное их использование не зависит от пола, и поэтому ошибка в этом не может считаться существенной.
После обобщения всех этих применений можно образовать следующее общее понятие. Ошибка в свойстве вещи является существенной, если из-за ошибочно предположенного свойства и согласно понятиям, господствующим в реальном обороте, вещь следовало бы отнести к другому виду вещей, чем к тому, к которому она действительно относится. Различие в материале не является ни необходимым, ни всегда достаточным для этого, поэтому выражение «Error in substantia» не является подходящим названием .
Я применю теперь это понятие для оценки некоторых случаев, не названных в источниках права. Ошибка считается существенной, если фальшивые драгоценные камни или жемчужины покупаются как настоящие , а также когда речь идет о разных видах животных, потому что никто не покупает животное в целом согласно его абстрактному понятию, поскольку каждый вид животных одновременно является товаром другого вида без учета разницы в стоимости. Так же и в случае с необработанным металлом разного вида, поскольку каждый из них является иным товаром. Далее, для разных видов зерна, равным образом для разных жидких материалов, даже помимо вина и уксуса . Наконец, туда же можно было бы причислить и следующий случай. Если я покупаю земельный участок, на котором имелся дом или лес, не зная о том, что непосредственно перед этим дом или лес сгорели, то предмет договора – земельный участок, – собственно говоря, еще есть в наличии , но в гражданском обороте он стал предметом другого вида, так как пожарище и дом любое лицо сочтет неоднородными. Договор и в самом деле становится недействительным , но эта недействительность возникает здесь с другой точки зрения, ибо сам предмет договора считается уничтоженным, что в некоторых отдельных последствиях отличается от нашего случая . И все же подобие этого случая может быть использовано и в нашем вопросе.
Напротив, в следующих случаях ошибка не может считаться существенной, исключающей волю: в случае с хорошим и плохим золотом (сн. 2 на с. 367); с хорошим и плохим вином (сн. 4 на с. 366); в случае с материалом предметов домашнего обихода из неблагородного металла; в случае с рабыней, которая ошибочно считается девственницей ; в случае со старым и новым платьем ; наконец, еще в одном случае, который требует более подробного рассмотрения, – в случае с деревянными предметами домашнего обихода, если ошибаются в породе дерева. Едва ли кто будет отрицать, что это тоже может влиять на цену, но вследствие этого мебель не становится другим видом товара, особенно если благодаря полировке дорогая древесина подделывается столь хорошо, что можно ошибиться. Отличие от благородных металлов очевидно, так как обработка низкосортной и благородной древесины относится к одному и тому же ремеслу и после разрушения формы обломки дорогой и низкосортной древесины обычно не имеют ценности. Так обстоит дело согласно общим рассуждения – большинство же авторов предполагают противное, ошибаясь отчасти из-за кажущегося сходства с благородными металлами, отчасти из-за абстрактного понятия различия материалов. Но все зависит от объяснения следующего фрагмента (L. 21, § 2 de act. emti (19. 1)): «Quamvis supra diximus, cum in corpore consentiamus, de qualitate autem dissentiamus, emtionem esse, tamen venditor teneri debet, quanti interest (emtoris se) non esse deceptum, etsi venditor quoque nesciat: veluti si mensas quasi citreas emat, quae non sunt». Мы поставим упомянутый в конце пример во главу. Некто купил столы, якобы сделанные из лимонного дерева, из которого они не были сделаны ; само по себе выражение «quasi citreas» двусмысленно, так как оно может относиться как просто к воображению покупателя, так и к заверению продавца; то же, что последнее является истинным смыслом, будет показано ниже. Главным вопросом тогда будет, следует ли читать «emtionem esse» (как во Флорентийской рукописи) или «emtionem non esse» (как в других рукописях, возможно, во всех). Господствующее мнение говорит в пользу «non» – отчасти потому, что исходили из предвзятого мнения, что любая ошибка в материале, стало быть, и в случае с деревянной мебелью, является существенной, отчасти потому, что странным образом предположили, что слова «supra diximus» принадлежат Трибониану и взяты из L. 9, 11, 14 de contr. emt. (18. 1); вследствие этого вынуждены были «qualitas» считать равнозначной «substantia» или «materia». Но именно это последнее противоречит всему явно доказуемому словоупотреблению, так как во всех достоверных фрагментах «qualitas» касается только более или менее хорошего качества, от которого никогда не зависит существенная ошибка . Логическое отношение «quamvis» и «tamen» не доказывает ни одно из двух возможных объяснений, потому что, согласно нашему объяснению, это может означать: «Хотя договор действителен, однако из этого не следует, что покупатель должен довольствоваться просто столами, без денежного возмещения» . А согласно противоположному объяснению, это звучало бы (логически также удовлетворительно) так: «Хотя договор как таковой недействителен и не действует, продавец все же обязан (по другим причинам, т.е. наряду с договором)». «Deceptum» означает здесь, как и во многих других фрагментах, не «будучи обманутым», а «ошибаясь», заблуждаясь сам по себе или вследствие уверений противной стороны, необязательно в результате ее обмана. Тогда основное положение звучит так: «И хотя договор действителен, тем не менее продавец не освобождается кажущимся исполнением, заключающимся в традиции; напротив, он должен выплатить возмещение, даже если он не обманывал, а также ошибался». И тогда по этому последнему и ясному решению становится понятно, что юрист предполагает, что продавец сказал при заключении договора, что столы сделаны из лимонного дерева, ведь к возмещению ущерба его можно было обязать либо из-за подобного обещания , либо вследствие злого умысла;
третьего основания здесь не может быть. Таким образом, благодаря этому фрагменту признано, что в случае с изделиями из дерева ошибка в материале не является существенной, договор, стало быть, является действительным, поскольку порождает actio emti; обязанность продавца к возмещению, если он обманывает или обещает в договоре лучшее качество, вытекает из общих принципов. Странно видеть, как далеко заходят некоторые интерпретаторы ради спасения своего предвзятого мнения от опровержения, содержащегося в словах «etsi venditor quoque nesciat». Ноодт, чья интерпретация представляется вообще не вполне скромной, оставляет выбор за читателем: либо вычеркнуть указанные слова, либо отнести их предшествующему положению («quamvis… emtionem [non] esse»), но это последнее полностью выходит за рамки конструкции . Бинкерсхук правильно понял фрагмент, но не затронул главную трудность – кажущееся сходство с благородными металлами , отчего и его объяснение не было принято .
§ 138. III. Волеизъявления. Изъявление без воли.
Неумышленное. Error in substantia
(продолжение)
В предыдущем параграфе были установлены условия, при которых ошибку в свойствах вещи следует считать существенной; теперь необходимо точнее назвать практические нормы права для этого случая, которые до этого лишь предполагались.
И если считалось уместным прийти в данном случае на помощь ошибающемуся, то эту общую цель можно было достичь двумя способами. Юридическую сделку как таковую можно было считать действительной, а ошибающемуся в виде исключения разрешить оспаривание вследствие ошибочного мотива, как это происходит в эдильских исках или condictio indebiti; можно было бы и саму волю считать невозможной вследствие такого заблуждения, из чего следовала бы сама собой ничтожность сделки как результат. Римское право выбрало второй подход, что неопровержимо следует и из сопоставления с Error in corpore, и из отдельных прав . Здесь ошибка, как и при Error in corpore, является ненастоящей ошибкой, так что, стало быть, совершенно безразлично, можно ли ошибающегося упрекнуть в халатности (§ 135). Сама по себе ошибка является основанием для того, чтобы считать волю отсутствующей. Но с ошибкой могут совпасть и другие факты, которые, возможно, сами по себе будут иметь особые юридические последствия. Так, например, ошибочно предположенное свойство вещи могли даже подкрепить обещанием; к этому может относиться злой умысел противной стороны. Все эти возможные и конкурирующие факты выходят за рамками нашего настоящего рассмотрения, так как оно ограничивается исключением воли вследствие существенной ошибки в свойстве вещи. Отсюда следует, что юридическая оценка случаев такого вида может обладать весьма сложной природой. Здесь, наконец, как и в случае заблуждения по поводу лица (§ 136), следует заметить, что иногда это следствие ошибки будет незаметно исчезать, потому что в некоторых случаях ошибающемуся будет безразлично отличие реального свойства от ошибочно предположенного, возможно, даже будет предпочтительнее.
Нельзя, однако, отрицать, что такому подходу к упомянутому случаю, насколько бы он ни казался нам естественным и справедливым, присущ более искусственный характер, чем подобному подходу к Error in corpore, в котором предположение подлинной воли было бы совершенно невозможно. Поэтому он применяется только в том случае, если тем самым необходимо защитить (достоверный и возможный) правовой интерес ошибающегося. Таким образом, возможно, что указанный подход имел место не во все времена, а также, пожалуй, применялся не ко всем случаям. Поэтому последующая ниже формулировка норм права в частном одновременно должна быть нацелена на установление и указание подобных исторических и практических границ.
Отдельные фрагменты, в которых подобную ошибку называют существенной, а на этом основании договор ничтожным, касаются в целом случая, когда покупатель ошибается в роде купленной вещи себе в ущерб, ибо он покупает сосуд из бронзы или свинца как золотой или серебряный, уксус – как вино, рабыню – как раба. Во всех этих случаях купля-продажа ничтожна, поэтому покупатель не должен платить и может потребовать вернуть уплаченные деньги . Это должно быть в силе независимо от того, знал продавец об этом или был также в заблуждении . В этом случае явно думали об интересе покупателя, который не должен платить высокую цену за низкосортный товар, и эта цель достигнута благодаря сформулированному правилу. Но у него есть и другие последствия. Если, например, в договоре было сказано, что сосуд сделан из золота, а цена за золотой сосуд будет умеренной, то покупатель мог бы захотеть считать договор действительным и потребовать разницу стоимости (§ 137, сн. 3 на с. 372), но он не может это, поскольку договор не заключен, даже если у продавца и был злой умысел. Однако этот обман может, разумеется, иметь самостоятельные последствия, независимые от договора; недобросовестный продавец, стало быть, должен возместить ущерб покупателю, если он был ему причинен в результате этой сделки, ныне признанной ничтожной .
Эту ничтожность покупки признавали, однако, не во все времена, поэтому ее полное признание следует приписать развитой правовой науке. Правда, ее утверждал уже Юлиан , зато отрицал Марцелл , и только благодаря Ульпиану и Павлу это учение обрело, пожалуй, неоспоримое господство. Ибо из древнейших времен сохранилось свидетельство того мнения, согласно которому покупка латунного сосуда вместо золотого не должна была делать договор недействительным, как и покупка ношеной одежды, которую считают новой. Этим фрагментом является частично уже ранее объясненный L. 45 de contr. emt. (§ 137, сн. 6 на с. 370), который породил особенно много недоразумений у авторов нового времени. Марциан сказал первым, что Лабеон приводит (подтверждающее) мнение Требатия, когда говорит, что если продавец выдает ношеное платье за новое, то покупатель все же может потребовать возмещения только в том случае, когда он действительно принимал это платье за новое. За этим следует заимствованное у Помпония и Юлиана подтверждение и дальнейшее развитие этого утверждения. За ним следует, наконец, продолжение положения, высказанного Лабеоном , поскольку оно применяется теперь и в отношении металлических сосудов и выражено в следующих словах: «quemadmodum si vas aurichalcum pro auro vendidisset ignorans, tebetur ut aurum quod vendidit praestet» . Понятно, что здесь покупка металлических сосудов полностью приравнивается к покупке одежды и что в обоих случаях одинаково решительно предполагается действительность договора. Поскольку в других приведенных выдержках в случаях с металлическими сосудами допускается как раз противоположное, то у наших авторов это справедливо вызвало возмущение. Попытки объединения провалились в целом как неестественные и неудовлетворительные, иногда они прямо противоречат словам . Самым простым, пожалуй, будет причисление высказывания Лабеона, а также Марцелла к прежнему, ныне отвергнутому мнению. Сейчас невозможно установить, согласился Марциан с этим мнением или же, возможно, опроверг его в продолжении фрагмента, не включенном в выборку. Компиляторов следует укорять лишь за то, что они включили это высказывание очень древнего юриста в таком виде, из которого не явствует прямо, без сопоставления с другими фрагментами, его последующее отрицание, но это упущение объясняется тем, что данный случай упоминался вслед за другим, не вызывавшим сомнений случаем со старым платьем, и из-за такого соединения компиляторы не заметили существенное различие, ведь подобные случаи встречаются нередко (ср. § 124, сн. 1 на с. 324).
Хочу попытаться теперь оценить случаи, не упомянутые в приведенных фрагментах, но родственные им, согласно принципам, которые там применяются. Если покупатель знает, что сосуд, который продавец считает золотым, только позолочен, то купля действительна, а обещанную цену следует уплатить, ибо покупатель не ошибается, а у ошибающегося продавца нет никакого мыслимого юридического интереса, который следует защитить путем предположения недействительности . Если, наоборот, продавец считает действительно золотой сосуд позолоченным и продает его в таком заблуждении, то по тому же правилу, которое в указанных фрагментах применялось для защиты покупателя, продажу следует считать несостоявшейся ; при этом также безразлично, был ли покупатель в таком же заблуждении.
Правила, высказанные здесь в отношении купли-продажи, следует без опасений применять и к обмену, внутренняя схожесть которого с куплей-продажей (что очевидно само по себе) четко высказана в наших источниках права .
Договор найма реже дает повод для применения этих правил . Там же, где это может встретиться, едва ли возникнет необходимость в указанных правилах, так как в этом случае договор нацелен на использование, которое уже само по себе предполагает определенную форму и вид пользования вещью. Поэтому здесь в подобных случаях нанимателю предоставляется гораздо более радикальная защита, чем покупателю .
При дарении следует применять следующие принципы. Если дарят позолоченный сосуд, который одаренный принимает за золотой, то дарение тем не менее считается действительным, так как у заблуждающегося отсутствует возможный юридический интерес против этого, потому что такой менее дорогой сосуд все же больше, чем вообще ничего. Если, наоборот, дарят золотой сосуд, который подаривший считает позолоченным, то дарение следует считать недействительным, не принимая во внимание знание одаренного. В пользу этого говорит аналогия с подобным правилом для продажи, которое здесь должно иметь даже большее право на признание.
Не вызывает сомнений, что это же следует допустить в случае, если завещатель так же существенно заблуждается относительно отказанной вещи.
Про стипуляцию сказано прямо, что обещание действительно, даже если кредитор считает бронзовый сосуд золотым . Этот вывод мог бы последовать уже из природы одностороннего договора, как и при дарении , потому что бронза все же больше, чем ничего. Однако основание, которое приводит древний юрист (quoniam in corpore consenserimus), указывает на большее. Поскольку именно этот же юрист (Павел) считает согласие in corpore при купле недостаточным для того, чтобы в случае с золотом и бронзой устранить ошибку в материале , то он хочет, несомненно, сказать, что свободная aequitas, которая привела к этой немного искусственной трактовке при купле, не должна иметь силу при строго буквальном характере стипуляции. Тогда из этого следует, что стипуляция должна была иметь силу и в том случае, если должник считал обещанный сосуд позолоченным, который на самом деле был золотым. Впрочем, это может быть безразлично для нашего современного права.
Наконец, этот вид ошибки упоминается при передаче в залог. Если кредитор принимает в качестве залога позолоченный сосуд, который закладчик выдает за золотой, то право на залог должно быть тем не менее обосновано . Это следует опять же из характера одностороннего договора, так как позолоченный сосуд дает больше уверенности, чем вообще ничего. Но к этому добавляют, что против закладчика направлена pignoraticia contraria actio, кроме того, он стал виновным в мошенничестве (при условии что он был in dolo, что, однако, необязательно следует из обещания). Pignoraticia contraria, которая, несомненно, обоснована обещанием (§ 137, сн. 3 на с. 372), касается того, что будет дан залог, равный по стоимости обещанному золотому сосуду. Мне кажется, однако, что такой же иск, как b. f. actio, должен иметь силу и помимо случая прямого обещания, если только истинная стоимость закладываемой вещи не соотносится с величиной долга. Ибо этот иск имеет силу и в других случаях, когда кредитор по ошибке принимает залог, который не обеспечивает ему достаточную гарантию, – главным образом, когда закладываемая вещь находится в чужой собственности или уже заложена другим лицам или когда закладываемый раб обладает небольшой стоимостью из-за болезни .
§ 139. III. Волеизъявления. Изъявление без воли.
Неумышленное. Границы этого случая
До сих пор приводился ряд случаев, в которых ошибку при сделке следовало считать существенной, т.е. исключающей волю (§ 135–138). Из-за важности указанного влияния необходимо более точно установить границы этого, прямо исключив отсюда некоторые схожие случаи, которым легко можно было бы приписать такой же характер.
Таким образом, сюда нельзя причислять такой важный случай, когда исполнение юридической сделки уже во время заключения сделки было невозможным, например когда проданная вещь была изъята из оборота или погибла в момент продажи. Правда, в этом случае обычно также будет иметь место заблуждение относительно имущественной принадлежности или существования вещи; как правило, последствием в этом случае, как и при существенной ошибке, будет также ничтожность сделки, однако такому случаю присущ совершенно иной характер, и он вовсе не входит в круг рассматриваемых здесь вопросов. Правда, и в этом случае стороны обычно будут не знать о гибели вещи, что может послужить поводом для связи такого случая со случаем существенной ошибки в свойствах. Однако ошибка здесь вовсе не обязательна, напротив, ничтожность высказывается безусловно, без учета знания действующих лиц , – она даже прямо признана для случая, если покупатель знает причину недействительности . Следовательно, здесь речь вообще не идет о несовершенном волеизъявлении, напротив, оно само по себе совершено, а все особенное, что здесь наступает, относится к совершенно другой области – к области исполнения воли или его последствий. А эти последствия не могут быть обобщены в одном общем рассмотрении, так как они различны для отдельных классов правоотношений. Поэтому их следует оставить для особой части системы .
Далее, ошибка в движущих мотивах, как правило, не влияет на действительность юридических сделок . Даже если мотив высказан и он окажется необоснованным (falsa causa), то из-за этого сделка не становится менее действительной . Однако в завещаниях имеется несколько случаев, в которых ошибка аннулирует распоряжение; при этом снова безразлично, был ли высказан движущий мотив . Во всех юридических сделках мотиву может быть также придан вид условия или модуса, и в таком случае он действует согласно характеру этих правоотношений. В отдельных случаях может вызывать сомнение, должно ли данное изъявление иметь то или иное значение, и тогда все сводится к его истолкованию .
Далее, просто ошибка в свойствах предмета правоотношения, как правило, несущественна, даже если их ошибочное предположение одновременно было мотивом для волеизъявления. Это следует самым несомненным образом из противопоставления тем немногим, ограниченным случаям, в которых ошибка, касающаяся свойств, на самом деле является существенной и поэтому исключает волю (§ 137, 138).
Ошибка в названии лиц или вещей (nomen) также несущественна, при условии что лицо или вещь подразумеваются правильно, однако было перепутано лишь название . Безразлично также неправильное название сделки (например, купля или дарение), если стороны вследствие незнания права выбрали неверное название для действительно подразумевавшейся ими сделки (§ 134, сн. l). Наконец, безразлична также цифра, неправильно записанная в завещании самим завещателем или писцом под его диктовку, если только сама цифра, которую подразумевал завещатель, не вызывает сомнений . Зато небезразлична ошибка в названии рода вещей; в этом случае силу должно иметь высказанное, а не подразумевающееся .
Далее, несущественна ошибка в описании индивидов (demonstratio), т.е. в указании их несуществующих свойств или отношений, если только в свою очередь идея заявителя была правильной . По-другому обстоит дело, когда неправильное описание совпадает с ошибочным мотивом, который одновременно является таким, что в виде исключения аннулирует волю . От случая простого описания следует отличать указание свойств рода, вследствие чего он ограничивается особым образом. Это определение имеет такое же влияние, как и определение самого рода, и если оно ошибочно, поскольку подобное свойство не встречается во всем роде, так что главное и дополнительное определения противоречат друг другу, то вследствие этого аннулируется вся юридическая сделка .
§ 140. IV. Договор
До сих пор наше рассмотрение юридических фактов всегда шло от общего к частному: от факта вообще к свободному действию, от него к волеизъявлению (§ 104 и сл.). На этом пути мы сделаем еще один шаг вперед, поскольку попытаемся установить сущность Договора, который является самым важным и самым всеобъемлющим из всех видов волеизъявления. Его понятие знакомо всем, даже за рамками нашей науки; юристам же благодаря неоднократному применению он известен и необходим настолько, что можно было бы всюду ожидать однообразное и верное его понимание, и все же в этом недостает многого.
Я попытаюсь путем анализа одного случая, договорный характер которого ни у кого не вызовет сомнения, наглядно продемонстрировать само понятие. Если мы рассмотрим с этой целью договор купли-продажи, то первым, что мы заметим при этом, будет несколько противостоящих друг другу лиц. В этом особом случае, как и в большинстве других, ими являются как раз два лица; зато в некоторых других случаях, как в товариществе, число является совершенно случайным, и поэтому мы вынуждены будем остановиться на общем неопределенном признаке множества. Эти несколько лиц должны были определенно желать нечто, а именно оба одно и то же, ибо пока будет иметь место нерешенность или отсутствие согласия, никто не сможет предположить договор. Они должны были осознать это согласие, т.е. необходимо взаимное изъявление воли, так как просто принятое, но сохраняющееся втайне решение не может считаться составной частью договора. Далее, следует учесть предмет желания. Если два человека договариваются о том, чтобы помогать друг другу советом и примером в добродетели, науке, искусстве, то это можно было бы назвать договором только в переносном смысле. Отличие его от приводимого в качестве примера договора купли-продажи, который действительно является договором, заключается в том, что в последнем воля направлена на правоотношение как на цель, а в тех случаях – на другие цели. Но простой направленности на правоотношение еще недостаточно. Когда члены судебной палаты после продолжительных дебатов приходят к согласию относительно решения, то налицо все до сих пор названные признаки, да и целью решения является правоотношение, и все же в этом случае нельзя предположить договор. Причина заключается в том, что им чуждо правоотношение, а в договоре купли-продажи оно свойственно ему.
Названные признаки можно обобщить в следующем понятии. Договор представляет собой объединение нескольких для изъявления согласованной воли, которая определяет их правоотношения. Это понятие содержит в себе отдельное применение общего, представленного выше понятия волеизъявления. Оно как отдельный вид отличается от этого своего рода признаком объединения нескольких воль в одну целую и неделимую волю, в то время как волеизъявление вообще может исходить и от одного лица.
Среди признаков, собранных в этом понятии, лишь один требует более подробного рассмотрения, так как именно он является причиной некоторых заблуждений: это признак правоотношения. Ибо спрашивается, могут ли быть предметом договора все виды правоотношений или только какой-либо один из них. С этой стороны нам следует учесть самую широкую применимость указанного понятия. Итак, договоры возможны в международном праве, государственном праве и частном праве, а в этом последнем, кроме того, во всех видах относящихся к нему институтов права.
Международно-правовые договоры встречаются во всех союзах, при заключении мира, а также при подчинении одного суверенного государства господству другого или, наоборот, в превращении частей какого-либо государства в самостоятельное государство . Римские юристы называют международно-правовые договоры publica conventio ; они предостерегают от злоупотребления правилами и формами частного права в отношении таковых .
Государственно-правовые договоры часто встречались именно в Германии, например, между правителями и сословиями, между разными членами одной правящей династии. Весьма решительно эта форма проявляется в особенности в избирательной капитуляции императора . И в этой же области договору приписывали несколько ошибочных применений, например в изначальном возникновении государств, которое часто сводят к договору об объединении и подчинении, поскольку любая его дедукция из индивидуального произвола должна отрицаться (§ 9). Равным образом – и при вступлении отдельного лица в государство, ибо человек благодаря своему рождению становится членом семьи, а именно, как правило, семьи, устроенной в правовом отношении посредством брака; и точно так же он благодаря своему рождению становится членом народа и одновременно государства, которое представляет собой лишь проявление народа в определенной правовой форме. И первые, и вторые узы связывают отдельного человека со всем человечеством задолго до того, как он сможет осознать это, поэтому в равной мере недопустимо сведение этих уз к договору, т.е. к индивидуальному произволу. Однако изначально существующие семейные узы могут быть модифицированы или скопированы посредством свободных действий, а именно путем эманципации и усыновления. Равным образом возможно, что отдельный человек благодаря свободному решению покинет государство своего рождения и вступит в новое; это изменение также может принимать форму настоящего договора в зависимости от учреждений государства.
Но самыми разнообразными и чаще всего встречающимися среди договоров являются частноправовые договоры, и только они послужили поводом для настоящего рассмотрения. Здесь договор встречается во всех видах институтов права и повсюду как одна из важнейших форм права. Так, во-первых в обязательствах, а именно главным образом для их обоснования; такие договоры преимущественно называют обязательственными; равным образом и для прекращения обязательств. Далее, в вещном праве, а именно тоже в самом широком применении. Так, традиция представляет собой истинный договор, так как в ней воспринимаются все признаки понятия договора, потому что в ней содержится волеизъявление обеих сторон, направленное на передачу владения и собственности в настоящее время, и вследствие этого правоотношения действующих лиц становятся другими; то обстоятельство, что этого волеизъявления самого по себе недостаточно для полной традиции, что должно добавиться действительное приобретение владения как внешнее действие, не аннулирует суть договора, заключающуюся в этом. Сервитуты также регулярно возникают благодаря договору независимо от того, будет требовать большинство традицию, как в случае с собственностью, или сочтет просто договор как таковой достаточным. Благодаря договору возникают также эмфи-тевзис, суперфиций, залоговое право; в отношении последнего даже не предпринимали попытку ошибочно утверждать, что к нему должна добавиться традиция. В этих часто встречающихся и важных случаях часто не замечают договорной характер действия, потому что его не отличают должным образом от обязательственного договора, который обычно подготавливает и сопровождает такое действие. Например, если продается дом, то обычно думают об обязательственной купле, и совершенно верно, но при этом забывают, что последующая традиция также является договором, совершенно отличным от названной купли и ставшим необходимым только благодаря ей. Недоразумение становится явным благодаря редким случаям традиции без предшествующего обязательства, например при дарении нищему, что представляет собой истинный договор без всяких обязательств, простую дачу и принятие с совпадением намерений; далее, передача в залог без владения (hypotheca), при которой благодаря договору возникает лишь вещное залоговое право, но нет никакого обязательства. Ради более четкого различия все эти случаи можно было бы назвать Вещными договорами. К частноправовым договорам относятся, наконец, также и те, посредством которых в семье определяются правоотношения, а именно брак, усыновление, эманципация. Возражения против договорного характера брака будут проверены в следующем параграфе; договорный характер усыновления и эманципации не может вызывать сомнения у детей, дееспособных по возрасту. Для этого вида договоров подошло бы название семейных договоров, однако это не следует делать, потому что, согласно господствующему словоупотреблению, это название обычно уже употребляется в отношении других договоров (касающихся имущества).
§ 141. IV. Договор (продолжение)
От представленного здесь описания понятия договора наши авторы, древние и новые, отличаются тем, что они берут в качестве родового понятия одно из названных здесь применений, объясняя в целом договор и связывая его со своими системами так, будто обязательственный договор является вообще единственным . Тем самым они слишком сильно ограничивают само понятие и исключают многие важные случаи его применения, в то время как в государственном праве этому понятию нередко приписывают слишком широкое применение (§ 140). Причина такого неполного восприятия заключается в том, что обязательственный договор является не только самым часто встречающимся из всех договоров, но и тем договором, в котором договорный характер выражается более явно и более действенно, чем в других применениях. Это четко видно в одном фрагменте у Ульпиана, в котором он пытается дать общее определение понятию договора . Сначала он берет для этого выражение « Pactio», и объясняет его точно в таком же общем и широком смысле, который я приписывал договору: «Pactio est duorum pluriumve in idem placitum consensus». Затем употребляется выражение «Conventio», явно только в качестве чередующегося названия, а не так, будто «Conventio» должна выражать нечто иное, более узкое или более широкое. Итак, этой Conventio вначале дают точно такое же общее объяснение, а затем это родовое понятие незаметно теряется в виде обязательственных договоров.
Правда, этой противоположности мнений можно было бы легко придать большую важность, чем ей полагается на самом деле. Ибо если бы я сформулировал общие нормы права для договоров, которые я применял бы к браку, традиции и т.д., в то время как другие их не применяли бы, тогда в этом выражалось бы важное практическое различие. Но это не так, потому что действительные для договоров нормы права касаются лежащих в их основе общих понятий свободных действий или волеизъявлений (§ 104, 106, 114) (например, в учении о возрастных категориях, о принуждении и ошибке, об условиях и т.д.). Они, стало быть, несомненно применимы ко всем волеизъявлениям, следовательно, не зависят от затронутого здесь спорного вопроса. В этом отношении договоры можно считать почти равнозначными юридическим сделкам между живыми в целом, и в этом смысле о них часто говорилось до сих пор (§ 116, сн. 1 на с. 278). То же, что еще помимо этого важно в договорах, а именно их классификация, и прежде всего противоположность между contractus и pacta, на самом деле относится только к обязательственным договорам. Таким образом, мы можем ограничиться здесь тем, что вернули понятию договора его истинное распространение, не останавливаясь больше на его общем рассмотрении.
Однако если бы указанную небольшую важность затронутого здесь спора попытались использовать для того, чтобы сам спор назвать пустым и ненужным, то я вынужден был бы весьма решительно возразить на это. Ибо с критикуемым неполным восприятием понятия договора связаны некоторые заблуждения, полное устранение которых не представляется несущественным. Тот, кто считает обязательственный договор единственным вообще и, таким образом, не видит договорной характер традиции, может воспринимать ее лишь крайне односторонне. И хотя он не будет полностью отрицать в ней необходимую дееспособность, влияние принуждения и обмана, возможность условий и т.п. (когда речь будет идти о них), поскольку это противоречило бы здравому смыслу, но он не увидит истинное основание и истинные связи этих моментов в ней, вследствие чего неизбежно будет искажено понимание сути правоотношения. Равным образом он либо не будет считать брак договором, что скажется на нем так же отрицательно, как это было только что замечено в случае традиции, либо будет вынужден включить его в обязательственные договоры, что действительно пытались сделать, считая его новым консенсу-альным договором (странным образом не замеченным римлянами) наряду с куплей и товариществом . Но тем самым крайне искажается и даже умаляется сущность брака. Таким образом, утверждение, высказанное здесь в споре с господствующим мнением, никоим образом не нацелено только на исправление словоупотребления; ведь я вовсе не утверждаю, что римляне действительно употребляли выражения «Pactio», «Pactum» и «Conventio» и в отношении других, помимо обязательственных, договоров, а тот объем, в котором хотят использовать наше немецкое специальное выражение, сам по себе несущественен. Важно то, что прямо признано и претворено в отдельных применениях то общее, благодаря чему брак, традиция и т.д. схожи с обязательственными договорами; если же захотят признать это общее, то для его названия наше немецкое выражение подходит настолько хорошо, что было бы непростительно упустить то преимущество, которое дает нам обладание подходящим выражением для важного понятия права. Вот это как раз и является тем, в чем я хочу убедить всех данным исследованием понятия договора.
Критикуемое здесь одностороннее понимание договоров нашими авторами-юристами оказало влияние даже на учителей естественного права. Кант определяет понятие даже намного уже, чем это обычно делают наши юристы. Для него договором является только такое объединение произвола двух лиц, благодаря которому собственность отчуждается (с. 98) или, собственно говоря, подготавливается это отчуждение, потому что ее завершение все же выражается только в традиции (с. 103). Собственность же он воспринимает в том же смысле, что и римляне, а именно как господство над определенной вещью (с. 95, 96). Под его понятие, следовательно, подпадают даже не все обязательственные договоры, например те, которые нацелены на службу или работу, а только те, в которых обещают традицию, например купля или обмен. Тем не менее он считает даже брак договором, допуская своего рода право собственности каждого из супругов на другого (личное право на манер вещного права), которое, в свою очередь, может быть действительно приобретено только при совпадении договора с традицией (copula carnalis) (с. 110, 111). Поэтому брак у него является по сути дела обязательственным договором, и он объясняет его (с. 107) прямо как «соединение двух лиц разного пола ради пожизненного обладания половыми свойствами друг друга». И хотя Гегель толкует договор дословно так же, как Кант, – как тождественный отчуждению (§ 71–75), но у него такое узкое ограничение является все же лишь кажущимся, поскольку он подходит даже к отдельному действию лица как к вещи, т.е. как к предмету собственности и отчуждения (§ 67, 80). На самом деле, следовательно, он называет договором все то, что я выше назвал обязательственным договором. Но и он не идет дальше, напротив, он определенно и даже в весьма резких выражениях высказывается против подхода к браку и к государству как к договору (§ 75). Что касается государства, то в предыдущем параграфе мы также отрицали его характер как договора, а именно потому, что государство вообще не исходит из индивидуального произвола; таким образом, это не зависит от затронутого здесь спора относительно понятия договора. Решительное осуждение юридической квалификации брака как договора, которую Гегель называет мерзостью (§ 116), относится исключительно к представленному выше учению Канта, т.е. к пониманию брака как обязательственного договора, а именно взаимно ориентированного на сожительство. Однако что заставляет нас понимать договор, заключающийся в браке, именно так? Когда священник спрашивает жениха и невесту, хотят ли они доказывать любовь и преданность друг другу до самой смерти, и они отвечают на этот вопрос утвердительно, их заявление не означает обещание определенных действий, тем более подчинения судебному принуждению на случай, если эти действия не будут совершены; зато оно означает, пожалуй, что они осознают форму брака, которую требует христианство, и что у них есть совпадающая воля жить так совместно. А вследствие того, что от этого волеизъявления зависит признание брака как правоотношения, мы называем его с полным основанием договором. Не говорите, что такое понимание неестественно или привнесено произвольно. Оно настолько естественно, что любой, кто захочет непредвзято дать себе отчет в этом, придет именно к нему; оно признано, в частности, всеми христианскими церквями, потому что только с этой точки зрения объясняется то обстоятельство, что священник руководит и способствует действию, которому одновременно присущ церковный и частноправовой характер . Основание, которое побудило нас отрицать существование договора в случае с государством, полностью исчезает в случае с браком. Для государства произвол как причина возникновения может считаться только фикцией, а не истиной; в браке не вызывает сомнений, что от самого свободного произвола каждого из обоих партнеров зависит, будет ли заключен этот брак.
ПРИЛОЖЕНИЯ
Приложение III.
Жизнеспособность ребенка
как условие его правоспособности
(к § 61, сн. 3 на с. 11)
Весьма обычным утверждением наших учителей права является то, что для правоспособности ребенка недостаточно быть рожденным живым – к этому должна еще добавиться Витальность, или Жизнеспособность. А под ней они понимают следующее. Существует определенный срок беременности, до истечения которого хотя иногда и случается рождение живого ребенка, однако такое, что подобный ребенок может прожить не более нескольких часов или дней. Вследствие этой неспособности к более длительному продолжению жизни такому ребенку следует полностью отказать в любой правоспособности даже в течение того короткого времени, когда он действительно живет. Чтобы можно было проверить это утверждение, сначала необходимо представить совершенно другой принцип, относящийся к семейному праву , который послужил безобидным поводом для указанного учения.
Согласно римскому праву ребенок с рождением попадает в отцовскую власть, если его родители в момент зачатия жили в браке, действительном согласно цивильному праву . Это фактическое условие отцовской власти, от которой зависят так много других прав, можно разложить на следующие элементы: 1) естественное отцовство, т.е. факт, что определенный мужчина является истинным родителем ребенка; 2) естественное материнство; 3) действительный брак между истинным отцом и истинной матерью; 4) существование этого брака в момент зачатия. Из этих четырех элементов второй и третий не представляют трудностей; оба факта вызывают сомнения в самых редких случаях, а где они спорны, там возможно и необходимо традиционное доказательство, как и при любом другом спорном факте. По-другому дело обстоит с первым и четвертым элементами, потому что зачатие является таинством природы, последствие которого проявляется лишь по истечении продолжительного времени, прямо доказать которое не просто сложно, а совершенно немыслимо . Как следовало подходить к этой трудности в позитивном праве? Можно было бы предписать нечто, что было бы подобно доказательству, если бы судье поручали установить по всем обстоятельствам, от какого отца и в какое время мог быть вероятно зачат ребенок. Такой подход, однако, оказывается чрезвычайно сомнительным в силу следующих соображений. Во-первых, вследствие большой неопределенности. Пожалуй, могут встречаться случаи, в которых внешние вероятные основания «за» или «против» отцовства окажутся столь сильными, что будут казаться даже непосвященному почти достоверными. Однако такие случаи, в которых вообще отцовство является предметом спора, являются как раз более редкими: обычно будет оставаться настолько большая неопределенность, что ее нельзя будет разрешить без весьма свободного произвола судьи . А во-вторых, такой произвол был бы в этом случае более опасным и неуместным, поскольку тогда речь вообще не идет о личном интересе, а об общих нравственных интересах: о спокойствии целых семей и о чести женщин. Поэтому римское право полностью отказалось от названного пути индивидуального установления по вероятности и пошло, напротив, следующим путем. Исходят из возможной продолжительности беременности до рождения живого ребенка. При этом допускается, согласно опыту, что ребенок может быть рожден живым уже на 182-й день после зачатия и точно так же и значительно позже – вплоть до истечения десятого месяца . На основании этого физиологического правила от достоверного дня рождения идет отсчет назад: сначала на 182 дня, затем на десять месяцев. Вследствие этого возникает промежуток времени в четыре месяца. Если в течение этих четырех месяцев или в течение части этого срока доказуемая мать ребенка жила в браке, тогда супруг является предполагаемым отцом ребенка; в противном случае у этого ребенка нет отца, если говорить юридическим языком . Это и является истинным смыслом важной нормы права: «Pater is est quem nuptiae demonstrant» . Эта презумпция справедлива и «за», и «против» отца, так что каждая из заинтересованных сторон могла на нее сослаться. Она не нуждается в поддержке в виде вероятности, вытекающей из обстоятельств, а оттого недопустимо и ее оспаривание. Более того, она одна считается полным доказательством, которое можно лишить силы, только обосновав полную невозможность, вытекающую главным образом из долгого, непрерывного отсутствия мужа . Естественно, мы не можем здесь исследовать, являются ли правильными физиологические предпосылки названного правила. Но заключающееся в нем предотвращение индивидуальных оценок следует признать весьма полезным, если учесть, насколько неуверенными и противоречивыми являются мнения физиологов, высказываемые как в теоретических сочинениях, так и в заключениях медицинских факультетов . Особой похвалы заслуживает также большой промежуток допускаемого времени. И хотя при такой защите некоторые действительно внебрачные дети могут приобрести права законных, однако опасность противоположной несправедливости важнее, ведь названная опасность не столь страшна по сравнению с опасностью того, что в браке действительно будут зачаты дети от чужого отца, которые тем не менее будут считаться законными; и вот этой последней, большей опасности можно и нужно противодействовать, так как каждый случай ее возникновения навредит гораздо больше.
Все это установлено четко и достоверно в наших источниках права, да и наши авторы никогда полностью не отрицали это, хотя нередко вносили сюда ненужную неясность вследствие неправильного разделения пересекающихся понятий и правил или же пытались ослабить исключениями в отдельных случаях. Но они не остановились на этом, а пошли дальше в следующих положениях. Если бы случилось так, говорят они, что ребенок все же родился бы живым до истечения 182 дней после своего зачатия, то он (по крайней мере согласно признанному законом физиологическому правилу) был бы неспособен прожить длительное время, а поэтому мы не можем приписать ему никаких прав. К правоспособности, стало быть, относится не только жизнь рожденного, но и Витальность, или Жизнеспособность, так что ввиду недоразвитости у нежизнеспособного ребенка нет никаких прав – его скорее следует считать подобным мертворожденному – abortus . Прежде чем мы сможем досконально проверить это учение, необходимо упомянуть еще одну его модификацию, ибо в ней иногда заходили еще дальше, говоря, что дети, рожденные на седьмом месяце, являются жизнеспособными, а на восьмом – снова нет . Однако от этой новой путаницы позже в большинстве случаев отказались .
Теперь я попытаюсь показать, что указанное учение о жизнеспособности как условии правоспособности не имеет никакого основания в нашем праве.
Его следует отвергнуть согласно общему понятию правоспособности, потому что она связана с простым существованием любого живого человека без принятия во внимание его шансов на более длительное или короткое продолжение этого существования. Что могло бы стать причиной ограничения в этом отношении и где могла бы проходить граница?
Оно неприемлемо, если мы взглянем на содержание наших источников права. Поводом для него явно послужило римское правило о 182 днях, но оправдание указанного учения точно не заключается в этом правиле, потому что римляне применяют 182 дня исключительно для того, чтобы обосновать предположение отцовства, но никак не для того (как хотят указанные учителя права), чтобы исключить некоторых живых людей из радости пользования правами человека. Фрагментами, в которых явно больше всего затрагивают наш вопрос, являются L. 2, 3 C., de posthumis (6. 29). В них говорится, что ребенок обладает правоспособностью непосредственно после завершения родов, даже если в следующий миг (illico) он умрет, например, еще на руках акушерки. Ведь в этом случае точно были все основания различить, произошла ли эта быстрая смерть вследствие недостатка внутренней жизненной силы (жизнеспособности) или по внешним причинам, но о таком различении мы не найдем здесь ни слова, следовательно, это точно не входило в замысел законодателя. Причины, которые противники приводят из источников, являются чрезвычайно слабыми и обычно основываются на явном замкнутом круге (об этом речь пойдет еще ниже, в обзоре авторов).
Далее, указанному учению недостает даже возможности истинного, непосредственного применения. Нежизнеспособен, говорят, тот ребенок, который будет рожден ранее чем через 182 дня после своего зачатия. Но откуда мы узнаем день зачатия? Как раз потому, что мы не можем его знать, римляне предписали обратный отсчет от известного, достоверного дня рождения. Для того чтобы выйти из этого явно замкнутого круга, у них есть только одно средство, которое точно отвечает их взглядам. Они вынуждены обратиться за помощью к врачам, а те должны заявить: ребенок выглядит настолько недоразвитым, что он не мог находиться в утробе матери 182 дня, из чего мы делаем вывод, что он нежизнеспособен. При таком подходе число дней совершенно бесполезно поставлено во главу угла: оно служит только для того, чтобы скрыть полнейший произвол, и было бы намного естественней, если бы непосредственно после этого врачи объявили: ребенок выглядит настолько недоразвитым, что вследствие этих его явных качеств он не сможет прожить долго; но врачебное свидетельство несовместимо с названным точным определением времени, и поэтому невозможно, чтобы оно входило в намерения автора нашей нормы права. Ведь какой врач взял бы на себя смелость утверждать, что представленный ему ребенок находился в утробе матери ровно 181 день, а не 182 или 183? После такого поворота дела становится совершенно ясно, сколь опасная и неопределенная индивидуальная оценка без всякой на то надобности примешивается к делу, т.е. именно то зло, которое в римском праве должно было умышленно предотвращаться в другом отношении путем предположения отцовства. И если не возражать, что жизнь ребенка (даже согласно нашему утверждению) все-таки должна быть доказана, то почему бы не доказывать жизнеспособность? Как раз в этом весьма заметно различие. Обычно жизнь является предметом чувственного восприятия, может, стало быть, как и любой другой факт, доказана посредством обычного свидетельства; решение о жизнеспособности должно было бы приниматься согласно научным правилам, о которых у самих врачей нет единого мнения. При этом следует еще заметить, что они при применении своего правила всегда мысленно должны добавлять условие, что ребенок действительно умер сразу же после этого, потому что если бы, например, сразу после рождения был составлен точный протокол и отослан на медицинский факультет для дачи заключения, через несколько месяцев данное заключение поступило бы и в нем ребенку было бы отказано в жизнеспособности и правоспособности, но благодаря чрезвычайному искусному уходу ребенок действительно был бы сохранен и тогда уже был бы старше, то едва ли кто захотел бы заходить в защите названного учения столько далеко, что объявлял бы человека, который на деле доказал свою жизнеспособность, бесправным ввиду недостаточности этой способности .
Кроме того, многие защитники учения о жизнеспособности виновны еще в следующей очевидной непоследовательности. Предположим, рождается полностью развитый, выношенный ребенок, подает также самые явные признаки жизни, но вслед за этим умирает. При вскрытии трупа обнаруживается такой дефект организма, который делал длительное продолжение жизни совершенно невозможным. В этом случае недостаток жизнеспособности был бы, пожалуй, более явным, чем при простой недоразвитости, и все же большинство не отрицает правоспособность в этом случае. Если же ради последовательности попытаться реализовать и здесь указанное учение, то вследствие этого, разумеется, сильно возросла бы опасность произвола, т.е. отсутствовала бы правовая безопасность.
К этой непоследовательности, наконец, присоединяется еще одна, не менее явная, касающаяся отношения гражданского права к уголовному. Если истолковать дело просто, тогда те, кто требует жизнеспособности в цивильном праве, а без нее считают рожденного мертвым, должны и в уголовном праве полностью отрицать возможность совершения преступления против него, так как невозможно совершить преступление в отношении трупа. Тот, стало быть, кто требует жизнеспособности в цивильном праве, а в уголовном праве все же допускает какое-либо наказание за убийство нежизнеспособного ребенка (хотя и не надлежащее наказание за убийство), явно непоследователен. В уголовном же праве исследование по двум причинам приняло особый оборот: во-первых, из-за встречающегося в «Каролине» выражения об «умеренном развитии членов» (art. 131), под которым весьма часто понимали жизнеспособность; во-вторых, потому что полагали, что есть все основания для отличия прямого детоубийства (т.е. убийства, совершенного матерью при определенных обстоятельствах) от прочих убийств и для более мягкого подхода к нему; поэтому и недостаточная жизнеспособность использовалась для предотвращения наказания матери, но при этом вместе с тем забывали ответить на вопрос об убийстве новорожденных детей в других случаях (например, акушеркой). То, что недавно некоторые криминалисты попытались сделать жизнеспособность не зависимой от определенного временного промежутка, не следует считать чем-то особенным, так как и в гражданском праве, как это было замечено выше, промежуток времени представляет собой лишь мнимый момент, а истинным фактором является только врачебное заключение.
Применительно к отдельным случаям мнения криминалистов разделились следующим образом: первая крайность ведет к тому, чтобы считать жизнеспособность существенной составной частью corpus delicti, так что при ее отсутствии должно отпасть любое наказание. Так учит Фойербах, однако только в случае прямого детоубийства и только из-за высказывания в «Каролине» ; как бы он подходил к другим, аналогичным случаям, невозможно понять. У Миттермайера это мнение доведено до крайности . У него нежизнеспособны все, кто не смог прожить длительное время, независимо от того, вызвано это преждевременными родами или пороками организма; он причисляет сюда даже тех, кто в отдельных, им же указываемых случаях действительно прожил четыре и даже десять дней; каждый подобный ребенок «не может быть назван в самом деле живым», ему присущи лишь «симптомы кажущейся жизни», «в данном случае не вызывает сомнений, что у него жизнь не отняли». Этому учению, которое не ограничивается прямым детоубийством, нельзя отказать во внутренней взаимосвязи, но я сомневаюсь в том, что Миттермайер четко представлял себе весьма далеко идущие практические последствия своего подхода. С целью устранения этого щадящего отношения к детоубийце, что может способствовать только сокрытию самого вопроса, попытаемся предположить, что акушерка, которую на свою сторону переманивают алчные родственники по боковой линии, душит абсолютно развитого, несомненно живого ребенка. Она, согласно только что изложенному учению, должна быть совершенно ненаказуемой уголовным судьей, как только врачи заявят, что у ребенка имелся такой органический изъян, что он не смог бы долго прожить и без совершения указанного действия; в крайнем случае она может подвергнуться дисциплинарному наказанию со стороны медицинского учреждения. Другие в случае отсутствия жизнеспособности хотят исключить только полагающееся по закону наказание, да и то лишь в случае прямого детоубийства; они далеки от того, чтобы подразумевать безнаказанность, т.е. лишать нежизнеспособного ребенка любой защиты со стороны законов. К ним относится прежде всего Карпцов, который допускает более «мягкий» подход в таком случае лишь в том смысле, что детоубийцу можно было бы «пощадить» более суровым наказанием, чем наказание мечом . Еще другие, наконец, вообще не учитывают жизнеспособность, так что при убийстве нежизнеспособного ребенка допускают даже полагающееся по закону наказание . Итак, названные учителя права, которые в гражданском праве отказывают нежизнеспособным детям в правоспособности, относятся к этим разным мнениям криминалистов следующим образом. Если они принимают мнение Миттермайера, то являются последовательными; если, напротив, допускают при убийстве какое-либо наказание, будь то ординарное или экстраординарное, то они непоследовательны, и вот это и есть та новая непоследовательность, которую здесь следовало подчеркнуть.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Итак, если по всем этим причинам предположение жизнеспособности как условия правоспособности следует полностью отвергнуть, то можно было бы подумать, что она вообще является изобретением новых учителей права и что римляне вовсе не задумывались над этим.
Однако это невозможно утверждать, скорее, им хорошо было известно указанное учение. При этом менее всего может обращать на себя внимание то, что римские авторы-неюристы не совсем должным образом разделяют решающие здесь вопросы, а именно: сколько дней после зачатия необходимо для того, чтобы рожденный живым ребенок смог жить дальше; сколько вообще может продолжаться беременность? Выдержками из древних авторов по этим вопросам, если они касались права, являются следующие.
Plinius, Hist. nat., Lib. 7, C. 4 (al. 5): «Ante septimum mensem haud unquam vitalis est. Septimo nonnisi pridie posteriore plenilunii die aut interlunio concepti nascuntur. Tralatitium in Aegypto est et octavo gigni. Jam quidem et in Italia tales partus esse vitales, contra priscorum opiniones… Masurius auctor est, L: Papirium praetorem, secundo herede lege agente, bonorum possessionem contra eum dedisse, quum mater partum se XIII. mensibus diceret tulisse, quoniam nullum certum tempus pariendi statum videretur».
Здесь дважды встречается слово «vitalis», но я не думаю, что оно употреблено здесь в нашем смысле, а именно для обозначения способности живого продолжить свою жизнь. Ибо это слово настолько произвольно чередуется со словами «nasci» и «gigni», что естественнее было бы понимать его как обозначающее рождение живого ребенка вообще (без указанного тонкого различения). Плиний, стало быть, хочет сказать, что дети никогда не могут быть рождены живыми ранее седьмого месяца после зачатия; на седьмом, только если зачатие произошло в определенные дни, определяемые сменой луны; сомнительно, чтобы также и на восьмом; в Египте так полагали всегда, в Италии – лишь в последнее время. Высказывание претора Папирия, наконец, относится к совершенно другому вопросу о том, сколько дней максимально можно отсчитать назад от дня рождения ребенка, чтобы еще можно было предположить зачатие в браке. Весь этот фрагмент, согласно данному объяснению, вовсе не касается нашего рассматриваемого спорного вопроса.
Gellius, Lib. 3, C. 16: «de partu humano… hoc quoque venisse usu Romae comperi: Feminam bonis atque honestis moribus, non ambigua pudicitia, in undecimo mense, post mariti mortem, peperisse; factumque esse negotium propter rationem temporis, quasi marito mortuo postea concepisset, quoniam decemviri in decem mensibus gigni hominem, non in undecimo scripsissent: sed D. Hadrianum, causa cognita, decrevisse in undecimo quoque mense partum edi posse; idque ipsum ejus rei decretum nos legimus… Memini ego Romae accurate hoc atque solicite quaesitum, negotio non rei tunc parvae postulante, an octavo mense infans ex utero vivus editus et statim mortuus jus trium liberorum supplevisset; quum abortio quibusdam, non partus, videretur mensis octavi intempestivitas». (За этим следует дословно включенный фрагмент из Плиния о преторе Л. Папирии.)
Спор об одиннадцатом месяце тоже не затрагивает наш вопрос, зато весьма примечателен спор о восьмом, ибо здесь точно обозначен наш случай – случай живого, но вскоре умершего ребенка, о котором одна из сторон утверждала, что он как восьмимесячный ребенок не был жизнеспособен, а оттого его вовсе не следует считать рожденным живым. К сожалению, он не повествует о решении. Но прежде всего примечательно то обстоятельство, что предметом спора являлась вовсе не правоспособность ребенка, а jus liberorum матери. И эту информацию мы можем довольно уверенно дополнить: спор касался не освобождения матери от наказания (ибо при этом учитывались даже monstra, стало быть, несомненно, и мертворожденные дети) , а вознаграждения, связанного с jus liberorum.
Наконец, самым важным фрагментом является фрагмент у Павла, в котором он перечисляет условия, при которых женщины благодаря jus liberorum становятся способными к наследованию согласно Sc. Tertullianum (одно из самых важных вознаграждений).
Paulus, Lib. 4, Tit. 9 ad Sc. Tertullianum, § 1: «Matres tam ingеnuae, quam libertinae, ut jus liberorum consecutae videantur, ter et quater peperisse sufficient, dummodo vivos, etpleni temporis pariant».
§ 5: «Septimo mense natus matri prodest: ratio enim Pythagorei numeri hoc videtur admittere, ut aut septimopleno, aut decimo mense partus maturior videatur».
Этот фрагмент касается всецело жизнеспособности, так как в нем требуют «vivos et pleni temporis», т.е. предполагают возможность живых и все же недоразвитых (нежизнеспособных) детей. Нельзя сказать, что pleni temporis указывает на то, что на момент наследования требовали даже superstites, так как в другом месте это решительно отрицается ; равным образом нельзя сказать, что якобы требовались дети, рожденные в браке, и что plenum tempus относилось к предположению зачатия в браке, так как на законность детей вообще не обращали внимания у женщин, имеющих jus liberorum, а именно при взаимном праве наследования между матерью и ее детьми . Таким образом, Павел хочет, несомненно, сказать, что каждый из трех детей должен быть рожден не только живым, но и, согласно сроку беременности, жизнеспособным (pleni temporis), чтобы мать могла сослаться на это. Стало быть, он явно предполагает, что возможно более короткий срок беременности будет установлен либо в заключении экспертов, либо благодаря собственному признанию матери, которому, пожалуй, придется верить. Но что же это за срок, которого он требует как plenum tempus? Он ясно говорит об этом в § 5: ребенок должен находиться хотя бы на седьмом месяце, т.е. беременность должна длиться более шести полных месяцев, и это указание по практическому праву полностью совпадает с минимумом, который называют Ульпиан и Павел при предположении отцовства в других фрагментах (сн. 3 на с. 393), а именно со 182 днями. До сих пор все ясно и взаимосвязано, но возникает большая трудность из-за того, что Павел, называя в § 5 семь месяцев, пытается подтвердить это авторитетом Пифагора; ибо согласно Пифагору, говорит Павел, развитый ребенок рождается «aut septimo pleno, aut decimo mense». Это не совпадает ни с предшествующими словами, ни с вышеприведенным правилом, согласно которому достаточно уже начала седьмого месяца. Поэтому Ноодт предложил следующую незначительную эмендацию, которая с тех пор была подтверждена, кроме того, благодаря сопоставлению с древней рукописью: «ut aut septimo, aut pleno decimo mense» ; из-за этого возникает кажущееся соответствие правилу Ульпиана о промежутке времени между 182 и 300 днями. Однако все же только кажущееся, так как «pleno decimo mense» означает не «в течение всего десятого месяца» (будь то в его начале, в середине или в конце), как это должно было бы быть в соответствии с правилом Ульпиана, а точно в конце его (то же самое, что и «completo decimo mense»), так что ребенок середины десятого месяца был бы недействителен. На самом деле разрешение этой трудности заключается в другом моменте. Павел приводит «aut septimo pleno, aut decimo mense» не в качестве довода практического права, а исключительно как мнение Пифагора. К счастью, мы весьма хорошо знакомы с этим мнением благодаря другому автору . Согласно ему, ребенок может родиться живым только в два отдельных дня, а вовсе не в промежуток между ними, а именно только на 210-й день после зачатия (aut septimo pleno) и на 247-й день (aut decimo mense): первый – это minor partus, или septemmestris, а второй – major, или decemmestris. Он доказывает это весьма странным, запутанным вычислением, которое, однако, в себе столь взаимосвязано, что при этом вовсе невозможно подумать об ошибке. То, что и Павел воспринял это учение точно так же, следует из совпадения результатов, в особенности из «aut-aut» у Павла, что очень хорошо сочетается с двумя отдельными, альтернативно действительными днями, но вовсе не сочетается с двумя конечными точками равным образом действительного промежутка времени. Если же сравнить теперь правило Пифагора с правилом римского права, которое признает и Павел, то обнаружится полное отличие, поскольку Пифагор допускает возможное рождение живым только на 210-й день, а римское право (и как раз сам Павел в этом нашем фрагменте) уже на целый месяц раньше, а именно без ограничения определенным днем. Таким образом, отсюда следует, что у Павла ссылка на авторитет Пифагора является не более чем бесполезной, даже бессмысленной неприемлемой ученостью – неприемлемой потому, что правило римского права и правило Пифагора действительно полностью отличаются друг от друга, и даже после упоминания у Павла у них нет ничего общего, кроме одинаково звучащих (но в разном смысле употребляемых) слов «septimo mense».
Из этого исследования вытекает следующее. Павел говорит, что ребенок, хоть и живой, но не жизнеспособный (т.е. по крайней мере не семимесячный), не может быть причислен к тем трем детям, благодаря которым мать приобретает право по Sc. Tertullianum. Могло возникнуть сомнение, а не было ли это лишь мнением указанного отдельного юриста? Я так не думаю, потому что Геллий рассказывает о судебном деле, касавшемся даже восьмимесячного ребенка; кажется, стало быть, напротив, что поначалу неуверенное мнение сформировалось под конец в твердое правило, согласно которому не должны были учитываться только те дети, которые родились до начала седьмого месяца беременности. А у Павла и Геллия это правило касается исключительно обоснования jus liberorum, причем у Павла – точно вознаграждений (что остается неопределенным у Геллия). Зато у нас нет никаких оснований полагать, что Павел или какой-либо другой юрист требование жизнеспособности применяли также и к правоспособности самого ребенка, родившегося живым .
Итак, что же следует из всего этого для традиционного учения о жизнеспособности в применении к Юстинианову праву? Да абсолютно ничего, скорее еще одно основание против этого учения. Теперь уже и так речь больше не шла о jus liberorum. Насколько нам известно, и ранее не выдвигалось требование жизнеспособности для правоспособности ребенка. И если бы даже некоторые древние юристы утверждали это, то это придавало бы нам еще больше уверенности в том, что компиляторы умышленно отбросили данное учение, так как оно не включено в наши сборники права, а совершенно общие выражения в самых главных фрагментах в Кодексе скорее ему прямо-таки противоречат .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Излагать мнения и основания учителей права по этому спорному вопросу оттого трудно, что у большинства из них не было о нем ясного представления. Они постоянно путают жизнеспособность как условие правоспособности с предположением отцовства, а оттого не различают то двоякое влияние, которое могло бы иметь заключение врачей: во-первых, когда возникает вопрос, обладал ли правами ребенок, умерший сразу же после рождения; во-вторых, когда для продолжающего жить человека оспаривается его зачатие в браке . По нашему мнению врачам в обоих случаях нечего делать: ни в первом случае – потому что ребенок, который после рождения действительно прожил лишь мгновение, всегда обладает правами; ни во втором случае – потому что позитивное право сформулировало для этого твердые правила, несомненно, именно ради исключения опасности индивидуального суждения . Но какое бы мнение ни возобладало по этим двум вопросам, все же нельзя отрицать того, что без их точного разделения невозможно добиться их глубокого понимания.
В осуждаемом здесь смешении понятий всех остальных опережает Глюк, который и здесь, как обычно, оказывается весьма полезным благодаря богатым сведениям об авторах как медицинских, так и юридических .
В качестве достоверных защитников учения о жизнеспособности можно назвать следующих.
1. Alph. a Caranza, De partu naturali et legitimo, cap. 9. Он молча предполагает безо всяких исследований, что жизнеспособность является условием правоспособности и исследует только вопрос о том, на каком месяце беременности возникает правоспособность. Он совершенно произвольно воспринимает разнообразные споры древних юристов между собой и конфликт нового права с древним, а после того как он пытается весьма неуклюже выпутаться из трудностей, созданных им самим, он в конце концов приходит в п. 37 и 38 к поразительному результату, что дети, рожденные на пятом и шестом месяцах беременности, являются жизнеспособными и правоспособными, а рожденные на третий и четвертый – нет.
2. G.E. Oeltze, De partu vivo vitali et non vitali, Jenae, 1769. Он определенно защищает правило, что нежизнеспособный ребенок, т.е. рожденный ранее седьмого месяца, не имеет прав; у него встречаются четкие понятия и некоторый ценный литературный материал, но доказательства в пользу своих утверждений необыкновенно слабые. Хочу кратко их представить:
1) нежизнеспособный ребенок не может принести пользу своим сородичам, поэтому он подобен мертворожденному (§ 15);
2) L. 12 de statu hom. (1. 5). Здесь он толкует выражение «septimo mense nasci perfectum partum» как vitalem, что было бы приемлемо согласно самим словам, но полностью опровергается концовкой фрагмента (см. выше, сн. 1 на с. 404). Он пытается ускользнуть от этого опровержения посредством того, что понимает слова «justum filium esse» в конце как слова о правоспособности сына, так как они явно могут обозначать только его легитимность – рождение ex justis nuptiis (§ 16);
3) в L. 2 C., de posthumis (6. 29) сказано, что abortus не имеет прав, а так как нежизнеспособный ребенок является abortus, то и у него нет прав (§ 19);
4) в L. 3 C., de posthumis (6. 29) высказано условие «si vivus perfecte natus est», что означает «жизнеспособный ребенок» (§ 21). Однако «pefecte natus» означает противоположность не недоразвитому ребенку, а лишь тому, который умирает еще при рождении, до полного отделения от матери. И если бы это не выражалось уже самим словом, то все сомнения были бы развеяны следующим за ним повторением в словах «si vivus ad orbem totus processit».
3. Галлер (Haller) (см. сн. 1 на с. 396) принимает требование жизнеспособности как не вызывающее сомнений, но явно только после заверения нескольких юристов, что это действительно так, и, кажется, с определенным внутренним сопротивлением. Он называет вместе с тем (р. 321, сн. q) большое число защитников противоположного мнения.
4. Хофакер (Hofacker) (t. 1, § 237) решительно отказывает в правоспособности нежизнеспособному ребенку и полностью отождествляет его с нерожденным.
В разные времена встречаются также, напротив, весьма определенные защитники правильного мнения. Если взглянуть на чисто практический результат, то уже упоминавшегося выше в пользу противоположного мнения Каранцу следовало бы причислить сюда, хотя он и отказывает на словах в правоспособности нежизнеспособным детям, но на деле же во всех действительно спорных случаях предоставляет им правоспособность благодаря тому, что объявляет пятимесячных и шестимесячных детей живыми. Однако нет недостатка в таких авторах, которые прямо и на словах полагают, что для правоспособности требуется исключительно рождение живым, а не жизнеспособность. К ним относятся следующие.
Из прежнего времени: Carpzov (jurisprudentia forensis, p. 3, const. 17, defin. 18).
Из нового времени: J.A. Seiffert (Erörterungen einzelner Lehren des Römischen Privatrechtes, Abtheil. 1, Würzburg, 1820, S. 50–52). Здесь правильно показано различие между предположением отцовства и условиями правоспособности, а жизнеспособность как ее условие решительно отвергается, но это сделано без развития оснований и противоречий указанного утверждения, ведь только благодаря этому можно предотвратить постоянный возврат к старым ошибкам.
Равным образом в пользу правильного мнения высказывается Ван-геров (Vangerov) (Pandekten, S. 55).
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В новых сводах законов об этом встречается следующее. Прусскому земскому уложению понятие жизнеспособности неизвестно, напротив, оно повсюду связывает правоспособность исключительно с рождением живого ребенка. Так в гражданском праве (I, 1, § 12, 13), равным образом и в уголовном праве – в наказаниях за детоубийство (II, 20, § 965, 968, 969). В Code civil жизнеспособность включена как условие правоспособности. Если ребенок рождается живым, но не viable, тогда для него не может быть приобретено имущество ни путем наследования по закону, ни путем дарения или завещания (art. 725, 906). Как правило, супруг может отказаться от признания ребенка, если тот рождается ранее истечения 180 дней после заключения брака; этот отказ недействителен «si l’enfant n’est pas declare viable» (art. 314). В Code penal жизнеспособность не принимается во внимание.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
С рассмотренными здесь вопросами весьма тесно связаны два других, которых я до сих пор не касался лишь потому, что для меня было очень важно не прерывать взаимосвязь вышеприведенного исследования.
Первый из этих вопросов касается применения сформулированного в римском праве предположительного срока беременности к внебрачным детям. В самом римском праве, правда, об этом не могло быть и речи, потому что оно в юридическом смысле вообще не признает внебрачных детей мужчины, а именно вовсе не считает их когнатами отца. Лишь в новом праве весьма ограниченно учитываются дети мужчины от конкубины, да и то всегда только при условии, что он сам хочет этого, т.е. признает их; таким образом, и в этом случае речь не идет о предположении отцовства. Однако в новых государствах практика (в отличие от римского права) признала даже претензии внебрачных детей к отцу. И теперь учителя права пытаются применить презумпцию римского права и к этому, формулируя правило: если в отношении мужчины благодаря признанию или доказательству будет установлено, что в течение четырех месяцев между 182 и 300 днями до рождения у него хоть раз были близкие отношения с матерью, то ребенку предоставляется право требования к нему как к отцу, и к этому одновременно присоединяются претензии матери. Принятие этого правила было неизбежно как временная мера, потому что не было другого выхода. Только не стоит обманываться, будто здесь действительно применили аналогию римского права. Ведь предположение в римском праве основывается на святости брака, который распространяет свое достоинство на все, что в нем происходит. От этого полностью отличается предположение причинной связи между одним доказанным случаем сожительства и родами, произошедшими через 182–300 дней. Это последнее предположение оказывается (при его последовательной реализации) вовсе не выдерживающим критики, так как оно приводит к тому, что на деле ребенок мог бы быть зачат многими отцами (сн. 2 на с. 393). Таким образом, остается лишь признать, что указанное предположение для внебрачных детей представляет собой произвольное, но неизбежное допущение.
Второй вопрос касается подхода к этому же вопросу в новых законодательствах. В большинстве случаев они включили в себя предположение римского права – только с некоторыми модификациями.
Французский свод законов ближе всего следует за римским правом. В нем предположение устанавливается между 180 и 300 днями и в качестве опровержения допускается только доказательство невозможности. Однако если супруг утверждает внебрачное происхождение ребенка, родившегося ранее 180-го дня, то он исключается из этого утверждения благодаря определенным, ранее имевшим место похвальным действиям (art. 312–315). Внебрачные дети не имеют никаких притязаний к отцу.
Австрийский свод законов устанавливает предположение (как и римское право) между шестым и десятым месяцами, не говоря (что, однако, скорее всего подразумевается), что против этого действительно только доказательство невозможности. Однако он оговаривает, что для ребенка, рожденного раньше или позже срока, подлинность его брачного происхождения может быть установлена посредством врачебного заключения (§ 138, 155, 157). Подобное предположение должно быть действительным и для внебрачных детей, если рождение произошло между шестым и десятым месяцами после доказанного сожительства (§ 163).
Прусское земское право сильнее всего отличается от римского права, а в главном вопросе, как создается впечатление, не столько умышленно, сколько по недопониманию римского правила. Предположение подлинности ребенка основывается на том, что ребенок «зачат или рожден в браке» (II, 2, § 1). Таким образом, это предположение одинаково справедливо как для рождения через месяц после заключения брака, так и через девять . Оно исключается только доказательством того, что в период между 302 и 210 днями до рождения у мужа «не было брачных половых сношений» с женой; целью этого доказательства, как явствует из последующих комментариев, должна была быть невозможность сожительства (ib., § 2–6). Если после смерти мужа рождается ребенок, то наследники могут предположение, основанное на 302-м дне, сделать не имеющим силы посредством врачебного заключения (§ 21). При двух быстро следующих друг за другом браках внимание уделяли 270-му дню (§ 22, 23). У внебрачных детей отцовство предполагается, если между 210-м и 285-м днями до рождения имело место доказуемое сожительство; оно предполагается даже до 210-го дня, если к этому еще добавляется врачебное заключение (II, 1, § 1077, 1078).
Приложение IV.
О действенности договорных обязательств
римских рабов
(к § 65, сн. 1 на с. 24)
Когда римский раб предпринимал такие действия, из которых для свободного гражданина могли бы возникнуть обязательства, то их действенность могла обсуждаться при совершенно разных обстоятельствах: во время пребывания в сословии рабов и после освобождения. Во время нахождения в сословии рабов civilis obligatio была невозможна сама по себе, так как раб вообще не мог предстать перед судом ни как истец, ни как ответчик; naturalis obligatio, правда, была допустима в этом состоянии. После освобождения, напротив, была возможна как civilis, так и naturalis obligatio. Чтобы можно было определить, что римляне действительно полагали по этому поводу, необходимо различать два основных вопроса: мог ли раб приобретать требования; мог ли он брать на себя обязательства и долги? Или, что означает то же самое: мог ли он быть кредитором и мог ли он быть должником?
I. Требования рабов
Они, как правило, были оттого невозможны, что раб своими юридическими действиями всегда приобретал и должен был приобретать права для господина, так что никакое приобретение не могло доставаться ему самому. Эта причина делала его в равной мере неспособным быть кредитором и в naturalis , и в civilis obligatio. Если же это основание отсутствовало, то раб должен был бы иметь возможность быть кредитором в виде исключения. Подобное исключение имело место, во-первых, у раба без господина, во-вторых, при договоре с самим господином, так как тот становился в этом случае должником и поэтому не мог быть одновременно и кредитором. В обоих случаях сам раб приобретал naturalis obligatio, которая оставалась naturalis и после освобождения и никоим образом не превращалась в civilis. Из этих исключений мы можем доказать только второе, а первое также должно считаться возможным безо всяких сомнений согласно всему контексту решающих в этом случае норм права. Хочу назвать теперь самые важные фрагменты, в которых признают то само правило, то упомянутые исключения.
Правило высказывается только в одном фрагменте, в котором оно применяется при оценке необычного судебного дела, а именно в L. 7, § 18 de pactis (2. 14). В завещании раб освобождался под условием и назначался наследником. В то время как условие еще не наступило, стало быть, он еще был рабом, он заключил с кредиторами умершего договор, обременяющий наследство; когда наступало условие и он благодаря этому становился наследником, мог ли он кредиторам по этому договору противопоставить exceptio pacti? Ульпиан отрицает это на основании «quoniam non solet ei proficere, si quid in servitute egit, post libertatem: quod in pacti exceptione admittendum est». Здесь прямо высказано наше правило и применено к приобретению простой эксцепции посредством naturalis obligatio, но затем следует удивительное объяснение, которое устанавливает для практического успеха как раз противоположное: после получения свободы раб все же может достичь своей цели в форме doli exceptio. Это подтверждается на примере сына, который еще при жизни отца заключил с его кредиторами договор об освобождении от исполнения обязательств и который также мог воспользоваться хотя и не pacti, но doli exceptio после того, как позже стал наследником отца: «Idem probat, et si filius vivo patre cum creditoribus paternis pactus sit: nam et huic doli exceptionem profuturam. Immo et in servo doli exceptio non est respuenda». Тем самым, несомненно, должно быть сказано, что раб обладает doli exceptio, даже если он заключил договор при жизни своего господина, тем более, стало быть, если это происходит после его смерти, но до исполнения условия освобождения и введения в наследство . В том, что юрист допускает doli exceptio, можно было бы увидеть противоречие нашему правилу или по меньшей мере исключение из него; я полагаю, и то, и другое неправильно, потому что единственным основанием pacti exceptio является pactum, заключенное в состоянии раба, которое здесь должно было быть недействительным, так как в противном случае (вопреки нашему правилу) раб приобретал бы требование. Если же doli exceptio основывалась на недобросовестном поступке, совершенном во время заключения договора и, таким образом, еще во время нахождения в состоянии раба, то тогда и doli exceptio была бы недопустима, потому что тогда раб не мог бы приобретать никаких прав, значит, и тех прав, которые вытекают из doli obligatio. Недобросовестность, на которой в данном случае должна основываться эксцепция, заключается в том, что кредитор, который договором предоставил скидку, тем не менее требует иском все. Но этот факт приходится на то время, когда бывший раб уже был свободным, т.е. способным к приобретению любых обязательств; недобросовестность как таковая, однако, как чистый факт безнравственного характера, не исключается из-за того, что прежний договор с юридической точки зрения был недействительным вследствие всецело позитивной неправоспособности раба.
Исключение, согласно которому раб приобретает naturalis obligatio, в которой сам господин выступает как должник, проявляется двояко в необычных применениях. Во-первых, еще во время нахождения в состоянии раба, когда в отношении с чужими кредиторами возникает вопрос о том, насколько велик пекулий. Согласно общему правилу, действительному для детей и рабов, к пекулию следовало прибавить долги господина рабу – в противном случае долги раба господину следовало вычесть . Таким образом, в этом правиле взаимные обязательства предполагались совершенно действительными (однако только как naturales obligationes), а пекулий рассчитывался таким образом, будто эти долги уже были уплачены наличными деньгами. Естественно, при этом должен быть исключен любой произвол со стороны господина, и поэтому существование и действительность долгов оценивались по тем же правилам, что и при обычных гражданских обязательствах 2. Во-вторых, после освобождения действенно проявлялось это исключение, потому что уплата такого долга патроном вольноотпущеннику никогда не могла быть опротестована как indebitum, даже если патрон при этом ошибался . Только один договор должен был быть ничтожным в таких случаях – продажа вещи господином своему рабу , потому что продажа вещи всегда нацелена на передачу, а передача рабу всегда обеспечивает господина правами; тогда получается, будто господин продал вещь самому себе, что противоречит основным правилам купли-продажи . II. Долги рабов
Здесь полностью отпадают вышеупомянутые сомнения в отношении требований, потому что раб своими действиями мог сделать господина только богаче, но не беднее, долги, стало быть, и без того не относились к господину, если только особые причины не оправдывали это отнесение (например, доверенный пекулий). Таким образом, раб посредством своих действий мог стать должником и своего господина, и третьего лица, но в обоих случаях этот долг являлся только naturalis obligatio и оставался ею также и после освобождения .
Итак, если раб по договору имеет долг перед своим господином, то тогда при этом происходит уже вышеупомянутая deductio из пекулия, и здесь можно наблюдать те же правила, что и для обратного случая (сн. 1 и 2 на с. 413).
Точно так же и в том случае, когда раб обязуется перед посторонним лицом. Применение и подтверждение этого правила встречается во многих фрагментах. Если раб заключает договор, то по нему к нему не может быть предъявлен иск и после освобождения1. Зато все его долги до и после освобождения действительны, поскольку платеж никогда нельзя опротестовать посредством condictio indebiti и поскольку для этого нужно законным образом назначать поручителей и залогодателей . Если он после освобождения принимает на себя подобный долг, то это считается не дарением, а настоящим платежом .
Теперь можно было бы спросить, почему долги рабов после их освобождения остаются naturales и не становятся реализуемыми в судебном порядке. Причина этого, несомненно, заключалась в следующем. Так как раб вообще не мог иметь имущества, то договоры, в которых он обязывался как должник, всегда заключались с учетом его состояния как раба, следовательно, его связи с имуществом господина; таким образом, было бы весьма жестоко, если бы впоследствии разрешили предъявлять к нему иски по ним; последствия naturalis obligatio могли быть тяжкими для него лишь в редких случаях. И именно эта причина объясняет и оправдывает одновременно те некоторые странные исключения, в которых вольноотпущеннику все же могли предъявляться иски по прежним договорным долгам. Первое исключение касалось actio depositi, по которой вольноотпущеннику могли предъявить иск, если он обладал депонированной вещью ; ведь теперь его прежняя несостоятельность не могла быть причиной для отказа от обещанной реституции. Второе исключение касалось actio mandati и negotiorum gestorum, если подобная сделка начиналась во время нахождения в сословии рабов и продолжалась после освобождения таким образом, что при предъявлении иска невозможно было отделить прежнюю часть делопроизводства от последующей . Более важным и чаще встречающимся было третье исключение. Если раб совершал правонарушение, то после освобождения ему мог быть предъявлен иск по нему . Причина этого заключалась в том, что он совершал правонарушение не из-за того, что принимал во внимание управление делами господина (как это следовало бы допускать согласно договору), а из-за недобросовестности; по этой же причине иск следовало предъявлять ему, как только он вообще становился способным предстать перед судом. К этой причине добавляется еще одна – принцип ноксальных исков. Из правонарушения любого раба возникал ноксальный иск против господина; путем отчуждения третьему лицу этот иск переходил к новому приобретателю (noxa caput sequitur); путем отчуждения пострадавшему, а также посредством уступки раба иск аннулировался полностью . Итак, совершенно последовательным было то, что после освобождения иск давали против вольноотпущенника, который отныне был сам себе хозяин. Такое применение встречается в случае кражи, которую совершал раб; после освобождения ему предъявляли actio furti, но не condictio furtiva , потому что лишь первый иск возникал из деликта, второй же – из необоснованного обладания вещью, а подобное обладание никогда нельзя было приписать рабу. Как ни странно, действовало совершенно обратное исключение, если раб совершал правонарушение в отношении собственного господина; из него вообще не возникало обязательство, стало быть, и иск после освобождения , – несомненно, по той причине, что господин и без того обладал совершенно другими и значительно более решительными средствами наказания своего раба за деликты, нежели те, которые ему могло бы дать обязательственное право.
Одно странное исключение из сформулированных здесь основных положений было, кажется, признано в более позднее время. Когда раб обещал своему господину деньги за свое освобождение, а затем не хотел платить, то в этом случае хозяин должен был обладать actio in factum против раба . Несомненно, это считали безымянным контрактом в форме facio ut des и не обращали внимание на то, что договоренность была достигнута во время нахождения его в сословии рабов.
Приложение V.
О способности filiafamilias иметь долги
(к § 67)
Ульпиан говорит о женщинах, что они могли бы наделать договорных долгов только благодаря auctoritas своего опекуна; точно так же говорит Гай . Куяций делает из этого вывод, что дочери, находящиеся в отцовской власти, были вообще неспособны иметь долги, поскольку отец не мог ручаться за них, так что у них никогда не наступало условие, с которым Ульпиан связывает возможность женщин иметь долги . Это утверждение якобы подтверждается аналогией с опекаемым, который также может наделать договорных долгов благодаря auctoritas опекуна, а в отцовской власти, где отсутствует любая возможность auctoritas, полностью неспособен на это .
Однако при более пристальном рассмотрении значимость этой аналогии исчезает полностью. Ведь опекаемый обладает естественной неспособностью к юридическим действиям, которые могли бы сделать его беднее. Эта неспособность искусственно устраняется посредством auctoritas опекуна, однако только в том случае, если в этом возникает потребность. Подобная потребность в самом деле встречается у независимого опекаемого (сироты), потому что он обладает собственным имуществом, которое может часто сопровождаться необходимостью вступления в обязательственные отношения. Такая необходимость не может встречаться у несовершеннолетнего в отцовской власти, у которого нет имущества, поэтому у него отсутствовала потребность устранения естественной неспособности посредством искусственного учреждения. У совершеннолетних женщин дело обстояло иначе. Они также были неспособны на многие действия, но эта их неспособность была чисто искусственной, придуманной не ради их выгоды, а ради выгоды их агнатических родственников или патронов, которым благодаря этому должно было быть дано средство предотвращения лишения или уменьшения будущего законного наследства в большинстве случаев . Это основание произвольного ограничения отсутствовало, пока они жили в отцовской власти, следовательно, не было повода для того, чтобы изменить естественное состояние, согласно которому совершеннолетние дочери были способны иметь долги точно так же, как и совершеннолетние сыновья. В последнее время мнению Куяция был придан особый поворот благодаря различению строго цивильно-правовых и свободных обязательств: первые должны быть связаны с auctoritas и, следовательно, невозможными во время нахождения в отцовской власти; вторые – нет . Однако для такого различения нет никаких оснований ни в словах Гая и Ульпиана, которые говорят в целом о любом обязательстве, ни в характере и цели родовой опеки, потому что долги женщины по займу или по договору купли были для будущего права наследования агнатического родственника не менее опасными, чем долги по стипуляции . Поэтому я считаю, что независимые женщины для любых обязательств (независимо от того, вытекают они из древнего jus civile или нет) нуждались в auctoritas, зато filiaefamilias могли взять на себя обязательства в любом случае уже благодаря своим собственным действиям, как и сыновья (это значит, и те и другие только при условии достижения совершеннолетнего возраста). И если поэтому в вышеприведенном фрагменте Ульпиан связывает долги женщины с условием auctoritas опекуна, то это следует понимать только о таких женщинах, которые вообще имеют или хотя бы могут иметь опекуна , т.е. о независимых. Это ограничение естественно привносится в указанный фрагмент (которое и без того постоянно следует добавлять мысленно во всем первом титуле Ульпиана о несовершеннолетних и женщинах), так что Ульпиан не счел необходимым высказывать его здесь прямо, поскольку это понятно само собой.
Так обстоит дело при общем рассмотрении; более решающими должны быть отдельные применения, из которых следует, что filiafamilias либо мог брать на себя обязательство, либо нет. Несомненно, мы могли бы найти столько фрагментов подобного рода, что рассматриваемый здесь вопрос никогда не мог бы быть спорным, если бы связь этого вопроса с устаревшей ко времени Юстиниана родовой опекой не стала поводом для того, чтобы опустить большинство выдержек из древних юристов, где затрагивался этот вопрос. На деле же встречается только одно правоотношение, которое непосредственно затрагивает указанный вопрос, – к счастью, настолько ясно и определенно, что фрагмента, в котором говорится об этом, должно быть достаточно для того, чтобы устранить все сомнения. В Sc. Macedonianum говорится о filiafamilias, стало быть, употребляется обычная форма высказывания о мужском поле . Об этом Ульпиан говорит следующее : «Hoc Sc. et ad filias quoque familiarum pertinet. Nec ad rem pertinet, si adfirmetur ornamenta ex ea pecunia comparasse: nam et ei quoque, qui filiofamilias credidit, decreto amplissimi ordinis actio denegatur: nec interest consumti sint numi, an exstent in peculio. Multo igitur magis, severitate Scti, ejus contractus improbabitur, qui filiaefamilias mutuum dedit». Итак, если из денежной ссуды, данной дочери, должна была возникнуть эксцепция согласно сенатускон-сульту, то должен был существовать иск, следовательно, дочь вообще была способна делать договорные долги. Мне кажется, что благодаря этому фрагменту вопрос становится решенным, однако я не хочу умалчивать о возможных возражениях, которые можно было бы высказать против этого. Во-первых, можно было бы сказать, что автором того, что мы здесь читаем, является не Ульпиан, а Трибони-ан, который стремился к уничтожению любых следов родовой опеки. Правда, никто не зашел бы столь далеко, чтобы утверждать, что весь приведенный здесь фрагмент является выдуманным; однако весьма возможно, что Ульпиан говорил прямо только об эксцепции отца против actio depeculio и что это ограничение было опущено компиляторами. Во фрагменте Институций (сн. 3 на с. 420), правда, сказано прямо, что эксцепция справедлива как для дочери, так и для отца, однако Институции являются вообще новым трудом. Допущение такой интерполяции было бы возможно, если бы по другим свидетельствам мы знали о том, что дочь не могла брать на себя обязательств. Но так как подобные свидетельства отсутствуют, а общие основания говорят скорее в пользу обратного предположения, то было бы совершенно некритически абсолютно ни с того ни с сего допустить интерполяцию в указанном фрагменте, не вызывающем сомнений, лишь ради поддержки предвзятого мнения, вовсе не обоснованного другими фрагментами. Во-вторых, можно было бы сказать, что Ульпиан подразумевал тех женщин, которые благодаря рождению трех детей были освобождены от необходимости любой опеки. Однако, насколько мы знаем, jus liberorum никогда не относилось к дочерям в отцовской власти; для них это было бы бессмысленно. Независимые женщины благодаря этому должны были обретать способность к разным приобретениям, а также свободно распоряжаться своим имуществом; filiafamilias, напротив, не могла вообще ничего приобретать для себя или распоряжаться имуществом (которого у нее никогда не было), так что указанное право заключалось бы для нее только в редкой, невероятной привилегии иметь долги, на что она в противном случае была бы неспособна, согласно опровергаемому здесь мнению.
Кстати, здесь кроме указанного главного фрагмента во внимание принимаются еще и следующие отрывки.
1. Vat. Fragm., § 99: «P. respondit: Filiafamilias ex dotis dictione obligari non potuisse». Данное положение можно было бы считать простым применением общей неспособности к долгам, которая подтверждалась бы благодаря этому. Однако если принять во внимание, что dotis dictio была чрезвычайно своеобразным институтом, в особенности то, что способны на это были только женщина, ее должник, ее отец и ее дедушка , то тогда указанную аргументацию придется, пожалуй, признать совершенно недопустимой.
2. В заключительных словах L. 141, § 2 de V. O. (сн. 3 на с. 418) filiafamilias impubes объявляется неспособной иметь долги, как иpupillis in parentis potestae. Это уравнивание ничего не решает непосредственно по нашему вопросу, касающемуся совершеннолетних женщин, хотя оно усиливает и без того существующую вероятность того, что между обоими полами не существовало никакого различия в том случае, если родовая опека не могла иметь места. Но недавно было высказано утверждение, что последние слова указанного фрагмента интерполированы, а у Гая (автора этого отрывка) якобы написано: «idem et in filiafamilias pubere dicendum est» . В таком виде этот фрагмент подтверждал бы, правда, оспариваемое здесь мнение, и если бы у нас были другие свидетельства этому, то тогда названное предположение можно было бы весьма правдоподобно использовать для того, чтобы связать приведенный здесь фрагмент непосредственно с другими названными свидетельствами. Но так как подобные свидетельства отсутствуют, а приведенные выше основания скорее противоречат этому, то нельзя допускать сначала интерполяцию в указанном фрагменте, а затем приводить историческое доказательство в виде таким образом переработанного текста.
3. L. 3, § 4 commodati (13. 6): «Si filiofamilias servove commodatum sit, dumtaxat de peculio agendum erit: cum filio autem familias ipso et directo quis poterit. Sed et si ancillae vel filiaefamilias commodaverit, dumtaxat de peculio erit agendum». Основная мысль фрагмента касается того, что иск actio commodati (в более широком распространении, чем прочие иски) нельзя предъявлять против отца или господина, а всегда только против коммодатария вследствие ранее доверенного ему peculii. Наряду с этим по поводу сына добавляется положение, что и лично против него можно предъявить иск. Так как такое дополнение не повторяется относительно дочери, то из этого хотелось бы сделать вывод, что против нее иск предъявить нельзя. Однако проще и естественней предположить, что Ульпиан просто не повторил это дополнение в отношении дочери, так как полагал, что каждый мысленно и без того его добавит. Если бы он подразумевал противоположное, то едва ли использовал бы в отношении дочери точно такие же слова, что и в отношении сына, а на противоположность указал бы, просто опустив это дополнение. Правда, можно было бы сказать, что Ульпиан определенно высказал эту противоположность и что указанное дополнение, касающееся родовой опеки, было опущено компиляторами. Однако если бы компиляторы действительно обнаружили подобное дополнение, то они едва ли ограничились бы его простым вычеркиванием, вследствие чего возникала бы ныне существующая неопределенность; они скорее прямо высказали бы полное тождество обоих полов, чего легко можно было бы добиться простым повторением дополнения, которое Ульпиан делает в отношении сына.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Наконец, у оспариваемого здесь мнения можно было бы попробовать отвоевать еще одну сторону – сторону судебного преследования. Можно было бы сказать, что если даже filiafamilias обладала способностью быть должником, то против нее никогда не мог быть предъявлен иск, так как Ульпиан говорит, что женщина могла предстать перед legitimum judicium (сн. 1 на с. 418) только с опекуном, а filiafamilias никогда не могла иметь опекуна. В отношении этой процессуальной защиты указанного мнения необходимо заметить следующее.
Во-первых, то же, что уже выше было сказано по поводу долгов. Необходимость в auctoritas относилась только к тем женщинам, которые вообще имели или должны были иметь опекуна, т.е. к независимым, а не к живущим в отцовской власти.
Во-вторых, древние юристы, учитывая legitimum judicium, ни в коем случае не могли бы так определенно утверждать неспособность женщин вообще, так как в их эпоху большинство процессов в Римской империи были не legitimajudicia, аjudicia quae imperio continebantur, которых правило Ульпиана вовсе не касалось. Сюда относились не только все процессы за пределами города Рима и его ближайшего окружения, но также и большая часть процессов в самом Риме ; в случае многих исков каждая отдельная сторона могла даже добиться более свободного ведения процесса , благодаря чему тогда преодолевалось бы препятствие, которое возникало только при применении более строгого legitimum judicium.
Наконец, в-третьих, Ульпиан говорит дословно только о женщине как истице, а не как ответчице («si… agant», а не «si conveniantur»), и поэтому можно было бы предположить, что тем самым хотели ограничить женщину скорее в произвольном решении предъявить иск, чем в вынужденной защите от иска третьего лица, например по долгам, которые перешли к ней из отцовского наследства. Если же необходимость в auctoritas вообще не касалась ответчицы, то эта необходимость не могла быть даже кажущимся основанием для отказа filiafamilias в способности быть ответчицей. Если же предположить, что выражению «si agant» хотели придать более широкое значение и понимать под ним как ответчицу, так истицу, то по меньшей мере нельзя отрицать того, что под этим выражением понималась также и истица. Стало быть, если бы удалось показать, что во времена древних юристов filiafamilias действительно могла выступать как истица, то указанное принятие во внимание legitimum judicium не могло лишить ее этой возможности, и тогда указанное негативное положение можно было бы без опасений использовать всюду для опровержения ее кажущейся неспособности быть ответчицей. Итак, встречается ли в самом деле filiafamilias в качестве истицы у древних юристов? Как правило, разумеется, нет, зато встречается по материальной причине, которая не имела ничего общего с полом, а обосновывалась непосредственно отцовской властью и поэтому распространялась одинаково на сыновей и дочерей. Ни первые, ни вторые, как правило, не могли быть истцами, так как у них не было прав, которые следовало доказывать исками, а именно имущества и долговых требований (§ 67). Но в виде исключения они могли тем не менее предъявлять отдельные иски, и в этих исключительных случаях способность дочери была никак не меньше способности сына. Так, прямо говорится о том, что в отдельных случаях сын мог подавать иск по поводу нанесенного оскорбления от собственного имени, равно как и дочь в таких же случаях . Упоминается также о том, что filiafamilias в некоторых случаях после развода могла сама (без отца) предъявить dotis actio . Если в этих двух исках форма legitimum judicium не была помехой дочери как истице, то данная форма не может быть основанием для того, чтобы считать ее неспособной быть ответчицей в древнем процессе; напротив, она была к этому так же способна, как и сын, т.е. в более широком распространении, потому что материальная причина, которая, как правило, препятствовала сыновьям и дочерям быть истцами, никоим образом не влияла на отношение ответчика, поскольку они могли иметь долги, по которым им так же, как и независимым лицам, могли быть предъявлены иски.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Кратко обобщив все эти основания, мы получим, что кажущееся различие между сыновьями и дочерьми в способности вступать в обязательственные отношения основано на ошибочном предположении, что, напротив, filiafamilias была способна иметь долги так же, как и ее брат, тоже находящийся в отцовской власти.
Приложение VI.
Status и Capitis deminutio
(к § 64–68)
I.
В системе права были представлены условия правоспособности, а также ее степени (§ 64–67), с которыми затем было связано учение о трех видах Capitis deminutio (§ 68). Мнения большинства новейших писателей отличаются двояким образом от изложенных там воззрений: во-первых, вследствие примешивания особого учения о status, понятию которого в моем изложении не нашлось места; во-вторых, вследствие абсолютно отличного понятия minima Capitis deminutio, из-за чего общее понятие Capitis deminutio должно было обретать совершенно иной вид. Здесь я хочу сделать предварительный обзор самых известых авторов, писавших об этих схожих предметах, чтобы позже вкратце обратиться к ним.
О Status:
Feuerbach, Civilistische Versuche, Bd. 1, Giessen 1803, Num. 6 (S. 175–190);
Löhr, Über den Status, Magazin für Rechtswissenschaft, Bd. 4, N. 1, S. 1–16 (1820).
О Capitis deminutio:
Hotomanus, Comm. ad. Inst. tit. de capitis deminutione (1. 16);
Conradi, Parerga, p. 163–193 (1737);
Glück, Pandekten, Bd. 2, § 128 (1791);
Ducaurroy, Thémis, Vol. 3, p. 180–184 (1821);
Zimmern, Rechtsgeschichte I, 2, § 229 (1826);
Seckendorf, De capitis deminutione minima Colon., 1828;
Niebuhr, Römische Geschichte, Bd. 1, S. 606 (4. Ausg.); Bd. 2, S. 460 (2. Ausg.). Здесь этот вопрос рассматривается касательно прежнего государственного устройства, а не с позиции источников права.
II.
Итак, традиционное учение новых авторов о Status звучит следующим образом . «Status» называется свойство, благодаря которому
человек обладает определенными правами. Подобные же свойства бывают двух видов: «естественные» (St. naturales) в неограниченном количестве, как, например, деление людей на мужчин и женщин, на здоровых и больных и т.д.; «моральные» или «юридические» (St. civiles), которых имеется три (не более и не менее): Status libertatis, civitatis, familiae. Некоторые называют их principales или Status в собственном смысле, поэтому естественные тогда должны называться так лишь иносказательно.
Рассмотрим сначала Status naturalis. В основу положено одно намерение – дать предварительный общий обзор таких характерных свойств людей, от которых где-то в правовой системе зависят особые последствия. Еще ни одному из авторов не удалось реализовать эту идею полностью . Вызывает также большие сомнения, что благодаря такому построению можно будет добиться большей ясности и основательности изложения; напротив, будет более разумным, если материалы, которые обычно собирают под названием естественного Status, отчасти будут размещены в тех местах системы, где они имеют практическое значение, отчасти будут сочтены известными по другим источникам. Уже из такой постановки вопроса следует, что оспариваемому здесь мнению не будут приписываться исторические основы (даже его защитниками), стало быть, что предметом вопроса скорее будет целесообразность определенного метода изложения, а не правовые понятия или нормы права.
Осуждения же в этом вопросе заслуживает вышеназванное общее понятие Status. В этом понятии Обладание правами толкуется как свойство человека, так что Status civitatis, например, воспринимается как совокупность тех прав, которые полагаются гражданину. Если принять такой подход, то совершенно непонятно, отчего же его нельзя было реализовать последовательно, поскольку все прочие права можно столь же хорошо, как и право на свободу и гражданство, подвести под понятие свойств правомочного. Тогда мы вынуждены были бы принять Status супруга, собственника и фруктуария, кредитора, наследника и т.д., а вся правовая наука заключалась бы в учении o Status. Другими словами, это означает только то, что учение о Status превратилось бы в учение о правах вообще, следовательно, считалось бы несостоятельным как особое, самостоятельное учение . Таким образом, само по себе учение оказывается несостоятельным по логическим причинам, если не придать ему совершенно иное значение, отличное от традиционного, связав его с Правоспособностью, о чем речь пойдет ниже.
III.
Самым же важным является содержание, которое пытаются придать указанному учению о Status (а именно о цивильном Status), т.е. понятие, которое будет связано с каждым из трех так называемых Status. При этом первые два не вызывают больших затруднений. Status libertatis, говорят, указывает на обстоятельство, что некто является свободным человеком; St. civitatis – на то, что он гражданин, включая все права, которыми он должен пользоваться как свободный человек или как гражданин. Указанное объяснение кажется столь естественным (ведь название ведет непосредственно к этому), но из-за этого оно не является столь же достоверным. У так называемого Status familiae подобное непосредственное указание посредством самого названия отсутствует, да и его объяснение издавна пошло двумя совершенно разными путями, каждый из которых, в свою очередь, приводил к новым ответвлениям.
Первое объяснение сводится к тому, что Status familiae относят к совокупности тех лиц, которые находятся в агнатическом родстве, т.е. к Агнатической семье, так что Status familiae человека должен был бы означать его принадлежность к определенной, отдельной агнатической семье, включая все вытекающие отсюда права. При этом, правда, сразу же бросается в глаза полное отсутствие внутренней взаимосвязи этого третьего Status с двумя первыми, так что совершенно непонятно, почему именно это правоотношение и никакое другое не может быть включено с указанными двумя в одно общее родовое понятие. То, что агнатическое родство обосновывает важные права, никоим образом не объясняет это обстоятельство; ведь никто не будет отрицать обоснование важных прав браком, отцовской властью, патронатом, однако никто брак, отцовскую власть или патронат не называет Status. Можно было бы попытаться ответить на эту реплику, что Status familiae должен был означать не столько положение в одной определенной агнатической семье, сколько вообще способность к агнатическому родству. Однако и такой выход из положения оказывается недопустимым, так как указанная способность полностью совпадает с гражданством, т.е. непригодна для того, чтобы образовывать отдельный Stаtus, отличный от права гражданства.
Второе объяснение относит Status familiae к подразделению людей на зависимых и независимых (§ 67). Определение Status familiae человека означает, таким образом, нечто вроде указания на то, является ли он sui juris или alieni juris. И тотчас же появляется возможность отвергнуть все высказанные выше возражения. У третьего Status с двумя первыми общее выражается в том, что он, как и первые, относится к правоспособности. То, что вообще существуют три условия высшей правоспособности – свобода, гражданство, независимость, и без того не вызывает сомнений. И для этого неоспоримого учения в указанных трех Status мы нашли бы теперь подобающее выражение. Выражение Status libertatis, например, обозначает у нас отныне не свободу саму по себе, а обусловленную свободой правоспособность; и теперь вовсе не кажется непоследовательным, что свободу, право гражданина и независимость (семью) называют Status, зато собственность, брак, право наследования и т.д. исключают из этого названия, так как приобретение указанных прав не вносит никаких изменений в нашу правоспособность, хотя и дает нам важные полномочия. С другой стороны, с этой точкой зрения можно легко и естественно связать три вида Capitis deminutio. Каждый вид Capitis deminutio представляется нам как деградация одного из трех Status. И теперь во всех отношениях обнаруживается вполне удовлетворительная внутренняя взаимосвязь вместо произвольности и непоследовательности, которая воспринималась при другом способе объяснения.
И все же эта внутренняя взаимосвязь может считаться лишь негативным оправданием объяснения, предпринятого в конце. Разумеется, невозможно терпеть нелогичное, но и логически безупречное не может быть исторически верным оттого, что оно логически безупречно. И действительно, последующее ниже исследование покажет, что и это последнее объяснение, несмотря на его формальную безупречность, все же следует отвергнуть.
IV.
Гуго, правильно понимания неудовлетворительность традиционного учения о Status, не просто отверг эти три Status, но и отрицал любое техническое значение выражения Status. Слово Status, равным образом и conditio, тождественно, согласно нему, состоянию или свойству вообще; оно употребляется юристами в случае необходимости, как и любое другое слово из повседневной жизни, и вовсе не является юридическим специальным термином .
И в самом деле, такое неопределенное, нетехническое употребление слова весьма часто встречается как у юристов, так и у других авторов; это имеет место во всех фрагментах, где его связывают с предметом, отличным от лица, даже если некоторые из них могут легко ввести в заблуждение вследствие кажущегося отношения к лицам и особенно к вышеупомянутым трем Status лиц.
Так, например, если речь идет о Status facultatium или peculii , то под этим, несомненно, понимают не что иное, как свойство имущества или пекулия, т.е. тождественно их размеру или денежной стоимости; далее, также во фрагменте у Цицерона (Cicero, De legibus I, 7), который часто ошибочно относили к юридическому учению о Status: «Agnationibus familiarum distinguuntur status». Это значит: к любой семье людей относится именно столько членов, сколько состоят друг с другом в агнатическом родстве, так что благодаря агнатическому родству определяется размер, число членов, состав (status) каждой отдельной семьи. Но в этих словах есть обманчивая видимость, которая может ввести нас в заблуждение, что позволит смешать названные здесь Status familiarum с выдуманным нашими юристами Status familiae; ведь Цицерон употребляет здесь слово Status точно в таком же смысле, который лежал выше в основе Status peculii. Наконец, сюда же относится один фрагмент из Дигест, который использовали столь же часто, сколько считали сомнительным или неверно истолковывали (L. 5, § 1, 2 de extraord. cogn. (50. 13)): «Existimatio est dignitatis inlaesae status… Minuitur existimatio, quotiens manente libertate circa statum dignitatis poena plectimur, sicuti cum relegatur quis, vel cum ordine movetur» etc. Новые авторы сделали из этого Status existimationis, дословно же здесь назван Status dignitatis, а на самом деле здесь это выражение имеет такое же чисто фактическое значение, как и в вышеприведенных фрагментах . Dignitas представляет собой внешнее положение человека, в котором выражается его личное достоинство, с которым, естественно, связано общественное уважение . До тех пор пока степень или состояние этой dignitas, которой мы достигли, будет оставаться ненарушенной, у нас будет чистая, полноценная existimatio. А existimatio может быть подорвана или вообще утрачена вследствие наказаний, позорящих честь, т.е. таких наказаний, которые нацелены как раз на умаление степени названной dignitas (quotiens circa statum dignitas poena plectimur); она подрывается с каждым изгнанием, с исключением из более высокого почетного сословия (сенаторов или декурионов), с каждым видом объявления бесчестным; она утрачивается вследствие таких наказаний, которые лишают преступника свободы или права гражданства. Уже здесь становится ясно, что Status dignitatis из этого фрагмента не имеет ничего общего с тремя так называемыми Status, потому что он должен меняться при сохранении свободы и гражданства, т.е. всецело отличается от указанных двух Status, а со Status familiae у него, несомненно, нет вообще никакого соприкосновения. Еще более несомненно чисто фактический характер упомянутого здесь Status dignitatis проявится ниже, где будет показано, что действительно юридический Status противопоставляют любой dignitas как таковой.
V.
Во многих фрагментах, стало быть, подтверждается объяснение, которое Гуго дает слову «Status», однако он заходит, пожалуй, слишком далеко, придавая ему общее значение. Напротив, мы вынуждены признать, что древние юристы, говоря о Status как о свойстве лица, употребляют его все же в техническом значении, что теперь надо будет установить и доказать.
«Status» в этом техническом смысле означает у римских юристов положение или позицию, которую отдельный человек занимает по отношению к другим людям. А так как у каждого человека есть два вида отношений: общественные и личные, – то могли различать, пожалуй, два вида Status: publicus и privatus. Эти выражения были бы образованы всецело по римскому образцу, а оттого кажется простой случайностью то, что они именно в таком виде не встречаются в сохранившихся фрагментах из древних юристов; ведь сами понятия (что самое главное) римлянам известны, отдельные случаи Status (в техническом смысле) действительно исчерпывающе охватываются этими понятиями, и лишь в тех случаях, где их вообще называют и противопоставляют друг другу, используют не указанные точные выражения, а более общие и описательные выражения «publica jura», «civitatis jura», а в противоположность им «privata hominis et familiae jura» .
Назвав эти основные понятия, нужно исследовать, какие отдельные отношения могут быть отнесены к ним при последовательном применении.
К государственно-правовым Status (publicus) следовало бы отнести прежде всего свободу и гражданство как основные предпосылки любых полномочий, относящихся к публичному праву, а также, как создается впечатление, еще и многое другое, а именно положение магистрата, сенатора, рыцаря, судьи и т.д. Следует учесть, однако, что теми, кто высказывается по этому вопросу и, естественно, только в интересах своей науки, являются древние юристы. А их наукой было исключительно частное право, ни в коем случае не всё то, что мы – новые авторы – привыкли относить к правовой науке. Поэтому у них (publicus) Status считаются только те положения лица в публичном праве, которые влияют на частное право. Это относится к свободе и к праву гражданства, так как ими обусловливается частноправовая правоспособность, а всех других государственно-правовых положений это не касается. Из этого следует, что хотя свободу и гражданство следовало бы называть Status, зато положение магистрата, сенатора, рыцаря, судьи – нет. То, что это действительно так, т.е. что римляне со своей точки зрения не просто могли, будучи последовательными, делать такое тонкое различение, но и действительно его делали, будет теперь доказано с помощью свидетельств.
L. 20 de statu hom. (1. 5): «Qui furere coepit, et statum, et dignitatem, in qua fuit, et magistratum , et potestatem videtur retinere, sicut rei suae dominium retinet».
§ 5 J., de cap. demin. (1. 16): «Quibus autem dignitas magis, quam status permu-tatur, capite non minuuntur: et ideo Senatu motum capite non minui constat».
В обоих фрагментах Status и dignitas явно различают и противопоставляют друг другу; звание сенатора в особенности объясняют как нечто абсолютно отличное от Status, что можно понять только исходя из вышеизложенного различия, благодаря чему оно получает полное подтверждение. Именно к этому относится также и следующий фрагмент:
L. 6 C., ex quib. caus. inf. (2. 12): «Ad tempus in opus publicum damnati pristinum quidem statum retinent, sed damno infamiae post impletum tempus subjiciuntur».
Понятно само собой, что объявление бесчестным вызывает чрезвычайные изменения в dignitas, о чем прямо говорится и в L. 5, § 2 de extr. cogn. (вследствие этого полностью утрачивается способность к общественным почестям и званиям) , и все же объявление бесчестным никоим образом не влияет на Status. Это одновременно является окончательным доказательством того, что в выражении «Status dignitas» в L. 5 de extr. cogn. (см. выше, п. IV) слово «Status» употреблено не в техническом, а в неопределенном фактическом смысле.
Таким образом, установлено, что кроме свободы и гражданства кpublicus Status (если такой термин будет разрешен) не следует относить никакие другие личные отношения к государству.
VI.
Какие же личные отношения относятся к частноправовому Status? Если бы попытались придерживаться аналогии с государственно-правовыми отношениями, то к ним можно было бы отнести только те, которые влияют на правоспособность. Однако причина, которая там приводила к указанному ограничению, заключалась только в том, что лишь немногие государственно-правовые состояния были интересны для правовой науки (для частного права); теперь эта причина полностью отпадает, поскольку все встречающиеся здесь личные отношения имеют юридическое значение уже благодаря своему характеру, а не только вследствие влияния на правоспособность. Поэтому получается, что все частноправовые отношения человека как такового, т.е. все отношения семейного права (§ 53–55), относят к Status без различения. Если сравнить их с государственно-правовыми Status, то мы увидим кажущуюся, но всецело объяснимую непоследовательность. Таким образом, Status называется любое место человека в отдельных отношениях, относящихся к семье. То, что древние юристы это действительно так мыслили, а не просто могли так мыслить, следует, разумеется, доказать. Но для этого сначала необходимо представить названные здесь понятия (временно предположив их истинность) в их полном применении. Итак следовало бы признать в качестве Status следующие отношения:
A. государственно-правовые:
1) свободу;
2) право гражданства;
B. частноправовые: все отношения в семье, т.е. (согласно § 54, 55):
1) брак;
2) отцовскую власть;
3) родство;
4) Manus;
5) Servitus;
6) Patronatus;
7) Mancipii causa;
8) Tutela и Curatio.
В этом (еще только гипотетическом) перечислении всех мыслимых Status один из них встречается дважды: свобода (или отсутствие неволи) как основное условие любого участия в публичном праве; затем она же как противоположность рабству, которое образует своеобразный вид семейной зависимости, т.е. семейное отношение. При таком положении вещей было естественно считать одну из этих точек зрения преобладающей. Но тогда две причины должны были привести к тому, чтобы приписывать указанное преобладание государственно-правовому, а не частноправовому Status: во-первых, большая важность публичного права вообще, во-вторых, соображение (что еще важнее), что понятие рабства (противоположность свободе) шире, чем понятие семейного господства над рабами (dominica potestas), потому что рабство охватывает также и рабов без господина (§ 55, сн. 1 на с. 472 [т. I русского перевода «Системы…»]) и § 65), а dominica potestas – только тех рабов, которые находятся именно в собственности господина. Поэтому государственно-правовое восприятие свободы (с ее противоположностью рабству) уже потому кажется господствующим, что благодаря ему одному исчерпывается вопрос, в то время как частноправовое восприятие приводит лишь к одностороннему и неполному понятию рабства. Этим замечанием мы воспользуемся ниже при рассмотрении Capitis deminutio.
VII.
Теперь может быть предпринята попытка доказать, что римские юристы действительно под (частноправовым) Status понимали не что иное, как здесь предположенное, а именно:
место, которое отдельный человек занимает в разных видах семейных отношений.
Я начну с Институций Гая как с самого чистого и самого полного произведения, дошедшего до нас из юридической литературы римлян. После краткого вступительного слова об источниках права он в § 8 первой книги сообщает содержание всего частного права, определяемого указанными разными источниками, о котором будет говориться в его труде: «De juris divisione. Omne autem juris, quo utimur, vel ad personas pertinet, vel ad res, vel ad actiones. Sed prius videamus de personis». Это jus quod ad personas pertinet занимает у него всю первую книгу. Он рассматривает эту часть правовой науки согласно трем классам людей, которые называются так:
Ǥ 9. De condicione hominum . Et quidem summa divisio de jure personarum haec est, quod omnes homines aut liberi sunt aut servi.
§ 10. Rursus liberorum hominum alii ingenui sunt, alii llibertini.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
§ 48. Sequitur de jure personarum alia divisio. Nam quaedam personae sui juris sunt, quaedam alieno juri sunt subjecti.
§ 49. Sed rursus earum personarum, quae alieno juri subjectae sunt, aliae in potestate, aliae in manu, aliae in mancipio sunt.
§ 50. Videamus nunc de iis, quae alieno juri subjectae sint: Si cogno-verimus, quae istae personae sint, simul intellegemus, quae sui juris sint.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
§ 142. Transeamus nunc ad aliam divisionem. Nam ex his personis… quaedam vel in tutela sunt, vel in curatione, quaedam neutro jure tenentur».
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
В основе приведенных фрагментов лежит следующая мысль. Это jus quod pertinet ad personas должно определять condicio hominum или (как сказано в контексте) jus personarum, т.е. место, которое отдельный человек занимает в определенных отношениях. Какие же это отношения? Они содержатся в трех divisiones и называются и рассматриваются в следующей последовательности:
1) Patronatus. Он занимает всю первую divisio. Буквальное указание в ней на противоположность свободных людей и рабов сделано только для того, чтобы послужить введением и переходом к разным видам патронатских прав. На такой контекст указывает уже § 10, а все последующее изложение снимает любые сомнения в этом;
2) Potestas dominorum или Servitus;
3) Patriapotestas и (как ее основание и условие);
4) брак;
5) Manus;
6) Mancipii causa.
Вторая divisio исчерпывается п. 2–6.
7) Tutela и curatio как содержание третьей divisio.
Отсюда становится ясно, что Гай в качестве видов jus personarum называет точно те же отношения, которые я выше перечислил как частноправовые Status. Единственным отношением, которое отсутствует в его изложении, является родство (агнатическое), и весьма примечательно, что это именно то отношение, которое столь многие из новых авторов выдают за единственный Status familiae. Я же далек от того, чтобы придавать этому упущению Гая какое-либо значение и считать его признаком того, будто Гай или даже древние юристы вообще считали агнатическое родство чем-то отличным от перечисленных здесь прочих отношений. Просто оно не вписывалось у него ни в одну из трех divisiones, которые казались ему весьма пригодными для изложения Jus quod pertinet ad personas. Ниже будет приведено прямое доказательство того, что древние юристы действительно называли родство Status (п. IX).
Институции Юстиниана следуют точно по тому же пути, что и Институции Гая, и своими словами по большей части тесно связаны в вышеприведенными выдержками. В них также все личное право рассматривается согласно тем же трем divisiones, которые Гай берет за основу. Отличие заключается лишь в оборотах речи: заглавие у Гая, которое вводит первую divisio, звучит «de condicione hominum», а у Юстиниана – «de jure personarum». Важнее весьма естественное отличие, что у Юстиниана опущены два института права, которые вышли из употребления: Manus и Mancipii causa.
В первой книге Дигест пятый титул озаглавлен «de Statu hominum». То, что в так озаглавленном титуле должна была выражаться та же идея, что и вышеназванная идея Гая, только подробнее, становится совершенно бесспорным уже благодаря его началу, потому что первый и третий фрагменты в титуле представляют собой вышеприведенные § 8 и § 9 из Гая. Между двумя этими фрагментами (в качестве l. 2) расположен фрагмент из Гермогениана, часть которого, важная для нашего исследования, звучит следующим образом:
«Cum igitur hominum causa omne jus constitutum sit: primo de personarum statu… dicemus».
К этому, наконец, добавляется еще следующее объяснение minima capitis deminutio, в котором дословно совпадают несколько фрагментов.
Ulpian., XI, § 13: «Minima capitis deminutio est, per quam, et civitate et libertate salva, status dumtaxat hominis mutatur».
§ 3 J., de cap. dem. (1. 16): «Minima capitis deminutio est, cum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis commutatur».
С этим последним фрагментом дословно совпадал, несомненно, фрагмент из Гая (Gajus, I, § 162), в котором, однако, имеющие здесь значение слова остались неразборчивыми.
VIII.
Хочу обобщить теперь в отдельных положениях то, что следует из сопоставления приведенных свидетельств в качестве общего воззрения древних юристов.
1. Jus quodpertinet adpersonas охватывает все весьма разнообразные отношения в семье.
2. Место, полагающееся каждому человеку в этих разных отношениях, называют попеременно следующими, совершенно тождественными терминами:
«Jus personarum» (Гай и Юстиниан);
«Personarum status» (Гермогениан);
«Condicio hominum» (Гай, если этот фрагмент является подлинным (ср. выше, п. VII, сн. 1 на с. 435));
«Status hominum» (Дигесты);
«Status hominis» (Ульпиан, Юстиниан и, вероятно, Гай).
3. Таким образом, «Status hominum» или «hominis» обозначает не неопределенное правовое положение человека вообще, а именно его Положение в семье, и образует поэтому определенную противоположность положению в государстве. Status hominis выражает положение Человека (privata hominis et familiae jura) в противоположность положению Гражданина (publica и civitas jura).
4. Status, следовательно, обозначает не более высокое положение в указанных разнообразных отношениях, а положение вообще – высокое или низкое. В этом отношении и рабу также можно приписать Status, а именно его положение раба. Но поскольку из всех только он является всецело бесправным, следовательно, его положение является только негативным, то ему отказано вообще в любом status .
5. Jus personarum обозначает здесь, стало быть, не раздел правовой науки, а определенное положение отдельного человека, или (согласно терминологии некоторых новых авторов) относится к праву в субъективном, а не в объективном смысле (§ 54, сн. 3 на с. 465, и § 59).
IX.
Следующие встречающиеся в наших источниках права примеры применения должны отчасти подтвердить или наглядно представить сформулированные положения, отчасти защитить их от так называемых возражений.
Из всех выражений чаще всего употребляются термины Status quaestio, Status causa, Status controversia. В особенности эти выражения встречаются в тех случаях, когда спорят об агнатическом родстве с определенным усопшим как условии наследования , и указанное обстоятельство примечательно в двух отношениях: во-первых, как доказательство того, что эти выражения действительно употреблялись с целью указания на спор о существовании семейных отношений; во-вторых, потому что благодаря этому становится бесспорным, что древние юристы и родство называли Status, в чем можно было бы усомниться согласно содержанию первой книги Гая (п. VII).
Но наряду с этим нельзя не признать, что в гораздо большем числе фрагментов указанные выражения используются для указания на спор о свободе или рабстве, о положении свободнорожденного или вольноотпущенника, так что в каждом фрагменте в наших источниках, в котором выражения употреблены неопределенно, мы можем считать вполне возможным, что автор думал именно об этом. Причина же такого частого словоупотребления заключается в случайном и фактическом обстоятельстве, что спор о существовании родственных отношений встречался несравненно реже, чем спор о свободе. И это можно естественно объяснить – отчасти тем, что отношениям признанных свободными людей уделялось больше внимания, чем фактическому родству тех, кто находился в реальном или кажущемся рабстве, отчего первые реже могли вызывать сомнения или быть оспорены, отчасти потому, что передача по наследству и отчуждение раба, а также продолжение рабского рода матерью должны были часто давать повод для споров, что едва ли могло встречаться в более личных семейных отношениях. Наконец, спор о родстве часто (возможно, в большинстве случаев) встречался вовсе не как самостоятельный status quaestio, а только как incidens quaestio в случае иска о наследстве . То, что речь не идет о споре о гражданстве как о Status quaestio, объясняется другой причиной; по этому поводу вообще не было гражданских исков.
Примечательное подтверждение этого привычного словоупотребления встречается в норме права, возникшей на основании эдикта Нервы, согласно которой по истечении пяти лет после смерти человека запрещался невыгодный для усопшего Status quaestio . Согласно общей формулировке этого правила, его можно было бы отнести и к любому спору о семейных отношениях, например к спору о том, правомерна или нет осуществленная эманципация; и все же было признано, что такое применение не предусмотрено духом указанного правила , так что его относили только к спору о свободе или принадлежности к свободнорожденным умершего . Стало быть, « Status» обозначает в этом правиле только то, что я выше назвал государственно-правовым Status, с исключением частноправового.
К такому иногда встречающемуся употреблению слова в более узком смысле относится один фрагмент, который издавна вызывал большие сомнения.
L. 1, § 8 ad Sc. Tert. (38. 17): «Capitis minutio salvo statu contingens liberis nihil nocet ad legitimam hereditatem… Proinde sive quis… capite minuatur, ad legitimam hereditatem admittetur: nisi magna capitis deminutio interveniat, quae vel civitatem adimit, utputa si deportetur».
Здесь Ульпиан явно делает различие между magna (т.е. maxima или media) и minima capitis deminutio (§ 68, сн. 1 на с. 39) и называет эту последнюю «salvo statu contingens», в то время как в других фрагментах обычно сказано «salva civitate» . Стало быть, он употребляет здесь «Status» вместо «publicus Status», т.е. в том же ограниченном смысле, который в сочетании с quaestio является обычным, а без такого сочетания (также и в других фрагментах у Ульпиана) необычным. Поэтому в данном фрагменте, как и в некоторых других, мы имеем дело с необычным единичным словоупотреблением, и этого замечания должно быть нам достаточно, чтобы не вносить в текст изменения . Аналогичное словоупотребление встречается в уже названном выше (п. V) рескрипте Севера (L. 6 C., ex quib. c. inf.), потому что и там «Statum retinent» означает, что они не утрачивают ни свободу, ни права гражданства.
Во многих фрагментах встречается выражение «de statu suo incerti, dubitantes, errantes» . Оно выражает сомнения то относительно свободы, то относительно независимости от отцовской власти, стало быть, полностью подтверждает предположенное нами понятие.
Самое частое употребление «Status» в том расширении, которое я придал этому слову, встречается в объяснении capitis deminutio как Status mutatio, где «Status» явно означает как свободу и гражданство, так и просто семейные отношения. Более подробно об этом будет сказано ниже.
Попеременно со «Status» употребляется также «condicio», кроме прочего, для обозначения сословного отношения к гражданству .
Наконец, следующие фрагменты могли бы использоваться в качестве так называемого подтверждения предположения Status naturales.
a) Status aetatis.
L. 77, § 14 de leg. 2. (31. un.): «quamquam igitur testamento cautum esset, ut cum ad statum suum fraterpervenisset; ei demum solveretur» etc.
L. 5 C., quando dies (6. 53): «Ex his verbis: Do, lego Aeliae… quae legata accipere debebit, cum ad legitimum statum pervenerit» etc.
В обоих фрагментах «status suus» и «legitimus status» означают не что иное, как совершеннолетие, но из этого, несомненно, нельзя вывести техническое словоупотребление, так как здесь указанные выражения употребляют не юристы или императоры, а завещатели, совершенно неюридические выражения которых часто доставляли немало хлопот самим древним юристам.
b) Status sexus. В титуле Дигест de statu hominum в L. 9 и 10 речь
идет о различии между мужчинами, женщинами и гермафродитами,
и это можно было бы воспринять как некий Status вследствие заголовка
титула. Однако указанное обстоятельство не может ничего доказать ввиду возникновения Дигест благодаря компиляторам. Впрочем, даже если некоторые древние юристы при рассмотрении семейных отношений говорили о различиях полов, что вполне возможно, то тем самым они не ставили это различие в один ряд с действительными правоотношениями, которые называются «Status». В целом же в тех двух фрагментах слово «Status» не встречается вовсе, зато есть выражение «condicio feminarum», но именно слово «condicio» употребляется еще чаще, чем «Status», в неопределенном, просто фактическом смысле.
X.
Проведенное до сих пор исследование дает следующий результат для родового понятия «Status». «Status» обозначает два отношения публичного права (свободу и гражданство) и все правоотношения частного права, относящиеся к семье.
Отдельные виды, относящиеся к этому роду, можно упорядочить следующими различными способами:
1) путем сведения к общим понятиям:
государственно-правовые Status (свобода и право гражданства); частноправовые Status (все семейные отношения);
2) путем перечисления отдельных случаев:
— свобода;
— гражданство;
— семья (Status hominis),
причем, однако, следует отметить, что эти три случая лишь кажутся аналогичными, поскольку первые два действительно представляют собой простые отношения, в то время как третий – только коллективное выражение множества простых отношений, т.е. заключает в себе многие отдельные случаи.
Ни одна из этих двух классификаций не встречается непосредственно в римском праве, но каждую из них можно доказать косвенно. К первой классификации относятся римские выражения «magna (major)» и «minor capitis deminutio» (§ 68, сн. 1 на с. 39); ко второй – распространенные выражения «maxima, media, minima, capitis deminutio» (§ 68).
Как же относится к этому традиционное учение новых авторов о трех Status (п. II и III)? На первый взгляд хотелось бы считать его аналогичным второй классификации – на самом же деле же оно таковым не является, а именно ни в одном из двух видов, которые до сих пор пытались ему придать (п. III), потому что агнатическая семья, которая, согласно первому объяснению, должна считаться Status familiae, все же является только одним из множества семейных отношений; деление людей на sui juris и alienijuris (согласно второму объяснению), т.е., собственно говоря, совокупность отношений зависимости, охватывает больше, чем агнатическая семья, стало быть, ближе к истине, однако также не затрагивает некоторые ветви семьи, особенно опеку, патронат, родство.
Только теперь можно успешно поставить вопрос о том, какое же юридическое основание могло бы иметь традиционное учение о трех Status?
Любой, пожалуй, согласится с тем, что ни в одном фрагменте из древних авторов не упоминаются три Status, и это обстоятельство тем более сомнительно, поскольку достаточно часто встречаются совершенно естественные три вида capitis deminutio.
Но и порознь названия трех Status, столь привычные для новых авторов, почти нигде не встречаются. «Status civitatis» и «Status familiae» не встречаются вовсе, а «Status libertatis» я обнаружил только в одном фрагменте из поздней эпохи, в конституции Константина , но и здесь без какой-либо связи с истинным понятием «Status», а лишь в качестве совершенно бессмысленного, ничего не говорящего варианта для «libertas».
Учение о трех Status получает кажущееся подтверждение путем искусственной дедукции из информации, содержащейся в двух наших источниках (и только благодаря этому возникло названное учение):
a) из троякой capitis deminutio, связанной с определением capitis
deminutio как Status mutatio, вследствие чего оба понятия связывают непосредственно. Об этом можно будет поговорить только ниже при исследовании истинной природы capitis deminutio;
b) из следующего фрагмента из Павла:
L. 11 de cap. min. (4. 5): «Capitis deminutionis tria genera sunt: maxima, media, minima; tria enim sunt, quae habemus, libertatem, civitatem, familiam» etc.
И этот фрагмент можно будет объяснить полностью только при рассмотрении capitis deminutio. Но уже здесь любой беспристрастный читатель должен заметить, что как раз выражение «Status» Павел не употребляет, а вместо него стоит чрезвычайно редкое, не оправдываемое ни с какой точки зрения выражение «quae habemus». Едва ли удастся найти более определенное доказательство того, что римляне не знали три Status, по крайней мере под таким названием; в противном случае Павел, несомненно, не упустил бы возможность употребить надежный и удобный специальный термин вместо крайне неудовлетворительного перифраза.
XI.
В учении о троякой capitis deminutio (§ 68–70) многое представляется простым и почти бесспорным. К этому я отношу природу ее обоих высших видов (maxima и media), кроме того, сведения о большинстве отдельных случаев, в которых следует предположить подобное умаление, наконец, также ее последствия.
Но некоторые ее части относятся к самым трудным и спорным вопросам древнего права, и вот их-то мы рассмотрим теперь отдельно. К ним относятся: точное определение общего понятия; особое понятие ее низшего вида (minima); наконец, несколько случаев применения.
Древние юристы единодушно, лишь отличаясь в дополнениях, дают родовому понятию Capitis deminutio следующее определение: она заключается в Status mutatio (§ 68, сн. 1 на с. 38). Таким образом, данное определение отсылает нас к общему понятию Status, для которого выше (п. III и Х) были даны три более или менее различных объяснения. Они совпадали между собой в том, что свобода и гражданство содержались в каждом из них, но наряду с этими двумя было еще нечто третье, в указании которого мнения расходились. Следовательно, вышеуказанное определение Capitis deminutio следовало бы развить таким образом, чтобы оно заключалось в изменении:
— либо свободы (maxima);
— либо права гражданства (media);
— либо чего-то третьего, отличающегося согласно каждому из трех указанных объяснений (minima).
Итак, этим третьим, вследствие изменения которого могла бы происходить Capitis deminutio (а именно minima), должно было бы являться:
1) по первому объяснению – агнатическая семья;
2) по второму объяснению – независимость или зависимость;
3) по третьему объяснению – какое-либо семейное отношение,
которое, стало быть, включало бы в себя, кроме прочего, и предположенные в первых двух объяснениях изменения.
В случае каждого из этих трех объяснений возникает большое, общее для них сомнение вследствие того, что требуется просто изменение вообще, а не отрицательное изменение, так что, стало быть, это понятие могло включать в себя и положительное или нейтральное изменение. Это неизбежное следствие сформулированного определения противоречит:
a) выражению «deminutio», которое обозначает именно умаление, утрату ;
b) не вызывающему сомнений словоупотреблению в некоторых отдельных случаях применения, потому что когда перегрин или латин получал право гражданства, то у него в этом случае происходила важная Status mutatio, однако едва ли хотя бы один римлянин назвал бы это улучшение положения Capitis deminutio.
К этим двум последним объяснениям добавляется еще одно сомнение. Подобное изменение, благодаря которому до сих пор зависимый обретает независимость, может произойти вследствие естественного события (смерть отца). А так как подобный случай не может считаться Capitis deminutio, то к определению следовало бы добавить хотя бы такое дополнение: изменение вследствие юридических действий, не вследствие естественных причин. Впрочем, если устраняется первое сомнение, то одновременно с ним исчезает и второе, потому что только что приведенный пример заключается в положительном изменении и невозможно найти ни одного случая отрицательного изменения, вызванного только естественным событием.
Отсюда следует, что после каждого из трех объяснений Status приведенное определение следовало бы дополнить так: Status mutatio in deterius. Но даже и в своей неполноте первое определение никоим образом не является пустым и ничего не говорящим, ибо оно все же требует изменения, затрагивающего Status, следовательно, исключает, например, из понятия Capitis deminutio простую утрату dignitas.
Но и это дополнение определения кажется мне все еще недостаточным. Оно должно было бы скорее полностью звучать так:
изменение Status, отрицательное и именно касающееся правоспособности.
А так как любое умаление правоспособности немыслимо иначе, как вследствие изменения, происходящего в Status, то тогда все определение можно выразить короче и тем не менее исчерпывающе:
Capitis deminutio называется любое умаление правоспособности (§ 68).
XII.
Наибольшие сомнения встречаются по поводу понятия «minima c. d.», поскольку даже древние юристы дают ему два по существу различных определения.
1. Павел говорит, что она заключается в изменении семьи, т.е. в выходе из агнатической семьи, в которую человек входил от рождения .
L. 11 de cap. min. (4. 5): «…cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis deminutionem constat».
L. 3 pr. eod.: «Liberos, qui adrogatum parentem sequuntur, placet minui caput… cum familiam mutaverint».
L. 7 pr. eod.: «Tutelas etiam non amittit capitis minutio… Sed legitimae tutelae ex duodecim tabulis intervertuntur… quia agnatis deferuntur, qui desinunt esse, familia mutati».
Согласно этим объяснениям, в которых он остается верным себе , он все же относит, стало быть, minima c. d. к частноправовому Status, но не к любому вообще, а только к одному; примечательно, что это именно тот статус, признание которого в ряду частноправовых Status (согласно содержанию первой книги Гая) могло бы вызывать сомнения (п. VII.).
2. Ульпиан и Институции, а также, несомненно, и Гай объясняют
minima c. d. как событие, вследствие которого изменяется частноправовой Status (St. hominis), в то время как свобода и гражданство остаются
без изменений.
Ulpian., XI, § 13: «Minima capitis deminutio est, per quam, et civitate et libertate salva, status dumtaxat hominis mutatur».
§ 3 J., de cap. demin. (1. 16): «Minima capitis deminutio est, cum et civitas et libertas retinetur, sed status hominis commutatur».
Gajus, I, § 162. У него как раз самые решающие в этом случае слова оказались нечитаемыми, но по сохранившимся можно предположить, что они звучали именно так, как мы их читаем в Институциях Юстиниана.
Если бы еще оставалось сомнение в том, действительно ли здесь « Status hominis» имеет то широкое значение, которое обосновывается взаимосвязью со столь многими другими отрывками (п. VIII), то такое сомнение было бы устранено благодаря комментарию, следующему в Институциях непосредственно за этим:
«Quod accidit in his, qui cum sui juris fuerunt, coeperunt alieno juri subjecti esse, vel contra. Servus autem manumissus capite non minuitur, quia nullum caput habuit».
В этом применении, а особенно в том, что оно не допускается в отношении раба, нет ни следа от какого-либо ограничения minima c. d. агнатической семьей, т.е. от толкования, которое Павел дает этому специальному выражению.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Итак, согласно вышеприведенным основаниям объяснения Гая и Ульпиана следует признать верными и дополнить их следующим образом:
Minima c. d. называется изменение частноправового Status (семейных отношений), которое связано с умалением правоспособности.
Если такое определение понятия верно, то тогда мы вынуждены будем признать следующие случаи случаями minima c. d. (§ 68):
1) любое превращение независимого лица (sui juris) в зависимое лицо (alieni juris);
2) любую деградацию ребенка или женщины из potestas или manus в mancipii causa.
Зато мы не должны сюда причислять:
а) превращение свободного в раба, так как оно считается, скорее, maxima c. d. Причина этого заключается в том, что у такого изменения две стороны: оно одновременно является присоединением к сословию рабов и обоснованием семейной potestas. В первом отношении оно относится к публичному праву, а во втором – к частному праву. А так как первое отношение является преобладающим, то поэтому оно вообще считается maxima, а не minima c. d. (ср. п. VI и § 68);
b) превращение неопекаемого в опекаемого, потому что оно изменяет Status hominis, не умаляя правоспособность. Сумасшедший, стало быть, попадающий под опеку, никоим образом не подвергается Capitis deminutio .
Новые авторы обычно либо принимают одно из двух названных древних объяснений minima c. d., либо колеблются между ними. Иногда встречается попытка объединения этих двух объяснений, так что minima c. d. должна охватывать два случая: утрату собственной семьи (превращение suijuris в alieni juris) и коллективной, т.е. агнатической, семьи .
XIII.
Таким образом, теперь необходимо выбрать одно из двух объяснений древних юристов, первое из которых (его автором является Павел) объясняет minima c. d. как изменение агнатической семьи, второе – как изменение какого-либо семейного отношения (согласно моему дополнению, связанное с уменьшением правоспособности).
Следующие причины говорят против объяснения Павла.
I. Первая причина заключается в названии «Capitis deminutio». Это древнее название требует объяснения. Поэтому необходимо показать значение слова «caput», благодаря чему стало бы понятно, отчего именно оно использовалось для обозначения тех событий, которые бесспорно называются «Capitis deminutio». Итак, что же означает здесь слово «caput»?
Согласно Павлу, оно должно означать прямо-таки «семейные узы», но где найти хотя бы отдаленную аналогию, чтобы подтвердить такое объяснение слова?
Далее, можно было бы предположить, что «caput» означает приблизительно то же, что и «Status», или что оно обозначает правоспособность; оба предположения могли бы удовлетворительно объяснить словосочетание «Capitis deminutio», однако оба являются совершенно произвольными и у них вовсе отсутствует обоснование посредством доказуемого значения слова «caput».
Так как данным словом указывают, несомненно, на нечто древне-историческое, то уже раньше возникала мысль объяснить это наше специальное выражение, исходя из древних табличек переписи населения или списка граждан. Это делали таким образом, что относили слово «caput» к capita censa, определенное число которых часто встречается у Ливия. Если кто-либо утрачивал право гражданства, то число римских граждан уменьшались на один caput, т.е. в нем происходило caput exemtum, deletum. Тогда minima c. d. следовало бы объяснять тем, что усыновленный утрачивал свое имущество, т.е. переходил в низший класс . Однако неестественность такого объяснения не мог не заметить даже сам его защитник, и у него справедливо возникали сомнения по поводу c. d. эманципированного. Согласно же такому объяснению особенно можно было бы, в сущности, сказать, что в подобном случае capitis deminutio подвергается не один человек, а весь римский народ.
Эти сомнения исчезают в весьма удовлетворительном объяснении Нибура . По его объяснению, «Caput» означает рубрику каждого гражданина в цензорском списке граждан с указанием в нем всего того, что касалось его личных отношений; указанное значение слова полностью подтверждается преобразованием, наступившим позже . Если в этом списке возле имени какого-либо римлянина указывалось подобное изменение, поскольку индивид становился juris deterioris, то это было deminutio capitis. Таким образом, сюда относились случаи, когда бывший гражданин вследствие утраты свободы или гражданства полностью вычеркивался из списка, а также когда усыновляли paterfamilias и затем его следовало внести в список в качестве сына некоего другого лица. Я считаю это объяснение удовлетворительным, но вынужден дополнить и его: при условии, что указанное зарегистрированное негативное изменение было связано с уменьшением правоспособности. Я вынужден утверждать это хотя бы с позиции римских юристов, ведь тогда было время, когда частное право стало преобладающим, а публичное сильно отступило на второй план; с этим, пожалуй, можно допустить, что во времена Республики некоторые чисто политические понижения, даже если они не оказывали влияния на частноправовую способность, могли называть «Capitis deminutio» .
С данным объяснением слова «caput» полностью совпадает приведенный выше (п. XII) фрагмент из Институций, в котором по поводу вольноотпущенника в отношении его прежнего пребывания в сословии рабов сказано: «nullum caput habuit». Это совершенно естественно, так как в цензорских списках рабы не могли быть указаны как люди. Выражение, которое Павел и Модестин употребляют для такого же случая, лишь кажется аналогичным этому, по существу же отлично от него:
L. 3, § 1 de cap. min. (4. 5): «Aliter atque cum servus manumittitur: quia servile caput nullum jus habet, ideo nec minui potest».
L. 4 eod.: «Hodie enim incipit statum habere».
Итак, у Павла «caput» явно обозначает человека, а «servile caput» у него человек, который является рабом. Он отрицает возможность Capitis deminutio у него не потому, что тот не обладает caput (ведь он называет его именно так), а потому, что тот бесправен, т.е. не может ничего утратить или быть пониженным. В таком же смысле Модестин отрицает Status у раба во втором фрагменте (п. VIII, сн. 1 на с. 442). Было бы, следовательно, абсолютно неправильно, если бы на основании сравнения этих фрагментов с приведенным фрагментом из Институций пытались доказать, что у римлян слово caput означало то же самое, что и jus или Status.
XIV.
II. Вторая причина против такого объяснения Павла заключается в полном отсутствии удовлетворительной логической взаимосвязи. Maxima, media, minima c. d. якобы являются видами одного и того же рода, но тогда, следовательно, у них должно быть нечто общее, в чем можно было бы искать суть этого рода, их объединяющего. Согласно нашему объяснению это общее очевидно. Им является умаление правоспособности, которое воспринимается в каждом из этих трех изменений права, а без них – нет. Объяснение Павла не обнаруживает подобный общий признак. Пожалуй, это была попытка нахождения выхода из затруднительного положения – считать положение, занимаемое в определенной агнатической семье, правоспособностью, потому что благодаря этому появлялась способность к приобретению наследства по закону. Однако в основе такого восприятия лежит смешение правоспособности с фактическими условиями приобретения прав. Justa causa при традиции, титул при приобретении в силу давности, как и агнатическое родство при hereditas intestati, являются фактическими условиями отдельного действительного приобретения, но все они вовсе не являются элементами правоспособности. Утрата агнатического родства является такой же утратой определенного приобретенного права, как и утрата права собственности на какой-либо дом; ни то ни другое не отражается на правоспособности. Ведь никто же не называет обнищание Capitis deminutio, поэтому, будучи последовательным, и утрату агнатического родства как такового нельзя так называть.
С одной стороны, стало быть, нет никаких причин считать утрату агнатического родства подобной утрате свободы или гражданства. С другой же стороны, было бы непоследовательно изолировать его утрату от других событий, которым она действительно совершенно аналогична. Ведь ее суть заключается в выходе из одного отдельного семейного отношения, вследствие чего мы можем одновременно лишиться приобретения некоторых других прав (главным образом наследства). Итак, если в этом должна заключаться причина того, чтобы называть утрату агнатического родства Capitis deminutio, то невозможно понять, отчего некоторые другие события не должны называться так же, чем еще, правда, никто не воспользовался.
Так, например, расторжение брака. Мужчина выходит из этого важного семейного отношения и утрачивает вследствие этого (отмененную только Юстинианом) перспективу навсегда объединить приданое жены со своим имуществом в случае смерти жены. Не знаю, отчего это ожидание должно заслуживать меньше внимания, чем ожидание наследования по закону у агнатов.
Эманципацию также следовало бы называть «Capitis deminutio отца». Ведь отец выходит из существовавшего до сих пор семейного отношения и теряет вследствие этого возможность приобретать что-либо через действия сына, благодаря которым он мог бы, возможно, стать гораздо богаче, чем благодаря абсолютно ненадежному наследованию по закону всех своих агнатических родственников.
Нашему объяснению нет необходимости бороться со всеми этими трудностями, так как очевидно, что во всех указанных событиях нет уменьшения правоспособности.
Впрочем, я не хочу придавать слишком большое значение названной здесь причине. « Capitis deminutio» представляет собой историческое понятие, и можно было бы допустить, что оно было сконструировано и разбито на группы совершенно нелогично, без принятия во внимание внутренней взаимосвязи. И все же мы не можем считать это возможным, а если удастся найти объяснение, благодаря которому будет спасена последовательность в формировании названного понятия, то оно определенно будет иметь преимущество перед теми, которые не смогут этого сделать.
Подчеркнутые здесь недостатки объяснения Павла ощущаются также во многих новейших подходах к нашему предмету. Так, в вышеуказанных (п. I) сочинениях Фейербаха и Лёра, которые вынуждены постоянно колебаться между понятиями правоспособности и приобретенных прав ради того, чтобы (при условии восприятия minima c. d. в качестве familiae mutatio) три степени c. d. все же можно было считать видами одного общего рода.
XV.
III. Третья причина против Павла заключается в совершенно неуверенной манере объяснения им некоторых отдельных применений. Сюда относится следующий фрагмент, которому со всех сторон постоянно придавали большое значение.
L. 3 pr., § 1 de cap. min. (4. 5): «Liberos, qui adrogatum parentem sequuntur, placet minui caput [al. «capite»], cum in aliena potestate sint, et cum familiam mutaverint. Emancipato filio, et ceteris personis, capitis minutio manifesto accidit: cum emancipari nemo possit, nisi in imaginariam servilem causam deductus. Aliter atque cum servus manumittitur» etc. (см. выше, п. XIII).
Он приводит здесь два случая, в которых утверждает c. d. для детей усыновленного и для эманципированного. В первом случае он говорит «placet», во втором – «manifesto accidit». Правда, выражениям, в которые древние юристы обычно облекали свои утверждения, в целом не следует придавать слишком большое значение, и во многих фрагментах слово «placet» употреблено, несомненно, для того, чтобы выразить безусловную уверенность. По-другому дело обстоит здесь, где два столь различных выражения выбраны весьма намеренно, кажется, для того, чтобы показать разную степень уверенности обоих утверждений. Это столь естественное объяснение подтверждается еще и тем, что Павел в обоих случаях называет совершенно разные причины, в то время как простой ссылки на familiae mutatio должно было бы быть достаточно для обоих случаев, если бы такое изменение было признано повсеместно истинной сущностью minima c. d. и не вызывало сомнений. Однако в первом случае он называет в качестве причины familiae mutatio, но ее одной ему недостаточно, и он считает необходимым поддержать ее второй причиной, которая звучит странным образом так: «cum in aliena potestate sint». Бесспорно, дети усыновленного находятся до и после усыновления во власти другого лица, но именно потому, что это их положение вовсе не изменяется, едва ли понятно, как такое отсутствие изменения в их положении можно выдавать за доказательство Capitis deminutio, истинная сущность которой заключается все же в изменении прежнего положения. По тому, что он переходит к случаю с эманципи-рованным, отчетливо видно, насколько он доволен тем, что может обойтись в данном случае без неудачных доводов из первого случая; он не упоминает их вовсе, а ссылается теперь на прохождение через imaginaria servilis causa , добавляя при этом, что по этой причине c. d. вовсе не вызывает сомнений (manifesto accidit). Это явное различие высказываний и причин делает вероятным, что Павел пытался подойти к указанному древнему историческому выражению с практической стороны посредством гипотетически сформулированной причины minima c. d., в чем он сам, правда, не был сильно уверен. Более определенные основания для такого предположения можно будет привести только ниже .
IV. Четвертая причина, наконец, против объяснения Павла заключается в некоторых отдельных применениях, которые, согласно указанному объяснению, должны были бы считаться случаями minima c. d., в то время как по другим достоверным свидетельствам мы можем доказать, что в них вообще не предполагалась c. d. Подобные применения имеют более решающее значение, чем все высказанные до сих пор общие рассуждения. Чтобы все стало понятно, приведу обзор всех известных случаев minima c. d.
XVI.
A. Аррогация является для усыновляемого c. d., а именно согласно
обоим мнениям, потому что он утрачивает правоспособность независимого лица и выходит одновременно с этим из своего агнатического
родства по рождению.
B. Согласно мнению Павла, дети усыновленного путем аррогации
подвергаются c. d., поскольку выходят из своего агнатического родства; согласно противоположному мнению – не подвергаются, так как
их правоспособность остается без изменений . Таким образом, в этом
выражается практическое отличие обоих мнений . Указанный случай
не дает уверенного решения, так как его не упоминает ни один древний юрист, кроме Павла, а он сам обосновывает собственное мнение
настолько неуверенно (п. XV).
C. Causae probationes древнего права и узаконения нового права,
согласно обоим мнениям, сопровождаются в каждом случае c. d., так
как вследствие этого независимый всегда превращается в зависимого и одновременно возникает новая агнатическая связь. Таким образом, эти случаи стоят в одном ряду со случаем аррогации (п. А).
D. В манципации, осуществленной в отношении ребенка в отцовской власти или жены in manu, всегда заключается (согласно обоим
мнениям) minima c. d. манципированного лица : согласно нашему
мнению, потому, что в результате этого всегда происходит деградация
до mancipii causa, т.е. до нижестоящего вида семейной зависимости;
согласно противоположному мнению, потому, что вследствие этого
аннулируется существовавшее до сих пор агнатическое родство. Зато
если покупатель манципирует манципированное ему лицо дальше,
то вследствие этого не возникает новая c. d., поскольку в результате
этого не происходит ни дальнейшей деградации, ни утраты какоголибо агнатического родства.
E. Эманципация, т.е. освобождение ребенка от отцовской власти.
То, что она на самом деле являлась c. d. (а именно minima), относится,
согласно всем свидетельствам, к самым достоверным фактам во всем
данном учении, так что это (согласно обоим мнениям) не может вызывать сомнения, а должно быть объяснено с позиции каждого. Цицерон,
называя c. d. преградой родству, думает, вероятно, только о c. d., заключающейся в эманципации (§ 69, сн. 5 на с. 45). Но на каком основании
к ней следует так подходить?
Согласно нашему мнению, потому, что неотъемлемой частью формы эмансипации была временная деградация до mancipii causa . До тех пор пока благодаря Гаю не стали известны своеобразие mancipii causa и ее существенное отличие от Servitus, наши авторы могли, пожалуй, сомневаться в том, не содержится ли в эманципации скорее maxima, а не minima c. d. ; благодаря Гаю полностью исчезли сомнения в этом .
Поэтому, согласно последовательно реализованному мнению Павла, это была c. d., потому что вследствие этого эманципированный выходил из агнатической семьи от рождения.
Примечательны следующие высказывания в наших источниках по этому поводу. В вышеприведенном фрагменте из Институций Юстиниана (п. XII) не хотят упоминать устаревшую mancipii causa и поэтому в качестве основы объяснения c. d. называют само изменение – в данном случае освобождение от potestas (т.е. улучшение положения); вследствие этого вынуждены сделать необычное признание, что и манумиссию раба можно, собственно говоря, считать c. d. , но это не происходит лишь оттого, что у него до освобождения вообще не было caput.
В упомянутом также выше фрагменте (п. XV) Павел называет основой объяснения c. d. не familiae mutatio, как этого следовало бы ожидать согласно его основному воззрению, а совершенно непоследовательно imaginaria servilis causa, т.е. истинную причину.
Наконец, самым трудным фрагментом является выдержка из Гая – отчасти из-за не совсем четкого высказывания, отчасти из-за пробела в тексте.
Gajus, I, § 162: «Minima (capitis) deminutio est… et in his, qui mancipio dantur, quique ex mancipio manumittuntur; adeo quidem, ut quotiens quisque mancipetur, a – tur, totiens capite diminuantur».
Этот фрагмент понимали, пожалуй, так, будто не только в каждой отдельной манципации, но и в каждой манумиссии заключалась особая c. d., однако у этого последнего утверждения отсутствует любое внятное оправдание. Двусмысленность заключается в слове «quique», которое, правда, можно понять так, будто сказано: «et in his, qui ex mancipio manumittuntur», – так что оно указывало бы на новые случаи. Однако такое толкование вовсе не обязательно, слово quique может также относиться и к предшествующему выражению «in his», тогда оно равносильно союзу «et» и выражает лишь более подробное определение ранее упомянутого случая. Восполнение пробела должно происходить в соответствии с двумя этими объяснениями. Издатель вставил «aut manumittatur», вследствие чего манумиссия снова становится новым случаем c. d. Читать же следует скорее «ac (или atq) manumittatur» ; это дополнение снова объединяет манумиссию и манципацию в один и тот же случай c. d. Ведь смысл всего фрагмента такой. Гай хотел пояснить понятие c. d. на примерах. Для этого он взял, кроме прочего, часть форм эманципации, полное представление которых вовсе не отвечало его цели. Итак, он хочет сказать:
Minima c. d. заключается, кроме прочего, в любой манципации, используемой для освобождения детей, вслед за чем всегда следует манумиссия (это как раз обе первые), так что в каждой из этих двух манципаций, ведущих к манумиссии, заключается особая minima c. d.
Он мог бы назвать и третью манципацию, в которой также заключалась c. d., но только не четвертую (remancipatio), в которой не было новой деградации (см. выше, п. D). Чтобы не быть без нужды многословным и не вызвать заблуждение краткостью, он ограничился упоминанием двух первых форм манципации, которые полностью отвечали его цели, а для недвусмысленного указания на них он использовал манумиссию, каждый раз связанную с ними.
Следует ли считать эманципацию c. d. еще и в новом праве? Уже во время составления Институций и Дигест древние формы манципации давно исчезли, а в обычных теперь формах не было совсем ничего, что можно было бы считать деградацией ребенка. В то время два момента могли побудить законодателя сохранить древний подход к эмансипации как к c. d.: патронатское право отца и разрушение агна-тического родства. Однако это последнее уже предыдущими законами он сам упразднил для эманципации (§ 69), следовательно, оставалось только патронатское право. Оно же, собственно говоря, не является следствием и признаком c. d., к тому же в новом законодательстве Юстиниана оно было вовсе опущено. Попытка подходить к эмансипации все еще как к c. d. в нашем современном праве кажется совершенно непоследовательной.
F. Адопция в узком смысле не представляет никаких трудностей,
так как обладает тем же характером, что и эмансипация, поскольку
и она была связана с деградацией до mancipii causa , а также бесспорно
вызывала разрушение агнатического родства по рождению. В Юстиниановом праве она могла считаться c. d. только в особом случае, когда
усыновитель одновременно является естественным родственником
по восходящей линии, поскольку в этом случае родство по рождению все же утрачивается. Однако, согласно до сих пор изложенному
верному воззрению, само по себе это обстоятельство не может быть
основанием для предположения c. d.
XVII.
G. In manum conventio.
Если женщина до этого действия была sui juris, то тогда in manum conventio бесспорно являлась c. d., а именно согласно обоим мнениям, потому что такая женщина умаляла свою правоспособность и выходила из семьи по рождению и переходила в семью мужа ; при этом не имело значения, произошла ли in manum conventio вследствие confarreatio, coëmtio или usus.
По-другому дело обстояло у женщины, которая переходила из отцовской власти в manus. И в этом случае, согласно мнению Павла, следовало предполагать c. d., потому что, бесспорно, происходила familiae mutatio. Согласно нашему мнению, напротив, это изменение не было c. d., потому что в этом случае не было фактического уменьшения правоспособности, напротив, жена in manu относилась к мужу полностью как дочь, т.е. обладала теми же правами, что и она. Но и в формах, которые приводили к in manum conventio, не было никакой временной деградации, как при эманципации или адопции. В случае confarreatio и usus и без того невозможно ее даже представить себе. В случае coëmtio можно было бы допустить, пожалуй, нечто, аналогичное происходящему при адопции, т.е. содействующую mancipii causa; Гай, однако, описывая обе формы, точно упоминает эту содействующую деградацию при адопции, а при coëmtio полностью умалчивает о ней .
Если бы у нас были надежные свидетельства о том, что именно coëmtio дочери, находящейся в отцовской власти, была или не была c. d., то их можно было бы использовать для принятия решения относительно выбора одного из этих двух мнений, но фрагменты из древних юристов весьма ненадежны по данному пункту.
Cicero, Top., с. 4: «Si ea mulier testamentum fecit, quae se capite nunquam deminuit, non videtur ex edicto Praetoris secundum eas tabulas possessio dari».
В этом положении заключается одновременно обратное положение: благодаря capitis deminutio женщина становится способной к составлению завещания. Как верно объясняет Боэций, в этом случае capitis deminutio является, бесспорно, результатом in manum conventio. Так как в приведенном положении Цицерон не делает различия между зависимыми и независимыми женщинами, то кажется, что обе могли одинаково приобретать эту способность к составлению завещания, из чего далее последовало бы (что было бы важно в нашем вопросе), что у обоих видов женщин in manum conventio называлась бы «capitis deminutio». Однако это кажущееся доказательство исчезает при сравнении с Гаем (I, § 115a), который говорит по данному вопросу гораздо подробнее, чем Цицерон. Он учит, что одной coëmtio недостаточно для того, чтобы сделать возможным составление завещания, – к этому должны были добавиться реманципация и манумиссия. В указанной mancipii causa заключалась (бесспорно и согласно всем мнениям) capitis deminutio, так что благодаря этому приведенный фрагмент из Цицерона утрачивает всякую решающую силу в нашем специальном вопросе.
Гай дважды приводит coëmtio в качестве примера capitis deminutio (I, § 162 и IV, § 38), но в обоих фрагментах только наряду с другими примерами и настолько неопределенно, что по ним невозможно понять, подразумевает ли он при этом независимых или также и зависимых женщин.
Так же неопределенно Ульпиан (XI, § 13) называет coëmtio в качестве примера minima c. d. Но поскольку это происходит в связи с нормой права, согласно которой любая c. d. разрушает законную опеку (а под опекой могли находиться только независимые женщины), то можно, пожалуй, предположить, что Ульпиан, приводя названный пример, подразумевал только coëmtio независимых женщин.
Более надежным является один примечательный фрагмент у Ливия в истории вакханалий. В нем речь идет об одной вольноотпущеннице, которая является sui juris, имеет опекуна и уже составила завещание . После того как она окажет важную помощь Республике посредством обнаружения широких, весьма опасных для Республики связей, решением сената ее, помимо прочего, наградят следующими привилегиями:
Livius, XXXIX, 19: «Utique Feceniae Hispalae datio, deminutio, gentis enuptio, tutoris optio item esset, quasi ei vir testamento dedisset».
Слова «datio», «deminutio» несут в себе так мало смысла, что исправление на «capitis deminutio» не вызывает сомнений , и только благодаря этому в выражение о трех связанных привилегиях можно внести явное соответствие. Тогда «capitis deminutio» означает здесь, несомненно, право вступления в coëmtio. А так как здесь, как было отмечено выше, женщина несомненно была sui juris, то в этом фрагменте по сравнению с другими еще меньше сомнений в том, что здесь только coemtio независимой женщины должна называться «capitis deminutio».
XVIII.
H. Наконец, самыми важными случаями для установления истинного понятия capitis deminutio вообще и minima в особенности являются посвящение во flamen Dialis и в весталки.
О весталках древние юристы говорят, что они выходят из отцовской власти . Однако более подробные сведения о происходящих у них изменениях в правовом положении приводит Геллий (I, 12), а именно по сочинениям Лабеона и Капитона, т.е. по самым достоверным авторитетам. В двух разных местах указанного раздела он говорит об этом следующее.
«Virgo autem Vestalis simul est capta… eo statim tempore sine emancipatione ac sine capitis minutione e patris potestate exit, et jus testamenti faciundi adipiscitur».
«Praeterea in commentariis Labeonis quae ad XII. tab. composuit, ita scriptum est: Virgo Vestalis neque heres est cuiquam intestato, neque intestatae quisquam: sed bona ejus in publicum redigi ajunt. Id quo jure fiat, quaeritur».
Согласно этому фрагменту мне кажется несомненным, что агнатическое родство между весталкой и ее родственниками по рождению упразднялось. Только этим можно естественно объяснить упразднение взаимного права наследования по закону, поскольку весталка никоим образом не была неимущей, она могла даже завещать; ведь продолжение существования агнатического родства наряду с упраздненным правом наследования также не имело бы никакого практического смысла, потому что опека (как второе практическое последствие агнатического родства) вообще не существовала для весталок, а именно уже согласно Законам XII таблиц . На это возражали, говоря: если агнатическое родство действительно аннулировалось, тогда как Лабеон мог спрашивать в заключении «id quo jure fiat, quaeritur», ведь ему причина упраздненного права наследования (аннулированное агнатическое родство) должна была быть ясной сама по себе? Однако это возражение кажется мне по многим причинам несущественным. То, что эти вопросительные слова являются еще словами самого Лабеона, возможно, но не обязательно, так как они также могут быть дополнением Геллия. Главное же, что этот вопрос имеет самый простой смысл, если его отнести непосредственно к предшествующему предложению (переход в собственность государственной казны), потому что в нем заключалось нечто необычное, так как в соответствии с древнейшим правом (и об этом явно говорит Лабеон) выморочное имущество во всех прочих случаях становилось скорее бесхозяйным, и только Lex Julia caducaria сделала всеобщим его переход в собственность государства .
Если в соответствии с этим фрагментом мы допустим, что весталка выходила из агнатического родства, и одновременно с этим учтем, что она, согласно прямым свидетельствам, не подвергалась capitis deminutio, то в этом будет заключаться непосредственное опровержение мнения Павла, который любой выход из агнатического родства объявляет capitis deminutio. Вместе с тем этот фрагмент служит полным доказательством утверждаемой мной неполноты древнего определения c. d. как Status mutatio. Правда, для весталки изменение Status заключалось в утрате агнатического родства и даже (если не захотели бы согласиться с выходом из агнатического родства) в освобождении от отцовской власти; если она тем не менее не подвергалась capitis deminutio, то под ней следует понимать нечто другое, чем простое изменение Status. Таким образом, благодаря этому древнему достоверному свидетельству мое мнение полностью защищено от упрека в том, что я пытаюсь самовольно критиковать определение древних юристов.
Аналогичную, только менее полную поддержку нашего мнения дает все то, что сообщается о посвящении во flamen Dialis. Он также выходил из отцовской власти , и у него это важное изменение его Status определенно не следовало считать capitis deminutio . Параллель была бы полной, если бы можно было доказать, что flamen тоже выходил из агнатического родства; правда, это возможно, и не только по аналогии с весталкой, которую сравнивают с ним Гай и Ульпиан, но и потому, что было бы непоследовательно, если бы утрачивалась отцовская власть и все же сохранялось агнатическое родство, обеспечиваемое этой властью; непонятно также, как следовало бы понимать отношение сына к отцу, потому что едва ли можно предположить, что он был ему более чуждым, чем агнатам.
В этом вопросе (допустив разногласие с древними юристами) авторитет Лабеона и Капитона обладает большим весом, чем авторитет Павла, и не потому, что они были более известными юристами, а потому, что здесь речь идет о совершенно древнем институте права, время истинного и полноценного существования которого гораздо ближе ко времени названных юристов, чем к эпохе Павла. Строго говоря, это даже не разногласие в обычном понимании, которое имело бы место, если бы, например, Лабеон отрицал capitis deminutio для весталки и для flamen, а Павел утверждал бы ее. Но дело обстояло не так, напротив, юристы разных эпох кажутся единодушными в этом отрицании без намека на разногласие. Например, Гай в отношении flamen (сн. 2 на с. 460), равным образом Ульпиан в следующем фрагменте:
L. 3, § 4 de Sc. Maced. (14. 6): «Si a filiofamilias stipulatus sim, et patrifamilias facto crediderim, sive capite deminutus sit, sive morte patris vel alias sui juris sine capitis deminutione fuerit effectus, debet dici cessare Senatusconsultum quia mutua jam patrifamilias data est».
Слова «vel alias» etc невозможно понять иначе как говорящие о flamen или о весталке либо (что более вероятно) об обоих случаях одновременно. Возможно, что Ульпиан называл их прямо, а компиляторы поставили на их место более абстрактные выражения. Таким образом, отличное воззрение затрагивало не непосредственно положение практического права (как при настоящем разногласии), а скорее научную попытку формирования общего понятия по отдельным признанным нормам права путем отбора обнаруженных признаков. В этом же следует предоставить большую свободу нашей логической критике по сравнению с древними юристами.
XIX.
Я пытался представить встречающиеся у древних юристов объяснения c. d. то как недостаточные, то как неверные; для того чтобы такое утверждение было принято, особенно важно объяснить самым правдоподобным образом возникновение так называемых недостатков.
У римлян существовало древнее учение о трех видах capitis deminutio; естественно, без определения, зато, несомненно, в его последствиях, а также в большинстве самых важных применений к отдельным случаям. Напротив, имелись, пожалуй, некоторые случаи, в которых присутствие или отсутствие c. d. не то чтобы вызывало споры, а осталось неопределенным просто по той причине, что подобные случаи либо не встречались, либо были упущены из виду. При продолжающемся развитии науки были сделаны попытки сформулировать определенные понятия для названного древнего учения, а то, что при этом пошли разными путями, могли не заметить в таком чисто формальном предприятии. Большинство определило c. d. прямо как Status mutatio. То, что мы критикуем именно это определение не как неверное, а как неполное, едва ли может считаться недопустимой дерзостью, если учесть, что большинство определений древних юристов являются вообще неполными. Самым важным было защитить себя от ошибочных применений, вытекающих из последовательной реализации неполных определений, а от этого в большинстве случаев защищало здоровое понимание практики. Если бы у Гая или Ульпиана спросили, подвергнется ли латин c. d. вследствие приобретения гражданства или сын вследствие смерти отца, то они были бы далеки от утвердительного ответа на этот вопрос ради того, чтобы только сохранить честь своего определения путем строго последовательного применения.
По другому пути пошел Павел, а возникновение его мысли я объясняю следующим образом. Он учел, что самое важное, общее для столь различных случаев последствие minima c. d. заключается в выходе из агнатической семьи; ведь исчезновение долгов уже давно утратило силу благодаря реституции, а совпадение права владения чужим имуществом и c. d. в одном и том же лице могло встречаться лишь редко и случайно, в то время как выход из семьи происходил каждый раз. Это единственное последствие он представил как суть c. d. , не заботясь о том, что это скрывает историческую связь самого предмета и названия. Из его понятия, образованного таким образом, можно было безошибочно вывести большинство чаще всего встречающихся случаев бесспорных c. d. (аррогация, эманципация, in manum conventio независимой женщины). Исходя из указанного понятия он сделал вывод о применении c. d. к детям усыновленного, что он едва ли мог обнаружить у других авторов, а поэтому высказал это только как мнение (placet). Верность своему определению не помешала ему при случае заняться и совершенно иной идеей и усматривать причину c. d. эманципированного в деградации вследствие mancipii causa, несомненно, потому, что в этом случае ввиду совпадения мнений всех древних юристов он вынужден был считать это основание объяснения менее опасным и гипотетическим (manifesto accidit).
Только теперь можно дать полное объяснение фрагмента из Павла, который оказала столь большое влияние (п. X) на мнение новых авторов о трех Status:
L. 11 de cap. min. (4. 5): «Capitis deminutionis tria genera sunt: maxima, media, minima. Tria enim sunt quae habemus: libertatem, civitatem, familiam. Igitur, cum omnia haec amittimus, hoc est libertatem et civitatem et familiam, maximam esse capitis deminutionem: cum vero amittimus civitatem, libertatem retinemus, mediam esse capitis deminutionem: cum et libertas et civitas retinetur, familia tantum mutatur, minimam esse capitis deminutionem constat».
Вышеуказанным путем он пришел к тому, что minima c. d. объявил familiae mutatio. А так как с древних времен были приняты три степени c. d. , то он попытался это трехчленное единство сделать понятным благодаря тому, что сопоставил то позитивное, что должно утрачиваться вследствие каждого из указанных трех событий. Таким образом, этим должны были быть: свобода, гражданство, семья. Так что же общего у этих трех совершенно разнородных отношений? Только то, что они у нас есть (Tria sunt quae habemus). С этим можно было бы согласиться, если бы действительно они были теми единственными предметами, которые у нас есть. А так как у нас, как известно, есть еще и некоторые другие вещи, как, например, брак, отцовская власть, собственность, сервитуты, требования и т.д., каждую из которых мы также можем утратить, то в действительности эти «узы», связывающие три степени, благодаря которым они должны были стать неким целым, следует назвать крайне ненадежными. Весь фрагмент из Павла, следовательно, оказывается лишь неудачной попыткой рационального обоснования троякой capitis deminutio. Мы не можем утешиться даже тем, что названные три вида «Обладания» по сравнению с другими перечисленными здесь в качестве примера видами «Обладания» являются более важными, ибо это не так. Но наряду с этим указанное, обычно столь малоудовлетворительное сопоставление дает преимущество в том, что оно, в отличие от определения других римских юристов, не может служить поводом для заблуждения, будто присвоение гражданства или смерть отца можно считать c. d.
Все эти недостатки фрагмента из Павла все же не помешали тому, чтобы стать основой учения новых авторов о трех Status. Несомненно, этому способствовала молчаливая предпосылка, что то, чему учит Павел, является изначальным и общим воззрением римских юристов. Но именно на эту предпосылку я хочу возразить самым решительным образом. Если бы она была обоснованной, тогда упомянутому воззрению, так же как и троякой Capitis deminutio, была бы присуща сигнатура устоявшегося древнего специального термина, и оно не «висело бы в воздухе», как сейчас, со странным названием «sunt quae habemus». В частности, выражение «Status» столь естественно, что оно, разумеется, не могло бы остаться незамеченным, если бы под указанными tria действительно подразумевались три установившихся вида Status. Но здесь не только не обоснована предпосылка всеобщности, но и у самого Павла указанное воззрение кажется не настолько прочным, глубоко продуманным учением, как это обычно полагают новые авторы касательно значимости указанного фрагмента. У него он был наброском идеи, внезапной попыткой понятно изложить древнюю тройную capitis deminutio с помощью описательных выражений, исходя при этом, правда, из толкования minima c. d. как familiae mutatio. Оно свойственно ему, но то, что он не пытался выдать его за достоверное, неоспоримое и признанное, ясно показывает то обстоятельство, что при объяснении c. d., заключающейся в эмансипации (L. 3, § 1 de c. m.), он снова не использует свое воззрение, а предпочитает традиционное выведение из servilis causa.
XX.
Предпринятая здесь критика учения о c. d. должна быть вместе с тем достаточной для оценки других работ по данному предмету, которые были представлены выше (п. I). Вместо подробного рассмотрения их содержания ограничимся здесь лишь небольшими литературными замечаниями.
Конради (Conradi), суждения которого всюду претендуют на особое внимание, берет за основу в качестве несомненного толкование minima c. d. как familiae mutatio, а затем пытается объяснить все остальное, исходя из этого. Из-за такой ошибочной предпосылки он вынужден отбросить servilis causa как причину c. d. при эманципации (р. 180), что приводит его в дальнейшем к столь неестественному толкованию, которое у него обычно редко встречается, ибо «manifesto accidit» в L. 3, § 1 de c. m. должно означать не «наступает несомненно», а «становится очевидным, проявляется в чувственном представлении посредством символических действий».
Зеккендорф (Seckendorf) в своем сочинении оспаривает учение Павла и излагает по существу представленное здесь учение; оно является, кажется, первым напечатанным сочинением, в котором это имеет место.
Уже в давние времена была предпринята примечательная попытка привнести ясность и взаимосвязь в учение Павла, которая нашла отголосок и в новое время. Ею является следующее воззрение, впервые высказанное Отманом.
Существуют, говорит Отман, три корпорации разного размера, в которых может состоять каждый отдельный человек : корпорация всех свободных людей Земли, корпорация граждан Рима, корпорация членов отдельной агнатической семьи. Если один из членов выходит из одной из них, то корпорация уменьшается на одну голову, она подвергается Capitis deminutio, а затем это выражение перенесли на самого выбывающего члена. С тех пор как возникло такое словоупотребление, слово caput обозначало положение одного члена в подобной корпорации , и в таком же значении следует понимать слово «Status» в определении c. d. как Status mutatio , так как в противном случае сыну, у которого умирает отец, следовало бы совершенно неправильно приписывать с. d. Благодаря такому пониманию в учение Павла якобы привносится взаимосвязь, но большей похвалы оно не заслуживает, так как при более подробной проверке не выдерживает критики. Во-первых, корпорация всех свободных людей, из которой можно было бы выйти подобным же образом, как из замкнутого круга римских граждан, является авантюристической, совершенно чуждой римлянам идеей. С другой стороны, правда, совокупность агнатических родственников все же является правовым понятием, и понятием немаловажным, так как она является основой наследования по завещанию и legitima tutela. И все же она является только частью разных семейных уз, которые соединяют несколько человек в одно более сплоченное целое, ее нельзя даже назвать самой важной, следовательно, невозможно понять причину того, отчего ей отдается предпочтение перед всеми прочими семейными отношениями и она считается в этом учении столь важной. Наконец, совершенно произвольным, лишенным всякой внутренней вероятности является то, что выражение «Capite minui» переносят с реально уменьшающейся корпорации на индивида, выходящего из нее, т.е. уменьшающего ее. Стало быть, во всем этом подходе мы можем усмотреть только остроумную идею и не более того.
Приложение VII.
О некоторых спорных моментах в учении об инфамии
(к § 77 и 82)
I.
Применяется ли правовой институт инфамии и к женщинам?
Тот, кто усматривает в объявлении бесчестным только лишение способности требовать или же считает это главным, сочтет такое применение не невозможным, зато, пожалуй, совершенно излишним. Поскольку претор уже во втором своем эдикте безоговорочно запретил вообще всем женщинам появляться перед ним с просьбами за других, то было совершенно излишне повторять для некоторых женщин (бесчестных) в третьем эдикте тот же самый запрет, даже смягченный некоторыми исключениями (§ 78).
Если же считать инфамию (как я пытался это доказать) утратой политических прав (§ 79–81), тогда она вовсе не имеет смысла для женщин, так как они и без того никогда не обладали политическими правами. Непосредственно этим объясняется то, почему в табличке из Герак-леи (Lex Julia municipalis), в которой говорится только о способности к определенным политическим правам, женщины вовсе не могли быть упомянуты в перечне обесчещенных (§ 80).
Что же мы находим в источниках права в качестве ответа на наш вопрос? Эдикт об инфамированных, включенный в Дигесты, обходит женщин весьма намеренно и удивительно молчанием именно там, где их ожидают в первую очередь. Если вдова заключает второй брак раньше времени, то бесчестными должны стать отец вдовы, если она еще находится в его власти, кроме того, новый супруг, если он независим, или в противном случае его отец. О самой же вдове, которая провинилась больше всех и непосредственно, не сказано ни слова.
Если попытаться усмотреть в этом явлении непосредственное подтверждение того или иного из вышеупомянутых мнений относительно практической сущности инфамии, то все снова станет сомнительным из-за целого ряда фрагментов, в которых как нечто известное и достоверное будет сказано, что названная вдова все же будет объявлена бесчестной (§ 77, сн. 5 на с. 102). Кажется, стало быть, что эти фрагменты противоречат как сущности инфамии, так и содержанию названного эдикта. Как же разгадать эту загадку?
II.
В Lex Julia, согласно Ульпиану (XIII, § 1, 2), содержатся следующие запреты на вступление в брак, которые я хочу пронумеровать ради облегчения обзора.
«Lege Julia prohibentur uxores ducere senatores qiudem liberique eorum 1) libertinas 2) et quae ipsae 3) quarumve pater materve artem ludicram fecerit, 4) item corpore quaestum facientem.
Ceteri autem ingenui prohibentur ducere 5) lenam 6) et a lenone lenave manumissam, 7) et in adulterio deprehensam, 8) et judicio publico damna-tam, 9) et quae artem ludicram fecerit; 10) adjicit Mauricianus, et a senatu damnatam».
Первое, что бросается в глаза в этих запретах, – значительное различие для обоих сословий. Если бы повсюду запрет для сенаторов был строже, как это явно имеет место, например в отношении брака с вольноотпущенницами, то это было бы естественно, однако встречается также и противоположное, потому что браки 5), 6), 7), 8), 10) запрещены свободнорожденным, а сенаторам – нет. Можно было бы попытаться объяснить это так, что запрет для свободнорожденных является общим, не включающим в себя сенаторов (как свободнорожденных), однако и это сюда не подходит, поскольку случаи 2) и 9) ясно встречаются в обоих сословиях как запрещенные.
Посредством интерпретации юристы улучшили это неудачное выражение закона; они не только применили к сенаторам отдельные запреты для свободнорожденных ввиду подобия основания , но и прямо сформулировали весьма естественное правило: любой запрет для свободнорожденных следует применять и к сенаторам . Но в своей рефлексии они пошли дальше закона. В нем не употреблялось выражение «инфамия», потому что по древнему праву инфамия не применялась к женщинам (п. I), но в отдельно перечисленных запрещенных случаях подразумевалось все же нечто подобное , ведь некоторые из них прямо указывались в эдикте в качестве случаев объявления бесчестным. Итак, не должен ли запрет на брак согласно L. Julia распространяться на женщину, осужденную за кражу? Не было ничего естественнее, чем прийти к общему правилу: браку свободнорожденных, следовательно, и сенаторов, препятствует любой случай инфамии, браку сенаторов, кроме того, положение вольноотпущенника другой половины; Ульпиан приводит это правило дословно именно так . И наоборот, отныне названные непосредственно в Lex Julia случаи недопустимых браков, если они не были упомянуты в эдикте, должны были считаться случаями истинной инфамии, естественно, за исключением случая принадлежности к вольноотпущенникам, так как для них запрет обосновывался не нравственными причинами. Отличие сенаторов от прочих свободнорожденных обнаруживалось в двух моментах: во-первых, в распространении запрета на вольноотпущенников без принятия во внимание их личной благопристойности; во-вторых, в применении запрета к обесчещенным мужчинам, которым запрещался брак с дочерьми и внучками сенаторов, в то время как запрет на брак для свободнорожденных мог применяться только к обесчещенным женщинам.
Благодаря такому естественному развитию мысли понятие инфамии получило следующее удивительное распространение. Инфамия означала теперь: у мужчин – утрату политических прав и неспособность вступать в брак с женщинами-потомками сенаторов; у женщин – неспособность к вступлению в брак со свободнорожденными мужчинами вообще, каковыми были также сенаторы и их сыновья. В этом новом распространении понятие было столь же строго определенным, как и ранее (§ 78), следовательно, оно и теперь не терялось в неопределенном понятии «дурной репутации» или Infamia facti.
Понятно само собой, что отныне это расширение случаев инфамии должны были учитывать и признавать на практике все юристы и императоры (§ 77, сн. 5 на с. 102), но следовало ли включить его в эдикт претора об обесчещенных? В большинстве случаев и без того не было необходимости вносить какие-либо изменения, так как выражения в эдикте (furti, mandati damnatus и т.д.) уже сами по себе можно было отнести к обоим полам, стало быть, теперь было достаточно мысленно отбросить исключение женщин, которое ранее молчаливо предполагалось; в тех же случаях, в которых согласно эдикту женщины определенно исключались (§ 77), не было практической необходимости в изменении, потому что эдикт претора об инфамированных касался только исключения из способных требовать за других, а в этом отношении инфамия женщины не имела для нее никакой разницы (п. I). И все же это сделали, несмотря на отсутствие практической необходимости, и дополнили эдикт путем включения в него случаев инфамии, касающихся особенно женщин (п. VIII); это сделали, несомненно, по той причине, что эдикт претора об обесчещенных был вообще единственным документом, в котором содержался узаконенный перечень обесчещенных.
III.
Какое значение имел запрет на брак по Lex Julia, или, что то же самое, какое практическое значение имела инфамия для женщин?
Согласно выражению Ульпиана – «prohibentur», с чем совпадают также выражения в самом законе , следовало бы ожидать, что для всех этих случаев отменен коннубиум, т.е. брак, заключенный вопреки этому запрету, считался бы таким же недействительным, каким с давних пор был брак между братом и сестрой. Или же следовало бы предположить, что закон хотя и сохранял этот брак со всеми последствиями, связанными с ним по прежнему праву, однако лишал его тех преимуществ, которые именно этот закон связывал с существованием брака в сравнении с безбрачием? Подобное различие кажется слишком тонким; тем не менее мы вынуждены принять его как правильное. Таким образом, сам брак был существующим на законных основаниях, и дети, рожденные в нем, находились в отцовской власти, однако в отношении условий способности приобрести что-либо по завещанию эти супруги считались обесчещенными, так что каждый из них не был способен приобрести что-либо по завещанию другого супруга или третьего лица. Относительно того, должно ли существование детей в подобном браке давать выгоду родителям, не существовало твердого принципа, так как в некоторых случаях выгоду предоставляли, а в других – нет. Докажем теперь все эти положения.
1. Ульпиан (XVI, 2) говорит прямо, что в браке, заключенном вопреки правилам Lex Julia, супруги совершенно неспособны оставить что-либо друг другу последним волеизъявлением (п. II, сн. 1 на с. 468). Он считал это положение, пожалуй, чем-то позитивным и имеющим силу, несмотря на законность такого брака в других отношениях, ибо если бы он полагал, что брак ничтожен в целом, то отсутствие юридического брака у этих фактических супругов было понятно само собой, тем более что было бы вообще неуместно называть этот единственный случай недействительного брака основанием неспособности и обойти молчанием все другие основания ничтожности (например, родство), которые все же всецело относились к этому контексту .
2. Тот, кто имел троих детей, мог отклонить возложенную на него опеку, однако они должны были бытьjusti liberi. При этом возникал спорный вопрос: следует ли понимать это выражение согласно древнему jus civile или согласно ограничительным положениям L. Julia? Один древний юрист выбирает первое, т.е. более мягкое мнение . В этом выборе заключается прямое признание того, что замыслом L. Julia была лишь относительная недействительность брака в отношении отдельных, точно определенных целей, а не недействительность брака в целом, вследствие чего эти дети вовсе не были бы детьми своего так называемого отца .
Поэтому если L. Julia для определенных случаев провозглашала недействительность брака (что я оспариваю), то тогда невозможно было применить более мягкое мнение для оправдания; напротив, если L. Julia (как я утверждаю) оставляла подобные браки действительными, только с отказом в определенных льготах, тогда, весьма вероятно, могло возникать представленное в приведенном отрывке разногласие; поскольку оправдание было привилегий, основанной на произволе, то можно было бы утверждать, не будучи непоследовательным, что оправдание не может быть обосновано детьми из брака, порицаемого (хотя и действительного) в L. Julia.
3. Вдова, которая во время траурного года вступает в новый брак, становится вследствие этого бесчестной (§ 77, сн. 5 на с. 102). Закон L. Julia и его интерпретации запрещали всем обесчещенным женщинам брак с любым свободнорожденным мужчиной (п. II). Если бы целью этого запрета была ничтожность брака между свободнорожденным и бесчестной женщиной, тогда и преждевременный второй брак указанной вдовы не был бы браком, следовательно, приданое в нем не было бы приданым (сн. 3 на с. 470). Однако именно императорские законы, которые устанавливают наказание за подобный преждевременный брак, настолько определенно предполагают его действительность и особенно юридическое существование настоящего приданого , что полное противоречие предотвратить можно только в том случае, если (как это было сделано здесь) под запретом L. Julia на определенные браки будет пониматься нечто иное, чем недействительность этих браков.
4) Но самое полное подтверждение нашего утверждения о практическом смысле L. Julia заключается в более поздних событиях. При Марке Аврелии было издано решение Сената, согласно которому браки между вольноотпущенницами и сенаторами и их потомками должны быть недействительными, и это решение Сената с тех пор всегда называли истоком ничтожности подобных браков . А отсюда неоспоримо следует:
a) что до этого времени брак между сенаторами и вольноотпущенницами никоим образом не был недействительным;
b) что прежде и позже брак между сенаторами и обесчещенными также не считался недействительным, однако благодаря интерпретации недействительность была распространена на браки с артистами и их детьми или с такими лицами, которые занимались другим ремеслом, сильно подозреваемом в безнравственности ; никогда не распространялась на бесчестных вообще ;
c) что прежде и позже браки свободнорожденных мужчин с бесчестными женщинами никоим образом не были ничтожными, а только не давали те преимущества, которые были связаны благодаря L. Julia с супружеской жизнью; преимущества, которые касались способности приобрести больше или меньше благодаря последнему волеизъявлению умершего.
IV.
И хотя новые авторы знали об этой исторической связи запретов на брак, на которую почти неизбежно указывало частое упоминание решения Сената при Марке Аврелии, но настолько невразумительно ее поняли, что вследствие этого путаница стала еще большей. Например, Гейнекций , который сначала говорит, что запрет на брак L. Julia был лишь Lex minus quam perfecta и только решение Сената при Марке Аврелии сделало ее perfecta и предписало расторжение брака. Но затем он объявляет тот первоначальный запрет законом об истинной, полной недействительности брака, так что для закрепляющего решения Сената не остается ничего иного, кроме как разогнать супругов с помощью полиции, что, разумеется, римское право в этом случае никогда не могло подразумевать.
С этими неверными главными мнениями новых авторов связаны некоторые немаловажные ложные толкования некоторых фрагментов. К ним относится начало титула Институций «de nuptiis»: «Justas autem nuptias inter se cives Romani contrahunt, qui secundum praecepta legum coëunt». Якобы здесь praecepta legum являются положениями L. Julia и Papia Poppaea. Но это не мог подразумевать ни Юстиниан, ни тот древний юрист, у которого взяли этот фрагмент. Во-первых, потому, что на самом деле понятие justae nuptiae не зависело от соблюдения указанных положений (п. III); во-вторых, потому, что (даже если бы это было не так) понятие justae nuptiae невозможно представить себе зависимым только от этих положений, не учитывающим более важные условия jus civile. Поэтому praecepta legum являются здесь положениями позитивного права вообще, без особого исторического указания. Далее, к ним относится трудный фрагмент у Павла в Collatio (XVI, 3), в котором понятие «Sui heredes» понимают так, что это якобы находящиеся в отцовской власти дети, со следующим уточняющим определением: «nec interest, adoptivi sint, an naturales et secundum legem Juliam Papiamve quaesiti». Это должно означать: «сюда относятся как усыновленные дети, так и естественные; эти последние, однако, только при условии, что они рождены согласно положениям L. Julia». Такое толкование следует отвергнуть по тем же двум причинам, которые только что были названы в случае фрагмента из Институций, потому что тогда Павел говорил бы нечто неверное, оставляя невысказанным нечто важное и истинное. К этому добавляется еще особое основание, что соединение союзом «et» вообще не указывает на условие и ограничение второго случая для Sui, а скорее на добавление третьего случая. Павел, вероятно, хотел сказать, что Sui являются, во-первых, усыновленные дети, во-вторых, естественно рожденные (в правомерном браке), в-третьих, те, которые попадают в отцовскую власть путем causaeprobatio. Разработка и оправдание этого толкования (для чего, возможно, потребуется вносить изменения в текст) могут быть осуществлены только в сочетании с глубокими исследованиями истории causae probatio по свидетельствам Гая и Ульпиана.
V.
Для нашей цели гораздо важнее последующая история этих запретов на вступление в брак.
Общий запрет, целью которого всегда было только причинение определенного вреда имуществу свободнорожденных вообще, а в некоторых случаях и сенаторов, был отменен несколькими императорским законами, которые вообще отменили наказания за безбрачие и за отсутствие детей , потому что благодаря этой отмене указанный общий запрет утратил всякое практическое значение.
Особый запрет, сделавший при Марке Аврелии ничтожными браки между сенаторами и вольноотпущенницами или артистками и т.д., просуществовал до Юстиниана. Он отменил его поэтапно.
Сначала он предписал, чтобы брак между свободнорожденным и вольноотпущенницей не становился недействительным вследствие того, что свободнорожденный позже станет сенатором .
Затем он разрешил сенаторам браки с артистками, но только если они откажутся от своего прежнего занятия .
Наконец, он разрешил сословию сенаторов любые браки без исключения при одном условии: при этом должны быть соблюдена форма письменного брачного контракта .
Тем самым были уничтожены любые следы запретов на браки, введенные Lex Julia, а вместе с тем любое практическое значение инфамии в применении к женщинам.
VI.
Если вдова в течение траурного года (прежде – 10 месяцев) вступает во второй брак, то, согласно фрагменту из эдикта, включенному в Дигесты, бесчестным должен стать ее отец, если она находится в его власти, далее, ее муж или его отец, если он находится еще в его власти (§ 77). О ней самой в эдикте речь не идет, но в нескольких фрагментах из юристов и императоров инфамию приписывают и ей (§ 77, сн. 5 на с. 102). Если объяснения требует уже само это различие в сведениях, то при более пристальном рассмотрении возникают еще следующие вопросы: если основанием этой инфамии действительно является нарушение соблюдения обязательного траура, то не должно ли нарушение траура иметь такие же последствия и для некоторых других лиц, кроме мужа, а именно для родителей и детей? А также, не принимая во внимание лица, не должны ли другие нарушения траура, кроме брака во время траура, быть основанием для инфамии?
Прежде чем я начну поиск ответа на эти вопросы в наших источниках, хочу предварительно сделать одно замечание, которое подготовит твердую почву для всего исследования. Сам по себе брак не имеет никакого отношения к трауру, и он не нарушает траур. Ведь нарушение траура заключается в целом только в действиях и признаках веселья, которые, конечно же, противоречат строгому почтению к усопшему , но брак может быть заключен и при спокойствии нравов, и тогда он не оскорбит память об усопшем, что в особенности понятно в случае брака, который желали и которому способствовали умершие родители женщины. Подтверждение этого мнения заключается также в следующих обстоятельствах. Если бы брак сам по себе был нарушением обязанности соблюдения траура, то женщинам во время любого траура, а именно по родителям и детям, следовало бы иметь vacatio, т.е. право временно оставаться незамужней, не навлекая на себя законные штрафы за безбрачие, потому что в противном случае вследствие любого возможного решения ей грозило бы наказание, противоречащее здравому смыслу. Подобную же vacatio женщине давала только смерть супруга , а не смерть ее родственников, стало быть, брак не следует считать наказуемым нарушением обязанности соблюдения траура по родственникам. Кроме того, траур женщины, наоборот, даже сокращается (т.е. заканчивается в виде исключения), если она обручается ; стало быть, если за обручением следует сам брак, то это происходит в то время, когда траур считается уже закончившимся, т.е. не может быть нарушен этим браком. В законе, который по этому вопросу приписывают Нуме, оба этих положения названы отдельно как разные: скорбеть по умершим определенное время и не вступать в течение определенного времени в новый брак после смерти супруга . Наконец, можно легко объяснить возникновение путаницы, поскольку она действительно напрашивалась сама собой. Претор объявил преждевременный второй брак основанием для инфамии, а чтобы дать определение понятию преждевременного брака, он использовал тот же срок, который вдова, согласно обычаю, должна была, как правило, скорбеть по мужу . Следовательно, было естественно, что то, что здесь должно было служить сроком для объявления бесчестной, стали считать основанием для наказания, поскольку указанное основание заключалось исключительно в опасности того, что у ребенка, рожденного вскоре после этого, истинный отец может остаться неизвестным.
Ульпиан следующими своими замечаниями показывает, сколь несомненна ничтожность этого воззрения. Он прямо говорит о том, что встречающееся в эдикте упоминание траура представляет собой лишь определение времени , и подтверждает это утверждение двумя всецело решающими выводами: во-первых, объявление бесчестным не предотвращалось из-за того, что умерший утрачивал право на траур (например, из-за государственной измены или самоубийства из страха перед наказанием) ; во-вторых, наоборот, запрет и инфамия полностью отпадали, если вдова после смерти мужа рожала ребенка, потому что благодаря этому становилась невозможной turbatio sanguinis, хотя срок траура еще не закончился . Таким же неизбежным следствием из указанного главного воззрения было также и то, что траур по родителям и детям никогда не мог считаться препятствием для брака .
VII.
Полученный до сих пор результат теперь следует дополнить другими надежными свидетельствами. Согласно древнему обычаю, который сводили к законам Нумы, существовало два разных, однако, схожих правила.
1. После смерти супруга вдова не должна была вступать в новый брак в течение десяти месяцев (увеличили до двенадцати месяцев только императоры). Если она нарушит это правило, то способствовавшие этому мужчины (новый супруг и, согласно обстоятельствам, отцы с обеих сторон, которые дают согласие) должны стать бесчестными. Несомненно, это нарушение засчитывалось в первую очередь самой вдове как нечто всецело позорное. Ее нельзя было считать обесчещенной до тех пор, пока инфамия в целом имела чисто политическое значение.
2. О близких родственниках следует скорбеть, отказываясь от любых украшений на одежде и не участвуя в пирах. С давних пор этот траур считался, вероятно, строгой обязанностью только в определенных случаях; в прочих случаях соблюдение траура зависело от уважения к умершему, но границу между ними невозможно уверенно установить для разных эпох . В эпоху императоров (а возможно, и раньше) данная обязанность касалась вообще только женщин, а не мужчин, хотя и по этому поводу упоминается отличное, но названное единичным мнение . Далее, в то время женщины обязаны были скорбеть только в случае смерти супруга, всех родственников по восходящей линии и всех потомков без различия ; раньше, вероятно, также и в случае смерти близких родственников по боковой линии . Нарушение этой обязанности считалось, естественно, непочтением и всецело бесчестным поведением, но инфамией обязанных соблюдать траур женщин оно не могло считаться до тех пор, пока инфамия оставалась просто политическим институтом.
Когда же Lex Julia благодаря толкованию юристов сделала инфа-мию применимой и к женщинам (п. II), это должно было измениться, и отныне стало совершенно естественно, что вдова в результате преждевременного брака, а также любая женщина в результате нарушения обязанности соблюдения траура становилась бесчестной. Собственно говоря, не было особой потребности во включении данных новых случаев инфамии в преторский эдикт; и все же это произошло (п. II).
А когда в конце концов в результате принятия Юстинианова законодательства инфамия вновь утратила свою применимость к женщинам (п. V), то должны были исчезнуть и эти случаи применения. И вот так совершенно естественно объясняется то обстоятельство, что при включении эдикта об инфамии в Дигесты случаи, добавленные после выхода L. Julia, снова были опущены. Строго говоря, отныне все следы указанного правового положения должны были бы исчезнуть во фрагментах из юристов и в конституциях императоров. То, что это не случилось, что, напротив, множество подобных следов присутствует еще и сегодня (§ 77, сн. 5 на с. 102), удовлетворительно объясняется способом возникновения наших компиляций, к тому же аналогией с множеством других правовых учений (благодаря чему правильность нашего исторического сопоставления не будет вызывать сомнений).
VIII.
Лишь после такой подготовки можно вразумительно ответить о содержании наших источников права, касающихся последних рассмотренных вопросов. Ведь у нас есть в двух разных местах фрагменты из эдикта о преждевременном браке и о нарушении траура: по существу, подлинность обоих фрагментов не вызывает сомнений и благодаря частично дословному совпадению, и вследствие разительного различия в других частях; первый, который постоянно использовался до сих пор, является фрагментом в Дигестах из Julianus, lib. I, ad edictum (L. 1 de his qui not.); второй – выдержка в Ватиканских фрагментах из комментария неназванного автора, вероятно, из Paulus, lib. V, ad edictum . Наряду с этим у нас есть еще один отличный фрагмент, приписываемый Павлу. Я попытаюсь объяснить эти противоречия, а с этой целью сначала сопоставлю оба фрагмента из эдикта.
A.
B.
C. L. 1 de his qui not. inf.
Infamia notatur
Qui eam, quae in potestate
ejus esset, genero mortuo, cum
eum mortuum esse sciret,
intra id tempus, quo elugere
virum moris est, antequam
virum elugeret,
in matrimonium collocaverit:
Eamve sciens quis uxorem
duxerit,
non jussu ejus in cujus
potestate est:
Et qui eum, quem in potestate
haberet, eam, de qua supra
comprehensum est, uxorem
ducere passus fuerit.
A.
B.
C.
D.
E. Fragm. Vaticana, § 320.
Et qui eam, quam in potestate
habet, genero mortuo, cum eum
mortuum esse sciret,
in matrimonium collocaverit:
Eamve sciens uxorem duxerit;
Et qui eum, quem in potestate
haberet, earum quam uxorem
ducere passus fuerit
Quae virum, parentem, liberosve
suos, uti mos est, non eluxerit;
Quae cum in parentis sui potestate
on esset, viro mortuo, cum eum
mortuum esse sciret, intra id
tempus, quo elugere virum moris
est, nupserit.
Сначала я затрону те различия, которые считаю неважными; при этом, как и во всем объяснении, буду придерживаться буквы, посредством которой пытался обособить отдельные случаи инфамии.
Пожалуй, никто не придает значения тому, что во всем отрывке в Ватиканских фрагментах, включая комментарий в § 321, вовсе не встречается слово «Infamia»; выборка начинается только после упоминания инфамии, а то, что это действительно заимствовано из пре-торского списка обесчещенных, становится совершенно несомненным благодаря по большей части дословному совпадению с Дигестами.
Я считаю также не имеющим значения то обстоятельство, что в Ватиканских фрагментах, в А и В, отсутствуют части, которые абсолютно необходимы, иначе эдикт будет содержать совершенно бессмысленные положения. Как мне кажется, эти части были опущены не переписчиками, а самим эпитоматором, т.е. автором выборок, и не по рассеянности, а потому, что в А, В и С он хотел только в целом показать общий ход мысли, чтобы наглядно показать связь случаев D и Е с предшествующими; то же, что его в основном интересовало содержание этих двух последних случаев, не вызывает сомнений, так как в следующем параграфе он приводит из комментария юриста только ту выдержку, которая касается случая D. Таким же намеренным сокращением эпитоматора я объясняю превращение в С обстоятельных, но неоспоримо подлинных слов «eam de qua supra comprehensum est» в сокращенные «earum quam», которые сюда даже не подходят, так как во фрагментах А и В вообще отсутствует повод для множественного числа earum. Впрочем, смысл обоих фрагментов одинаков («подобная»), и весьма легко объясняется то обстоятельство, что подробное высказывание в настоящем тексте эдикта можно было произвольно сократить, в то время как обратное превращение было бы совершенно необъяснимо.
Самым же важным вопросом является следующий: должны ли фрагменты C и D, как я полагаю, действительно представлять два отдельных, независимых случая или в них выражен только один случай, так что слова «quae virum… non eluxerit» являются лишь дополнением к предшествующим словам «earum quam»?
Согласно моему предположению, бесчестными являются: в С – отец нового супруга; в D – любая женщина, нарушившая обязанность соблюдения траура, причем брак здесь вообще не подразумевается.
Согласно противоположному мнению, бесчестным является отец мужчины, который женится на женщине, нарушающей траур .
Мое мнение основывается на следующем.
1. Противоположное мнение возможно только при условии наличия слов «earum quam» (потому что их можно отнести как к предшествующим, так и к последующим словам), которые, как я уже показал, принадлежат не претору, а эпитоматору. Согласно подлинным словам в Дигестах, такое объяснение вообще невозможно, так как те слова можно понять только как указывающие на предшествующее.
2. Если бы слова «earum quam» действительно были подлинным текстом, то выражение «quae… eluxerit» должно было бы относиться к earum, т.е. быть выражено во множественном числе, что не имеет места.
3. В рукописи перед словами «quae virum» оставлено пустое место, которое указывает на начало совершенно нового случая, а не на простое продолжение начатого.
4. Противоположное мнение предполагает, что сам брак нарушает траур по родителям и детям, для чего вообще нет оснований (п. VI).
5. Но даже допустив, что брак действительно нарушал любой траур, все равно пришлось бы отказаться от противоположного мнения ввиду полного отсутствия связи с практикой. Ибо тогда бесчестным был бы объявлен отец мужчины, женившегося на женщине, нарушившей траур. Была бы непонятна не только эта строгость сама по себе – еще более непонятным было бы то обстоятельство, что такая же строгость не коснулась бы отца женщины и нового супруга (в случае его независимости от отцовской власти), поскольку эти двое должны становиться бесчестными согласно А и В только в том случае, если вдова выходит замуж до окончания срока траура, а не при нарушении траура по родителям и детям. Можно ли счесть такую бессмыслицу возможной?
Такой же спорный вопрос повторяется и в случае Е, который, согласно моему мнению, является дополнением к случаям А, В и С. В этих трех правилах бесчестными объявлялись мужчины, способствовавшие преждевременному браку, а правило Е распространяет бесчестие также и на саму женщину.
Согласно другому мнению, и эту часть следует считать более подробным определением к «earum quam», следовательно, опять же относить к свекру женщины . Против этого говорят, во-первых, все названные в D основания. А к этому добавляется еще новое, абсолютно решающее основание, что свекор должен был бы стать бесчестным лишь в том случае, если бы женщина не находилась в отцовской власти; его же вина, поскольку он допускает наказуемый брак своего сына, всецело одинакова независимо от того, была ли невестка в отцовской власти или нет. Все, что здесь монотонно следует повторить после опровержения мнения в Е, сказано на самом деле в эдикте в коротких и понятных словах, которые мы можем прочитать в С в Дигестах: «eam de qua supra comprehensum est».
IX.
Различие двух сопоставленных здесь текстов эдикта об инфамии частично было уже объяснено тем способом, которым производилась выборка, на которой основываются Ватиканские фрагменты; другая часть, как раз более существенная, состоит из случаев объявления бесчестным (D и Е), которые есть в Фрагментах и полностью отсутствуют в Дигестах. При этом, естественно, отпадает приведенное объяснение, так как эпитоматор мог по своему усмотрению опускать некоторые части, но не добавлять. Подробное изложение исторической взаимосвязи сделает понятным указанное различие.
Пока инфамия была просто политическим институтом, ее невозможно было отнести к женщинам. Благодаря закону Lex Julia и его толкованию она стала применяться к женщинам (п. II) и отныне бесчестными стали, кроме прочего, считать тех женщин, которые нарушили обязанность строго соблюдать траур, а также тех, которые до истечения десяти месяцев после смерти супруга вступали в новый брак. Эти новые случаи были также записаны в эдикт (п. VII), а именно как новые дополнения к тем прежним случаям, с которыми они были более всего схожи. Образ эдикта, который сформировался в результате этих дополнений, мы узнаем по Ватиканским фрагментам (п. VIII), и теперь становится понятно, почему случай Е включен только после случаев А, В, С и даже отделен от них, поскольку согласно внутренней взаимосвязи верным местом для него было бы место рядом с ними и даже перед ними. Несомненно, он занял бы указанное место, если бы его могли включить в эдикт уже при его первом составлении.
Но впоследствии здесь произошло очень важное изменение. Решением сената неизвестной эпохи эти два новых случая инфамии женщин были разделены. Нарушение обязанности соблюдения траура (что все же не одобрялось) отныне не должно было иметь никаких правовых последствий, т.е. больше не делать ее бесчестной, зато была подтверждена инфамия женщины и ее нового мужа при преждевременном браке . Вытекающее отсюда правовое состояние весьма ясно описано в одном фрагменте у Ульпиана, в котором траур в целом без различения полов представлен просто как дело уважения без правовых последствий, в особенности без последствий объявления бесчестным . При полном совпадении этого фрагмента с упомянутым решением сената совершенно непонятно, как новые авторы могут усматривать в нем интерполяцию компиляторов .
Теперь снова можно было изменить эдикт и опять вычеркнуть случай D. То, что это не случилось, показывает текст, сохранившийся в Ватиканских фрагментах. Решение Сената пришлось, несомненно, на то время, когда в текст эдикта изменения вносились все реже и реже и, наконец, совсем прекратились; ведь само решение обладало таким весом и такой известностью, что не было причин опасаться злоупотребления неизмененным фрагментом из эдикта. И если названный устаревший фрагмент все же сохранялся в тексте эдикта, то нас не должно удивлять то обстоятельство, что его комментировал еще Павел или один из его современников. Несомненно, он делал затем замечание, что сенат отменил инфамию для этого случая, хотя такое замечание странным образом не встречается в небольшой выборке из указанного комментария.
Совершенно по-другому обстояло дело при Юстиниане. При нем, как и в древнем праве, инфамия вновь утратила любое применение к женщинам (п. V). Поэтому было естественно, что в тексте эдикта об инфамированных (L. 1 de his qui not.) снова вычеркнули все случаи, касающиеся только женщин, и таким очень простым способом объясняется различие обоих дошедших до нас текстов.
X.
Во фрагменте из эдикта, полнее сохранившемся в Дигестах (п. VIII), в следующих словах встречается еще особая трудность, которую до сих пор не затрагивали:
«Qui eam, qui in potestate ejus esset, genero mortuo, cum eum mortuum esse sciret, intra id tempus quo elugere virum moris est, antequam virum elugeret, in matrimonium co^caver^.
Любой с первого взгляда свяжет выделенные здесь курсивом слова со словом «collocaverit», так что они якобы устанавливают время, в течение которого следовало бы вступить в брак, чтобы добиться инфамии свекра. И все же по двум причинам такое объяснение следует отвергнуть: во-первых, потому, что тогда указанные слова были бы абсолютно напрасным повторением, поскольку слова «intra id… moris est» выражают (в таком понимании) совершенно то же самое, что и последующие «antequam virum elugeret»; во-вторых, потому, что предшествующие слова «cum eum mortuum esse sciret» определенно указывают на противоположность случаю невиновного незнания, когда не следовало применять инфамию . Этот случай невиновности следовало бы понимать так, будто отец полагал, что его первый зять еще жив. Однако при таком размышлении действие отца было бы еще ужаснее, так как тогда его целью было бы способствование бигамии своей дочери.
Эти трудности исчезают, если приведенные слова разбить на две части, разделенные смыслом и конструкцией. Слова «antequam virum elugeret» на самом деле относятся к «collocaverit» и имеют вышеназванный смысл. Однако предшествующие слова относятся как уточняющее определение к «mortuum esse» и должны выражать следующую мысль:
дающий согласие отец становится бесчестным только в том случае, если он знал, что смерть его зятя приходится на время, с начала которого еще не истек срок траура; заблуждение относительно этого обстоятельства делает его согласие невиновным.
Предположим, стало быть, что зять ушел на войну и с тех пор не давал о себе знать. Через полтора года сообщают о его смерти с припиской, что погиб он уже через месяц после отъезда, но эта приписка ошибочна, а смерть наступила, напротив, всего лишь три месяца назад. Если теперь вдова тотчас вступит во второй брак, то ее и ее отца нельзя будет ни в чем упрекнуть, так как они не знали о том, что срок траура еще не истек; то, что они делали, было полностью разрешено при условии существования фактов, которые они предполагали .
Такое объяснение лишь потому не напрашивается с первого взгляда как верное, что для этого слова «mortuum esse intra id tempus» следует отнести к предшествующему времени, что, однако, полностью согласуется как с самой мыслью, так и со словами. Впрочем, оно уже давно изложено весьма удовлетворительно .
XI.
Перехожу теперь к сильно отличающемуся древнему свидетельству объявления бесчестным, вытекающему из нарушения траура. Им является фрагмент из Павла (Lib. 1, Tit. 21), который звучит так:
Ǥ 13. Parentes et filii majores sex annis anno lugeri possunt: minores mense: maritus decem mensibus: et cognati proximioris gradus octo: Qui contra fecerit, infamium numero habetur.
§ 14. Qui luget, obstinere debet a conviviis, ornamentis, purpura, et alba veste».
Если мы рассмотрим сначала содержание § 13, то в нем имеется немного того, что не противоречило бы самым достоверным сведениям, а именно выборке из комментария к эдикту (возможно, Павла) в § 321 Ватиканских фрагментов, что еще сомнительней из-за того, что § 321 имеет поддержку благодаря совпадению с законом Нумы у Плутарха. Во-первых, это выражение «sex annis», так как здесь должно быть «decem»; было предложено исправить на «decem», но это было бы устранением лишь одной беды. Далее, слово «anno», которое наряду со следующими затем 10 месяцами для мужа должно означать только 12 месяцев; в § 321 речь идет, правда, также о некоем annus, но там сразу же убедительно объясняют, что речь идет о древнем десятимесячном годе. Кроме того, слово «possunt», которое указывает, кажется, на запрет более длительного траура и никак не подходит к последующей инфамии. Далее, слово mense, так как по детям до десяти лет скорбели столько же месяцев, сколько лет им было, до трех лет – только неполный траур (sublugentur), а до одного года – вообще нет. Затем когнатические родственники, о которых в § 321 ничего не сказано, да и в самой выдержке из эдикта (в § 320) также ничего нет. Наконец, безусловная угроза инфамии без различения полов, поскольку мужчины никогда не объявлялись бесчестными на этом основании, а женщины в эпоху Павла были также свободны от этого (п. VII) .
Указанные противоречия остались бы такими же неразрешимыми загадками, как и многое другое, если бы автором этого так называемого фрагмента был достоверно Павел; таким образом, нам следует проверить это. Сначала нам необходимо § 13 полностью отделить от (уже использовавшегося выше) § 14, который, за исключением невыразительного слова «purpura», есть во всех рукописях Бревиария и является, несомненно, подлинным, да и его содержание не вызывает трудностей, так как в нем содержатся только некоторые положения о видах траура, которые даже после упразднения инфамии могли упоминаться при случае как часть древнего обычая. Зато § 13 восходит к загадочному Codex Vesontinus – рукописи Павла, которую Куяций получил в городской библиотеке города Безансон и о которой он, к сожалению, не сообщает, что в ней содержалось – только ли Павел (что, пожалуй, обычно редко встречается) или весь Бревиарий. Дело кажется крайне сомнительным из-за того, что многие, впервые сообщенные фрагменты из этой рукописи вовсе отсутствуют во многих других, отчасти очень древних рукописях Бревиария.
Если мы сопоставим эти внешние причины с вышеизложенным, крайне сомнительным содержанием § 13, то, пожалуй, будем вправе объявить так называемый Codex Vesontinus древним текстом, сильно переработанным и искаженным в неизвестное время, отдельные выдержки из которого не имеют права притязать на авторитет, если они противоречат прочим достоверным свидетельствам.
XII.
О бесчестии распутных женщин (quaestum corpore facientes) необходимо заметить следующее. В изначальном эдикте их, естественно, не называли, так как в нем вообще не упоминались женщины. Lex Julia назвала их среди тех, кому был запрещен брак с сенаторами и их потомками мужского рода . Но едва ли стоит сомневаться в том, что и брак со свободнорожденными был для них под запретом, хотя об этом прямо и не сказано. В пользу этого говорит, во-первых, одинаково признанное презрение к этому занятию, как и к занятию сводничеством, для которого указанный запрет был высказан прямо ; во-вторых, исключение в пользу тех вольноотпущенниц, которые в своем прежнем состоянии рабов занимались подобным ремеслом . Это исключение могло иметь смысл только при условии, что в других случаях распутным женщинам брак со свободнорожденными был запрещен навсегда; к сенаторам оно не могло относиться, так как им и без этого был запрещен брак со всеми вольноотпущенницами, даже самыми почитаемыми.
Вероятно, что отныне этих женщин включили в эдикт, содержащий перечень всех обесчещенных, а при составлении Дигест снова опустили по тем же причинам, что и всех остальных женщин.
XIII.
Занятие мужчин сводничеством было включено в случаи объявления бесчестным уже в изначальном эдикте; при этом не могли упоминаться женщины, занимающиеся тем же ремеслом. Lex Julia запретила всем свободнорожденным браки со сводницами, а также с вольноотпущенными женщинами, которые были освобождены сводниками или сводницами . В браках сенаторов сводницы не упоминались, но вывод о недопустимости подобных браков следует из подобия этого ремесла собственно проституции . Вероятно, что теперь и этот случай был включен в эдикт об обесчещенных.
К указанному случаю относится рассказ времен Тиберия, который свидетельствует о крайнем упадке той эпохи . Знатные женщины официально занимались сводничеством («ut ad evitandas legum poenas jure ac dignitate matronali exsolverentur»). Какие выгоды они могли ожидать от этой мерзости? Во-первых, они становились способными выходить замуж за отпущенных на волю рабов, которые им нравились, что давало преимущество, которое они иначе не могли бы получить в действительном браке, заключенном в духе закона Lex Julia , однако это не называется «ad evitandas legum poenas». Во-вторых, незамужние женщины благодаря этому были уверены в том, что вследствие своего распутства они не будут наказаны за de adulteriis согласно Lex Julia, так как преступление stuprum (называемое также adulterium) относилось только к тем женщинам, которые до совершения такого поступка не были лишены звания и почестей римской матроны ; несомненно, что подразумевался именно этот случай, так как считали необходимым особым решением Сената перекрыть данную лазейку для совершения преступления . В-третьих, сюда относилось то преимущество, что благодаря этому женщины становились неспособными заключать впоследствии брак в духе Lex Julia даже с обычным свободнорожденным; таким образом, с точки зрения этого закона их нельзя было упрекнуть или наказать за добровольное безбрачие, так как тем же законом в их нынешнем положении был запрещен брак со всеми мужчинами (кроме вольноотпущенников). Такая расчетливость кажется чуть ли не чрезмерно утрированной, но все же это действительно было так (поэтому выдержку из Светония следует отнести и к этому преимуществу), потому что сочли необходимым принять меры и против этого (Sueton., Domitianus, C. 8: «Probrosis feminis lecticae usum ademit: jusque capiendi legata hereditatesque»). Разумеется, эти слова проще всего объяснить так: «У бесчестных женщин больше не должно быть оговорки в их пользу, что они живут в безбрачии из-за своей инфамии; они должны быть такими же неспособными к приобретению наследства по завещанию и легатов, как и женщины, добровольно не вступающие в брак».
С этим связаны также некоторые фрагменты из Дигест, в большинстве случаев неверно понятые. Приобретение по завещанию солдата, как правило, не было ограничено безбрачием наследника или отказополучателя .
Указанное правило применяли в целом и к тем женщинам, которые вследствие распутного образа жизни не должны защищаться от наказания за безбрачие в отношении других завещаний. На тот же случай, если подобная женщина жила в разврате и с самим солдатом (завещателем), Адриан постановил, что неспособность приобретать по завещанию должна затронуть и солдатские завещания.
L. 41, § 1 de test. mil. (29. 1): «Mulier, in quam turpis suspicio cadere potest, nec ex testamento militis aliquid capere potest, ut D. Hadrianus rescripsit».
Содержание этого рескрипта признано также и в следующем фрагменте и становится не вызывающим сомнений.
L. 14 de his quae ut ind. (34. 9): «Mulierem, quae stupro cognita in contubernio militis fuit… non admitti ad testamentum jure militiae factum, et id quod relictum est ad fiscum pertinere, proxime tibi respondi».
Таким образом, здесь заметно влияние древних положений о неспособности приобретать по завещанию на право Юстиниана. Однако эти фрагменты, как и во многих аналогичных случаях (§ 41), необходимо из контекста, в котором они подразумевались изначально, перенести в новый контекст Юстинианова законодательства. То, стало быть, что изначально подразумевалось как неспособность приобретать по завещанию, следует теперь понимать как недостойность наследников получить наследство, так что изначальное caducum само по себе превращается в ereptorium (у новейших авторов – ereptitium).
Приложение VIII.
Ошибка и незнание
(к § 115)
Самые важные источники этого учения находятся в титулах «de juris et facti ignorantia» в Дигестах (XXII, 6) и в Кодексе (I, 18). Необходимо упомянуть следующих авторов: Cujacius, Observ. V, 39;
Cujacius, Recit. in Dig. XXII, 6, Opp. VII, 886–896;
Cujacius, In Papin. quaest. XIX., ad L. 7 de j. et f. ignor., Opp. IV, 502.
Cujacius, In Papin. definit. I. ad L. 8 eod., Opp. IV, 1429.
Donellus, I, 18–23;
Glück, Bd. 22, S. 262–374;
C.F. van Maanen, De ignorantiae et erroris natura et effectibus, Lugd.
Bat., 1793;
Mühlenbruch, Doctr. Pand. I, § 95, 96;
Mühlenbruch, Über juris und facti ignorantia, Archiv, Bd. 2, S. 361–451.
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
I.
Недостаток верного представления о предмете можно понимать двояко: либо как простое отсутствие знания касательно него, либо как ошибочное представление, которое заняло место истинного. Первое состояние мы называем Незнанием, второе – Ошибкой. Юридическая оценка обоих состояний совершенно одинакова, и поэтому безразлично, какое выражение из этих двух применяется. У наших юристов более употребительно второе, потому что в правоотношениях чаще учитывается ошибка, чем простое незнание .
О существовании подобного несовершенного состояния всегда судят по сознанию того лица, которого правоотношение касается прежде всего и непосредственно, без принятия во внимание лиц, которые наряду с ним могут быть заинтересованы в этом отношении, и даже может быть сильнее .
Различают Юридическую ошибку и Фактическую ошибку. Предметом юридической ошибки является содержание нормы права, т.е. объективное право ; фактическая ошибка касается юридических фактов, т.е. фактических условий применения нормы права. От обеих можно отличить еще такую ошибку, которая выражается в неверной юридической оценке фактов по норме права, но так как наши источники права признают только два названных вида ошибки, необходимо установить, к какому из них следует отнести этот третий случай. Если мы взглянем на его внутреннюю природу, то нам придется признать его фактической ошибкой, потому что норму права следует считать прочным неизменным Данным; наша задача заключается в том, чтобы из отдельных элементов фактов (отчасти путем разделения, отчасти путем объединения) создать такое целое, к которому была бы применима эта прочная норма права. Ведь даже мы сами можем ошибиться в непосредственном понимании произошедшего или в формировании такого понимания в наших мыслях, однако то, в чем мы ошибаемся, всегда представляет собой осознание фактов, следовательно, сама ошибка является фактической. Стало быть, согласно внутренней сути юридической оценки фактов доказано, что относящуюся к ней ошибку следует считать фактической, а не юридической. Это утверждение будет подтверждено ниже с практической стороны (п. V).
II.
Юридическое влияние ошибки связано с юридическими фактами, или с причинами возникновения и прекращения правоотношений. Ибо если эти факты заключаются в свободных действиях или в бездействии и если на то или другое оказала влияние некая ошибка, то возникает вопрос, не помешала ли эта ошибка закономерному воздействию указанных фактов, так что возникновение или прекращение правоотношения либо вообще не произошло бы, либо оно произошло бы иным, необычным образом. Можно было бы даже подумать, что ошибка не только исключает или уменьшает действие фактов, но даже усиливает его в других случаях, потому что то, что в противном случае было бы помехой правоотношению, вследствие ошибки не могло бы проявить эту препятствующую силу. Все эти различия можно свести к одной общей точке зрения, согласно которой вследствие ошибки закономерное действие юридических фактов может быть модифицировано в виде исключения.
Такое влияние ошибки в самом деле встречается, а именно двояким образом. Нередко это является определяющим для самой нормы права, так что существование правильного осознания включается непосредственно в условия изменения права и, следовательно, случай ошибки категорически исключен из применения правила . В иных случаях, напротив, правильное осознание как условие изменения права не встречается, т.е. оно уже не является непосредственным элементом самой нормы права; в другом месте, однако, признано, что ошибка должна модифицировать обычное применение правила, что она должна порождать исключение или служить основанием для извинения. Для теории и для применения, собственно говоря, только случаи второго вида нуждаются в особом исследовании и определении, так как случаи первого вида имеют достаточное обоснование уже благодаря самим себе. Ради полноты обзора, правда, целесообразно сопоставить оба вида случаев.
Для достижения этих влияний ошибки на правоотношения применяются следующие различные правовые формы в зависимости от случаев.
1. Часто ошибка воздействует прямо, т.е. так, что изменение права, наступающее с ней, без нее просто не происходит. Это происходит во всех случаях вышеназванного первого вида, в которых правильное осознание являлось явной составной частью самой нормы права, что понятно само собой в приведенных в качестве примера случаях (сн. 1 на с. 492). Иногда же это происходит и в случаях второго вида, хотя здесь является более редкой формой права .
2. В других случаях ошибка действует не сама по себе или непосредственно, а посредством особого, а именно надлежащего, обжалования. Сюда относится несколько кондикций, и также иски, следующие из эдильского эдикта. С этой целью применяется также doli exceptio .
3. Наконец, существуют еще и другие случаи, в которых ошибка влияет на правоотношение не непосредственно, не в силу обжалования надлежащим образом, а только посредством чрезвычайного и радикального судебного распоряжения, т.е. посредством реституции. Существование подобной реституции, основанной на ошибке, в целом не вызывает сомнений , зато границы ее применения вызывают большие споры. Некоторые придавали такой реституции и вследствие этого действию ошибки в целом неподобающее распространение, другие чрезмерно ее ограничивали. Более точные сведения об этом могут быть установлены только в частном – в этом же месте будет достаточно предварительного обзора. Чаще всего такая реституция применялась при неосторожных действиях или бездействии в процессе; кроме того, она встречается для защиты того, кто связался с falsus tutor ; в некоторых случаях исковой давности: против отделения имущества, вызванного по неосторожности кредиторами наследственной массы; у наследников, которые из-за своей нерадивости не преследуют убийц наследодателя; наконец, в нескольких случаях в пользу некоторых классов лиц, пользующихся особым расположением (п. XXX–XXXIII) .
III.
Прежде чем мы начнем сопоставлять отдельные случаи, в которых ошибка действует или не действует, необходимо сделать попытку нахождения некоего общего принципа этой действенности. Во многих фрагментах нам встречается правило, согласно которому между фактической и юридической ошибками должно существовать различие. Иногда оба случая сопоставляются прямо-таки как практически различные , иногда отдельно в отношении юридической ошибки говорится, что она не поможет ошибающемуся .
Если же мы спросим о причине столь различного подхода, то это сразу же приведет нас к более высокому принципу, который одновременно вынудит нас сильно ограничить те два правила.
Ибо причиной благосклонного подхода к фактической ошибке называют то, что часто ее трудно, даже невозможно избежать . А с этим тотчас связывают естественное ограничение, что это не должно быть полезно тому, кто допускает ее из-за грубой халатности . Это ограничительное положение можно уверенно применить только в каждом отдельном случае. В целом же предполагается, что заблуждение относительно собственного деяния или собственного правового состояния недопустимо, потому что в этом можно ошибиться только в случае грубой небрежности . Однако это может считаться только предположением, так как и подобная ошибка может быть допустимой отчасти из-за особых свойств ошибающегося лица , отчасти из-за своеобразных, извиняющих ошибку обстоятельств отдельного случая .
Подобным же неблагоприятным образом следует оценивать юридическую ошибку, потому что при этом ошибающегося всегда можно упрекнуть в грубой халатности , ибо норма права понятна , поэтому каждый может либо знать ее сам, либо легко узнать о ней у правоведов путем наведения справок. Эта последняя мысль развивается далее в том направлении, что существуют, однако, и такие случаи, в которых указанная халатность, а значит, и основанная на этом неблагоприятная трактовка, отпадает, но такие случаи следует допускать крайне редко .
Таким образом, на деле оба правила можно свести к общему принципу, что ни одна ошибка, основывающаяся на грубой халатности, не должна оправдывать ошибающегося или (выражая суть дела с другой стороны) что лишь той ошибкой, которую можно назвать «justus» или «probabilis error», «justa ignorantia», можно воспользоваться как доводом . Но этот общий принцип применяется по-разному, так как небрежность в случае фактической ошибки следует доказывать как особый факт, в то время как при юридической ошибке она понимается сама по себе и может быть опровергнута только путем доказывания необычных обстоятельств. Таким образом, оба вида ошибки не подчиняются различным нормам права, а различно лишь бремя доказывания для обоих видов. Можно сделать еще один шаг вперед и утверждать, что при юридической ошибке не только невиновность, но и само существование ошибки следует предполагать реже, чем при фактической, и эта последняя противоположность особенно важна, так как в целом ошибку, как внутренний факт, можно крайне редко подтвердить с помощью традиционных средств доказывания.
IV.
Указанное ограничение неблагоприятного подхода к юридической ошибке теперь следует рассмотреть подробнее. Повод для него встречается уже в римском – тем более в современном – праве. Ибо при неблагоприятном подходе в качестве предмета ошибки предполагается такая норма права, которая считается общепризнанной, поскольку только в случае таковой ошибающегося можно упрекнуть в грубой небрежности, а во множестве встречающихся в наших источниках права примеров приводятся правила подобного характера . Поэтому подобный подход не мог бы иметь место в следующих двух случаях. Во-первых, в случае спорных правовых положений. Когда, например, положение вызывало спор между обеими школами римских юристов, судья, который считал мнение одной из сторон юридической ошибкой, не мог упрекнуть эту сторону в нерадивости при наведении справок у правоведов, так как правоведами были и diversae scholae auctores. Во-вторых, в положениях партикулярного права, так как его знание часто было намного менее распространенным и доступным, чем знание общего права; преимущественно эту трудность нужно будет признавать в том случае, когда локально ограниченное право представляет собой обычное право, знать о котором обычно будет гораздо труднее, чем о существовании закона . Признание же этих обоих случаев должно привести нас к тому, что в современном праве нам следует трактовать юридическую ошибку более мягко, чем ее следовало бы трактовать согласно высказываниям римских юристов. Ибо объем спорного права в нашем ученом и запутанном праве гораздо больше, чем это могло бы представиться римлянам. Равным образом партикулярное право занимает у нас гораздо более важное место, чем у римлян, поэтому в отношении него в примечательном фрагментеиз канонического права прямо признана невиновность в юридической ошибке . Таким образом, когда мы учитываем здесь более мягкий подход к юридической ошибке в настоящее время, в этом никоим образом не выражается произвольный отход от принципов римского права, которые мы, напротив, пытаемся применить всецело в его духе к изменившимся обстоятельствам. Так, высказывание Павла «quod raro accipiendum est» (п. III, сн. 3 на с. 495), касающееся просто факта, превращается само собой в слегка измененное положение «quod minus raro hodie accipiendum est».
V.
Из высказанной здесь сущности юридической ошибки немедленно следует практическое подтверждение уже заявленного выше (п. I) положения, что ошибку в юридической оценке фактов следует относить к норме права о фактической, а не юридической ошибке. Ибо в простых случаях юридическая оценка настолько легка, что в ней едва ли может встретиться ошибка. Но как только случай из судебной практики предстает в запутанном виде, юридическая оценка часто будет настолько сложной, что даже те, у кого единое мнение и ясное представление о соответствующих нормах права, тем не менее будут оценивать сам случай совершенно противоположным образом. И тогда было бы величайшим произволом и несправедливостью, если бы мы захотели упрекнуть того, чью юридическую оценку мы отрицаем, не только в неправде, но и в грубой халатности, так как он мог бы путем наведения справок легко узнать истину. Следующий пример сделает это более наглядным. В основу известной L. Frater a Fratre (L. 38 de cond. indebit) положен настолько запутанный случай из судебной практики, что весьма известные юристы пришли к совершенно противоположным объяснениям исключительно вследствие разной юридической оценки. Итак, захотели бы мы упрекнуть того, кто при условии ошибочного истолкования данного фрагмента совершил бы сделку, в непростительной халатности и поэтому лишить его защиты, на которую он мог бы в противном случае претендовать вследствие ошибки? Римляне судят об этом не так. И хотя они подходят к юридической ошибке вообще очень строго, а именно не позволяют ей стать основанием для condictio indebiti, тем не менее Африкан для случая в этом фрагменте разрешает,не сомневаясь, кондикцию, очевидно, исходя из того мнения, что ошибка должника, заплатившего брату и не разобравшегося в запутанном правоотношении, обладала совершенно иным характером, чем ошибка в легко понятной норме права, о которой повсюду можно было бы навести справки .
Сформулированные здесь правила действительны, впрочем, лишь тогда, когда ошибка учитывается исключительно как таковая. Следовательно, если к ошибке одного лица добавляется обман другого, тогда применяется лишь правило, касающееся обмана, а не ошибки. Тогда, таким образом, халатность, возможно, содержащаяся в ошибке, является совершенно неважной, а оттого также и особый характер юридической ошибки. Поэтому совершенно безразлично, зародилась ли в сознании обманутого фактическая или юридическая ошибка в результате обмана.
VI.
И хотя теперь мы можем свести особые правила для фактической и юридической ошибок к одному общему правилу, тем не менее мы вынуждены признать, что тем самым никак не найден позитивный принцип учения об ошибке, а именно позитивный принцип в том смысле, что благодаря нему можно было бы распознавать действенность ошибки в каждом отдельном случае. Тот, например, кто платит за вещь слишком дорого или продает ее слишком дешево, поскольку ошибается в ее истинной стоимости, не будет защищен от этого ущерба независимо от того, будет эта ошибка фактической или юридической, незаслуженной или по нерадивости. Зато ошибочный платеж несуществующего долга можно потребовать вернуть, но при условии что в основе этого лежит фактическая ошибка. Данное различие, стало быть, да и вообще действие ошибки, мы не распознаем с помощью указанного правила. Оно, скорее, обладает просто тем негативным значением, что в случаях, которые сами по себе пригодны для действия ошибки, это воздействие все же отменяется, если в основе ошибки будет лежать грубая небрежность, следовательно, если она будет, как правило, юридической ошибкой. Итак, если где-нибудь в другом месте мы не найдем позитивный принцип, то будем вынуждены исходить из следующего воззрения. В целом ошибка как таковая не оказывает никакого воздействия, следовательно, не защищает также и от возникшего вследствие этого ущерба. Правда, во многих отдельных юридических фактах ей придают определенное влияние, которое следует особо обосновывать в каждом отдельном случае. Однако и в них это влияние отменяется, если ошибка основана на грубой халатности, что, как правило, следует предполагать в случае юридической ошибки, а в случае фактической всегда должно быть доказано отдельно.
Таким образом, нам необходимо отдельно исследовать различные классы юридических фактов в отношении действия ошибки. Но так как в источниках римского права упоминаются два якобы позитивных принципа, для оправдания указанного способа сначала необходимо их проверить.
VII.
В следующих фрагментах высказан, кажется, основной принцип, что воля, возникшая по ошибке, не является волей, т.е. не действует как воля:
«…cum non consentiant qui errent. Quid enim tam contrarium consensui est quam error qui imperitiam detegit?» (L. 15 de jurisd. (2. 1));
«error enim litigatorum non habet consensum» (L. 2 pr. de jud. (5. 1));
«nulla enim voluntas errantis est» (L. 20 de aqua pluv. (39. 3));
«Non videntur, qui errant, consentire» (L. 116, § 2 de R. J. (50. 17));
«cum errantis voluntas nulla sit» (L. 8, C. h. t.);
«cum nullus sit errantis consensus» (L. 9 C., h. t.).
Если бы это положение было верным, тогда оно было бы крайне важным, и мы нашли бы в нем основной позитивный принцип действия ошибки. Однако нет ничего более определенного, чем то, что его следует отвергнуть. Решительное подтверждение этого заключается во всем учении о dolus, столь тщательно разработанном в римском праве. Если бы самой по себе ошибки было достаточно для полного исключения предположения какой-либо воли, а также всех ее последствий, тогда был бы ничтожен, например, каждый договор, поводом для которого послужила ошибка. Тогда, следовательно, и возникновение ошибки вследствие обмана контрагента не имело бы никакого значения. Римское же право трактует именно это возникновение как чрезвычайно важное и считает его решающим. И даже в случае такого возникновения оно не трактует договор как ничтожный, а пытается аннулировать его косвенным путем (посредством doli exceptio). Все это явно допустимо только при уверенном предположении того, что сама по себе ошибка не исключает существования воли и ее последствий, что, следовательно, договор, поводом для которого послужила просто ошибка, является полностью действительным, неоспоримым договором.
Противоречие, якобы содержащееся в приведенных фрагментах, исчезает, когда они рассматриваются не в таком произвольном выделении, при котором и возникает обманчивая видимость таковых как основных норм права, а во взаимосвязи со всем своим окружением и с другими схожими фрагментами. В каждом из них, стало быть, хотят лишь сказать, что в данном случае и при особых условиях этого случая действие, совершенное в связи с ошибкой, недействительно. По ходу нашего исследования будет показано, что является особыми условиями этих случаев. Здесь же было достаточно указать на то, что в указанных выдержках вовсе не может содержаться позитивный принцип учения об ошибке.
VIII.
Гораздо более широкое признание у новых авторов нашел следующий позитивный принцип: фактическая ошибка помогает независимо от того, обогащается ошибающийся или же только пытается предотвратить ущерб для себя; юридическая ошибка, напротив, помогает только в последнем из этих двух случаев, но не в первом. Кажется, что этот принцип полностью содержится в двух фрагментах, автором которых, как ни странно, является Папиниан.
L. 7 h. t.: «Juris ignorantia non podest adquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet».
L. 8 h. t.: «Error facti ne maribus quidem in damnis vel compendiis obest: ceterum omnibus juris error in damnis amittendae rei suae non nocet».
Часть этого принципа встречается также в следующем фрагменте, который, несомненно, основывается на указанных высказываниях Папиниана:
L. 11 C., h. t.: «Quamvis in lucro nec feminis jus ignorantibus subveniri soleat».
Если же попробовать применить этот так называемый принцип, то он окажется совершенно непригодным и вследствие противоречия самым несомненным отдельным решениям, и вследствие своей неопределенности. Первое из этих утверждений, которое по своему характеру должно быть самым решающим, может получить полное обоснование только благодаря всему последующему исследованию ошибки в отдельных правоотношениях. Но два момента могут уже предварительно одобрить его. Основным воззрением, признанным в наших источниках права, было то, что ошибка, в которой виновно лицо, никогда не помогает и что юридическая ошибка, за исключением редких случаев, представляет собой ошибку, в которой лицо виновно (п. III). Но это явно противоречит тому, что юридическая ошибка всегда должна помогать предотвращать позитивный ущерб. Далее, одним из самых важных случаев ошибки в повседневном обороте является тот, когда кто-либо терпит убыток из-за незнания истинной стоимости вещи, например, когда он покупает или арендует по завышенной цене или продает или сдает внаем слишком дешево. Это всегда является фактической ошибкой, которая, согласно названному здесь принципу, должна была бы предотвратить ущерб. Но именно в отношении этого важного и часто встречающегося случая почти все едины во мнении, что ошибка не дает никакой помощи.
Наши правоведы пытались устранить этот недостаток посредством крайне тонких различий. Так, например, римские юристы выражают допустимость ошибки, или благоприятный подход к ошибающемуся, поочередно словами «prodest», «non obest», «non nocet», «permissum est», «subvenitur»; равным образом противную недопустимость словами « non prodest», «obest», «nocet», «detrimento est» ; каждое из этих выражений, согласно некоторым новым авторам, должно выражать тонкую особенность результата . Однажды даже встречается особое выражение «in damnis amittendae rei suae» (L. 8 h. t.); оно используется для того, чтобы обосновать им противоположность damnum rei amittendae и amissae, господствующую во всем учении . Столь произвольный, некритический способ толкования мог бы стать вероятным в крайнем случае благодаря весьма ясным и простым результатам, однако и они полностью отсутствует у названных авторов. Поэтому самым разумным будет полный отказ от принципа, который может поддерживать свое бесцельное существование только благодаря самым произвольным толкованиям и ограничениям, который, следовательно, привносит совершенно ненужную путаницу в учение, которое в применении к отдельным институтам права обычно кажется ясным и определенным . Стало быть, нашим подходом мы не только не противоречим нашим источникам права, но и придерживаемся в них уверенных решений в частном, а вышеприведенные фрагменты считаем неудачной попыткой построения общего принципа. Но этот упрек касается не Папиниана, а компиляторов. Если бы у нас имелись выдержки в их изначальном контексте, то по их окружению стало бы, несомненно, ясно, в каком ограничении Папиниан пытался сформулировать названные положения . Однако в таком отрывочном виде, в котором мы их ныне читаем, они обретают абсолютное значение, в котором мы не можем считать их истинными. Даже не принимая во внимание этот их новый вид, который они приобрели благодаря включению в Дигесты, мы можем сослаться на общий принцип толкования, согласно которому в случае конфликта общих норм права, сформулированных древними юристами, с достоверными конкретными решениями предпочтение следует отдать этим последним (§ 44).
Следующие рассуждения могут послужить для более полного оправдания и защиты такого метода от упрека в произвольном подходе к нашим источникам права. По существу, он не отличается от того, который мы использовали выше для устранения мнимого первого принципа (п. VII). Если же большинство всегда считало его допустимым и не вызывающим сомнений в этом случае, по крайней мере молчаливо предполагало, то его нельзя отвергнуть, не будучи непоследовательным, при проверке второго принципа. Далее, результатом нашего исследования, собственно говоря, является то, что в приведенных выдержках различение lucrum и damnum следует исключить как неподходящее для общего принципа; но тогда в них не остается ничего, кроме и без того понятного различного подхода к фактической и юридической ошибкам, и теперь они полностью совпадают со многими фрагментами, подтверждающими это различие (п. III, сн. 1 на с. 494). А один из них сформулирован даже так, что он прямо-таки противоречил бы выдержкам из Папиниана, если бы мы им не отказали предложенным выше способом в силе основного принципа . Наконец, нам все же следует вернуться к упомянутому выше утверждению, что принцип, якобы содержащийся в выдержках из Папиниана, вовсе не пригоден для уверенного применения, потому что в его основе не лежат четко определяемые понятия, потому что вред, возникший в результате ошибки, может быть упущенной выгодой или позитивным ущербом, а это часто зависит от того момента, который мы выбираем для рассмотрения; но такой момент никоим образом не определяется указанным принципом, так что обычно конечный результат будет неопределенным. Тот, например, кто предъявляет condictio indebiti, хочет получить некую выгоду по отношению к непосредственно предшествующему времени, так как уплаченные деньги ныне больше не содержатся в его имуществе, он, стало быть, действительно уже стал беднее вследствие произведенного платежа; по отношению ко времени перед уплатой он хочет предотвратить ущерб; все зависит, следовательно, от того, возьмем ли мы за основу нашего рассмотрения размер имущества до или после уплаты . Тот, кто завершает приобретение в силу давности, может вовсе не стать богаче, так как приобретение в силу давности весьма часто оказывает практически крайне важную услугу, делая ненужным отсутствующее доказательство уже имеющейся собственности. Однако и тот, кто только благодаря ей действительно приобретает собственность, становится на стоимость этой собственности богаче, чем он был непосредственно до приобретения в силу давности; если же мы обратимся к более раннему моменту, то, возможно, он предотвращает лишь убыток, который он понес бы вследствие покупки чужой вещи, если именно продавец неспособен осуществить эвикцию. Тот, кто покупает вещь по слишком высокой цене и теперь требует помощи в отношении этого убыточного договора, хочет предотвратить убыток, принимая во внимание имущественное состояние до заключения договора; если же мы посмотрим на настоящий момент, то он хочет стать богаче, потому что убыток уже нанесен обязательством, взятым на себя в заключенном договоре, а не возникнет лишь с уплатой денег. Стало быть, поскольку указанный принцип допускает совершенно противоположные применения, уже из-за своей формулировки он оказывается непригодным для применения в качестве надежного правила, не говоря уже о противоречащих ему достоверных решениях в отдельных случаях.
Я не пытаюсь тем самым утверждать, что понятие «lucrum» везде является неопределенным понятием, малопригодным с юридической точки зрения. Если в основе юридической сделки лежит явное намерение одностороннего обогащения (путем дарения), то lucri animus является, конечно, определенным и важным условием своеобразия этого действия. Но здесь нам самим действием дан момент, не вызывающий сомнений, по отношению к которому следует определять «больше» или «меньше» в имуществе. Именно отсутствие подобного достоверного момента и является тем, из-за чего указанный так называемый принцип становится настолько непригодным для применения в учении об ошибке.
Это последнее замечание подводит нас к более определенному утверждению относительно изначального образа фрагментов Папиниана и их нынешней интерполяции. Вся путаница возникает из-за того, что Папиниан пытается, кажется, составить исчерпывающую классификацию всех возможных правовых событий, по которой в каждом отдельном встречающемся случае ошибки можно было бы установить, следует ли помочь ошибающемуся. Воспринятые в таком образе, эти фрагменты привели и к признанно неверным, и к неопределенным, т.е. в обоих случаях непригодным, результатам. В действительности же Папиниан говорил не об ошибке в целом, а только об ошибке у женщин. В его время они обладали привилегией использовать в свою пользу юридическую ошибку в том случае, если ошибка в целом давала защиту; однако за исключением дарений, т.е. сделок, которые нас не просто обогащают (что происходит в весьма многих односторонних сделках), но при этом это одностороннее обогащение является твердым намерением обоих взаимодействующих лиц. Выражение «lucrum», употребляемое им в этом контексте, обладало совершенно определенным значением, но мы не можем ныне установить, в какой связи он наряду с ним говорил о damnum. То же, что он говорил о женщинах, четко явствует из слов самого фрагмента. Компиляторы сочли необходимым применить обобщающую интерполяцию, потому что впоследствии большие привилегии женщин были ограничены и приближены к праву мужчины (п. XXXI). И таким образом указанные фрагменты вследствие неумелой трактовки обрели обманчивый образ основного принципа действительности или недействительности ошибки в целом. До сих пор я пытался сформулировать это утверждение только как гипотезу, вероятность которой подтверждается благодаря естественному и удовлетворительному решению имеющихся трудностей. Но оно обретает историческое значение благодаря уже упоминавшейся выше конституции императора, по которой мы, к счастью, можем прямо доказать, что компиляторы действительно использовали метод, аналогичный утверждаемому здесь для Папиниана. Это L. 3 C. Th., de sponsal. (3. 5), автором которой является Константин: «Quamvis in lucro nec feminis jus ignorantibus subveniri soleat, contra aetatem adhuc imperfectam locum hoc non habere, retroprincipum statuta declarant. Ne igitur soluta matrimonii caritate inhumanum aliquid statuatur, censemus, si futuris conjugibus tempore nuptiarum intra aeta-tem constitutis res fuerint donatae et traditae, non ideo posse eas revocari, quia actis consignare donationem quondam maritus noluit». Все, что выделено курсивом, дословно совпадает (только с включением несущественного слова «attamen») с L. 11 C., h. t. в Кодексе Юстиниана. Из опущенной же части следует, что lucrum обозначает здесь именно дарение, а не половину всех юридических сделок вообще; далее, что речь идет о льготах определенным классам, которые в случае дарения не должны действовать для женщин, но должны действовать для несовершеннолетних. Только вследствие опущения последней, конкретной части сокращенный таким образом фрагмент приобретает такое же абстрактное значение, как и выдержки из Папиниана; поскольку в Кодексе возникновение такого значения путем простого сокращения представляется очевидным, то благодаря этой аналогии и наше предположение о подобном возникновении в Дигестах приобретает историческую основу.
IX.
Устранив оба этих так называемых принципа, я возвращаюсь на ранее избранный путь (п. VI), чтобы исследовать отдельные классы юридических фактов, для которых ошибке следует приписать влияние, модифицирующее обычное действие этих фактов. Для облегчения общего представления я хочу сразу же здесь представить ход этого исследования в виде таблицы.
I. Позитивные факты (действие):
1. юридические сделки inter vivos:
А. действие само по себе:
a. прямое волеизъявление (п. X, XI);
b. молчаливое волеизъявление (п. XII);
В. препятствия действию, которые можно устранить в результате ошибки:
a. либо сразу изначально (п. XIII);
b. посредством последующего дополнения (п. XIV–XVI.);
2. действия в области наследственного права (п. XVII, XVIII);
3. процессуальные действия (п. XIX);
4. деликты и деликтоподобные действия (п. XX–XXIII);
II. негативные факты (бездействие) (п. XXIV–XXIX).
X.
Самый важный и самый распространенный случай возможной ошибки касается юридических сделок повседневного гражданского оборота, а именно договоров, как обязательственных, так и традиции, которая по своей сути также является договором. Как правило, здесь ошибка не оказывает никакого влияния независимо от того, является она фактической или юридической, виновно в ней лицо или нет. Покупка по ошибке, стало быть, все же является неоспоримой покупкой, традиция по ошибке является действительной. В этой закономерной безрезультатности ошибки заключается даже единственное спасение гражданского оборота от безграничной неуверенности и произвола. Вместе с тем ее следует утверждать в противоположность любой возможной форме воздействия (п. II). Следовательно, заключенный по ошибке договор не является уже сам по себе недействительным – его невозможно аннулировать посредством обычного иска или путем реституции .
Сформулированное положение одинаково справедливо как для ошибки в ценности и пригодности предмета (что встречается чаще всего), так и для ошибки в правоотношении ошибающегося к этому предмету. Если я, стало быть, по поручению Тиция отчуждаю мою вещь, право собственности на которую я ошибочно ему приписываю, то это отчуждение для меня все же является обязательным . Далее, это положение справедливо не только в обычно соблюдаемом значении, что ошибающийся не может требовать освободить его от возникших из-за ошибки убыточных последствий сделки, но и в обратном значении, что ошибающийся может утверждать выгоду от самой по себе действительной сделки, даже если он ошибочно полагал, что она будет менее законной. Тот, стало быть, кто посредством традиции получает вещь от собственника, которого он по ошибке считает несобственником, оттого становится собственником в не меньшей мере .
Теперь это важное положение необходимо защитить от любых возражений. Во-первых, оно следует из характера самой свободной воли, существование и действие которой вовсе не зависят от истинных или ошибочных мотивов, а именно и согласно общему рассмотрению свободы (System, § 115), и согласно положениям римского права, хотя иногда кажется, что некоторые из них говорят как раз противоположное (п. VII). Далее, оно не вызывает сомнений как необходимое условие некоторых самых важных институтов римского права, которые были бы совершенно невозможны без него. К ним относится учение о dolus, которое уже использовалось с этой целью выше (п. VII). Равным образом и исключения из положения, о которых мы подробно поговорим ниже, а именно эдильские иски и кондикции, потому что они были бы совершенно ненужными, даже немыслимыми с их характером твердо ограниченного исключения, если бы наше положение нельзя было считать известным и не вызывающим сомнений правилом. Наконец, это положение подтверждается еще следующими отдельными высказываниями в римском праве.
1. Тот, кто дарит нечто, чтобы вознаградить другого за ошибочно предположенные услуги, не может потребовать вернуть подаренное, несмотря на эту ошибку .
2. Если товары продаются по весу, а некто третий умышленно одалживает для этой торговли фальшивую гирю, то, как правило, пострадавший может потребовать исправить неточное выполнение договора, вследствие чего тогда устраняется любой убыток. Однако если договор прямо затрагивал данную конкретную гирю, тогда эта помощь отпадает, и теперь против мошенника имеет силу doli actio . А отсюда неизбежно следует, что сам указанный договор, несмотря на ошибку, должен быть неоспоримым, потому что doli actio нельзя давать, если ущерб может быть предотвращен посредством иного юридическогосредства (иска или эксцепции), если такое средство допустимо против самого мошенника или иного лица .
3. Если кредитор вследствие обмана своим должником склоняется к акцептиляции, то у него против должника есть doli actio . А отсюда следует, что акцептиляция, несмотря на ошибку, должна быть действительной, потому что в противном случае названный иск был бы ненужным, а значит, и недопустимым (сн. 1).
XI.
Однако существуют два исключения из выше представленного правила: это случаи, в которых юридическая сделка только из-за ошибочного мотива может быть оспорена как недействительная с помощью особых исков .
Первый исключительный случай встречается в эдильских исках. Тот, кто покупает вещь, которая обладает скрытым дефектом особого вида, может по своему выбору либо аннулировать покупку, либо потребовать уменьшить продажную цену, и именно исключительно из-за этой ошибки, независимо от того, знал ли продавец об этом дефекте . Более подробные определения этого положения права сюда не относятся – сюда относится только его связь с учением об ошибке, в котором оно выступает как позитивное исключение из правила, согласно которому ошибка не влияет на действительность договоров. Явно заметен совершенно позитивный характер упомянутого положенияправа в недопустимости исков по договору, во введенных для этого отдельных исках с совершенно особым небольшим сроком давности, в праве выбора истца, даже в весьма своеобразных и произвольно определенных фактических положениях иска (vitium и morbus). Но уже здесь явно оправдывает себя сформулированный выше (п. VI) негативный принцип, так как названные иски, несмотря на ошибку, упраздняются, если она не могла бы случиться без грубой халатности ошибающегося .
Второй, гораздо более важный исключительный случай заключается в кондикциях . В этом случае тоже предполагается действительная сама по себе юридическая сделка, которая может быть аннулирована с помощью особого иска исключительно из-за ошибки. Своеобразное условие заключается в том, что сделка совершается с учетом юридической causa и что ошибка касается именно этой causa, а не просто фактической выгоды или ущерба, которые могут наступить при этом . Итак, сделка может заключаться либо в даче, особенно в платеже наличными, либо в заключении обязательственного договора; в первом случае кондикция нацелена на возврат уплаченных денег , во втором – на освобождение от взятых на себя обязательств; это требование об освобождение может быть заявлено не только с помощью кондикции, но еще проще с помощью эксцепции против иска кредитора об исполнении названного заключенного договора . Здесь еще меньше, чем в случае эдильских исков, речь может идти о том, чтобы полностью изложить в данном месте этот важный раздел обязательственного права; здесь, скорее, должна быть доказана только связь кондикций с учением об ошибке. А более подробное определение этой связи потребуется почти исключительно для condictio indebiti: она в целом встречается чаще и является более важной, чем остальные кондикции, а оттого кажется из всех более развитой в римском праве. Поэтому в дальнейшем говориться будет исключительно об ошибке в отношении к condictio indebiti. В ней четче всего обнаруживается сформулированное выше различие между фактической и юридической ошибками (п. III), поскольку только первая, а не вторая ошибка должна быть способной обосновывать право на кондикцию. Однако данное важное положение вызывает множество споров и требует подробного изложения противоположных мнений и их оснований. Но это, если бы мы сделали это прямо здесь, сильно нарушило бы обзорность главного исследования. Поэтому я предпочел исключить здесь указанный спорный вопрос и перенести его в конец настоящего сочинения в качестве отдельного исследования (п. XXXV и сл.).
Это два исключения, существующие в римском праве. Каноническое право добавляет еще третье, которое касается вступления в брак по ошибке. Однако вследствие этого брак должен был становиться ничтожным только в том случае, если один из супругов был свободным, а второй – несвободным, и свободный не знал о подневольности другого . В римском праве этот случай вообще не мог встречаться, так как у рабов, единственных несвободных, встречающихся у римлян, брак был вообще невозможен независимо от сознания и воли сторон.
XII.
До сих пор речь шла о юридических сделках путем прямого волеизъявления; молчаливое волеизъявление (§ 131) обладает немного иным характером по отношению к ошибке, потому что при прямом волеизъявлении существование воли благодаря устной или письменной речи не вызывало никаких сомнений, и вопрос мог лишь касаться того, следует ли этой действительно существующей воле отказать в обычном воздействии из-за ошибки. Зато при молчаливом изъявлении существование воли не явствует само по себе, напротив, об этом следует судить только по действиям, которые мы воспринимаем как выражение воли. Если же эти действия совершены в подобном заблуждении, так что вовсе не могут считаться выражением той воли, то отсутствует любое позитивное основание для изменения права, и вопрос вообще не может стоять об отказе этой воле в ее обычном действии.
Если же мы признаем это, то не просто предположим другое основание для влияния ошибки на молчаливые волеизъявления, поскольку и практическая оценка в частном будет совершенно иной, потому что отныне отсутствие вины в ошибке не будет иметь никакого значения, но тогда исчезнет и различие между фактической и юридической ошибками, поскольку и эта последняя исключает существование воли, следовательно, и позитивное основание для какого-либо изменения права.
Подтверждением высказанного здесь мнения является следующее.
Тот, кто осуществляет на своем земельном участке такие работы, в результате которых дождевая вода может нанести ущерб соседу, принуждается отдельным иском к восстановлению прежнего состояния. Если же сосед знал о работах и допустил их, то тем самым он молчаливо согласился с возможным ущербом, отчего иск отменяется. Однако, в свою очередь, это исключение не может иметь силу в том случае, если сосед по ошибке не увидел опасность работ, потому что теперь его молчание не может считаться добровольным смирением с данной опасностью . При этом речь идет только об error aut imperitia независимо от того, легко ли можно было предотвратить эту ошибку, и последний случай можно, пожалуй, считать чаще всего встречающимся.
Если две стороны обращаются в некомпетентный суд, то благодаря добровольной пророгации он становится компетентным; таким образом, данное обращение считается молчаливым заявлением о том, что они хотят подчиниться этому суду благодаря добровольному решению .
Если же они ошибочно считали, что суд и без того является компетентным, то они хотели лишь подчиниться ошибочно предполагаемой необходимости; тогда их обращение не может быть истолковано как молчаливое добровольное подчинение, и поэтому оно не обладает силой пророгации . В этом случае ошибка почти всегда будет юридической ошибкой, потому что предметом ошибки будут являться нормы права о местных или своеобразных границах судебного округа, так что тогда, как было сказано выше, юридическая ошибка обладает таким же действием, как и фактическая.
Если лицо, призванное к наследству, занимается делами этого наследства, то в такой pro herede gestio заключается молчаливое вступление во владение наследством. Однако если он дело, относящееся к наследству, по ошибке воспринимает не как таковое, а как свое собственное, то его действие невозможно считать выражением указанной воли .
Однако не каждая ошибка исключает молчаливое волеизъявление, а только та, которая препятствует по действию сделать вывод о существовании воли. Таким образом, если тот назначенный наследник занимался наследственными делами, ошибочно считая, что наследство прибыльно, хотя оно несостоятельно, то он все равно становился наследником, потому что у него, несомненно, имелась воля стать наследником.
XIII.
До сих пор говорилось о таких случаях, в которых обычной действительности юридических сделок неким образом препятствовала ошибка. Но существуют, наоборот, и такие случаи, в которых случайная ошибка ликвидирует наступающую, как правило, недействительность сделки, и сделке обеспечивается действительность.
В некоторых случаях это происходит в самом начале, так что затем никогда нельзя утверждать недействительность сделки. Sctum Macedonianum объявляет денежную ссуду должнику, находящемуся в отцовской власти, недействительной вообще, независимо от того, знал ли кредитор об этой особенности должника . Юристы в своей интерпретации добавили указанное справедливое различие и, таким образом, допустили, что ошибка должника освобождает иск о взыскании долга от обычной эксцепции, однако при условии, что это не юридическая, ни легко избегаемая фактическая ошибка, т.е. всецело согласно принципам, сформулированным выше для ошибки в целом . Несовершеннолетние, однако, могут и в этом случае сослаться на юридическую ошибку .
Совершенно аналогичное положение встречается и в запрете ручательства женщин, предписываемом Sc. Vellejanum. Эксцепция из этого сенатусконсульта действительна независимо от того, ручается сама женщина или кто-либо другой по поручению женщины. Если же в последнем случае кредитор не знает об этом поручении и, стало быть, считает уполномоченного самостоятельным поручителем, то эксцепция исключается благодаря doli replication .
Раб не мог привлекаться в качестве свидетеля в завещании. Если же это происходило, однако с таким рабом, которого все считали свободным, то завещание должно было считаться действительным .
Именно туда же можно отнести и те преимущества, которые дает добросовестное владение вещью, потому что оно всегда должно основываться на ошибке, если в его основе в действительности не лежит право собственности .
XIV.
Более важными, однако, являются те случаи, в которых следствием ошибки является то, что изначальная недействительность сделки впоследствии устраняется. Подобное изменение можно назвать дополнением неполной сделки, и это дополнение является именно тем, чему может способствовать ошибка.
В древнем праве erroris causae probatio была случаем подобного вида. Ибо если брак заключался между такими лицами, которые не обладали взаимным коннубиумом, то согласно цивильному праву он был недействительным, дети не попадали в сословие отца и в отцовскую власть. Если же супруги считали свой брак правильным, приписывая по ошибке одному из супругов более высокое или низкое сословие, чем он имел, и предполагая поэтому сословное равенство между собой, то им разрешалось осуществить causae probatio, т.е. доказать ошибку; тогда супруг более низкого сословия вместе с детьми, рожденными в этом браке, переходил в более высокое сословие, т.е. обычно в сословие граждан, а дети попадали одновременно с этим в отцовскую власть . Ничего не сказано о том, следовало ли оправдывать ошибку необычайностью обстоятельств, что, пожалуй, следует допустить согласно общим принципам (п. III), так как ошибка касалась собственной персоны. Возможно, что в этом случае силу имело благоприятствующее исключение, учитывающее детей; возможно также, что выражение «causae probatio» указывало на подтверждение именно особых обстоятельств и лишь случайно не подчеркнуто отдельно в указанных фрагментах.
Однако гораздо более важным применением этого дополняющего отношения, которое находит полное применение и в современном праве, является применение при приобретении в силу давности. Если действие, посредством которого должна приобретаться собственность, по какой-либо причине не годится для этого, то приобретатель может знать или не знать об этом. В первом случае ему нельзя ничем помочь; во втором, напротив, вначале отсутствующее право собственности будет дополнено благодаря истечению срока приобретения в силу давности, при условии что ошибка обладает всеми надлежащие свойствами. Таким образом, здесь ошибка (квалифицированная как надлежащая) не только не препятствует добросовестному приобретению, а является его необходимым условием и средством содействия, так что можно сказать, что без ошибки нет приобретения в силу давности . Итак, мы не намереваемся здесь полностью излагать учение о приобретении в силу давности, однако его отношение к ошибке необходимо изложить здесь полностью. Обнаружится, что правила, сформулированные выше для ошибки, при приобретении в силу давности применялись в чистом виде и были развиты очень точно.
XV.
Итак, если это утверждение подтвердится, то ошибка, пригодная для приобретения в силу давности, должна быть, во-первых, фактической и, во-вторых, ошибкой, оправданной обстоятельствами, т.е. не быть легкомысленной. Как раз эти два требования являются тем, что лежит в основе всего учения о приобретении в силу давности.
Но прежде чем это можно будет доказать, сначала необходимо исследовать, какие элементы приобретения в силу давности, собственно говоря, следует подразумевать в связи с ошибкой. У приобретения в силу давности есть два позитивных условия: добросовестное сознание и существование правового основания. Первое является фактом, на простое существование которого не влияет вид его возникновения. Следовательно, независимо от того, лежит в его основе юридическая ошибка или легкомысленная фактическая, добросовестное сознание существует в не меньшей мере ; однако для приобретения в силу давности ошибка пригодна лишь в том случае, если она оправдана, и именно это оправдание выражается в требовании правооснования. В этом отношении можно сказать, что необходимость в особых свойствах ошибки касается не bona fides, а правооснования . По поводу же отношения bona fides к правооснованию здесь следует добавить следующее. Правооснование служит не только для того, чтобы оправдать bona fides, но и для констатации его существования как факта до тех пор, пока противная сторона не докажет недобросовестность . При приобретении в силу давности это является главной причиной того, почему владелец не должен доказывать свою bona fides. Но даже не принимая во внимание эту причину, мы вынуждены сказать, что тот, кто обвиняетпротивную сторону в недобросовестности, всегда должен доказывать это как факт. Поэтому мы поступим точнее всего, если выразим bona fides вообще негативно – как отсутствие недобросовестного сознания .
Теперь должен быть точнее установлен характер правооснования, пригодного для приобретения в силу давности.
Правооснование заключается в таком возникновения владения, которое хотя и не дает собственность (потому что в противном случае не требовалось бы дополнительное приобретение в силу давности), зато, пожалуй, создает ее видимость, так что даже благоразумный и опытный в делах человек может подумать, что уже сейчас налицо имеется собственность. Что же тогда может отсутствовать при изначальном приобретении собственности, чтобы все же оставалось место для такой обоснованной уверенности?
Прежде всего при отчуждениях как чаще всего встречающейся форме приобретения может отсутствовать право собственности auctor; это основной случай всякого приобретения в силу давности, и при этом допускается ошибка, вызывая меньше всего сомнений, поскольку, как правило, от нас едва ли могли потребовать точную проверку чужих прав. Если же и в этом случае будут доказаны обстоятельства, которые объяснят такую ошибку как особо легкомысленную, то в этом, несомненно, также будет заключаться препятствие для приобретения в силу давности .
Больше сомнений вызывает недостаток, касающийся юридической сделки, которая необходима для действительного приобретения, так как в этом случае он обычно будет относиться к действию ошибающегося. Правда, если сделка недействительна только из-за недееспособности отчуждающего лица, то ошибку в отношении этой недееспособности легко оправдать как ошибку в состоянии чужого лица (например, если покупатель считает несовершеннолетнего или безумного продавца совершеннолетним или здравомыслящим ). По-другому дело обстоит, еслисами действия, относящиеся к сделке, были совершены с изъяном или же существование какой-либо юридической сделки только ошибочно предполагает сам приобретатель; это последнее обычно называется мнимым правооснованием. Правда, именно в отношении данного случая высказывания в наших источниках права оказываются шаткими: кажется, что в некоторых фрагментах его полностью допускают , в других же – только отрицают ; в третьих эти кажущиеся противоречия соединяют таким способом, который полностью совпадает с общими принципами касательно ошибки; как правило, ошибка в существовании правооснования недопустима, так как в большинстве случаев она будет затрагивать собственное действие, но ее можно оправдать необычными обстоятельствами (например, если приобретатель хотел заключить договор купли через уполномоченного, а вследствие его лживого сообщения был введен в заблуждение относительно реального заключения договора ).
XVI.
До сих пор говорилось о том, какими свойствами должна обладать фактическая ошибка, чтобы сделать приобретение в силу давности возможным. Для юридической ошибки столь точное различие не нужно, так как ее уже в целом следует считать недопустимой, что в случае фактической ошибки зависит от обстоятельств каждого отдельного случая (п. III). Поэтому в нескольких фрагментах в наших источниках права высказывается общее правило, что юридическая ошибка (касающаяся правоос-нования) всегда делает невозможным приобретение в силу давности .
И все же это правило не следует принимать столь безусловно, как это может показаться согласно дословной формулировке в приведенных выдержках. Напротив, к ним применимы те ограничения, которые уже выше (п. IV) были высказаны в целом относительно недопустимости юридической ошибки. С этим полностью согласуются примеры юридической ошибки, которые приведены в выдержках (сн. 4 на с. 517) и которые основываются на самых простых и самых бесспорных нормах права: например, правило, что несовершеннолетний не может ничего отчуждать без опекуна, далее, что опекунская auctoritas должна быть высказана непосредственно после волеизъявления опекаемого, т.е. ни до него, ни через длительное время после него. Зато мы должны допустить приобретение в силу давности и в случае юридической ошибки, если она касается действительно спорных норм права. Следующие случаи, взятые из древнего римского права, пояснят это положение.
Сабинианцы считали моментом наступления половой зрелости появление репродуктивной способности, прокулианцы (как и Юстиниан) – четырнадцатилетний возраст . Итак, если прокулианец покупал вещь у четырнадцатилетнего, который еще не был способен к репродукции, то он сразу же считал себя собственником. Если же через годы возникал спор об этой собственности, то претор, который руководил судебным процессом посредством своих инструкций (или своего юридического советника), был либо прокулианцем, либо сабинианцем. В первом случае он признавал за покупателем право собственности начиная с момента традиции или манципации. Во втором, разумеется, он не мог это сделать, но тут возникал вопрос: не поможет ли покупателю хотя бы приобретение в силу давности? Правда, претор должен был приписать покупателю юридическую ошибку, однако он не мог объявить ее легкомысленной ошибкой, которую можно было бы избежать путем наведения справок, так как diversae scholae auctores тоже считались уважаемыми юристами. Таким образом, я считаю, что даже сабинианский претор в этом случае должен был разрешить приобретение в силу давности согласно (совершенно не зависящему от спора школ) высказыванию Лабеона: «ut, cui facile sit scire, ei detrimento sit juris ignorantia» (п. III, сн. 3 на с. 495).
Совершенно аналогичными случаями являются следующие. Завещательный отказ, данный под невозможное условие, прокулианцы объявляли недействительным, сабинианцы (а также Юстиниан) – действительным . Если сабинианский отказополучатель обладал подобным отказом в течение нескольких лет, то прокулианский претор не мог отказать ему хотя бы в usucapio pro legato. Равным образом – древний спор о том, дает ли фруктуарию пользование чужой рабыней право собственности на детей этой рабыни . Претор, который это не допускал, все же должен был разрешить фруктуарию usucapio pro suo.
И если приобретение в силу давности уже у римлян не всегда отменялось из-за юридической ошибки, то в нашем современном праве это следует признать еще более распространенным (п. IV) .
XVII.
В юридических действиях, относящихся к наследственному праву, ошибка обладает более широким воздействием, чем в сделках гражданского оборота между живыми.
Прежде всего это проявляется в распоряжениях завещателя в следующих случаях.
1. Завещание ничтожно, если завещатель ошибается или даже лишь сомневается в своем личном правовом состоянии .
2. Назначение наследника, как правило, не зависит от чистой (неформальной) воли и этим отличается от отказов, о которых речь пойдет ниже. Поэтому оно, в отличие от отказов, не может быть аннулировано путем неформального отзыва . Ему, как правило, не вредит также и чистое заблуждение в мотиве . Однако существуют два важных исключения из этого последнего положения:
1) назначение наследника недействительно, если поводом для него послужило ошибочное предположение, что наследник по закону или ранее назначенный наследник умер ;
2) оно недействительно, если основывается на ошибочном предположении родства между наследодателем и назначенным наследником. Если это ошибочное назначение наследника касается ошибочно предполагаемого, обманным путем подсовываемого ребенка наследодателя, то в этом заключается подлость, и наследство переходит в пользу фиска ; во всех остальных случаях назначение наследника считается как бы ненаписанным .
3. Лишение наследства настоящего сына, которого завещатель по ошибке считает ненастоящим, недействительно . Также недействительно и лишение наследства сына, высказанное в общей формуле, которого по ошибке считают умершим .
4. Отказ, как правило, также не утрачивает силу вследствие указания просто ошибочного мотива, так как наследодателя к этому могли побудить и другие, просто не высказанные причины . Однако если из обстоятельств достоверно следует, что без данной ошибки отказ не был бы назначен, то отказополучателю препятствует doli exceptio . Это лишь отдельное применение общего правила, что отказополучатель, которому препятствует доказуемая воля умершего, исключается посредством doli exceptio ; для обоснования этой doli exceptio достаточно даже неформальной отмены отказа . Таким образом, в этом заключается важное, не замечаемое многими различие между назначениями наследников и отказами .
5. Наконец, недействителен отказ чужой вещи, если наследодатель не знал, что она является чужой, что необходимо доказать отказополучателю .
И хотя здесь ошибка обладает большим влиянием, чем в договорах, все же выходить за рамки указанных случаев и придавать каждой ошибке вообще одинаковую силу было бы совершенно неправильно. Предположив, стало быть, что завещатель приписывал назначенному наследнику заслуги или другие качества, которыми тот в действительности не обладал, наследник по закону все же оттого не был бы вправе оспаривать завещание как недействительное.
С этими случаями нельзя путать якобы подобный случай, когда завещатель назначает наследником лицо, которое он принимает за другое лицо. В этом случае (в отличие от тех случаев) из-за ошибки не происходит модификация обычного действия юридических фактов, поскольку вовсе отсутствует воля в отношении дословно названного наследника, так что данный случай относится к случаям ненастоящей ошибки .
XVIII.
Ошибка влияет также на действия, направленные на приобретение наследства, следующим образом. Если назначенный наследник заблуждается относительно вида признания права на наследство
(по завещанию или по закону и т.д.), то его прямое или молчаливое принятие наследства , а также отказ от наследства остаются без последствий . Здесь также добавляется обычное ограничение, что юридическая ошибка не дает такой результат . Зато любая другая ошибка не может пойти на пользу вступающему в наследство наследнику, в частности весьма важная ошибка в чистой стоимости наследственного имущества. Однажды в подобном случае Адриан из соображений решительной справедливости дал ошибающемуся наследнику реституцию; Гордиан возвел ее для военных в ранг общей нормы права; Юстиниан же сделал любую такую помощь ненужной, освободив каждого наследника, делающего инвентарную опись, от любого превышения долгов над активным наследственным имуществом. Таким образом, отныне в целом отменяется как ненужная и названная реституция ошибающегося наследника, которая оговаривается только за военным, который не делает инвентарную опись ; но в этом случае она относится не к неосторожному действию, как ранее, а к бездействию. Правильность этого утверждения, что любая другая ошибка вступающего в наследство наследника не имеет значения, подтверждается в особом случае, когда патрон принимает наследство по завещанию своего вольноотпущенника, о больших отчуждениях которого он не знал; в этом случае для патрона было бы выгоднее оспорить завещание, тем не менее все должно остаться в соответствии с изъявленным принятием наследства .
Если кредиторы наследственной массы добиваются отделения имущества наследника от наследственного имущества, что впоследствии оказывается невыгодным, то они могут добиться реституции при полном оправдании своей ошибки .
Если мы обобщим все эти положения, то будем вынуждены в действиях, связанных с наследством, приписать ошибке большее влияние, чем в сделках повседневного оборота. Однако это все же представляет собой лишь немногим большее число отдельных случаев, в которых ошибка имеет силу в виде исключения. Тогда и здесь оказывается соблюденным и подтвержденным самый общий принцип, что сама по себе ошибка не исключает существование свободной воли, т.е. не препятствует и ее результатам в целом.
XIX.
В древнем римском процессе встречалось несколько действий, которые сами по себе давали строго формальный результат и поэтому могли нанести большой вред действующему лицу, если их совершали по неосторожности. Но от такого вреда ему могла быть предоставлена помощь согласно основным положениям об ошибке; это означает, стало быть, если ошибку не только можно было объяснить по ее существованию, но и она не была ни юридической, ни легкомысленной фактической ошибкой. В этом случае помощь заключалась не в особом иске, вследствие чего можно было бы только усложнить и запутать весь ход предшествующего процесса, а в реституции, которая в данном случае была самой подходящей формой, ведь стороны и без того уже предстали перед претором. Такими случаями, которые встречаются в наших источниках права, являются следующие.
1. Любое право на предъявление иска поглощалось предъявленным иском, часто даже в том случае, если в качестве противной стороны по ошибке выбирали другое лицо. Это происходило при предъявлении иска к опекаемому, у которого falsus tutor давал auctoritas; против этого претор давал реституцию . То же самое происходило, если одному из сонаследников, который по ошибке выдал себя за единственного наследника, предъявляли иск о взыскании всего наследственного долга. Он действительно отвечал за все, иск против сонаследников поглощался. Если же этот, отчасти неправильный ответчик был несостоятельным, то утраченный иск против сонаследников восстанавливали .
2. Тот, кто предъявлял иск о большем, чем он должен был требовать, утрачивал все свое право (plus petendo). Если же это происходило по доказуемой и в то же время полностью оправданной ошибке, то он мог получить реституцию против этого .
3. Если одна из сторон могла требовать поручительство в процессе и соглашалась с поручителем, который впоследствии оказывался рабом, следовательно, неспособным на ручательство, то сторона, для которой вследствие этого возникала опасность, могла получить реституцию .
4. Тот, кто признавался в чем-либо перед претором, будь то по собственной инициативе (confessio) или по требованию противной стороны (responsio), становился, как правило, вследствие этого обязанным. Если же он мог отдельно доказать ошибку в этом признании или если впоследствии эта ошибка становилась очевидной сама по себе из-за невозможности допущенного факта , то он освобождался от данной обязанности благодаря реституции. При этом прямо замечают, что такая ошибка не должна быть ни юридической , ни фактической, допущенной по грубой халатности .
Большинство из этих случаев были уже неприменимыми в Юсти-ниановом праве, тем более в нашем. Однако последний, касающийся судебного признания, может применяться еще и в современном праве, несмотря на изменившуюся форму правового положения, лежащего в его основе .
Я намеренно сопоставил здесь случаи из древнего права. Способ, которым в современном процессуальном праве трактуется ошибка,является полностью присущим только ему и не относится больше к развитию общего правового учения об ошибке .
XX.
К деликтам учение об ошибке применяется следующим своеобразным образом.
Существуют деликты, понятие которых основывается прежде всего только на проявлении во внешнем событии, так что при этом свобода действующего лица хотя и кажется необходимой, но все же является подчиненной. В них наказуемы злой умысел и неосторожность: например, при убийстве простого вида, хотя и с различной степенью наказания, а также в случае actio legis Aquiliae, при которой размер штрафа не зависит от указанного различия. Существуют также и другие деликты, к понятию и составу преступления которых относится противоправная воля, следовательно, и осознание правонарушения, так что при отсутствии такого осознания нет никакого деликта. В них даже не может быть разницы в том, оправдана ли ошибка, исключающая злой умысел, обстоятельствами, следовательно, является она фактической или юридической ошибкой, потому что злой умысел является фактом, существование которого исключается ошибкой любого вида.
Однако здесь следует учитывать следующее отличие. Если действующий знает уголовный закон, но вследствие юридической ошибки заблуждается относительно наказуемости своего действия, то действительно в целом только что высказанное положение. Что касается знания самого уголовного закона, то дело обстоит иначе. Его требуют и предполагают у каждого, а отсутствие знания не исключает злой умысел и наказуемость. Из этой строгости исключены лишь определенные классы лиц, которым вообще прощается даже незнание права; к ним относятся малолетние, женщины, Rusticitas и сословие военных. Однако даже эти классы исключены только из тех уголовных законов, которым присущ более позитивный характер (juris civilis), но не из тех, которые понятны уже согласно естественному правосознанию (jurisgentium) . Итак, выражение «juris ignorantia» двусмысленно, так как его можно отнести и к наказуемому характеру самого действия, и к незнанию уголовного закона; juris ignorantia в первом смысле будет, стало быть, исключать любое злоумышленное правонарушение, а во втором смысле, напротив, только в случаях названных исключений. Благодаря этой двусмысленности выражения можно устранить некоторые мнимые противоречия в наших источниках права .
В наших источниках права эти принципы нигде не встречаются в такой универсальности, в которой они здесь высказаны, зато в отдельных применениях, последующих ниже, они предполагаются отчасти столь определенно и явно, что мы вправе применить такие более определенные положения и к тем случаям, о которых у нас есть менее определенные положения.
XXI.
К понятию кражи относится противоправное, а именно особо корыстное, намерение. Итак, тот, кто отнимает у другого вещь, которую он по ошибке считает своей собственной, не совершает кражу и не делает вещь res furtiva, даже если бы он пришел к такому мнению вследствие юридической ошибки (например, если у него есть право пользования чужой рабыней и вследствие юридической ошибки он полагает, что у него есть право собственности на ее ребенка ). Незнание уголовного закона касательно кражи не защитило бы его (ибо кража запрещена уже согласно jus gentium) даже в том случае, если бы он принадлежал к тем классам лиц, к которым относились снисходительно (п. XX).
В такой степени тот, кто силой отнимает вещь, которую он считает своей, не зная о запрете самозащиты, свободен от actio vi bonorum raptorum, так как для нее требуется осознание нарушения права собственности. Поэтому ради борьбы с таким оправданием императорыпригрозили суровым наказанием даже за простую самозащиту . В основу этого явно положено условие, что незнание закона о самозащите не освобождает от наказания за самозащиту, а также что незнание эдикта vi bonorum raptorum не освобождает от этого преторского уголовного преследования. Обе уголовно-правовые нормы не обладали даже строго позитивным характером – они обосновывались, скорее, естественным правосознанием.
Кровосмешение, естественно, всегда исключается вследствие фактического незнания родственного отношения . Напротив, юридическая ошибка, т.е. незнание о запрете на брак, должна оправдывать только в исключительных случаях: 1) женщин, если только кровосмешение juris civilis, а не gentium, т.е. совершено с родственниками по боковой линии, а не с родственниками по восходящей или нисходящей линии ; 2) несовершеннолетних мужчин, а именно при таком же ограничении, что и у женщин .
Sc. Turpillianum запрещает обвинителям под угрозой наказания отказываться от своего обвинения без аболиции со стороны власти. Это уголовный закон полностью позитивного вида, поэтому женщины и несовершеннолетние получали освобождение от наказания вследствие его незнания .
За злоумышленное нарушение эдиктов властей грозил штраф в 500 aurei , и этот штраф из-за его величины можно было считать совершенно позитивным положением. Поэтому здесь требованию злого умысла придано более широкое распространение, чем в других случаях. Оттого виновник должен был освобождаться от штрафавследствие общего незнания права или вследствие полного отсутствия образования .
Завещание убитого нельзя вскрывать под угрозой штрафа в 100 aurei до тех пор, пока его рабы не будут подвергнуты пыткам, чтобы пытка подобных рабов не была предотвращена освобождением, возможно, содержащимся в завещании . Этот штраф был обусловлен злым умыслом виновника, а вследствие совершенно позитивного характера уголовного закона было разрешено такое же освобождение, как и в вышеупомянутом случае .
Тот, кто из-за незнания права нарушает таможенные законы, не освобождается вследствие этого от наказания, тем более что это нарушение обусловлено только материальным действием, а не злым умыслом . Только малолетнего исключают из наказания, если для него невозможно доказать злой умысел отдельно .
Тот, кто не следует in jus vocatio, приговаривается к произвольному денежному штрафу, от чего его, однако, освобождает полная необразованность .
Писарь, которому диктуют завещание, под угрозой сурового наказания не должен записывать отказ, предназначаемый ему. В этом случае незнание права должно защищать меньше, чем в других случаях . Военные, правда, были в целом свободны и от всего этого , а женщины – только при особых оправдывающих обстоятельствах .
Тот, кто женится на женщине в течение траурного года, становится обесчещенным; от этого защищает только незнание самого факта, а не юридическая ошибка .
Вольноотпущенник, который позволяет себе in jus vocatio в отношении патрона, подвергается наказанию. От этого не защищает даже полная необразованность, потому что уже естественное чувство глубокого уважения должно было удержать его от этого .
Под угрозой наказания опекуну или его сыну запрещено брать в жены бывшую опекаемую. От этого не защищает даже imperitia и rusticitas .
Женщина, которая не испрашивает опекуна для своего ребенка, подвергается наказанию, и от этого ее защищает только несовершеннолетие, а не общее незнание права женщинами, потому что она как мать, несомненно, призвана природой быть исключительно заботливой .
Сенатору, который брал в жены вольноотпущенницу, грозили наказания, если он совершал это sciens dolo malo . Естественно, незнание закона не защищало его от этого, зато, пожалуй, защищало заблуждение относительно сословия женщины, однако при условии, что предотвратить даже эту ошибку было нелегко, т.е. она не была достойной осуждения .
XXII.
До сих пор мы показывали отношение ошибки к злому умыслу в деликтах. Аналогичное отношение встречается также в некоторых институтах права, в которых злой умысел не является самим деликтом, а лишь модифицирует другие правоотношения. Вследствие этой аналогичности будет целесообразно, чтобы мы поговорили об этом здесь.
В случае hereditatis petitio и rei vindicatio, если истец оказывается правым, большая разница существует в том, является обвиняемый добросовестным (b. f.) или недобросовестным владельцем (m. f. рossessor); к этому последнему случаю относится в особенности и praedo, т.е. владелец, который не может оправдать свое владение даже мнимым пра-вооснованием. Осознание добросовестного владения может основываться либо на фактической ошибке в предшествующей судьбе вещи,либо на юридической ошибке. Если к этому последнему случаю мы применим ту же самую оценку, как и в случае деликтов (п. XXI), то получим в качестве не вызывающих сомнений следующие положения. Никто не может ссылаться на то, что он не знал нормы права о недобросовестном владении и его негативных последствиях. Если же владелец заблуждался относительно правил приобретения собственности и поэтому ошибочно приписывал себе эту собственность, то оттого он в не меньшей мере является добросовестным владельцем, потому что данное состояние является фактом, который из-за юридической ошибки, вследствие которой он мог возникнуть, невозможно сделать не имевшим места. Итак, это практически важное положение признано самым определенным образом в следующем фрагменте.
L. 25, § 6 de hered. petit. (5. 3): «Scire ad se non pertinere, utrum is tantummodo videtur, qui factum scit, an et is, qui in jure erravit? putavit enim recte factum testamentum, cum inutile erat: vel, cum eum alius praecederet adgnatus, sibi potius deferri. Et non puto hunc esse praedonem, qui dolo caret, quamvis in jure erret».
Следует, пожалуй, заметить, что положения права, по которым здесь предполагается ошибка, являются не запутанными и спорными, а простыми и определенными: это известные формы завещания и еще более известный порядок, согласно которому агнатические родственники призываются к наследованию по закону. Тем не менее такой ошибающийся безусловно признается добросовестным владельцем. Здесь весьма четко проявляется также непригодность обсуждавшегося выше принципа (п. VIII), согласно которому юридическая ошибка могла бы предотвращать вред, но не давать выгоду. Добросовестное владение в случае вышеназванных исков имеет два последствия: оно предотвращает ущерб, потому что недобросовестный владелец должен возместить как неполученные плоды, так и стоимость подаренных и промотанных вещей ; оно приносит прибыль, потому что добросовестный владелец может оставить себе как обогащение стоимость потребленных или проданных плодов, которую должен возместить недобросовестный владелец . Поскольку, согласно вышеприведенному фрагменту, добросовестное владение, несмотря на юридическую ошибку, безусловно признается как существующее, именно поэтому юридической ошибке следует приписать силу не только предотвращения ущерба, но и способствования приобретению чистой прибыли.
XXIII.
Аналогичный, а возможно, и еще более важный вопрос касается отношения ошибки к исковой давности. Это отношение встречается в двух видах: в случае ошибки лица, имеющего право на предъявление иска, о чем речь пойдет ниже при рассмотрении бездействия (п. XXV); в случае ошибки ответчика; эту ошибку следует рассмотреть здесь, так как она связана с деликтоподобным действием ответчика.
Исковая давность трактуется римским правом преимущественно как простое упущение лица, имеющего право на предъявление иска, совершенно без принятия во внимание поведения возможного ответчика. Только для longi temporis scriptio было необходимо, чтобы владелец владел именно с целью приобретения в силу давности, т.е. с добросовестным осознанием и с правооснованием владения. При этом, стало быть, несомненно должны были применяться (также и в отношении ошибки, а именно юридической ошибки) точно такие же правила, которые только что были высказаны относительно ошибки при приобретении в силу давности (п. XV, XVI).
Однако каноническое право сформулировало для срока давности два новых и важных ограничительных правила: bona fides должна требоваться при любом сроке давности, и она должна длиться в течение всего срока давности , в то время как римское право требовало ее, если она вообще требовалась (при приобретении в силу давности и l.1. praescriptio), только для возникновения владения. Что же касается первого нового положения, то следует предположить, что каноническое право, в отличие от римского словоупотребления, под словом «praescriptio» понимает любое изменение права, вызванное течением времени, т.е. приобретение в силу давности и исковую давность одновременно, а в качестве исковой давности не только longi temporis praescriptio, но и, несомненно, тридцатилетнюю давность, которая является самой важной из всех, однако ее, согласно правильному мнению, не во всех случаях, а только если ее использовали для защиты владельческого отношения ответчика . Поэтому недобросовестное сознание исключает исковую давность, и не только в случае rei vindicatio и hereditatis petitio, но и в случае actio commodati, depositi, locati о возврате доверенной вещи, потому что с помощью этих исков истец требует вернуть владение, которого его неправомерно лишили; напротив, не исключает в случае обычных исков о взыскании долга по договору или из деликтов, а также при actio emti или иске об исполнении договора мены.
Тем самым мы определили объем нового правила, а теперь нам необходимо ответить на вопрос по нему: исключается ли добросовестность владения, следовательно, сама исковая давность, вследствие юридической ошибки ответчика? Удивительно, что этот спорный вопрос, столь живо обсуждаемый древними авторами, обычно вовсе не затрагивается новыми авторами.
Согласно сформулированным выше принципам, юридическая ошибка не препятствует исковой давности. Ибо добросовестность сознания, которую требует каноническое право, является фактом, для существования которого причина возникновения, даже если она заключается в юридической ошибке, не имеет никакого значения. Таким образом, буквально положение канонического права не препятствует исковой давности, основанной на юридической ошибке. Но и основание этого закона приводит к такому же результату, потому что за это основание берется необходимость предотвращения греха (Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est), однако едва ли кто осмелится утверждать, что любой юридической ошибке присущ греховный характер. В пользу этого мнения, наконец, говорит также и явная аналогия L. 25, § 6 de hered. petit. (п. XXII). Ибо если юридическая ошибка не мешает ответчику насладиться преимуществами добросовестного владения в случае его осуждения, то немыслимо никакое основание, вследствие которого она должна была бы препятствовать преимуществу исковой давности.
Были высказаны следующие встречные доводы:
1) исковая давность способствует обогащению ответчика, к чему никогда не должна приводить юридическая ошибка. Этот принцип был уже опровергнут выше (п. VHI). Но и в данном случае снова обнаруживается его (еще не зависящая от исторического обоснования) незначительная пригодность к какому-либо уверенному применению. Ибо в большинстве случаев остается совершенно неопределенным, станет ответчик благодаря исковой давности богаче или просто предотвратит ущерб: он станет богаче, если действительно существующий иск будет аннулирован; он предотвратит ущерб, если срок давности заменит ему случайно отсутствующее доказательство и без того ужеаннулированного права на предъявление иска. Следует ли предположить первый или второй результат в конкретном случае, обычно будет неясно, и в обходе этой трудности заключается главное преимущество радикального принципа исковой давности;
2) аналогия приобретению в силу давности, которой также препятствует юридическая ошибка. Однако в приобретении препятствующая юридическая ошибка касается не bona fides, а правооснования (п. XV), а правооснование для исковой давности в целом не требуется.
С защищаемым здесь мнением совпадает мнение большинства древних учителей права . Новые авторы настолько мало обсуждали этот вопрос, что у них даже не смогло сформироваться по нему преобладающее мнение .
Истинным же элементом, который все же можно признать в противоположном мнении, является следующее. Судья обладает свободой суждения при предположении недобросовестности как факта. Если ответчик, согласно имеющимся доказательствам, быть может, согласно собственному признанию, знал обо всех фактических обстоятельствах, а наряду с этим обосновывает свою добросовестность исключительно юридической ошибкой, то ее допускать нельзя, напротив, ее должен объяснить ответчик (см. выше, п. III). Судья должен обладать при этом свободой усмотрения, а также уделять особое внимание личности ответчика . В этом отношении можно сказать, что в случае исковой давности владелец может иногда оказываться в более невыгодном положении, чем при приобретении в силу давности. Однако это невыгодное положение оказывается только кажущимся. Различие возникает, скорее, из-за того, что владелец, приобретающий в силу давности, всегда обладает правооснованием в свою пользу, которое не ставит под сомнение его bona fides, пока не будет доказано обратное (п. XV), и что с ним никогда не может случиться так, чтобы он, ссылаясь на юридическую ошибку, попал бы в сомнительное и поэтому невыгодное положение.
Все, что здесь было сказано об ошибке относительно исковой давности, полностью справедливо и для чрезвычайной или тридцатилетней приобретательной давности. Ибо у нее нет никаких иных условий,кроме исковой давности, но при дополнительном условии добросовестного владения . А так как это условие в каноническом праве было названо общим условием прекращения иска, исковая давность владельца по своим фактическим условиям стала идентичной тридцатилетней приобретательной давности, поэтому только что законченное исследование обязательно должно затрагивать обе одновременно.
XXIV.
Осталось поговорить о последствиях ошибки при простом бездействии. И здесь мы должны прежде всего напомнить об общем принципе, который в этом применении, кажется, недооценивают больше, чем в других применениях: ошибка, как правило, не защищает от отрицательного последствия бездействия (ни прямо, ни посредством реституции), а случаи, в которых она защищает, являются поэтому только единичными, исключительными случаями; но даже в этих случаях защита исключается вследствие особой халатности, следовательно, как правило, и при каждой юридической ошибке. Отдельными случаями, в которых ошибка встречается в качестве причины бездействия, являются следующие.
I. Bonorum possessio должна быть признана в течение одного года или 100 дней, в противном случае она утрачивается. Как же быть, если призванное лицо пропускает срок по незнанию? Поскольку нам неизвестны слова эдикта, касающегося этого, необходимо обратиться к другому институту, относящемуся к древнему праву. Было принято назначать наследников cum cretione, а именно весьма часто такой формулой: «Titius heres esto, cernitoque in diebus centum proximis, quibus scieris, poterisque» . Вероятно, что в эдикте для bonorum possessio использовались такие же выражения или же подобные им, так что срок должен был начинаться с момента, когда призванный к наследству узнавал о смерти и одновременно причину своего назначения (завещание, родство и т.д.) . Бездействие вследствие фактической ошибки было, стало быть, защищено от негативного последствия уже буквальной формулировкой нормы права, так что оно вовсе не нуждалось в искусственной защите (п. II). Эта защита должна была ограничиваться только фактической ошибкой – на юридическую ошибку это не должно было распространяться . Данное положение допускает два применения, и в обоих случаях оно верно. Таким образом, наследство утрачивается в результате упущенного срока в том случае, если призванный к наследству не знает о существовании и продолжительности этого срока, и в том, если он при полной осведомленности о родственных отношениях ошибается в порядке преемства (так, например, если дальний агнат умершего полагает, что ему предшествует близкий когнат).
Упоминаются два исключения из этого правила: rusticitas и малолетние. Следовательно, если призванный к наследству вследствие своей крайней общей необразованности находится в подобном состоянии незнания права, то пропуск срока не должно навредить ему, что означает, пожалуй, что он должен получить реституцию . Малолетние в целом также обладают аналогичной реституцией в отношении пропущенного срока bonorum possessio , следовательно, также и в случае юридической ошибки, ведь она прощается им повсюду (п. XXX).
II. В случае древнего spatium deliberandi не было необходимости в особой предусмотрительности на случай ошибки, так как оно вообще давалось только по просьбе призванного наследника, что немыслимо без осознания призвания к наследованию. В праве нового времени, напротив, на праве на размышление основано особое право наследственной трансмиссии; оно длится один год, но начинается, правда, только с того момента, когда призванный наследник узнает об этом .
III. А также в новом распоряжении Юстиниана, что призванный наследник ради надежного предотвращения любого ущерба долженв течение 30 начать составлять инвентарную опись имущества, прямо сказано, что названные 30 дней следует отсчитывать с того дня, когда наследник узнает о призвании к наследству (за исключением военных, которые не должны были пострадать из-за пропуска срока ).
XXV.
IV. Самое важное применение ошибки при бездействии касается исковой давности, с которой в этом отношении мы можем связать и давность реституции, хотя реституционное прошение нельзя назвать римской actio. Итак, может ли истец успешно предъявить просроченный иск, если он не сделал это в предписанное время вследствие незнания о своем праве на предъявление иска? Этот вопрос встречается в двух разных значениях. Каждый срок давности устанавливал определенный промежуток времени, для которого сначала необходимо установить исходную точку. Ею могло быть либо внешнее событие, либо момент, когда истец узнает о данном событии, что могло наступить, пожалуй, гораздо позже. В этом заключается первое возможное воздействие ошибки. Однако если срок давности будет даже закономерно отсчитываться от внешнего события, то, в свою очередь, опять же возможно, что в отношении его истечения истец из-за своей ошибки получил бы чрезвычайную защиту (в виде реституции) аналогично тому, как это уже было показано во многих других случаях.
Стало быть, во-первых: исчисляется ли исковая давность закономерно с момента наступления внешнего события, т.е. с момента нарушения права, или с момента, когда истец узнает об этом событии (a scientia)? Кажущееся подобие со сроками для bonorum possessio (п. XXIV) могло бы склонить нас к последнему. Однако более внимательное рассмотрение должно убедить нас в существенном различии обоих случаев.
Целью коротких сроков bonorum possessio является скорейшее устранение сомнений относительно персоны наследника. Указанной цели не препятствует отсчет, начинающийся с момента, когда призванный к наследованию узнает об этом, так как лица, заинтересованные в скорейшем решении данного дела, могут дать пояснения призванному к наследованию и таким образом содействовать началу срока. Исковая давность должна содействовать скорейшему соблюдению права с целью облегчения принятия уверенного решения и сокращения правовой неопределенности. Отсчет срока с момента, когда истец узнает об этом, противодействовал бы указанной цели, поскольку в таком случае нет никого, у кого был бы повод напомнить истцу об этом; едва ли им сможет быть возможный ответчик, так как во многих случаях право находится на стороне ответчика или, однако, неопределенно, так что ответчик будет желать вообще избежать судебного дела. В действительности благотворное действие исковой давности по большей части было бы уничтожено, если бы захотели вести отсчет с момента, когда истец доказуемо узнает об этом. К этому добавляется еще и то, что истец благодаря вниманию к своим правам может заметить нарушение, т.е. в большинстве случаев заслуживает упрек в халатности, если допускает истечение срока давности, даже если это связано с незнанием о нарушении. Не так обстоит дело с преторским наследником, который не призван быстро узнавать о, возможно, совершенно случайном и неожиданном получении bonorum possessio. Следовательно, начало срока с момента наступления внешнего события соответствует сущности исковой давности независимо от знания лица, имеющего право на предъявление иска. Да и в общих законах о сроках давности также попутно отмечается, что незнание истца безразлично ; тем более незнание права, т.е. незнание закона о сроках давности, не должно было оказывать никакого влияния .
XXVI.
Только в одном весьма многочисленном классе исков могло возникнуть сомнение – в исках с utile tempus, т.е. в исках, которые обладали одногодичным или еще более коротким сроком давности. Ибо в utile tempus считались только те дни, в которые истец мог предъявить иск (quibus experiundi potestatem habebat); прочие дни не считались при вычислении истечения срока давности, так что дословно предписанный срок увеличивался на число этих не считавшихся дней . Тогда возникал вопрос: будет ли истец находиться в состоянии невозможности предъявить иск и вследствие того, что он не знает о нарушении? Если мы обобщим выдержки из римского права, то получим следующий ответ. Согласно правилу, названный истец не находится в состоянии невозможности предъявить иск, так как во многих случаях очевидно, что благодаря надлежащему вниманию он мог бы узнать о нарушении, а в еще большем числе случаев именно это обстоятельство остается неопределенным. Стало быть, высказанное в целом правило начала исчисления срока давности действительно и для одногодичных исков. В отдельных, редких случаях, однако, обнаружение правонарушения может быть настолько трудным для истца, что его следует считать аналогичным невозможности; следовательно, если он сможет доказать подобные обстоятельства, то давность в виде исключения будет считаться с момента, когда он узнал об этом. Здесь, таким образом, дело обстоит как раз наоборот, чем в других случаях, в которых незнание оказывает влияние и в которых это влияние имеет силу, если только невозможно доказать особую халатность, в то время как в исках с utile tempus доказывать следует невозможность знания. Поэтому особенно многочисленные случаи сомнительных и недоказуемых обстоятельств в остальных случаях идут на пользу незнающему, а в исках с одногодичной давностью – на пользу противной стороне. В этом, таким образом, одногодичный срок давности трактуется совершенно иначе, чем срок для bonorum possessio (п. XXIV) . Высказанный здесь принцип римлянами нигде не высказывался в целом; он встречается в отдельных применениях, а именно то в более полном, то в менее полном виде, так что единственно верный способ представляет собой дополнение менее определенных выдержек по более определенным, поскольку в основе их всех лежит, несомненно, одна и та же мысль. Но как раз самая важная часть моего утверждения, что именно в одногодичных исках отсчет, как правило, ведется с внешнего события (стало быть, не с момента, когда об этом узнают), четко признана во всех фрагментах; исключение, которое может применяться так редко, упоминается лишь в некоторых из них. Но поскольку в этих последних полнее всего выражено наше утверждение, я хочу здесь прежде всего поговорить о них.
A. Интердикт quod vi aut clam действует в течение года, и это действие
начинается с самого момента совершения противоправного действия,
а не с момента, когда о нем узнает истец. По-другому дело обстоит
только в том случае, если работа ведется при таких особых обстоятельствах, что истец может обнаружить ее едва ли не случайно . Предписание
на этот случай является самым понятным и самым полным из всех остальных, и поэтому его можно уверенно использовать для дополнения
других, менее определенных положений.
B. Уголовный иск de calumnia действителен, помимо прочего,
и в том случае, если кто-либо дает деньги третьему лицу для того,
чтобы это третье лицо предъявило мне необоснованный иск. Этот иск
действителен в течение года, но отсчет начинается не с момента указанной отвратительной договоренности, а с момента, когда я узнаю о ней .
Здесь, стало быть, то, что в предыдущем положении называлось исключением, сразу высказывается как правило, и это отличное выражение
в достаточной мере объясняется своеобразием случая. Ибо указанная
коварная договоренность всегда и обязательно скрыта от меня до тех
пор, пока я не узнаю о ней в результате ее последующей реализации
или какой-либо иной случайности. Ведь если бы с этим не согласились,
то наступал бы противоречащий здравому смыслу результат, согласно
которому преступники могли бы благодаря небольшой предосторожности всегда избежать наказания за этот деликт: к своей договоренности им следовало бы добавить небольшое дополнение, что ее следует
осуществить только через год, а в течение этого времени им следовало
молчать о таком деле.
C. Иски из эдикта эдилов утрачивают силу то через год, то еще раньше. Этот срок давности исчисляется с момента заключения договора ,а не с момента, когда покупатель обнаруживает дефект вещи. Данное правило действительно даже в том случае, в котором легче всего можно было бы засомневаться в этом, – когда купленный раб привык сбегать (fugitivus) ; только в том случае возможно исключение, если этот порок раба был скрыт особенно тщательно (например, посредством обманчивого хорошего поведения), а покупатель вместе с тем не доказал свою халатность, забыв навести соответствующие справки .
D. Ранее doli actio утрачивала силу через один annus utilis, а теперь
теряет силу за давностью через два обычных года (continui). Они должны
начинаться с момента совершения обмана, а не с момента, когда об этом
узнает обманутый . Слова указанного дополнения сформулированы
таким образом, что в нем также явно заметно задуманное обновление.
Здесь изменение древнего права касалось не того, что отсчет всегда
велся с момента, когда об этом узнавали, а того, что такой отсчет, как
и в ранее упомянутых исках, мог иногда вестись, а именно когда обман
скрывался особенно хитро; теперь даже это исключение отменялось .
E. Ранее срок реституции длился в течение одного года, который
у несовершеннолетних начинал отсчитываться точно с момента их
совершеннолетия , у отсутствующих – с момента их возвращения,
т.е. у всех без учета их знания об этом. Такой же способ отсчета был,
естественно, перенесен на четыре года, установленных в новом праве .
F. Actio Pauliana имеет силу в течение года, который отсчитывается
с момента недобросовестного отчуждения должником, следовательно,
не с момента, когда об этом узнает кредитор .
G. Обвинение по Lex Julia de adulteris теряло силу у обоих полов
через пять лет с момента совершения преступления; у женщин, кроме
того, еще и через шесть месяцев. Эти шесть месяцев были utile tempus,
и все же они отсчитывались у вдов с момента совершения преступления, у замужних женщин – с момента развода, в обоих случаях, стало
быть, полностью без учета знания об этом у обвинителя .
В тех же случаях, в которых в виде исключения следовало осуществлять благосклонное исчисление, могло возникнуть сомнение, происходило бы это само собой или только благодаря реституции. Согласно высказываниям в нескольких фрагментах (сн. 2 на с. 539 и 2 на с. 540), можно было бы, пожалуй, предположить первое, с чем, правда, хорошо согласуется вышеупомянутое решение претора, принятое на основе собственного расследования (сн. 1 на с. 539). Да и назначение реституции в этом случае едва ли ощущалось бы на практике. Ибо самым важным при реституции было ограничение одним годом; в указанных же случаях реституционный год полностью совпадал бы с одногодичной исковой давностью, так как оба следовало отсчитывать с момента, когда узнают о событии. Зато очень важно убедиться в том, что наряду с теми строгими условиями исключения, т.е. при его отсутствии, не могла происходить реституция в отношении одногодичной исковой давности просто на основании (не неизбежной) ошибки. Тот, кто объективно рассматривает приведенные выдержки, едва ли сможет задуматься о подобной реституции; ведь ее отличие от благосклонного отсчета, наступающего без таковой, было бы крайне ничтожным и непрактичным для того, чтобы мы могли предположить его у римских юристов.
Все здесь сказанное можно относить лишь к тем случаям, в которых только ошибка как таковая препятствует предъявлению иска. По-другому обстоит дело, когда ответчик неизвестен или ему нельзя предъявить иск, так как он сбежал или скрывается. Ибо теперь налицо истинная невозможность (предъявления) иска, совершенноне зависящая от ошибки и сама по себе исключающая отсчет utile tempus .
XXVII.
До сих пор было показано, что исковая давность начинает исчисляться с момента наступления внешнего события, обосновывающего иск, без учета возможного незнания истца об этом событии, а именно в случае давности с tempus continuum в целом, в случае давности с utile tempus – с оговоркой редкого исключения (п. XXV, XXVI). Остался еще один вопрос, можно ли по окончании подобного срока давности, вызванного незнанием, помочь лицу, ранее не знавшему, путем реституции. Подобная реституция была бы важной для одногодичных сроков давности, если отсутствует условие для благосклонного исключения, и еще важнее для прочих сроков давности, так как в них вообще не встречаются исключения.
Этот вопрос опять же принимает два образа, потому что реституцию можно подразумевать либо вследствие ошибки или незнания самого по себе, которое, таким образом, само было бы основанием для реституции, либо вследствие иного, более общего основания для реституции, которое тогда устраняло бы отрицательные последствия незнания.
Итак, во-первых: восстанавливается ли истец в правах лишь на том основании, что он по незнанию права на предъявление иска допустил окончание срока давности? Если верны до сих пор высказанные положения, тогда отрицательный ответ на этот вопрос не должен вызвать сомнений. Он следует из практической потребности в исковой давности, полезная действенность которой в результате такой реституции утрачивала бы силу в не меньшей мере, чем в результате опровергнутого выше начала отсчета срока давности (п. XXV). Он следует тем более неизбежно из того, как в римском праве трактуется одногодичная давность с utile tempus. То, что в этом случае не дается реституция по незнанию, было уже показано (п. XXVI). А отсюда неоспоримо следует, что она тем более не может иметь силу при более длительных сроках давности, которые ориентированы на continuum tempus. И все же многие из самых известных правоведов защищали эту реституцию: некоторые в целом, другие же за исключением тридцатилетней давности . Все эти авторы не рассматривают вопрос в изложенной здесь взаимосвязи, отчего я считаю их в целом опровергнутыми. Наряду с этим они молчаливо предполагают неограниченную применимость реституции из-за ошибки во всех возможных случаях; они сами ничем не пытаются обосновать данное предположение, а в опровержение этого выше уже было замечено (п. II), что реституция из-за ошибки не является общим средством обжалования: она представляет собой лишь весьма ограниченную помощь в отдельных, точно определенных случаях. И это утверждение снова настолько неразрывно связано с нашим основным взглядом на ошибку (п. VI), что оно должно существовать и исчезнуть вместе с ним.
Во-вторых: может ли истец, который по незнанию допустил истечение срока давности, быть защищен от этой утраты благодаря общим основаниям реституции, таким как малолетство, отсутствие и т.д.? Утвердительный ответ на данный вопрос мог бы (опять же из-за всеобъемлющего характера указанных оснований) не вызывать сомнений, если бы не существовали особые законодательные положения именно по этому вопросу, содержание которых мы теперь представим.
A. Если иск относится к так называемому peculium adventitium
ordinarium, так что лицо, имеющее право на предъявление иска, никак
не влияет на осуществление своих прав, то в течение этого правового состояния исковая давность приостанавливается ipso jure, так
что нет необходимости в реституции. При этом не имеет значения,
распространяется на иск одногодичный или тридцатилетний срок
давности .
B. Полностью то же самое справедливо, если лицо, имеющее право на предъявление иска, является еще малолетним (пока длится это
состояние) .
C. То же самое действительно (только с ограниченным применением), пока лицо, имеющее право на предъявление иска, является несовершеннолетним. Это справедливо для тех сроков давности,
которые длятся менее 30 лет, так что при этом несовершеннолетний
не нуждается в реституции .
Во всех остальных случаях следует отличать тридцатилетнюю давность от более коротких сроков давности, причем, таким образом, одногодичная и двадцатилетняя давность занимают совершенно одинаковое положение. В тридцатилетней полностью исключается любая реституция, которая может быть действительной в другом случае, и в этом положении содержится позитивное исключение из общих норм права. При более коротких сроках не предписывали ничего позитивного, так что здесь неограниченно применяются обычные правила реституции. Первое положение вызывало множество споров , для второго подобные споры не встречаются.
Таким образом, в отношении тридцатилетней исковой давности не должны получать реституцию даже те лица, которые получают ее в отношении любого другого ущерба, а именно несовершеннолетние. Доказательство заключается в следующих словах из L. 3 C., de praescr. XXX (7. 39):
«non sexus fragilitate, non absentia, non militia contra hanc legem defendenda, sed pupillari aetate duntaxat, quamvis sub tutoris defensione consistat, huic eximenda sanctioni. Nam cum ad annos pervenerint, qui ad sollicitudinem pertinent curatoris, necessario eis similiter ut aliis, annorum triginta intervalla servanda sunt».
Смысл этих слов следующий. От тридцатилетнего срока давности свободны ipso jure (так что им не требуется реституция) несовершеннолетние (huic eximenda sanctioni) . Зато все остальные не должны были получать даже реституцию (contra hanc legem defendenda), тем более, следовательно, быть свободными ipso jure; в этом отношении несовершеннолетние приравнены к женщинам, отсутствующим и военным. Если бы у нас было только противопоставление слов eximenda и defendenda, то оно не имело бы решающего значения в конституции из столь поздней эпохи; автор мог бы использовать ничего не говорящую смену выражений для украшения своей речи. Однако следующие причины вынуждают нас брать эти выражения в более определенном смысле, который был предположен выше в нашем объяснении. Во-первых, законодатель явно хочет установить твердое практическое различие между опекаемым и несовершеннолетним. Различие же между освобождением ipso jure и посредством реституции намного незначительнее, чем различие между освобождением вообще и неосвобождением. Таким образом, законодатель не мог серьезно рассматривать более незначительное различие и обойти молчанием более важное, т.е. оставить его сомнительным; он не мог сказать о несовершеннолетних, что они строго связаны соблюдением тридцатилетнего срока, если они сразу же могли освободиться от этой строгости благодаря реституции. Во-вторых, все это высказывание показывает, что законодатель хотел предписать нечто новое, неожиданное – нечто, без чего все было бы по-другому. Это полностью согласуется с нашим объяснением, ибо сопоставленные здесь лица действительно обладали весьма большими претензиями на реституцию, которая, несомненно, помогла бы им и в отношении тридцатилетнего срока давности, если бы в этом случае реституция не была категорически запрещена. С противоположным объяснением указанное высказывание никак не согласуется, так как никто бы не мог подумать о том, чтобы дать женщинам и т.д. освобождение ipso jure от тридцатилетнего срока давности, которым они никогда не обладали даже в отношении более коротких сроков давности .
Второе, сформулированное выше положение касалось того, что в отношении всех сроков давности короче 30 лет могла иметь силу любая, сама по себе обоснованная реституция, благодаря чему можно было предотвратить также и ущерб по незнанию, но которое нельзя считать самостоятельным основанием для реституции. Это второе положение нам не надо защищать от возражений других, как первое, а следует лишь доказать его как признанное и разнообразно применяемое по нашим источникам права. По этому поводу сначала необходимо в общем заметить, что даже те фрагменты следует понимать как говорящие об этой реституции, в которых вообще упоминается освобождение от срока давности отсутствующих и т.д., даже если в нихреституция конкретно не названа (сн. 1 на с. 545). Такими встречающимися случаями являются следующие.
1. Отсутствие защищает от четырехлетнего срока давности регрессного иска против фиска, который отчуждает вещь отсутствующего лица .
Далее, от срока давности публичного обвинения .
Далее, от одногодичной давности интердикта quod vi .
Далее, от longi temporis praescriptio .
2. Задержка из-за неотложных служебных дел (независимо от того, связана ли она с отсутствием) защищает от давности doli actio .
3. Тот, кто предъявляет иск, который у него есть против подопечного, против falsus tutor и позволяет истечь сроку давности, имеет право выбора между реституцией и регрессом к опекуну: первое имеет силу в целом, регресс – только если опекун был in mala fide .
4. Несовершеннолетние обладали бы этой реституцией, если бы не получили от Юстиниана более благоприятное освобождение ipso jure . Несомненно, до этого закона они получали реституцию; равным образом и подопечные до закона Феодосия II.
5. Церквям следовало реституировать adversus lapsum temporis . А так как в целом они обладают правами несовершеннолетних , то в случае исковой давности они были частично защищены ipso jure, частично не были защищены даже реституцией. Поэтому их вышеупомянутая реституциявовсе не может относиться к исковой давности, а только к другим пропускам времени, а именно к пропуску времени в процессуальных сроках .
Таким образом, реституция в отношении исковой давности применялась вообще весьма ограниченно, ведь, собственно говоря, только отсутствие является единственным поводом для нее. И не только отсутствие истца может быть поводом для нее, но и отсутствие ответчика. Правда, при одногодичных исках (с utile tempus) не потребовалась бы даже реституция, так как дни отсутствия и без того не считались бы вследствие отсутствующей experiundi potestas. Однако при давности в два года, четыре, пять, семь, десять, двадцать лет эта реституция может обеспечить важную и справедливую защиту.
XXVIII.
Обобщу коротко все здесь сказанное. От пропуска сроков для bonorum possessio защищает фактическая, а не юридическая ошибка, за исключением случаев полного отсутствия образования (п. XXIV). Исковая давность, как правило, исчисляется с момента возникновения права на предъявление иска без принятия во внимание знания истца о существовании этого права (п. XXV). В последнем случае есть одно исключение для одногодичных исков, при условии что вследствие особых обстоятельств незнание истца было непреодолимым (п. XXVI). Кроме того, некоторые лица защищены ipso jure (без реституции) от исковой давности (стало быть, и от ошибки, послужившей поводом для этого), а именно filiifamilias и подопечные в целом, несовершеннолетние – от давности менее 30 лет. Наконец, любая обычная реституция имеет силу и в отношении исковой давности менее 30 лет; в отношении тридцатилетней недействительна любая реституция (п. XXVII).
XXIX.
После того как были рассмотрены самые важные случаи бездействия, в которых ошибка может оказывать влияние (п. XXIV, XXV и сл.), осталось упомянуть еще следующие.
V. Тот, кто во время древнего процесса одновременно с предъявлением иска не представлял доказательственные документы, не мог больше использовать их впоследствии. В отношении этого негативного последствия реституцию получали несовершеннолетние, женщины и совершенно необразованные люди .
VI. В древнем процессе в отношении упущенного перемторного возражения ответчика против иска обычно давали реституцию; в отношении дилаторных возражений это было спорно .
VII. Если беременная женщина после расторжения брака по незнанию не выполняет предписанные для предстоящего рождения ребенка формальности, то ей это прощается .
VIII. Наследник, который не привлекает к судебной ответственности убийц своего наследодателя, утрачивает свое право наследования,
и даже иски, право на которые он утрачивает вследствие слияния должника и кредитора в одном лице, не восстанавливаются для него. Если
же он не делает это из-за фактического незнания картины событий,
то получает реституцию в отношении такого слияния, но не в отношении утраты права наследования .
IX. Если завещание предписывает выполнить условие до определенной даты, а наследник или отказополучатель не узнали об этом условии по той причине, что вскрытие завещание было отложено вследствие законодательного предписания, то в отношении этого несвоевременного выполнения дается реституция .
X. Наконец, процессуальные сроки исчисляются, как правило (не нуждаясь при этом в реституции), с того момента, когда стороне становится известно о факте, определяющем его начало, так что в этом отношении они трактуются как bonorum possessio, а не как исковая давность. В этом отношении и срок отказа от возлагаемой на нас обязанности опекуна следует трактовать точно так же, как и процессуальный срок .
XXX.
В ходе настоящего исследования встречались многие случаи, в которых ошибка у определенных классов лиц трактовалась более благосклонно, чем у всех остальных. К ним относятся: несовершеннолетние, женщины, необразованные (Rusticitas), военные. Так как теперь они будут рассмотрены отдельно, необходимо наряду с указанной общей благосклонностью учитывать также своеобразный характер каждого класса.
Как известно, Несовершеннолетние обладают общим правом на реституцию в отношении любого действия или бездействия, которое можетнанести им вред в рамках разрешенного оформления правоотношений (т.е. исключая нарушения). Этот общий принцип обладает самыми важными последствиями и в отношении ошибки. Совершеннолетние, как правило, не защищаются от ущерба, возникающего из-за их ошибки, а только в особо определенных случаях (п. VI); несовершеннолетние защищаются в целом . У совершеннолетних защита от ошибки исключается вследствие грубой халатности и поэтому, как правило, от любой юридической ошибки; несовершеннолетние могут сослаться на юридическую ошибку . У совершеннолетних защита от ошибки указывает на то, что благодаря сознательным действиям должна быть исключена любая защита; несовершеннолетние защищаются и в этом случае.
Прямо названы следующие случаи применения этих принципов: если несовершеннолетний дает filiusfamilias деньги в качестве ссуды (п. XIII), если он считает процессуальным гарантом непригодного для этого поручителя (п. XIX, сн. 2 на с. 524) и если он упускает срок bonorum possessio (п. XXIV). Но не вызывает сомнений также и то, что они должны быть действительны и в других, неназванных случаях, так что несовершеннолетний, таким образом, может приобретать в силу давности, даже если правооснование его владения связано с юридической ошибкой.
Однако следует, пожалуй, заметить, что эту благосклонность при ошибке, а также саму реституцию в целом следует относить только к разрешенному гражданскому обороту. На деликты не распространяется ни то ни другое, в этом случае вообще не дается реституция, а несовершеннолетний, таким образом, не может оправдать себя незнанием уголовного закона . Это правило действительно без различия между злоумышленными и неосторожными деликтами, даже в отношении злого умысла в договоре, так как ему присущ характер деликта . Однако оно действительно только для тех правонарушений, наказуемость которых понятна уже согласно естественному правосознанию, а не для тех, которые обладают более позитивным характером (п. ХХ). Поэтому несовершеннолетний освобождался от наказания за incestusjuris civilis и за нарушение таможенных законов; также несовершеннолетняя женщина освобождается от наказания за то, что не испрашивала попечителя для своего ребенка (п. XXI) .
XXXI.
Женщины находятся в совершенно ином положении, чем несовершеннолетние. Они вообще не обладают общим правом на реституцию, т.е. даже в случае ошибки. Если же случай причинения им ущерба вследствие ошибки характеризуется тем, что от этого и без того (даже мужчинам) предоставляется помощь, тогда женщинам предоставляется льгота, согласно которой даже юридическая ошибка может пойти им на пользу, а не только, как у мужчин, фактическая. Таким образом, они также относятся к лицам quibus jus ignorare permissum est, и это является единственным подобием, которое мы можем допустить между ними и несовершеннолетними.
Здесь, однако, следует отметить еще одно важное изменение права. Изначально эта льгота женщинам в отношении юридической ошибки была такой же неограниченной, как и у несовершеннолетних. Но в 469 г. император Лев отменил ее как общее правило, сохранив только в виде исключений в тех отдельных случаях, в которых ее применение особо упоминалось в прежних законах . Явные следы этого изменения права частично сохранились в интерполяциях , частичнов таких фрагментах, в которых прежнее широкое право не высказывается, зато явно предполагается . Только в одном виде юридических сделок juris ignorantia не должна была идти на пользу женщинам даже в древнем праве, а именно при дарении .
Таким образом, теперь нам необходимо найти те отдельные случаи, в которых женщины в виде исключения были вправе ссылаться на свое незнание права, и только к нему следует относить высказывание из конституции Льва (in his tantum casibus) согласно содержанию законодательства Юстиниана.
К ним относится допущение непригодного поручителя к процессу (п. XIX, сн. 2 на с. 524).
Кроме того, непредставление доказательственных документов (п. XXIX).
Кроме того, несоблюдение формальностей, которые следовало соблюдать после расторжения брака в случае беременности (п. XXIX).
Кроме того, уплата долга, от которого ее защищала exceptio Scti Vellejani, если женщина не знала об этом сенатусконсульте .
Кроме того, к ним относятся также случаи из уголовного права, в которых женщина совершала ошибку вследствие незнания совершенно позитивного уголовного закона (juris civili). В этом отношении женщина и ныне занимает почти одинаковое положение с несовершеннолетними. В качестве подобных случаев называют Incestus juriscivilis, Sc. Turpillianum и нарушение, совершаемое женщиной, которая включает в диктуемое ей завещание распоряжения в свою пользу; это последнее, однако, только при особых, извинительных обстоятельствах (п. XXI).
Зато теперь юридическая ошибка больше не идет на пользу женщине в следующих важных случаях:
— в правоосновании для приобретения в силу давности;
— в сроке bonorum possessio ;
— в сроке исковой давности.
Ибо для тридцатилетней давности ей категорически отказано в привилегии (п. XXVII), а для более коротких сроков привилегия для нее не названа отдельно, следовательно, она больше не может претендовать на нее согласно закону императора Льва, хотя до этого закона она, несомненно, обладала таким правом.
XXXII.
Далее следует рассмотреть состояние абсолютно грубых, необразованных людей (Rusticitas), общее незнание которых не оставляет никаких сомнений и в отдельном незнании права .
У них, так же как и у женщин, нет общего основания для реституции. Только в следующих отдельных случаях незнание ими права идет им на пользу:
– если они упустят срок bonorum possessio, хотя это недопустимо как раз у женщин (п. XXIV) ;
– при непредставлении доказательственных документов (п. XXIX);
– при совершении некоторых наказуемых действий, наказуемости которых присущ совершенно позитивный характер, а именно при нарушении эдиктов властей, Sc. Silanianum и при неподчинении in jus vocatio (п. XXI).
В других случаях, а именно при приобретении в силу давности и исковой давности, нельзя утверждать исключение в пользу этого состояния.
XXXIII.
У Военных принимались во внимание два момента ради предоставления больших привилегий: признание того, что в большинстве случаев их занятие препятствовало приобретению правовых знаний, а наряду с этим желание содействовать развитию симпатии к сословию военных посредством привилегий, множество примеров чего встречается и в других местах.
И все же сословие никогда не давало им право общей реституции, как несовершеннолетним, но во многих случаях им дается общая реституция отсутствующих, которая изначально была введена как чрезвычайно справедливая защита военных, находящихся на полях сражений.
Напротив, оправданное незнание права военными все же было признано императорами в целом . Однако это никогда не приводило к общей реституции военных из-за незнания права, а только к отдельным, все же важным привилегиям, обзор которых сейчас будет сделан.
Одну из них развили до обычной правовой формы, и поэтому она больше не рассматривается как основание для реституции: это завещание военных, привилегированная действительность которого прямо обосновывается незнанием ими права .
Военные получают реституцию, если упускают срок для aditio hereditas или для agnitio bonorum possessio .
Если они по незнанию принимали наследство, сильно обремененное долгами, то по прежнему праву получали реституцию в отношении него . Юстиниан сделал ее излишней благодаря тому, что ввел составление инвентарной описи для всех, не только для военных, благодаря чему наследник становился свободным от долгов, превышающих наследство. Для составления этой инвентарной описи, правда, предписаны краткие сроки, но военные опять же освобождены от их соблюдения .
Они не пользуются общим освобождением от уголовных законов. Военный, включавший в диктуемое ему завещание распоряжение в свою пользу, освобождался от наказания (п. XXI, сн. 8 на с. 528).
Даже в Юстиниановом праве нет оснований для того, чтобы выходить за рамки этих отдельных случаев. В современного же праве мы вынуждены утверждать неприменимость даже этих положений, так как они касаются положения военных как отдельного сословия, которые относятся к государственным учреждениям, т.е. к публичному праву .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Если обобщить представленные здесь классы лиц (п. XXX–XXXIII) с общей точки зрения, то мы обнаружим, что всем им прощают незнание права больше, чем обычно, т.е. что его трактуют в их пользу аналогично фактическому незнанию, однако снова в разной степени, так что невозможно сформулировать коренное практическое правило для всех четырех классов. К ним следовало подходить снисходительно, поскольку в основе этого лежит, несомненно, мысль о том, что у них всегда предполагается незнание права как факт, пока отдельно не будет доказано знание ими права .
XXXIV.
Смысл юридического учения об ошибке в немалой степени затушевывался вследствие того, что к нему примешали (отчасти уже в древних источниках права) такие случаи, которые, собственно говоря, к нему не относятся. Ибо о влиянии ошибки можно говорить только в том случае, если обычные закономерные последствия юридических фактов, которые основываются на свободной воле, отменяютсяили изменяются вследствие существования ошибки, потому что воля с учетом этой ошибки считается несовершенной (п. II). Если же случай, в котором встречалась ошибка, уже сам по себе оформлен таким образом, что в нем отсутствуют необходимые условия юридического факта, тогда не ошибка является тем, что препятствует последствиям факта, и оттого неправильно, когда в этих случаях говорят о влиянии ошибки и вообще сопоставляют их с до сих пор рассмотренными случаями. Эти случаи можно назвать случаями ненастоящей ошибки.
Таким образом, если собственник ошибочно полагает, что его вещь принадлежит другому лицу, и высказывает такое мнение дословно, то это не вредит его собственности . Равным образом, если он выражает это посредством того, что оказывает помощь в судебном споре другому, который виндицирует данную вещь у третьего лица , а также, если он выражает это действием, допуская, чтобы плоды от вещи получал другой, которого он считает собственником . Причина отсутствия вреда заключается не в ошибке, а в том, что эти односторонние действия уже сами по себе не обладают юридически обязательным характером.
Если собственник раба признает его по ошибке за свободного человека, то в результате этого раб не становится свободным, а собственник или его наследники всегда смогут виндицировать его in servitutem . Ибо раб становится свободным только при освобождении его с соблюдением определенных форм , а одностороннее признание уже существующей свободы является безразличным и бесполезным действием.
Если наследник включает в наследственную массу не все ценности, которые он получил до открытия наследства, а сонаследники считают, что это все, т.е. не освобождают отсутствующее договором, то они могут востребовать отсутствующее при разделе, так как то предварительное действие само по себе не обладает юридически обязательным характером . Таким образом, это подобно неполному платежу, который считают полным, вследствие чего не исключается истребование остатка .
Тот, кто по ошибке часть своего имущества объявляет материнским, хотя в действительности оно является отцовским, не становится вследствие этого обязанным, так как само по себе подобное одностороннее заявление не имеет обязательной силы .
Согласно древнему праву, лицо, не состоящее в браке, не должно было ничего получать по завещанию, лицо, не имеющее детей, – только половину предназначенных ему ценностей; то, что подобное лицо не могло приобрести, во многих случаях (позже – всегда) должно было доставаться фиску. Только тот, кто добровольно заявлял о распоряжении в завещании в его пользу и своей неспособности приобрести что-то по завещанию, должен был получать в виде вознаграждения за свою откровенность половину части, полагающейся фиску . Если же он делал такое заявление по ошибке, хотя в действительности он не был таким неспособным , то это ошибочное заявление не должно было ему вредить, т.е. он должен был получить все ему причитающееся, не будучи должным отдать половину фиску . Причина этого заключалась, очевидно, не в извинительной ошибке в признании права на наследство, а в том, что право фиска основывалось не на признании права на наследство, а на неспособности приобрести по завещанию (вовсе отсутствующей в подобном случае).
Аналогичным случаем является такой, когда кто-либо похищает у другого свою собственную вещь, которую он считает чужой, которой тот владел безо всякого права на нее (даже без jus in re), завладев ею, возможно, путем кражи. И хотя похищающий собственник намеревается украсть, он все же не совершает кражу, так как к сущности кражи относится нарушение права, что в этом случае невозможно. Таким образом, его освобождает не извинительная ошибка, а то обстоятельство, что вообще отсутствует понятие кражи (corpus delicti) .
Далее, с аналогичной точки зрения следует рассматривать и те случаи, которые называют error in corpore или in substantia. В них вообще не говорится о несовершенной и поэтому менее действенной воле (как при настоящей ошибке), а скорее об отсутствии совпадения самой воли с изъявлением воли . Покажем это коренное различие на примере. Если заключается договор купли-продажи раба Стиха, а у продавца есть два раба с таким именем и каждый из контрагентов думает о другом Стихе, то ни один из них не ошибся, напротив, у каждого из них была определенная и правильная мысль, зато отсутствует только совпадение, которое существовало лишь мнимо, и только в этом оба ошибались. Таким образом, мы имеем дело с незаключенным договором, недействительным вследствие ошибки. Напротив, существование какого-либо договора отсутствует точно так же, как если бы один из них предложил договор, второй ответил отрицательно, а первый ошибочно посчитал бы, что ему ответили утвердительно.
Наконец, к этой ненастоящей ошибке относятся также некоторые случаи, уже рассмотренные выше. Ибо если из-за ошибки отрицается такое толкование действия, благодаря которому его иначе следовало бы считать молчаливым волеизъявлением (п. XII), то тем самым мы не пытаемся исключить закономерное действие юридического факта, а скорее отрицаем его существование и пытаемся вскрыть лишь мнимую видимость, которая могла бы побудить нас допустить это существование. Точно так же обстоит дело в тех важных случаях, в которых из-за ошибки мы не можем допустить существование злого умысла,а также, стало быть, вынуждены лишь отрицать любое его юридическое последствие, так как он вообще отсутствует (п. XX–XXIII).
Поскольку я утверждаю, что все эти случаи ненастоящей ошибки следует удалить из учения об ошибке, можно было бы возразить, что это является ненужной, чисто теоретической строгостью, ведь результат будет таким же. Однако практическая выгода от такого различия весьма велика. Основное правило настоящей ошибки звучит так, что она, если вообще имеет влияние, все же должна утратить это влияние, если она является такой, в которой виновно лицо, а именно юридической ошибкой. Во всех сопоставленных здесь случаях, напротив, ничего не может зависеть от указанного обстоятельства. Тот, стало быть, кто своим односторонним заявлением ошибочно признает свою вещь собственностью другого лица, не связывает себя им, даже если в основе его ошибочного мнения лежит юридическая ошибка. В одном из вышеприведенных фрагментов это даже признано прямо (сн. 3 на с. 555). Правда, в другой выдержке (сн. 6 на с. 556) высказывается противоположное утверждение: ошибочный донос на себя фиску не должен наносить вред лишь в том случае, если ошибку оправдывает полная необразованность или женский пол ошибающегося лица. Однако это (полностью противоречащее природе выморочности) положение высказывается все же только как возможный вывод из одного (отличающегося от других своим содержанием) рескрипта, но не утверждается определенно; в нем едва ли можно не заметить принадлежность к фиску. Равным образом в error in corpore совершенно безразлично, легко ли можно было избежать ошибки, т.е. виновно ли в ней лицо. Наконец, там, где злой умысел исключается вследствие ошибки, совсем не имеет значения свойство ошибки, так что даже юридическая ошибка не имеет отрицательных последствий, как это прямо признано в одном фрагменте римского права (п. XXII).
XXXV.
Возвращаюсь теперь к временно отложенному, важному и спорному вопросу о том, можно ли обосновать condictio indebiti не только фактической (что не вызывает споров), но также и юридической ошибкой. На этот вопрос я должен дать решительный отрицательный ответ, и в этом меня поддерживают многие правоведы .
Высказанный здесь отрицательный ответ неизбежно следует из всей сути ошибки, представленной в данном трактате. Она не должна помогать повсюду, а только в отдельных исключительных случаях; condictio indebiti также не подразумевается сама по себе, ведь уплатившее лицо добровольно отдало деньги, и если ему разрешается потребовать вернуть их, то это является особой льготой из соображений справедливости . В тех же случаях, в которых ошибку можно выставить как довод для предотвращения ущерба, такая помощь должна быть исключена в случае непростительной ошибки, а такой, как правило, считается любая юридическая ошибка (п. III). Эти общие рассуждения обосновывают отрицательный ответ на поставленный вопрос, и этот отрицательный ответ получает большую поддержку благодаря тому, что указанные рассуждения оправдали себя в применении к стольким многим другим правоотношениям, в которых ошибка имеет влияние.
Хочу сразу же добавить некоторые, уже обоснованные выше ограничения этого положения, благодаря чему противники, возможно, смогут согласиться с ним. Положение недействительно, если ошибка касается не содержания нормы права, а юридической оценки запутанного факта согласно норме (п. I, V). Оно также недействительно, если саму норму права трудно узнать, что будет встречаться преимущественно в случае спорного права и в случае партикулярного права; ибо в таких случаях даже наведение справок у правоведов часто не дает уверенного результата, вследствие чего, стало быть, юридическая ошибка, если она встречается, будет оправданной (п. IV). Чаще всего это будет иметь место при нашем современном состоянии права, но и у самих римлян недостаточно примеров юридической ошибки, при которой, согласно данному принципу, следовало разрешать condictio indebiti: так, например, если наследник выплачивал возложенный на него отказ с обязательным действием при невозможном условии или если договор купли заключался по цене, определенной третьим лицом, а покупатель платил деньги . Ибо в обоих этих случаях до Юстиниана действительность обязательства была спорной, и поэтому ни одна из сторон не могла считать имеющуюся юридическую ошибку непростительной, легко предотвращаемой. Далее, высказанное положение не может применяться в том случае, если не сама ошибка как таковая, а нечто иное, выходящее за ее рамки, является решающим. Это имеет место в том случае, если получатель дает повод для ошибки или хотя бы умышленно допускает ее (п. V). В таком случае получение денег считается даже настоящей кражей ; при этом, естественно, нет разницы в том, была это фактическая или юридическая ошибка дающего лица. Но тогда, если быть последовательным, и в случае, когда сначала давали не деньги, а оформляли договором обязательство (indebita obligatio) , должнику следует разрешить condictio indebiti. И даже если попытались бы отказать ему в этом, то хотя бы doli actio ему следовало бы предоставить, в чем выражался бы более суровый подход к противной стороне. То, что здесь утверждалось в отношении злого умысла, должно иметь силу и в исключительных случаях, когда даже сознательно уплаченное можно потребовать вернуть с помощью кондикции, как в карточном долге, при не зарегистрированном должным образом большом дарении и при ростовщических процентах; ибо там, где даже знание уплачивающего лица не препятствует кондикции, тем более не может препятствовать юридическая ошибка, если она имеет место, так как в этом случае решающим моментом является не юридическая ошибка, а радикальное применение абсолютных норм права. Наконец, это положение не может действовать во вред тем лицам, которым в целом прощают юридические ошибки. Бесспорно, это случай с несовершеннолетними (п. ХХХ). В прежнем праве так же дело обстояло с женщинами; в Юс-тиниановом праве в качестве единственного исключения сохранился случай, когда женщина по незнанию Sc. Vellejanum совершает платеж, что она могла бы не делать (п. XXXI, сн. 3 на с. 551).
XXXVI.
В пользу противоположного мнения приводят следующие общие основания.
1. Правило, что никто не должен обогащаться в ущерб другому . Однако этому правилу присущ настолько общий и неопределенный характер, что его вообще невозможно применить к оценке практических вопросов права; оно повлияло лишь на возникновение некоторых норм права, так что оно содержится в действительно практических правилах не более как отдельный элемент, в которых оно обретает жизнь и силу только в связи с конкретными предпосылками. Так, оно действительно упоминается в названных фрагментах (сн. 3 на с. 560), а именно как элемент практического правила, действующего в condictio indebiti, так что по нему одному мы не можем определить объем чисто практических условий, помимо того необходимых для condictio indebiti. Если же мы попытались бы действительно предоставить указанному правилу практическое применение согласно его буквальной формулировке, то были бы вынуждены тотчас же повернуть назад в результате последствий. Ибо, согласно этому правилу, можно было бы опротестовать любую дорогую покупку, так как вследствие нее продавец станет богаче на величину ущерба покупателя. Это привело бы к утрате безопасности живого гражданского оборота, которая основывается на возможности прибыли и утраты путем свободного обмена.
2. Обстоятельство, что error в столь многих выдержках, а именно в титуле Дигест de condictione indebiti, называют в целом условием кондикции, не исключая юридическую ошибку . Это основание опровергается выше представленной взаимосвязью, в которой встречается только юридическая ошибка. Разумеется, error является истинным условием кондикции, но во всех применениях (не только в случае кондикций) к этому понятию добавляли уточняющее определение, что ошибка, чтобы быть действенной, только не должна быть непростительной ошибкой, куда, как правило, относится любая юридическая ошибка. Нужно ли или можно ли повторять это уточняющее определение при каждом отдельном упоминании ошибки? Было достаточно упомянуть его в отдельных выдержках, а самым подходящим местом для этого был как раз титул de juris et facti ignorantia. Такое понимание вопроса полностью подтверждается убедительной аналогией с иском actio quod metus causa. В нем metus является общим условием, которое просто упомянуто в эдикте, а также в многочисленных применениях в титуле Дигест. Вскользь сказано, что просто опасения недостаточно – необходимо лишь опасение большого зла, которое обосновывается только вероятностью такого зла, а не трусостью, недостойной мужчины . Неужели это ограничение следовало повторять в каждом отдельном применении и должны ли мы потому, что это не сделали, разрешать иск при любом опасении? Случай представляется точно таким же, как и при исключении юридической ошибки в качестве повода для condictio indebiti.
3. Юридическую ошибку можно вообще использовать просто для предотвращения ущерба, но это, а не прибыль всегда является целью кондикции. Здесь я вынужден сослаться на то, что было сказано выше о несостоятельности всего этого различия, а также, в частности, на то, что такое различие именно в применении к кондикции не приводит к уверенному результату .
4. Вообще ошибка требуется в кондикции только для того, чтобы исключить намерение подарить , но такое намерение отсутствует и в юридической, и в фактической ошибке. Это основание характеризуется наибольшей видимостью, однако не является решающим. Установлено, что сознательный платеж (за некоторыми исключениями) нельзя требовать вернуть, зато, пожалуй, можно из-за фактической ошибки; юридическая ошибка вызывает споры. Со случаем сознательного платежа можно было легче и проще всего покончить благодаря намерению подарить, и поэтому пускали в ход преимущественно это основание. Но отсюда не следует, что оно является единственным основанием и что при его отсутствии силу должно иметь противное. Как раз в противном случае любое применение кондикции требует позитивного обоснования, которое заключается в ошибке, а ошибка повсюду, чтобы быть способной иметь силу, должна быть извинительной, стало быть, кроме прочего, не быть юридической ошибкой.
XXXVII.
До сих пор вопрос рассматривался с учетом общих оснований, высказанных для обоих мнений; теперь хочу обратиться к отдельным высказываниям в наших источниках права, в которых дают ответ на вопрос отчасти в целом, отчасти в применении к особым случаям. Выдержками, в которых ответ дан в целом, являются следующие.
L. 10 C., h. t.: «Cum quis jus ignorans indebitam pecuniam solverit, cessat repetitio. Per ignorantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere tibi notum est».
L. 6 C., h. t.: «Si… indebitam, errorefacti, olei materiam spopondisse… animadverterit… condicentes audiet».
L. 7 C., h. t.: «Error facti, necdum finito negotio, nemini nocet».
L. 6 C., de cond. ind. (4. 5): «Si per ignorantiam facti non debitam quantitatem pro alio solvisti… restitui eo agente providebit».
L. 7 C., eod.: «Fideicommissum vel legatum indebitum, per errorem facti solutum, repeti posse, explorati juris est».
Тот, кто читал эти совпадающие выдержки, не имея какого-либо мнения по данному вопросу, едва ли мог усомниться в их решающей силе. Посмотрим, что наши противники возражали на это . Всем указанным выдержкам, говорят они, присущ большой недостаток, заключающийся в том, что они являются рескриптами; рескрипту же никогда нельзя доверять полностью, потому что неизвестно, что еще говорилось наряду с сообщенной выдержкой и что из правила, якобы включенного в нее, может относиться к особым условиям отдельного случая. Это основание, вообще лишающее силы рескрипты, может, однако, применяться только с большой осторожностью. В четырех последних из приведенных фрагментов создается видимость, что в них наше правило для юридической ошибки можно найти только посредством argumentum a contrario, что, однако, более сомнительно в рескриптах, чем в других выдержках. Таким образом, допустимо, что в этих четырех фрагментах императоры говорили о допустимости фактической ошибки, не пытаясь при этом указать на недопустимость юридической ошибки как на противоположность. Однако это все же невозможно, так как обычно всюду противоположность обоих видов ошибки встречается в таком виде, что одна помогает, а другая – нет. Таким образом, если кто-либо в каком-либо применении говорит о «помогающем» характере фактической ошибки (как это происходит в указанных четырех выдержках), он обязательно должен будет вспомнить при этом о «не помогающем» характере юридической ошибки, так что он почти неизбежно должен был бы сказать об этом, если не хотел признать ее. Однако даже такая слабая видимость исчезает в первой напечатанной выдержке. В ней самым определенным образом сказано, что фактическая ошибка помогает в получении condictio indebiti, а юридическая ошибка – нет. Как же возражает на это Мюленбрух? Да никак, говоря, что это рескрипт и что при этом могло иметься нечто, что могло бы ограничивать или, собственно говоря, уничтожать высказанное правило. Но нет, он даже говорит, что стояло рядом, а именно случай Фальцидиевой четверти наследства. Но, во-первых, это чисто произвольное дополнение, а во-вторых, это вовсе не приводит его к его же цели, как это тотчас покажет следующий фрагмент. Да и вообще, называется ли это толкованием? Римляне также знали, что представляют собой рескрипты и как следует к ним подходить, чтобы освободить суть чистого правила от оболочки его случайного конкретного окружения. О той части рескрипта, которую включили в Кодекс, они, несомненно, сказали бы так, как они действительно говорят о других рескриптах: «ilia pars rescripti generalis est» .
К тем выдержкам, в которых говорится в общем, теперь хочу еще добавить следующие, в которых говорится о недопустимости юридической ошибки в отдельных применениях .
L. 9, § 5 h. t. У наследника, который выплачивает весь завещательный отказ, не вычитая из него Фальцидиеву четверть, на что он был вправе, нет condictio indebiti, если поводом для этого послужила юридическая ошибка. Данное положение подтверждается подробным рескриптом императора . Пожалуй, следует отметить, в каком контексте стоит этот фрагмент. Павел (в princ.) довел общее положение до крайности, говоря, что фактическая ошибка является безвредной, а юридическая – вредной. Эти положения сопровождаются то ограничениями, то пояснениями в виде применений, и подобное применение вредности юридической ошибки пространно изложено и в вышеназванном § 5. Если у кого-либо остались бы сомнения в том, что имелось в виду это, то благодаря следующим словам рескрипта исчезли бы все сомнения:
«Quod si ideo repetitionem ejus pecuniae habere credunt, quod imperitia lapsi legis Falcidiae beneficio usi non sunt: sciant, ignorantiam facti non juris prodesse: nec stultis solere succurri, sed errantibus».
Таким образом, из-за юридической ошибки они не должны иметь кондикцию, а именно потому, что в юридической ошибке заключается безрассудное легкомыслие, за последствия которого они должны отвечать по праву. Пожалуй, понятно, что решение и его основание остались бы совершенно неизменными, если бы имелся какой-нибудь другой повод для кондикции; таким образом, упоминание Фальцидиевой четверти наследства было абсолютно безразличным дополнительным обстоятельством. По поводу этого фрагмента Мю-ленбрух говорит , что основанием решения является исключительно
Фальцидиева четверть. Ибо полная выплата завещательных отказов является не naturalis obligatio, а делом совести; результатом этого является то, что кондикция отменяется вследствие юридической ошибки, а при любом другом недолжно уплаченном имела бы силу. Однако вследствие такого истолкования, во-первых, произвольно игнорируется вышеизложенный контекст всего фрагмента. Равным образом игнорируется истинный смысл высказываемого императорами основания, которое полностью подходит к любому иному недолжно уплаченному. А что делает здесь дело совести, которое не порождает naturalis obligatio? Оно могло бы иметь значение только как движущий мотив выплаты, но тогда наследников следовало бы хвалить за их великодушие, а не бранить как stulti; таким образом, в данном случае речь шла вообще не об этом, а скорее о совершенно противоположном мотиве – о юридической ошибке . Таким образом, все толкование, предпринятое Мюленбрухом для спасения своего мнения, является полностью навязанным этому фрагменту. Вместе с тем данное толкование он использует для измышления судебного дела, которое якобы изначально упоминалось в L. 10 C., h. t. . И если бы ему простили и этот вымысел, то тем самым ничего не добились бы в защите его дела против L. 10 C., h. t.
В другом фрагменте, L. 2 С., si adv. sol. (2. 33), наше правило высказано в следующем, более общем применении:
«Indebito legato, licet per errorem juris a minore soluto, repetitionem ei decerni, si necdum tempus, quo restitutionis tribuitur auxilium, excesserit, rationis est».
Несовершеннолетний вследствие юридической ошибки выплатил завещательный отказ, который он не был должен ни на каком основании. Он должен получить его назад, если срок реституции еще не истек. (Следовательно, нет, если он уже истек; равным образом нет, если выплату осуществил совершеннолетний. Едва ли кто захочет возразить против этого arg. a contrario.) В данном фрагменте снова заключается чистое и простое применение нашего правила. Мюленбрух толкует его опять же исходя из (опровергнутого выше) дела совести . Разумеется, он вынужден прибегнуть к этой помощи и привнести сначала подобный случай в выдержку, ибо indebitum legatum, о котором говоритсяв выдержке, можно понять и так, что, даже согласно его мнению, речь не будет идти о каком-либо деле совести .
XXXVIII.
Теперь хочу назвать еще выдержки, которые называют противники в защиту своего мнения . Собственно говоря, только первая из них имеет некоторое значение.
L. 1 pr. ut in poss. (36. 4). Наследник по завещанию должен был предоставить обеспечение отказополучателям, и от этого, согласно древнему праву, его не могла освободить даже воля завещателя; последнее положение было отменено рескриптом Марка Аврелия, который был включен в Semestria этого императора . Но наследник все же предоставил отмененное для него обеспечение. Если он это сделал, потому что не знал об отмене, тогда он мог, бесспорно, с помощью condictio indebiti требовать вернуть обеспечение. Как быть, если он считал такую отмену недействительной, т.е. совершил юридическую ошибку? Об этом Ульпиан говорит:
«Adhuc tamen benigne quis dixerit, satisdationem condici posse».
С первого взгляда видно, насколько робко и нерешительно, словно на пробу, юрист высказывает свое мнение; стало быть, нечего даже воображать, что одно это высказывание лишит силы множество решительных высказываний в пользу противоположного мнения. Но как истолковать это неуверенное высказывание, ведь во всех других выдержках высказывания столь решительные? Говорили, что в данном случае речь шла о небольшой выгоде ; это совершенно произвольно, где же тогда граница? В другом толковании говорят, что здесь речь идет о indebitapromissio, а не о solutio ; но и то и другое повсюду характеризуется одинаковым правом, и как раз необходимость фактической ошибки прямо признана и для indebita promissio . Другие говорят, что это особое исключение для сохранения последнего волеизъявления , и такое толкование в крайнем случае можно было бы допустить. Однако я считаю и его ненужным и объясняю это неуверенное высказывание Ульпиана сутью данного положения права. В нем содержится изменение прежнего права, не основывающееся на подлинном законе, а вызванное практической потребностью и признанное в рескрипте императора, который все же не был законом, несмотря на его включение в Semestria (§ 24). Таким образом, его можно было считать неопределенным правом, а при таком положении дел справедливый и снисходительный претор мог, пожалуй, найти основание (benigne quis dixerit) для того, чтобы считать юридическую ошибку извинительной и поэтому разрешить condictio indebiti.
Прочие выдержки гораздо менее определенные; большинству из них можно дать общую характеристику, что в них может предполагаться как фактическая, так и юридическая ошибка, так что сначала, стало быть, нам необходимо произвольно ее добавить, чтобы сделать фрагменты имеющими значение для нашего вопроса.
L. 17, § 10 ad mun. (50. 1). Может быть фактической ошибкой.
L. 16, § 2 de minor. (4. 4). То же самое; возможно, ошибка в содержании или истолковании завещания. По крайней мере так следует толковать выдержку согласно Юстинианову праву; автор фрагмента (Ульпиан) хотел, пожалуй, сказать, что эта женщина будет защищена кондикцией и после совершеннолетия, так как именно в его время женщины не могли пострадать и в результате юридической ошибки (п. XXXI). Тогда в конце выдержки следует читать munita (вместо munitus), что также подтверждается весьма древними изданиями.
L. 10 C., de cond. ind. (4. 5). Некто альтернативно обещал две вещи и по ошибке поставил обе. Все были согласны в том, что он может потребовать вернуть одну из них, – спор вызывало только право выбора; Юстиниан отдал право выбора требующему должнику. И в этом случае нет необходимости в обязательном предположении юридической ошибки; содержание или толкование стипуляции могло вызывать сомнения, особенно в том случае, если исполнение исходило не от изначального должника, а от наследника. Если бы в основе лежала юридическая ошибка (в характере альтернативного обязательства), то было бы немыслимо, чтобы ни один из правоведов, спорящих по второстепенному вопросу, не посчитал бы этот главный вопрос достойным упоминания.
L. 16, § 4 de publicanis (39. 4). Тот, кто по ошибке платит откупщику то, что он не должен платить, может потребовать вернуть это. Здесь ошибка тоже может быть фактической, заключаться, например, в неверном взвешивании товара. Но даже если ошибка касается таможенного закона, например тарифа, то кондикция не вызывает сомнений. Ибо откупщик точно знает таможенный закон; таким образом, если он тем не менее принимает indеbitum, то его злой умысел не вызывает сомнений, и тогда он, а не юридическая ошибка лица, которое платит, является основанием требования вернуть (п. V и XXXV) .
L. 38 de cond. indebiti (12. 6). В рассматриваемом здесь случае из судебной практики ошибка касалась не нормы права, а юридической оценки факта, и поэтому обладала характером фактической ошибки (п. I и V).
L. 37 de auro (34. 2). Вопрос о том, следует ли причислять женские платья к Ornamentis, относился к толкованию завещаний, следовательно, ошибка в этом была фактической. Определенная норма права возникла лишь благодаря включению этого фрагмента в Дигесты. Ничего не сказано также о том, приводила ошибка наследника к традиции или сначала только к одностороннему заявлению, которое и без того не было обязывающим и поэтому не требовало помощи в виде condictio indebiti.
L. 79 de leg. II. (31. un.). В этом фрагменте говорится об одностороннем действии, ни к чему не обязывающем уже по своей форме, которое вовсе не нуждается в кондикции (п. XXXIV, сн. 3 на с. 555).
L. 20 pr. fam. herc. (10. 2). Здесь справедливо то же самое, что и в предыдущем фрагменте (п. XXXIV, сн. 1 на с. 556). При этом даже не сказано о том, что в основе лежала именно юридическая ошибка.
XXXIX.
Condictio indebiti, кроме того, дает повод вернуться к высказанному выше (п. III) мнению о доказывании ошибки. Ибо там, где ошибка вообще помогает (что, как правило, справедливо для фактической ошибки), ее существование предполагается само по себе, в то время как в случае юридической ошибки, которая вообще не должна помогать, нельзя предположить даже ее существования. Поэтому при приобретении в силу давности владельцу, имеющему правооснование, не надо было доказывать фактическую ошибку, которая делала возможной bona fides; равным образом и bonorum possessor, для которого срок признания начинал отсчитываться только с того момента, когда он доказуемо узнавал о призвании к наследованию.
Это воззрение лежит в основе следующего положения, которое в применении к condictio indebiti выражает твердое правило касательно бремени доказывания, в отличие от других мест, где оно обычно также встречается . Ибо если вопрос о том, существовал ли долг, вызывает споры, то лицо, требующее возврат, должно, как правило, доказать indebitum, т.е. косвенно доказать допущенную при платеже ошибку, но не из-за общего характера ошибки в целом, а как раз наоборот, только из-за особенности этого случая. Основание этого усматривается в том, что едва ли кто будет столь неосмотрительным, чтобы «выбрасывать» свои деньги, не будучи ничего должным , особенно в том случае, если плательщик известен как добросовестный человек и здравомыслящий глава семьи. Но в виде исключения следует предполагать как раз обратное, а доказательство долга возлагать на получателя, если платеж производят несовершеннолетний, женщина, военный, крестьянин или вообще такой человек, который ничего не понимает в делах или наивен и беспечен. Таким образом, эти качества должны снова оправдать невозможность того, что некто будет транжирить свои деньги. Посередине между ними имеется несколько случаев, в которых судья должен обладать свободой принятия решения согласно конкретным обстоятельствам. В целом же в основе этого лежит главное мнение, что фактическую ошибку можно, пожалуй, допускать там, где отсутствует указанная особая невозможность ее допущения тем, кто ее утверждает.
XL.
Выше были проверены и отвергнуты два так называемых принципа учения об ошибке (п. VII, VIII); теперь, после реализации учения об ошибке в частном, их можно уверенно свести к их истинному и весьма ограниченному значению.
Первый звучит так: сама ошибка исключает существование свободной воли. Тем, что послужило поводом для столь сильного высказывания в некоторых фрагментах римского права, были лишь следующие простые положения: если действие должно считаться молчаливым волеизъявлением, то оно не может основываться на ошибке, иначе путем толкования над ним будет совершено насилие (п. XII, сн. 1 и 3 на с. 487). Далее, если само действие по своей форме не обладает обязательной силой, то оно тем более не может быть названо в качестве основания права, коль скоро оно основано на ошибке (п. XXXIV, сн. 4 и 5 на с. 555).
Второй принципом был следующим: фактическая ошибка помогает во всех случаях, юридическая – только тогда, когда хотят предотвратить ущерб, а не стать богаче. Этот весьма радикальный принцип показал себя в самых несомненных применениях то неверным, то непригодным для получения какого-либо уверенного практического результата. Истинным основанием оказалось только положение древнего права: у женщин есть привилегия ссылаться как на юридическую, так и на фактическую ошибку, за исключением лишь дарений. В праве позднего времени это положение по большей части было отменено. Затем в результате неумелой обработки выдержки из древних юристов, содержавшие указанное положение, обрели в компиляциях тот обманчивый вид, в котором возвещают нам о том неправильном принципе (п. VIII, XXXI).
XLI.
Теперь, после представления римского учения об ошибке, будет интересно сравнить подход к этому учению в новых сводах законов.
Прусское Земское уложение выражает общее положение: «Никто не может оправдываться незнанием закона, опубликованного надлежащим образом» (Введение, § 12), – в котором допускается только одно исключение для уголовных законов в отношении ранее не запрещенных действий (§ 13).
Для волеизъявлений (I, 4, § 75–82) высказываются правила, которые по большей части совпадают с римскими принципами в отношении error in corpore и т.д., однако с некоторыми расширениями. Но затем прямо признается важное положение, что любая другая ошибка не отменяет действительность волеизъявления, а именно ошибка в мотиве, за исключением случая, когда противная сторона действует in dolo или сделке присущ лишь лукративный характер (§ 83, 148–150). Это в целом совпадает с римским правом, лишь в последнем исключении выражается сознательное и непредосудительное отличие от него.
Наконец, condictio indebiti (I, 16) основывается, как и в римском праве, на ошибке лица, совершающего платеж, которую оно должно доказать (§ 166, 178, 181). Юридической ошибки для этого недостаточно на том основании, что ее существование, как правило, не может быть допущено . Только злой умысел противной стороны заменяет любое другое отсутствующее условие (§ 168).
В целом, стало быть, к незнанию права здесь подходят с еще меньшим снисхождением, чем в римском праве, хотя наше современное состояние права могло бы, пожалуй, оправдать более мягкий подход (п. IV). Но это положение будет считаться естественным, если учесть, что при составлении Свода законов надеялись на то, что отныне право будет не только несомненным, но и известным всей нации. Указанное положение подразумевает, несомненно, вообще любую юридическую ошибку; высказывание касается прежде всего существования отдельных законов, поскольку их публикация считается единственно решающим моментом. Таким образом, при этом не учтено, что юридическая ошибка в большинстве случаев будет основываться не на незнании о существовании отдельного закона, а на формировании неверной, основанной на заимствованиях из многих законов научной теории. Поэтому для оправдания указанной строгости Земского уложения нам следовало бы допустить, что никто не сможет впасть в подобное теоретическое заблуждение без легко предотвратимой халатности. Но такому предположению противостоит большое число разъяснений законов, которые посчитали необходимыми после появления Уложения, поводом для которых почти всегда служили ошибочные или противоречивые решения судебных палат, которые состоят из опытных лиц.
В Своде законов Австрии, в § 2, сказано, как и в Земском уложении Пруссии, что никто не может оправдывать себя незнанием закона . Ошибка лишает договор силы только в случае злого умысла противнойстороны (§ 871); не лишает, если она возникла благодаря третьему лицу или самому ошибающемуся (таким образом, также и тогда, когда она возникает чисто случайно) (§ 875, 876). Condictio indebiti обосновывается любой ошибкой, даже юридической (§ 1431); это последнее при сравнении его с ранее указанной строгостью общего положения кажется не совсем последовательным.
Свод законов Франции, кажется, считает договоры недействительными при любом виде ошибки (art. 1109). В действительности же под этим подразумевается только error in corpore и аналогичное (art. 1110). Ошибка в мотиве, куда относится ошибка в ценности и пригодности вещи, охватывается общим название «lesion», от которой в целом защищены несовершеннолетние (art. 1305), а совершеннолетние, как правило, нет (art. 1313), и только в виде исключения – при продаже земельного участка с потерей более 7/12 стоимости. Юридическая ошибка трактуется более невыгодно, чем практическая, только в двух случаях: в судебном признании (art. 1356) и при мировой сделке (art. 2052, 2053). Во всех остальных случаях оба вида ошибки совершенно одинаковы. Любая ошибка без различия дает право на condictio indebiti (art. 1235, 1376–1381), и это общее высказывание толкователи и практики понимают так, что даже юридическая ошибка дает право на иск . Это последнее примечательно, так как Потье, чьи ученые мнения обычно оказывали решающее влияние на положения Code, защищает противоположный принцип для римского права .
— — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —
Если сравнить эти законоположения в отношении condictio indebiti, то получится следующий примечательный результат. Римское и прусское право не допускают юридическую ошибку, австрийское и французское – допускают. Если же посмотреть на это последнее положение с законодательной точки зрения, то в нем заключается, собственно говоря, практическое признание того обстоятельства, что юридическая ошибка лица, совершающего платеж, может обосновать упрек в грубой халатности согласно современному праву в еще меньшей мере, чем согласно римскому (п. XXXV). Это произошедшее изменение привело в указанных сводах законов к тому, что отныне презумпция в отношении задолженности возложена на противоположную сторону.
