Право

История европейского права

Опубликовано 30 августа 2009 · Обновлено 12 января 2018

Э. АННЕРС
ИСТОРИЯ ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВА
ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ
Основная цель книги «История европейского права», публикуемой на русском языке, заключается в том, чтобы оказать содействие российским юристам в изучении историко-правовых предпосылок образования западноевропейского правового государства, демократии и рыночного хозяйства. Мы нашли возможность сократить первоначальные 447 страниц книги (часть I, 1974 г., 201 стр.; часть II, 1980 г., 246 стр.), исключив главы, в которых детально рассматривалось развитие права в Северных странах. Эти главы были необходимы, чтобы книга могла использоваться в качестве пособия на юридических факультетах во всех Северных странах, что и имело место. Книга была также издана и на норвежском языке.
Мои российские коллеги и я пришли к выводу, что не имеет смысла глубоко вдаваться в исторические детали на региональном уровне. Мы решили, что будет гораздо важнее, если я дополню свою книгу некоторыми другими вопросами. Поэтому первоначальный текст был переработан с учетом тех результатов исследования, которые появились после выхода в свет оригинала, точнее двух его частей.
Основная тема, которая проходит красной нитью через всю книгу, – это то, что юридическая наука с общественной точки зрения является своеобразным инженерным искусством. Именно юристы являются теми, кто по заданию политической власти разрабатывает и применяет правовые нормы, которые управляют одновременно разделением труда и сотрудничеством между людьми. Поэтому при описании истории европейского права я прежде всего пытался выделить основные направления развития юридической техники. При этом я старался ответить на следующие вопросы: почему римское право достигло такого высокого уровня юридической техники в вопросе об анализе конфликтов и синтетического правообразования, что оно имеет такое большое значение в качестве источника правотворчества и образца даже в настоящее время? Почему формирование правовых норм на европейском континенте, а также в Англии и в США, впитавших основы своего права из европейских корней, происходило на основе различной по своей сути юридической техники?
В действительности именно формирование европейских правовых норм является одним из огромных вкладов человечества в развитие цивилизации. Европа представляет собой в географическом плане небольшой участок суши огромной евроазиатской территории. Но правотворчество на этом ограниченном участке земли оказало значительное влияние на мотивацию создания правовых норм, их формы и содержание почти во всем мире. Как правило, это влияние имело решающее значение для каждой страны. За этим процессом цивилизационного развития лежат тысячелетние усилия людей, которые разрабатывали законы в канцеляриях, залах суда и в рабочих кабинетах ученых.
Именно здесь были сформулированы и уточнены юридические понятия, проанализированы содержание правовых норм и их действие, и выражено внутренне заложенное в человеке правовое сознание в форме правовых формулировок и решений суда. Был пройден большой путь от примитивной казуистической модели, основанной на небольшом количестве типичных случаев, к настоящей синтетической правовой модели, а также к постоянно развивающейся практике с ее огромным числом богатых с точки зрения прикладного применения правовых норм. Здесь и мозаика, но вместе с тем и единство.
Рыночное хозяйство, которое поддерживает в обществе эффективность и баланс экономической жизни, не может существовать иначе, чем на основе западного правового государства. Я надеюсь, что российские юристы, а также заинтересованный с общественно-научной и исторической точек зрения российский читатель с помощью этой книги найдет аргументы в пользу того, что рыночная экономика и правовое государство связаны между собой неразрывно.
Вот почему я издаю свою работу в России. Публикация данной книги стала возможной благодаря содействию Шведской Королевской академии наук, которой я прежде всего выражаю свою глубочайшую признательность. Одновременно хочу выразить сердечную благодарность Институту Европы Российской академии наук за то, что он взял на себя издание моей книги в России. Многим друзьям в Швеции и России я также искренне благодарен. Особенно я бы хотел отметить профессора, доктора экономических наук В. Кудрова, кандидата технических наук В. Машлыкина из Института Европы РАН, принявших активное участие в публикации моей книги на русском языке, и молодого многообещающего экономиста г. Пухова, который квалифицированно провел работу по контролю за переводом монографии.
И последнее, а на самом деле первое. Я благодарю свою супругу Гунвор. Она, как всегда, терпеливо и заинтересованно следила за моей работой и оказывала мне огромную помощь.
Эрик Аннерс (Стокгольм)
ПРЕДИСЛОВИЕ ИНСТИТУТА ЕВРОПЫ РАН
Институт Европы Российской академии наук осуществил перевод и издание в России книги известного шведского юриста, профессора Стокгольмского университета Эрика Аннерса по ряду причин. Во-первых, это уникальное по охвату проблем энциклопедическое историософское и юридическое исследование, показывающее генезис права от древнейших времен до XX в. Во-вторых, это хорошо известный на Западе фундаментальный труд, который изучают и по которому обучается не одно поколение людей. В-третьих, на фоне переполнения российского книжного рынка дешевой (не по цене, а по содержанию), поверхностной и расхожей литературой по-прежнему ощущается острая нехватка серьезных научных и в то же время достаточно популярных книг, освещающих поступательные шаги в развитии человеческой цивилизации и таким образом проливающих свет в будущее.
Книга Э. Аннерса заслуженно получила высокую оценку и широкое признание в качестве выдающегося труда за рубежом. Это объясняется во многом тем, что энциклопедические познания автора и прекрасный стиль, которым написана книга, позволили ему весьма удачно показать читателю процесс формирования и эволюции европейского права в органической связи с важнейшими этапами политической истории и социального развития континента.
Поэтому книга выходит за рамки чисто юридического исследования и является богатым источником изучения важнейших аспектов европейской истории, актуальность которых и в наше время несомненна.
На Западе довольно давно идут споры о том, относить ли Россию к Европе или нет. Логика труда профессора Э. Аннерса исходит из того, что Россия – составная часть Европы. Россия – наследница византийской культуры, имеющей свои корни в культурах Афин, Рима и Иерусалима. Россия – создательница своей собственной самобытной культуры, оказавшей и оказывающей большое влияние на культуру Запада. И хотя по ряду исторических причин Россия была на протяжении большей части XX в. изолирована от Запада и пыталась ошибочной идеей о своей исключительности и способности направить за собой чуть ли не весь мир по пути тоталитаризма, она никогда не переставала принадлежать Европе. Именно в Европе в последние два столетия рождались самые влиятельные, не только созидательные, но и разрушительные идеи, оказавшие решающее влияние на судьбу всего человечества. Итак, Европа – это не Малая и не Западная, а Большая Европа, простирающаяся сегодня от Ирландии до Урала с запада на восток и от Северного Ледовитого океана до Черного и Каспийского морей с севера на юг.
Сейчас наступает время реальной консолидации Большой, но именно подлинной Европы, потенциально наиболее мощной и динамичной части нашей планеты, имеющей огромное будущее. Россия будет участвовать всей своей силой, энергией и потенциалом в осуществлении именно такой перспективы. Однако полной ясности сегодня по этому вопросу пока еще нет.
Важнейшим рычагом вхождения России в Большую Европу является совершенствование ее законодательства, адаптация юридической инфраструктуры к основополагающим западноевропейским нормам и оправдавшим себя на практике правилам. Ведь большинство существующих ныне в России законов были разработаны и приняты в советское время. Сегодня они не адекватны новым условиям и обстановке. А Западной Европе с ее латино-романской традицией порой просто невозможно понять наше правовое мышление, выросшее на почве тоталитаризма.
На Западе уже сформировалось правовое государство, основанное на авторитете и разделении разных ветвей власти, четком формулировании законов. Нам же такое государство еще только предстоит создать, и, возможно, именно это будет намного труднее сделать, чем решить те или иные политические и экономические проблемы. Но без правового государства и общества не может быть ни реальной экономической реформы, ни демократии.
Помогая России войти в единое европейское пространство, в Большую Европу, необходимо уделить особое внимание разработке ее современного торгового права. Ведь провозглашая открытость ее экономики, необходимо обеспечить строгую правовую основу ее вхождения в общеевропейский и мировой рынок. Несомненно, что торговое законодательство России должно органично учесть многие нормы торгового законодательства западноевропейских стран и в частности ЕС. Принятие в 1991 г. Маастрихтских соглашений ЕС побуждает российских юристов к такому учету. Напомним, что торговое законодательство германских государств в Позднем средневековье оказало огромное влияние на подобное законодательство в Австрии и в Чехословакии.
Сегодня, когда системная трансформация в России проходит наиболее острый и ответственный этап в своем развитии, обретение ею опыта западноевропейских стран в становлении демократии в политической жизни и создании зрелого рыночного механизма в экономике становится задачей первостепенной важности. По своему потенциалу российская экономика способна к весьма динамичному росту, в результате которого Россия уже в обозримом будущем выдвинется на самые передовые позиции в Большой Европе и создаст весьма емкие и разнообразные рынки для товаров и капиталов западноевропейских стран. Однако важно, чтобы этот объективный процесс развивался в разумных цивилизованных рамках, в русле общепризнанных человеческих ценностей. В этом отношении следует упомянуть и огромный интеллектуальный потенциал России, наличие в ней большого числа действительно образованных, профессионально подготовленных специалистов и ученых, которые не получали адекватной отдачи в тоталитарные времена. Теперь после обретения свободы они приобретают свой шанс. Но не менее важно, чтобы и этот ресурс работал в системе единого общеевропейского цивилизационного процесса, использовался с максимальным эффектом.
Красной нитью через всю книгу профессора Э. Аннерса проходит анализ юридической техники. Ведь законы – это тоже специфическая техника. Только это техника социальная, общественная, функционирующая не по законам физики и механики, а по законам правопорядка. Эта техника, с одной стороны, способствует разделению общественного труда, а с другой – его соединению, сотрудничеству, обеспечивает мотивацию нормальной человеческой деятельности. От того, в какой степени в стране развита юридическая техника, какова у нее правовая инфраструктура, во многом зависит уровень ее цивилизованности, а, следовательно, и возможность сотрудничества и интеграции в уже созданные и доказавшие свою эффективность международные сообщества.
Итак, новая, обновленная Россия должна творчески воспринять значительную часть юридической техники и правового опыта, накопленного в Западной Европе (именно этот опыт используется сегодня в США, Японии и других демократических странах мира). Будущее российское общество должно базироваться на гражданском, а не только на административном праве, как это было в России в царские и советские времена.
Вот почему мы перевели и издали эту книгу. Она поможет нам стать немножко грамотнее и лучше, научит тому, как зарождалось и развивалось в мире правовое сознание. Это особенно важно, когда речь идет о новых поколениях юристов в нашей стране. Им особенно необходимы знания такого рода.
Конечно, книге профессора Аннерса присущи и некоторые недостатки. Прежде всего, анализ истории европейского права охватывает, естественно, не все, а только некоторые основные ее направления. Кроме того, он не доведен до наших дней и обрывается где-то к началу 20-х годов нашего века. К сожалению, автор не делает попытки наметить основные пути развития европейского права в будущем. Однако в целом эта книга представляет собой реальный вклад в развитие юридической науки, что может быть использовано в практике установления нового правопорядка в нашей стране. Это вклад и в человеческую культуру. Следовательно, ее выход в свет на русском языке является важным событием в нашей жизни. Прочтя эту книгу, читатель соприкоснется с неумирающими, вечно живыми ценностями истории создания цивилизованного общества.
Директор Института Европы РАН, академик В.В. Суркин
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ДРЕВНИЕ ВРЕМЕНА И СРЕДНЕВЕКОВЬЕ
ДРЕВНИЕ ВРЕМЕНА
ПРИМИРИТЕЛЬНОЕ ПРАВО РОДОВОГО СТРОЯ
Человекоподобные существа появились на земле по крайней мере 2 млн. лет тому назад. Это были представители человеческого рола, который мы называем homo habilis – homo erectus (человек умелый – человек прямоходящий), а мы – представители homo sapiens (человек думающий) – появились минимум 200 тыс. лет назад. Еще до возникновения в древние времена высокоразвитых культур, живших в долинах Нила, Тигра, Евфрата, Инда, Ганга и Желтого моря, рождались, расцветали и исчезали другие бесчисленные, гораздо менее развитые культуры. Наши познания о них ограничены фрагментарными представлениями, почерпнутыми нами из археологических научных источников. О правовых нормах древних цивилизаций эти научные источники вряд ли смогут сообщить нам что-нибудь новое до тех пор, пока мы не получим из них данные о юридических текстах. Правоведение как раз и является «техникой» общественной жизни, юристы – «инженерами» общественной жизни, а их инструментом – произнесенное и записанное слово. Поэтому-то история права, которая как таковая может создаваться исключительно на достоверной базе исторического исследования сохранившихся до наших дней источников, выступает в качестве науки, требования которой заключаются в том, чтобы по крайней мере хотя бы частично добиться получения точных результатов, при этом обеспечивая сохранность записанных юридических текстов: законов или частных записей (книг) по вопросам права, а также публичных или частных документов правового характера, например, служебной и коммерческой переписки.
Однако помимо упомянутых выше текстов можно, по крайней мере в основных чертах, реконструировать сущность правовых порядков и правовых норм за счет выделения из дошедших до нас материалов отдельных составляющих его массивов, часть из которых можно рассматривать в качестве материалов, воспроизводящих состояние общества и его правовые институты, которые как таковые старше самих текстов. Другая возможность заключается в том, что можно было бы назвать функциональной реконструкцией. Если, например, нам известно, что какое-то общество образовалось так, что в нем в качестве первичной социальной единицы был род, и что такое родовое общество не имело иной централизованной власти, кроме той, которая требовалась для того, чтобы руководить этим обществом в его борьбе за существование, а возможно также и для отправления совместных обрядов религиозного культа, то в этом случае пришлось бы затратить довольно много времени как на реконструирование правового порядка в таком обществе, так и на описание принципов его функционирования. Известно также, что появление более совершенного правового порядка предполагает и более прочную привязанность к жилищу и хозяйству. Охотники и кочевники, как правило, всегда ограничивались только основными правилами общежития, необходимыми лишь для поддержания их социальной структуры и материальной обеспеченности. Земледельцы же, у которых каждое новое поколение продолжало создавать новое на базе уже созданного прошлыми поколениями, достигли более совершенных и одновременно с этим более сложных экономических и социальных отношений между собой. Вот почему именно у земледельцев возник достаточно сильный импульс к развитию дифференцированных норм в системе разделения труда и совместной работы, которые являются основой любого общественного порядка.
Есть все основания предполагать, что народы, которые заселили территории вокруг Средиземного моря и которые несколько тысячелетий назад заложили основы той культуры, которую мы называем западной, еще до эпохи, ближайшей к эпохе развития более высоких городских культур с их надежно организованной государственной центральной властью, уже жили в системе правовых норм родового общества. Представление о том, как такое общество и его правовые нормы могли выглядеть в общих чертах, можно составить на базе реконструкции соответствующих массивов материала, дошедшего до нас в источниках, доставшихся нам от высокоразвитых античных культур. Кроме того, следует добавить, что германские племена, которые с 300 г. начали вторгаться на территорию Римской империи и, в конце концов, завоевали западную часть римского государства, привнесли с собой и правовые нормы, носившие отпечаток общественных отношений родового строя.
Несмотря на то, что сами германские племена и их право довольно быстро романизировались, все же имеется достаточно много данных в сохранившемся правовом материале, чтобы дать возможность исследовать возникновение и сам характер этих правовых норм. Еще более ценным материалом для такой реконструкции являются законы северных (северогерманских) народов, дошедшие до нас со времен Средневековья. В них с точки зрения сегодняшнего дня юридические отношения периода родового строя просматриваются более отчетливо.
Правовая организация периода родового строя постоянно играла большую роль в системе развития права в качестве исходного пункта для более высоких по уровню правовых культур. Современные экономические и социальные проблемы в некоторых регионах мира, например в таких, как Юго-Восточная Азия и Центральная Африка, будут для нас непонятны, если мы не уясним для себя, что эти проблемы в немалой степени зависят от того факта, что они все еще находятся на уровне, близком к родовому обществу.
Итак, в силу вышеизложенного нам необходимо сначала дать общее представление о том, как именно развивался правовой порядок в таком обществе и какими именно были его наиболее важные правовые нормы.
Представим себе некое племя, члены которого общаются друг с другом на одном языке, объединяются в одну социальную группу на основе общих традиций племени и постоянной борьбы за свое существование в окружающем их ненадежном мире. Члены этого племени живут за счет того, что занимаются земледелием и скотоводством в примитивных формах. Для того чтобы иметь возможность защищать друг друга от нападения внешних врагов и помогать друг другу в земледелии и скотоводстве, они объединяются в группы в виде поселений (деревень), в которых все члены в рамках каждой такой группы объединены по принципу кровного родства. Какого-либо государственного порядка в таких группах не существует. Необходимое руководство племенем для защиты его от внешних врагов или, наоборот, для организации нападения на внешнего противника осуществляется вождем племени. Возможно, что такой вождь одновременно был и верховным жрецом, обеспечивавшим исполнение общего для всего племени религиозного культа. Занимаемый таким вождем высший военный пост обеспечивал ему право отдавать военные приказы и возможность поддерживать требуемый уровень дисциплины. Из этого командного права вытекало примитивное военно-уголовное право, распространявшееся, например, на такие проступки, как предательство, трусость в бою, дисциплинарные преступления (неповиновения) и т.д. Римский историк Тацит (55-120 гг.) рассказывает, например, о том, что германские короли могли создавать подобного рода правила военно-уголовного права.
В то же время вождь племени, несмотря на занимаемый им высший военный пост, не мог разбирать споры между членами рода внутри племени. И вообще никто не имел права вершить такой суд хотя бы потому, что внутри племени не было никакой инстанции, исполнявшей функции центральной власти, обладавшей такой компетенцией и имевшей соответствующие властные структуры для вынесения судебных решений. Внутри родов обязанность миротворческой и судебной власти, вероятнее всего, исполнял наиболее уважаемый представитель рода или совет старейшин, пользовавшийся наибольшим авторитетом среди членов внутри рода. Об этом нам мало что известно, так как система формирования права внутри родовой общины в том виде, в каком она сохранилась до наших дней, основывается на правовых нормах, существовавших между родами, а не внутри них. Каждый отдельный индивидуум рода еще не представлял собой субъекта, а был лишь членом своего рода. Этот род давал ему защиту, таким образом, сила рода являлась и его силой. Индивид, находившийся вне данного родового клана, оказывался и вне сферы действия его (клана) порядков, поэтому «чужой» мог получить правовую защиту в общине только в том случае, если он был принят в род в качестве его члена или, по крайней мере, был принят под его защиту.
Конфликты внутри племени, следовательно, представляли собой конфликты между родовыми группами, а не между отдельными индивидами. В судебных процессах в качестве юридических сторон выступали роды, а не отдельные индивиды. Вопрос теперь заключается в следующем: каким же именно способом мог осуществляться судебный процесс при отсутствии какой бы то ни было центральной власти?
Объяснение этому, возможно, кроется в чрезвычайно выраженном стремлении людей к формированию правовых норм, в биологически заложенном в человеке желании выжить, т.е. в желании, содержащем в себе некую стихийную готовность к возмездию. Для того чтобы защитить себя в той или иной ситуации, человеку приходилось как получать, так и наносить удары. Самооборона и жажда мщения имеют в своей основе одни и те же корни, заложенные в биологической природе каждого человека.
Именно исходя из готовности человека к возмездию и родилась сама идея кровной мести. Тот род, который испытал на себе оскорбление, выраженное, например, в форме убийства одного из своих членов представителями другого рода, отвечает напавшим мщением, нанося им ответный удар. Такое возмездие могло привести к возникновению между вступившими во вражду родовыми группами целой серии актов мщения, т.е. к открытой войне между этими группами или как это звучит в исторически устоявшемся правовом термине – к вражде. Даже менее серьезные оскорбления, отличные от преднамеренного убийства или непреднамеренного лишения жизни, например грабеж или воровство, также могли вызвать взаимную вражду. И даже лишение ценного имущества, особенно в небогатом обществе, часто однозначно расценивалось как угроза самой жизни и вызывало соответствующую реакцию.
Нам должно быть совершенно понятно, что уже сам риск быть подвергнутым кровной мести или возможность возникновения вражды оказывали сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами. В случае возникновения межродовой вражды никогда нельзя было предугадать заранее, чем именно может закончиться эта вражда, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. В норвежском Законе о местном самоуправлении или другими словами Законе о провинции, вступившем в силу в 1200 г., так же как и в исландских сагах того же периода даются описания трагических последствий, которые могли бы произойти в случае межродовой вражды.
В описанной ситуации уже все племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело быть ослабленным в результате междоусобных войн внутри своего сообщества и таким образом оказаться легкой добычей в руках внешнего врага. Для прекращения военных действий между родовыми группами у племени имелась соответствующая властная инстанция в форме народного собрания, которое могло заключать мир между враждующими внутри племени родовыми группами. Народное собрание являло собой ранее оформившийся представительный орган племенного общества, который мог принимать решения о военных походах, например, о нападении на соседние племена, обсуждать вопросы о защите племени от угроз нападения со стороны врагов, о переселении на более лучшие пахотные земли с лучшими пастбищами. Народное собрание, как правило, состояло из мужчин, способных носить оружие и в этом смысле представлявших собой таких же воинов, из которых состояло и само войско племени. Оно имело все основания своими советами способствовать переговорам о примирении враждующих сторон. Племя не было заинтересовано в потере своих боеспособных членов. Именно из таких переговоров о примирении, имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально не представляло собой ни гражданского, ни уголовного права, а просто-напросто было договором о примирении или, другими словами, договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Со временем этот договор в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше и больше увеличивалась сумма штрафа, подлежавшая уплате за непреднамеренное убийство, все более и более возрастала сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д. В наиболее древних из сохранившихся до наших дней записях речь, по сути, также шла о правовых нормах в родовом обществе, прежде всего о перечне размеров штрафов, которые члены рода, совершившие нападение на соседа, обязаны были заплатить пострадавшей стороне, если они хотели добиться примирения. При этом следует отметить тот факт, что проблемы, связанные с неплатежеспособностью соответствующей стороны, которые в более развитых формах права играли весьма существенную роль, на этой стадии развития права не имели особого значения. Род являлся стороной, принимавшей решение о заключении мира, и нес общую ответственность за выплату штрафа. Если род выражал желание выплатить штраф, то в таком случае он, как правило, мог сделать это за счет общих усилий всех своих членов.
Позже этот факт будет иметь большее значение, поскольку право примирения между родовыми группами развивалось в направлении формирования целого комплекса правил, которые потом, по нашему мнению, в своем подавляющем большинстве приобрели уголовно-правовой и соответственно гражданско-правовой характер. Вначале любое оскорбление со стороны другого рода действием, по характеру квалифицировавшимся противной стороной в качестве действия, способного привести к кровной мести, рассматривалось просто-напросто как повод к конфликту. В родовой общине не существовало границ между различными по характеру видами преступлений; еще меньше принималось во внимание, например, такое обстоятельство: наступила ли смерть в результате умысла, или она явилась следствием несчастного случая. Не существовало никаких различий даже между непреднамеренным убийством и обычным нарушением договора, например, договора о купле-продаже. Тем не менее правила примирения постепенно приобретали все более дифференцированный характер, так как их корни залегали в более глубоких по сложности ситуациях по сравнению с каким-либо конкретным, оскорбительным по форме действием. Теперь предположим, что некое лицо (вор), являющееся в рассматриваемом нами случае членом рода А, украл лошадь у одного из членов (владельцев) рода В, а затем продал ее одному из членов (третье лицо) рода С. Владелец обнаруживает пропавшую лошадь у третьего лица. Возникает вопрос: каким образом можно разрешить этот конфликт в рамках примирительного права, существовавшего в рассматриваемый период родовой общины? Третье лицо может избавиться от павшего на него подозрения в том, что он является вором, только в случае, если он направит эти подозрения на вора, т.е. на лицо, являющееся членом рода А. После этого возникает единственно возможное мирное, т.е. юридическое, решение конфликта: род А возвращает лошадь ее владельцу (роду В) и одновременно уплачивает штраф третьему лицу (роду С), лишившемуся лошади. Так возникает правовой институт, который называется институтом права истребования движимого имущества собственником из чужого незаконного владения и который содержит инструкции по выявлению виновного.
На основе решения бесчисленного множества более сложных конфликтных ситуаций самого разного характера возникла целая система правовых норм. От поколения к поколению она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме и, в конце концов, начала оформляться в письменном виде, а затем, видимо, закрепляться в форме законодательства, т.е. в форме декларации со стороны соответствующей компетентной инстанции центральной государственной власти о необходимости применения имеющихся правил с правом (в случае каких-либо нарушений) государственного вмешательства в виде санкций.
Одной из ранних форм санкций, обычно применявшихся в родовой общине, было изгнание. Так могла возникнуть ситуация, в которой род отказывался защитить одного из своих членов, например, по той причине, что совершенный им проступок, по мнению остальных членов рода, мог заслуживать настолько сурового осуждения, что род не хотел вступиться за него в случае возникновения вражды. В подобных случаях перед преступником открывалась дорога в изгнание, и он исключался из общины, т.е. в данном случае из племени, теряя всякое право на свою защиту. В результате он оказывался совершенно беззащитным и мог быть без всякой причины убит любым, кто бы этого ни пожелал. С момента изгнания он становился «отверженным» – диким лесным зверем вне человеческого сообщества. Этот институт изгнания со временем мог совершенствоваться и детализироваться в правовом устройстве родовой общины и еще долго выступал самым устрашающим орудием против самых тяжких преступлений. Наиболее интересный материал, относящийся к функции и правовой структуре института изгнания, представлен в древнем северном праве.
Схематическая картина основной системы правовых норм родовой общины, ее функции и развитие, показанная в настоящем разделе, относится к тем родовым кланам, которые, как уже упоминалось, были расселены на территориях вокруг Средиземного моря и современной Западной и Северной Европы. При помощи относительно примитивной сравнительной логики мы можем заключить, что родовая община не всегда носила такой ярко выраженный военный характер, как описано выше. При формировании права в тот период гораздо более серьезную роль могли сыграть факторы иного порядка, в частности, давление со стороны внешнего врага и условия существования, нежели фактор, несущий в себе опасность возникновения вражды. В этом отношении обстоятельства могли определить массу вариантов. Так, например, в районах с богатыми жизненными возможностями и невысокой плотностью населения борьба за существование носила более или менее мягко выраженный характер, особенно если способы добывания продуктов питания сами по себе не были тяжелыми и опасными для жизни. В таких условиях люди, как правило, более миролюбивы по отношению друг к другу, и идеальным, пожалуй, считался человек с более пассивным типом характера. Зато в других районах с постоянной и напряженной враждой между племенами, непрерывно воевавшими друг с другом за обладание источниками существования, отношения между людьми отличались жестокостью, особенно когда борьба за существование требовала больших затрат жизненной энергии. В ходе этой борьбы очень часто приходилось расплачиваться собственной жизнью, например, во время охоты на диких животных или во время рыболовства, связанного с опасными выходами в море. В таких условиях за человеческий идеал принимался дерзкий, отважный и жестокий воин. Кровная месть становилась атрибутом непримиримости, а правовые нормы все более и более ужесточались. И поэтому нет ничего случайного в том, что кровная месть и родовая вражда играли столь значительную роль в древних северогерманских и арабских родовых кланах. Одним их типичных подтверждений этому является цитируемый ниже фрагмент текста из норвежского законодательства «Гулатингслаген» («Gulatingslagen», XIII в.), в котором сказано: «Если человеку не удается добиться примирения после неоднократно предпринятых попыток, то в этом случае перед тем, как предпринять последнюю попытку, он должен прибегнуть к угрозе местью». Мотив этой правовой нормы, по всей вероятности, как раз и кроется в том, чтобы сохранить жизненность кровной мести с тем, чтобы эта угроза в данном случае выполняла роль эффекта сдерживания.
До сих пор речь шла только о двух общественно-правовых органах, которые развивались типичным для родовой общины образом: король (военный вождь и, возможно, верховный жрец) и народное собрание (войско племени). Однако из множества других источников мы можем выделить и третий правовой институт, значение которого быстро возрастало по мере повышения уровня культуры, – совет старейшин. Его задача заключалась в том, чтобы оказывать помощь вождю в общих делах племени. Реконструкция этого института не представляет особых трудностей.
Король (военный вождь) был, выражаясь языком современной военной терминологии, верховным главнокомандующим войска племени, состоявшего из всех его членов, способных держать в руках оружие. Боевые единицы или по-современному воинские подразделения формировались из членов родовых групп, во главе которых стояли наиболее уважаемые представители соответствующей родовой группы. Поскольку каждая такая родовая группа обладала статусом самостоятельности, то король при принятии решений должен был советоваться со своими «военачальниками» по каждой родовой группе и, следовательно, держать их при себе. Совет с военачальниками был практической необходимостью.
Само собой разумеется, что при выработке общих для всего племени политических решений и формулировке альтернатив, право принятия которых оставалось исключительно за народным собранием, король должен был консультироваться с вождями каждого отдельного рода, и все решения принимать только после совместного обсуждения. Подобные совместные обсуждения или консультации со временем превратились в базу для создания надежного консультационного института с юридически закрепленными за ним полномочиями. Аналогичный процесс развития можно проследить во многих областях права даже в относительно более поздние эпохи; например, возникновение такого рода совещательного органа (совета) в Швеции в период Средневековья хорошо согласуется с только что описанной общей схемой развития.
То формирование права, которое присуще родовому строю, исходит, как уже упоминалось, из юридического, т.е. правового, решения отдельных конфликтных случаев. Поэтому оно (право) называется «казуистическим» (casus – случай), так же как и источник права, характеризующийся такого рода юридической техникой. Последняя обладает также другой особенностью – объективизмом. Даже в исключительно примитивно проводившихся судебных процессах, проходивших в родовом обществе, было необходимо установление того, что именно произошло. Делать это надо было еще до того, как речь могла пойти об общем примирении двух воюющих друг с другом родовых групп, даже в том случае, если они ощущали себя слабо связанными традиционными нормами примирения. Но во время родового общества не было центральной власти с ее полномочиями проверять доказательства и устанавливать, какие именно факты должны быть приняты за основу примирения. Например, прежде чем род А должен был выплатить штраф члену рода В, который был убит членом рода А, необходимо было в первую очередь выяснить два факта: что это убийство действительно имело место и что оно действительно было совершено именно членом рода А.
В период развития культуры общества периода родового строя религия и право были взаимосвязаны, что и давало служителям культа возможность обращаться к божественным силам, решавшим, какая из сторон была права в своем утверждении о конкретном факте. Это можно было выяснить, например, назначив вполне легальный поединок, исход которого воспринимался как божественное указание на говорившего неправду и считался приговором. Вторая возможность – это суд божий, который заключался в испытании невиновного прикладыванием к его телу раскаленного железа, принятием яда и т.д. Кто выдерживал такое испытание без каких-либо следов повреждений на теле, тот доказывал с помощью божественной силы, что его утверждения о фактах были верны. Существовал и третий, более совершенный метод, в соответствии с которым одной из сторон предоставлялась возможность клятвенно подтвердить правдивость своих доводов. Такая клятва бралась со стороны ответчика (но при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), после чего производилась оценка силы доказательств за счет использования наряду с клятвой ответчика клятвы, дававшейся другими лицами. Число лиц определялось в зависимости от типа конфликтной ситуации, и уже на основании этой клятвы определялась правдивость или, наоборот, лживость представленных в клятве ответчика утверждений. Такого рода процессуальная техника благодаря использованию различных методик может быть доведена до совершенства, в провинциальных законодательствах северных стран она достигла высокого уровня. Надежность доказательств зависела от степени приверженности того или иного индивидуума к представлению о том, что тот, кто дает фальшивые показания, окажется во власти злых сил.
Техника доказательств с использованием поединков, божьих судов или клятв с или без дополнительных клятв других лиц (до тех пор, пока в оценке истинности доказательств можно было использовать элементарнейшие утверждения) была весьма и весьма несовершенной. Все эти атрибуты доказательств следует отнести к внешним и с внешней стороны ясным и понятным отношениям. Сложные же причинные связи или, другими словами, не замечаемые извне субъективные отношения (такие, как, например, психологические реакции типа волевой направленности, благих намерений и т.д.) для использования в доказательствах правоты в поединках, божьих судах или в клятвах были неприемлемы. К тому же сам по себе уровень культуры в условиях родового строя вообще находился в стадии примитивного выражения особенностей человеческой натуры. Душевное состояние человека, например счастье, печаль, гнев, описывались не непосредственно через абстрактные понятия, а давались в виде типичных и внешне объективных, зримо воспринимавшихся проявлений личности, например, в выражении лица. Еще в народных песнях времен Средневековья такие понятия, как счастье и печаль, передавались описанием цвета лица: красного в радости и бледного в печали. Даже в правовых источниках эпохи расцвета Средневековья (в первую очередь в тех германских источниках, которые по-прежнему были близки к отношениям и юридической технике племенного общества) часто встречались примеры такого объективизма. В высшей степени типичный пример можно привести из истории опротестования движимого имущества, когда в соответствии с правовыми нормами эпохи Средневековья такие критерии, как покупка в дневное время, покупка в лавке купца или покупка на рынке, как правило, использовались в качестве юридического факта, уже служившего основанием для вступления в силу такого юридического последствия, как применение права на выплату определенной денежной суммы для выкупа недвижимости третьему лицу, вынужденному выдать краденый товар.
В более совершенном римском праве подобные объективные типичные критерии относились к нормам, допускавшим применение критерия «по доброй воле».
Таким образом, казуистика и объективизм родового общества являются важными исходными точками развития права в направлении к достижению более высокого уровня юридической техники. В высокоразвитых культурах древнего мира в период до эпохи возникновения римского права практически ничего, кроме казуистической техники, достигнуто не было. Но появление центральной государственной власти вместе с ее судейским корпусом обеспечило возможность перехода многих правовых культур от первоначального примитивного объективизма к объективизму более совершенному или даже к оценке доказательств, построенных на принципе, в соответствии с которым для доказательства существования какого-либо определенного, сложного по характеру естественного события можно было использовать все возможные свидетельские показания. До тех пор, пока не возникло правоведение, обладающее возможностью на основе анализа понятий абстрагироваться и систематизировать правовой порядок для создания общей системы представлений о конкретных правовых нормах, вряд ли можно было говорить о более высоком уровне в вопросах о юридической технике. Поскольку римляне оказались первыми среди культурных народов, населявших земли вокруг Средиземного моря, кто достиг этой стадии развития, то в дальнейшем все высокоразвитые правовые культуры, предшествовавшие римскому праву, мы будем называть архаичными (или древними).
АРХАИЧНЫЕ ПРАВОВЫЕ КУЛЬТУРЫ ДРЕВНИХ ВРЕМЕН
ЕГИПЕТСКОЕ ПРАВО
После того, как люди в течение неопределенного времени, срок которого в любом случае может исчисляться тысячелетиями, прожили в условиях примитивной системы правовых норм племенного и родового строя (общества), почти одновременно в различных районах и на больших территориях возникли высокоразвитые правовые культуры с более совершенным уровнем развития правовой системы. То, что это произошло одновременно, до сих пор остается загадкой истории. Что касается причин, обусловивших такой высокий уровень развития правовой системы, то с некоторой долей уверенности этот факт все же можно объяснить. Все эти ранние высокоразвитые культуры возникли как раз на тех территориях, которые представляли собой долины рек. Эти долины обеспечивали людям возможность использования речной воды для искусственного орошения земель и тем самым позволяли увеличивать производство продуктов питания, что являлось стимулом для создания системы разделения труда и взаимного сотрудничества. Воды Нила, Евфрата, Тигра, Инда, Ганга и Желтого моря служили источником развития сельского хозяйства в долинах этих рек. В этих районах впервые за всю историю существования человечества за тысячелетний период с 4000 до 3000 гг. до нашего летоисчисления возникают государственные образования с правовыми нормами, созданными и охранявшимися центральной государственной властью.
Поскольку данная работа ограничивается лишь некоторыми основными направлениями развития европейского права, то в дальнейшем мы не будем касаться тем, относящихся к индийской и китайской культурам. Что касается развития права таких высокоразвитых культур, как египетская и ближневосточная, то мы, напротив, считаем необходимым все же несколько коснуться этой темы. Развитие этих культур сыграло немаловажную роль для европейского права. Правда, вплоть до настоящего времени пока еще никому не удалось с уверенностью доказать факт заимствования греками или римлянами законов, выполненных в виде клинописных текстов, у господствовавших на Ближнем Востоке народов: шумеров, хеттов, ассирийцев, вавилонян и других, которые в течение короткого или продолжительного периода создали большие и могущественные государства. О возможном влиянии древнего египетского права на формирование римского права мы знаем мало, но зато совершенно очевидно воздействие на формирование европейского права со стороны Моисеева права, которое сначала через католическую церковь, а позже через реформацию, было широко принято протестантскими государствами Нового света.
Формирование раннего египетского и ближневосточного права, однако, представляет собой большой общественный интерес с точки зрения истории права, так как именно эти правовые системы дают нам возможность понять, каким образом более развитые правовые нормы оказались в более древней эпохе развития человеческой культуры.
Культура египетского общества, а вместе с ней и само египетское право, изначально формировались на чувстве страха перед разливами Нила и выносимым его водами живительным илом. Еще до образования египетского царства, которое приблизительно в 3000 г. до н.э. уже представляло собой хорошо организованное государство с централизованной властью, во главе которого стоял верховный правитель (фараон), воспринимавшийся народом как божество, долина Нила уже в течение нескольких столетий, а может быть даже в течение целых тысячелетий, была обжита людьми. С течением времени люди поняли, что речной ил, ежегодно выносимый водами разливающегося Нила, приносит богатые урожаи, и что эти урожаи, если речную воду использовать для искусственного полива земли, можно увеличить в несколько раз. Это потребовало создания широкой сети каналов и оросительных систем. Потребность в строительстве таких оросительных сооружений положила начало дифференцированному разделению труда и формированию более прочной общественной структуры. Необходимость в своевременном и эффективном регулировании и использовании разливов послужила стимулом, с одной стороны, для развития естественных наук и инженерного искусства, а также астрономии, математики и геометрии, с другой – для создания более совершенной юридической техники, этого инженерного искусства общественной жизни, необходимого для правового регулирования общественных отношений в процессе коллективного производства благ для всех членов общества.
Ни сейчас, да и никогда в будущем, не представится возможность дать полную картину развития египетского права в эпоху, предшествовавшую периоду существования нового государства, т.е. в эпоху до 700 г. до н.э. Те письменные источники, которые сохранились до наших дней в форме папирусных документов и надписей на каменных плитах или памятниках, слишком скудны и фрагментарны. Пока с уверенностью можно сказать лишь одно: египетское право не было примитивным. Наоборот, для общественных отношений той эпохи оно характеризовалось довольно высоким уровнем юридической техники. При знакомстве с известными египетскими правовыми институтами можно обнаружить, что египтяне в ту эпоху уже успели создать большое количество правовых институтов, появившихся в европейском праве Нового света лишь в прединдустриальный период, в области семейного права, имущественного права, а также уголовного и процессуального права. Это тоже легко объяснимое явление. Для каждой более высокой ступени развития общественного порядка необходимо и большее число таких институтов.
Мы, однако, ничего не знаем о том, существовала ли в ту эпоху какая-либо правовая наука, занимавшаяся систематизированием правовых норм. Да в этом и нет, как нам представляется, ничего невероятного. Сохранившиеся до наших дней отдельные правовые источники носят казуистический характер или, другими словами, в них был заложен единый правовой принцип регулирования того или иного определенного конфликта, либо того или иного административного вопроса. Общая картина неравномерно, скачками развивавшейся правовой культуры Египта, достигшей к 3000 г. до н.э. высокого уровня свидетельствует о том, что какого-либо принципиального различия между публичным и частным правом в Египте в эту эпоху приведено или установлено не было. Но эта культура затем на несколько тысячелетий застыла на архаичном уровне в смысле прекращения дальнейшего развития юридической техники для формирования абстрактных обобщений, аналитического дифференцирования правовых понятий и систематизации применения правовых норм. Вместе с тем вполне допустимо, что к 1500 г. до н.э. уже имелись общие законы в письменной форме. Далее, мы знаем, что в этот период уже имелся богатый набор юридических документов и что правовые действия, для того чтобы они могли обладать законной силой, должны были составляться в письменной форме. Следствием этого была привязка судебного процесса к документам. Процесс как таковой не давал представления о правах, существование и следствие которых могли проверяться судом до отправной точки, а только напоминал о тех процессуальных системах, которые позже развились в греческом и римском праве, т.е. юридическая защита того или иного требования (притязания) производилась только в том случае, если существовал определенный тип процесса, в дальнейшем называемый «обвинение», который подходил к данному конфликту.
Между тем, свидетельством приближения египетского права к способности обобщения являлась своеобразная для египтян «Книга мертвых», представлявшая собой руководство, в котором содержалось указание на то, что должен был говорить человек, когда он после своей физической смерти представал перед богом смерти Осирисом для того, чтобы дать ему ответ за свои действия при жизни. На этом воображаемом религиозном судебном процессе умерший мог, например, сказать: «Я не причинил людям страданий».
Особо характерной чертой этого древнего египетского права было то, что его уголовная часть по сравнению с таковой у ассирийцев и вавилонян отличалась поразительной мягкостью и только лишь в весьма ограниченной степени выраженным принципом мести: жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб, принципом, который почти сплошь и рядом доминирует в клинописных текстах современного ему ближневосточного права, а также тем, что женщина в подавляющем большинстве случаев обладала теми же правовыми возможностями, что и мужчина.
Способность к юридическому заимствованию рассматриваемого в суде дела, как нам кажется, была высокой. В данном случае можно говорить об утонченной юридической технике в тех ограниченных рамках, которые предусматривают принципы формирования правовых казуистических норм. Поводом к этому предположительно можно считать то обстоятельство, что необходимость в жестком контроле со стороны центральной государственной власти в свою очередь привела к необходимости потребовать от должностных лиц, одновременно исполнявших обязанности администраторов и судей, строгого отчета о выясненных фактах, а возможно также и о мотивах принятых судебных решений по тем вопросам и судебным делам, по которым они выносили свое решение. Чем сильнее была власть фараона, тем жестче были эти требования. Вполне возможно также, что переход от легальной оценки доказательств, документально подтвержденный в течение второго тысячелетия до н.э., к свободному рассмотрению доказательств, сформировавшемуся в более поздний период, отражает общее повышение качества и надежности административного аппарата.
Одной из интересных особенностей древнеегипетского права с точки зрения всеобщей истории права, как нам кажется, является обоснование его правовых норм. Основы права при фараоне, занимавшем положение богоподобного самодержца, само собой разумеется зиждились на его, фараона, личной воле. К этому следует добавить, что правовые нормы той эпохи оправдывались существовавшим тогда общим принципом: обвинение и контробвинение должны быть равноценны. Здесь имеет место характерное для многих правовых систем стремление мотивировать правовые нормы в соответствии с этической нормой, в основу которой был положен принцип равноценности (в дальнейшем названный «принципом эквивалентности») и которая выражалась в форме требования справедливости и законности. В древних египетских правовых источниках имеются четко выраженные формулировки, например, принципа тщательной проверки соответствия взаимно предъявляемых исков. Данный принцип был представлен в символической форме в виде двух уравновешенных чаш весов. Таким образом, изначально типично египетский символ позже (в античную эпоху) воспринимался в качестве аллегорического изображения идеи справедливости и даже сегодня он по-прежнему продолжает играть ту же роль. Из таких представлений, следовательно, можно сделать вывод о том, что каждый член общества, выполняя требуемые от него законом предписания, обретал соответствующее, мотивированное принципом эквивалентности право, согласно которому он мог рассчитывать на получение того, что причиталось ему в соответствии с существовавшими тогда нормами правовой системы. Римляне выражали такое представление фразой «suum cuique» («каждому свое»). Аналогичное рассуждение прослеживается и в одном известном источнике, датированном серединой второго тысячелетия до н.э., в котором говорится о том, как фараон при назначении своих чиновников на высшие должности призывал каждого строго соблюдать свой долг и содействовать в этом другим.
Поскольку именно в древнеегипетском праве мы впервые встречаемся с мотивировкой принципа справедливости, возведенного на фундаменте принципа эквивалентности, который (мы увидим это позже) играл столь значительную роль в истории права и по-прежнему продолжает играть эту же роль и в наши дни, то этот момент дает нам право затронуть здесь вопрос о возникновении принципа эквивалентности как мотивации правовых норм.
Возможности антропологического объяснения проблемы в данном случае можно оставить в стороне, ибо хотя и считается, что каждый индивидуум в силу своей биологической природы уже изначально наделен чувством некоей пропорциональности, которое заставляет его как общественного субъекта самостоятельно формировать собственное поведение по отношению к себе подобным в соответствии с принципом эквивалентности, тем не менее этот феномен как правовое явление, видимо, должен объясняться в рамках историко-правового метода.
За 10-тысячелетний период существования человеческого общества до возникновения высокоразвитых общественных культур важнейшим фактором социально-экономической деятельности человека был обмен товарами и иными результатами своей деятельности, служивший для разделения труда, которое постепенно дало человеческому обществу возможность еще выше поднять уровень общественной жизни. Такой добровольный обмен, однако, был бы невозможен, если бы обе участвовавшие в нем стороны не рассматривали обмениваемые товары или услуги в качестве равноценных. Поэтому в результате обмена как формы социально-экономического института у людей формировались представления (разные в разных культурах и на различных уровнях культурного развития) об эквивалентности и стандартах того, что являлось эквивалентом. К периоду, когда внутри родовых общин была сформирована система правовых норм, вызванная к жизни осознанием необходимости сохранения мира между родами ради интересов племени в целом, примирительное право вместе с его системой штрафов (наказаний) стало средством решения спорных вопросов (конфликтов). Так же как и обмен примирение оказалось бы невозможным, если бы штрафные санкции как таковые не рассматривались в качестве категорий, по значимости адекватных нарушению интересов противной стороны. Отсюда же со всей очевидностью следует, что когда люди начали задумываться над тем, что мы называем правовыми категориями, миром их правового мышления завладела идея «равное за равное». Это обстоятельство специально выделено нами только для того, чтобы объяснить связь древнеегипетской правовой системы с принципом эквивалентности, равно как и с принципом мести в уголовном праве высокоразвитых древних культур. Когда центральная государственная власть Египта возложила на себя ответственность за сохранность мира в обществе, стало само собой разумеющимся в этом случае требовать адекватности даваемых за это обязательств в качестве предпосылки для придания договору силы закона, т.е. также, как это делалось при назначении штрафных санкций в случае мести.
В родовом обществе представление о наказании связывалось с инструментом управления социальным поведением членов общества в рамках примитивного военно-уголовного права, а возможно также и в рамках дисциплинарного метода для поддержания необходимого порядка при проведении коллективных мероприятий, требовавших особо высокой степени взаимной лояльности, например, во время охоты, рыболовства и выходов в море. Но если фараон прибегал к наказанию, то это означало, что его божественная воля была нарушена и что установленный в обществе социальный порядок был поколеблен. Однако наряду с этим для поддержания социальной справедливости в Египте применялся также и еще один древний принцип эквивалентности, служивший эталоном социальной справедливости.
В области уголовного права этот принцип как раз и вел к мести: жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб. Месть несла в себе также и тот минимум ожидавшей преступника кары, который в ответ на нарушение им закона через преступление требовал удовлетворения притязаний на соответствующее вознаграждение. В родовом обществе всегда имелась такая возможность: через вражду или наказание. Благодаря тому, что наказание несло в себе угрозу лишения противной стороны ее имущества, оно могло служить гарантом удовлетворения требования о вознаграждении. Однако в государстве фараона частное лицо не имело возможности назначать такое вознаграждение. Поэтому учитывая то давление, которое оказывалось на человека требованием о вознаграждении, можно предположить, что на этих ранних стадиях развития древнеегипетского права лишь центральная государственная власть, зиждившаяся на исключительно прочной основе, могла позволить себе некоторое смягчение рамок мести. Более же гуманная система мести, которая, по крайней мере, в отдельные периоды применялась в древнеегипетском праве, вероятно, отражала силу занимаемого фараоном положения.
ВАВИЛОНСКОЕ ПРАВО
Великие государства Ближнего Востока в древнюю и среднюю эпохи существования египетского государства (3000-700 гг. до н.э.), которые в условиях постоянно следовавших одно за другим переселений народов возникали, процветали и терпели крах, имели две общие с историко-правовой точки зрения интересные особенности. Важнейшей экономической основой их существования было интенсивное производство зерновых культур в долинах Тигра и Евфрата. Основные технические условия ведения сельского хозяйства, стимулировавшие формирование высокоразвитого общества в долинах Нила, оказались такой же решающей движущей силой развития общества с сильно выраженной централизованной властью и более высокой правовой культурой также и на Ближнем Востоке. Благодаря построенным здесь каналам стало возможным использование огромного речного бассейна Тигра и Евфрата для искусственного орошения полей. Это также, как и в Египте, обеспечивало возможность многократного увеличения производства продовольственных продуктов, а сельскому хозяйству – снабжение ими большего количества населения. Однако имелось и некоторое отличие, заключавшееся в том, что в Египте основой существования общественной культуры и ее правовой системы были ежегодные наводнения с выносом речного ила, в то время как орошение земель в долинах Тигра и Евфрата было искусственным и носило другой характер. Дело в том, что исключительно широко развитая и разветвленная система каналов вдоль этих рек обеспечивала возможность подачи воды на очень большие расстояния. Далее необходимо было прибегать к интенсивной обработке земли и ее удобрению, с тем чтобы исключить ее оскудение. В Египте же естественная способность земли к плодородию обновлялась с каждым последующим разливом Нила. Эти характерные для бассейнов Тигра и Евфрата условия производства сельскохозяйственной продукции, как мы увидим в дальнейшем, нашли свое прямое отражение на формировании самой правовой системы.
Второй общей отличительной особенностью государств Ближнего Востока являются их правовые источники, представляющие собой клинописные тексты. Исторические исследования этих источников начались относительно поздно, а сам материал оказался настолько обширным (возраст дошедших до нас историко-правовых памятников насчитывает 10 000 лет), что создание обобщающей картины содержания этих источников к настоящему времени еще не завершено. К счастью, в руках ученых оказалась обнаруженная в 1901-1919 гг. кодификация правовых норм, входившая в один из наиболее значительных документов правящей династии древнего Вавилонского государства Хаммурапи (Hammurabi, 1790-1752 гг. до н.э.), которая высечена в виде клинописного текста на высоком, приблизительно 2 м, каменном блоке черного цвета. Этот текст дает наглядное представление о правовом уровне высокоразвитых ближневосточных культур во многих важных для нас отношениях.
Законы Хаммурапи, видимо, представляли реформенное законодательство, так и не дошедшее до всех районов Вавилонского государства. Они не представляют собой исчерпывающую кодификацию законов, и, следовательно, еще большее количество обычных правовых институтов, известных по материалам других источников, еще не подвергнуто обработке. Это, видимо, зависело от характера реформ законов, содержавшихся в источниках, и было исключительно обычным явлением для законодательства более поздних эпох. Издревле известные и имевшие силу законы не нуждались ни в поправках, ни даже в закреплении их в письменной форме. Все, кто нуждался в сведениях о законах, тем не менее были знакомы с основными правовыми нормами, сведения о которых передавались дальше в традиционной устной, но часто до удивления точной форме.
Подобно египетским и другим законам ближневосточных государств этого периода, законы Хаммурапи отличаются казуистическим характером. Эти законы, как правило, (что было типично для любого казуистического текста), начинались со слова «если», после которого следовало описание конкретной ситуации, к которой и относилась соответствующая юридическая норма гражданского или уголовного права. Типичным примером юридической защиты социально-экономических устоев общества, систем искусственного орошения и добросовестного труда на полях являлись следующие утверждения:
Codex Hammurabi 53. Если крестьянин во время ухода за своим полем не будет следить за траншеей и допустит образование в ней отверстия, через которое вода уйдет из траншеи, то этот крестьянин должен компенсировать испорченный им урожай.
Codex Hammurabi 54. Если крестьянин арендует поле с тем, чтобы обжить его (обработать), а сам ничего на нем не выращивает, то в этом случае он должен прекратить все работы на этом поле и заплатить владельцу поля за аренду зерном по количеству, равному урожаю соседа.
Первое утверждение показывает, что закон призывает внимательно ухаживать за полем и следить за исправностью его оросительной системы, так как в противном случае речная вода может или затопить или вовсе оставить без воды поля соседей, что в любом случае нанесет непоправимый ущерб будущему урожаю. Принцип соблюдения порядка при использовании оросительных систем существует во многих странах и по сей день. Таким образом, в случае нанесения ущерба виновный должен компенсировать нанесенный ущерб в размере ожидавшегося урожая.
С точки зрения юридической техники это первое утверждение интересно в том отношении, что оно дает пример того, как на этой ранней стадии развития общества можно было дойти до идеи о компенсации ущерба, нанесенного в результате взаимодействия целой цепочки причинно-следственных связей.
Второе утверждение, исходившее из условия, что аренда определяется как доля урожая (всегда и во всем действовавшее право определения аренды), иллюстрирует остроумный способ устранения законодателем конфликта между землевладельцем и недобросовестным арендатором, т.е. в данном случае выражалась забота делового человека об эффективном использовании земли.
Оба утверждения, а также множество других гражданско-правовых норм, содержащихся в законах Хаммурапи, наглядно свидетельствуют о том, что даже вавилонская система правовых норм была сформирована по принципу эквивалентности. Действительно, крестьянин должен был компенсировать соседям или землевладельцу нанесенный их урожаю ущерб собственным урожаем, соответственно аннулированием заключенного договора об аренде – ни больше, ни меньше. Примечателен сам по себе также тот факт, что в случаях нарушения обязательств с ущербом для всего общества к нарушителю применялась не угроза применения штрафных санкций, а предусмотренные в гражданско-правовых нормах положения о компенсации причиненного ущерба. Это убедительно свидетельствует о том, что вавилонские законы основывались на более гуманных принципах, чем, например, ассирийские правовые нормы, которые (также, как и способы, которые ассирийцы использовали при ведении военных действий) во все времена отличались крайней жестокостью.
Вместе с тем даже вавилонское законодательство (Хаммурапи) было связано с примитивной местью, принцип которой с исключительной последовательностью закреплен в ряде его знаменитых предписаний. Наиболее часто цитируемыми являются положения о работающих на строительстве подрядчиках, которые настолько небрежно исполняли возложенные на них обязанности, что плохо построенные ими дома обрушивались, погребая под собой домовладельцев. В этих случаях провинившихся прорабов убивали. Предположим далее, что при обрушивании дома под его развалинами погибал сын домовладельца. В этом случае в качестве наказания следовало умерщвление сына прораба, построившего дом. Осуществлявшаяся таким способом примитивно понимаемая идея о наказании возмездием по своим последствиям (совершенно нелепым в нашем понимании) доходила до крайней степени выражения. Одним из примеров косвенного возмездия является правило из того же законодательства, гласившее о том, что в случае, если некто во время выполнения работы по тушению пожара в горящем доме совершит кражу, то он в этом случае сам должен броситься в огонь. Положение этого правила представляет собой один из древнейших примеров назначения такого наказания, которое по силе своего воздействия было бы равным совершенному преступлению, так называемого «зеркально отраженного наказания» (speglande straff).
Что касается общего уровня юридической техники вавилонского законодательства, то здесь следует отметить, что его правовые нормы носят явно выраженный казуистический характер, но, тем не менее, система правовых норм первого Вавилонского государства по сравнению с более древним египетским правом уже смогла подняться до более высокого уровня по сравнению с типичным для родового общества объективизмом его правовых форм. Этот объективизм, как следует из раздела о юридической технике родового общества, зависел от того обстоятельства, что любой процесс всегда привязывался к легко наблюдаемым и для конфликтных ситуаций типичным и конкретным естественным событиям, фактам с юридическим оттенком в будущем. Эти события должны были формулироваться в виде простых утверждений или опровержений, которым позже можно было придать силу доказательств, подкрепляемых клятвой или доказываемых божественным судом. Вавилонская система правовых норм, так же как и аналогичная ей египетская система, реализовалась на базе судебных процессов, проводившихся государственными чиновниками, в ходе ведения которых можно было проводить основательное исследование и уточнение фактов, имевших место в конкретной конфликтной ситуации. Рассмотрение доказательств по этим фактам, по всей вероятности, постепенно стало довольно заметно отклоняться от согласующихся с законом правил оценки различных свидетельских показаний.
Что касается обсуждения здесь остальных ближневосточных правовых источников, относящихся к рассматриваемому периоду, то на существующем в настоящее время уровне научных исследований проведение такого обсуждения, ограничиваемого рамками обзора, едва ли возможно. Тем не менее у нас есть повод в заключение несколько коснуться вопроса о нововавилонском и Моисеевом праве. Источники вавилонского права более поздней эпохи (700-300 гг. до н.э.), т.е. права, которое применялось и во времена персидского владычества, во многих отношениях убедительно свидетельствуют о значительном повышении его уровня развития. Особого интереса заслуживает тот факт, что к этому периоду вавилонянам удалось добиться превращения важнейших институтов в области гражданского права в учреждения с более тщательно осуществлявшимся регулированием правовых норм. Не в меньшей степени это касалось договоров аренды, которые вне всякого сомнения играли первостепенную роль в обществе, где принадлежавшие королевской династии и храмам земельные угодья, а равным образом и земли, часто принадлежавшие феодалам, сдавались в аренду за определенную часть урожая. Аналогичное развитие египетского института арендного права прослеживается и в новом Египетском государстве, а позже и при правлении преемников Александра Великого. Принцип взвешенности в соблюдении тандема «землевладельцы-арендаторы» по всей вероятности представлял собой одну из труднейших и важнейших юридических задач в этих довольно рано достигших высокого уровня социального и экономического развития аграрных странах. Таким образом, социальные конфликты, разгоравшиеся вокруг вопроса о праве на землевладение, которые находили свое выражение в различных юридических правилах на протяжении всей истории европейского права и которые по-прежнему продолжают играть огромную роль в политических, экономических и юридических ситуациях во многих развивающихся странах, имеют очень глубокие исторические корни.
Что касается Моисеева права в том виде, в каком оно дошло до нас в Ветхом завете, то здесь следует особо отметить, что оно имело множество черт, общих с древним вавилонским правом, особенно в той его части, которая касалась казуистики и принципа мести.
Моисеева система правовых норм затем была обнаружена вновь, но уже в книгах Моисея: во второй (Exodus), третьей (Leviticus) и пятой (Deuteronomion). Представленные в них правовые нормы расположены не систематизировано, а вразброс, в виде совокупности большого количества различных правил, фигурирующих в форме предписаний, относящихся к религиозным церемониям и обрядам, к собственно правовым нормам и правилам поведения. Религия и право представляли собой две стороны одного и того же явления одновременно: правила почитания бога и порядок, обеспечивавший мирное сосуществование членов общества. Эти правила были составлены духовенством со ссылкой на договор с Яхве (Jahve) и фигурировали как выражение его воли. До тех пор, пока народ соблюдал эти правила, Яхве стоял на страже его благополучия. Если же кто-либо осмеливался нарушить эти правила, то он подлежал наказанию, а если народ нарушал договор, то тогда гнев Яхве перерастал в месть и наказанию уже подлежали все.
Этот основной теократический взгляд на право наказания (теократическая доктрина о наказаниях) приобрел большое влияние уже в период Средневековья, распространяясь через католическую церковь и особенно усилившись после реформации в протестантских странах. Право соответствующего наказания, фигурировавшее в виде примитивных представлений, сформированных евреями еще несколько тысячелетий назад, господствовало в этих странах вплоть до середины XVIII в. В течение столетий люди в таком почтительном ужасе преклонялись перед желаниями Бога, как будто он получил от них письменные признания своего абсолютного авторитета. Против этого божественного желания, в принципе, не существовало никаких апелляций и, соответственно, милостей.
В период существования Моисеева права наказаниям подверглось бесчисленное множество людей. Наказания производились в соответствии со следующими, приведенными ниже основными типами мотивировок, которые суды часто (так же, как и в Швеции) проводили в качестве доказательств, а именно Leviticus 24:17-20:
17. Кто убьет какого-либо человека, тот предан будет смерти.
18. Кто убьет скотину, должен будет заплатить за нее по принципу: жизнь за жизнь.
19. Кто сделает повреждение на теле ближнего своего, тому следует сделать то же, что он сделал.
20. Перелом за перелом, око за око, зуб за зуб: как он сделал повреждение на теле человека, так и ему следует сделать.
Эти древние правила, в которых направленность воли преступника во внимание не принималась, должны рассматриваться в связи с правилами, применяемыми к неумышленному убийству и приведенными в четвертой книге Моисея (Numeri), в которой представлена более совершенная юридическая техника, хотя и по-прежнему носящая типично выраженный казуистический характер: Numeri 35: 22-24:
22. Если же он толкнет его нечаянно, без вражды или бросит на него что-нибудь без умысла,
23. Или какой-нибудь камень, от которого можно умереть, не видя уронит на него, так что тот умрет, но он не был врагом его и не желал ему зла,
24. То общество должно рассудить между убийцею и мстителем за кровь по сим постановлениям,
25. И должно общество спасти убийцу от руки мстителя за кровь, и должно возвратить его в город убежища его, куда он убежал, чтобы он жил там до смерти великого священника, который помазан священным елеем.
Эти положения исходят из предписаний о шести городах – убежищах для тех, кто совершал неумышленное убийство. Смысл в данном случае заключался в том, что кровная месть допускалась при преднамеренном убийстве. Если преступник утверждал, что убийство было совершено неумышленно, то в этом случае общество имело возможность рассудить отношения между преступником и мстителем.
Нам представляется, что даже Моисеево право было пронизано идеей древней кровной мести.
Большое значение имело также то обстоятельство, что Моисеево право устанавливало суровую в своей основе систему преступлений против нравственности, связанных с кровосмешением и распространявшихся даже на родственников. Как религиозные, так и политические правовые мотивы привели функционировавшую во времена Средневековья католическую церковь к необходимости приспособления норм Моисеева права к рассмотрению преступлений против нравственности. В результате реформации авторитет Библии явился основным мотивом для принятия этого примитивного по своей природе права наказания за уголовные преступления, которое даже в начале XX в. продолжало накладывать свой отпечаток на отношение к преступлениям против нравственности во многих европейских странах.
В Моисеевом праве впервые за всю историю существования античного права была предпринята попытка формирования абстрактных заповедей закона. Десять заповедей Иисуса, или «dekalog» (от греч. deka – десять и logos – слово = десятисловие), сформулированы не на основе примитивной казуистической техники, как то: «Если ты сделаешь то-то или то-то…», а на принципе общих правил человеческих отношений: «Ты не должен…» и т.д.
С точки зрения юридической техники это явилось большим успехом. В упомянутых десяти заповедях Иисуса система штрафных санкций отсутствовала, что могло зависеть от того обстоятельства, что заповеди «декалога» считались исходящими от Яхве основными этическими правилами для нового еврейского общества, поэтому они, как само собой разумеющееся, должны были толковаться так, как будто бы наказание должно было исходить от Яхве и им же, Яхве, определяться.
ГРЕЧЕСКОЕ ПРАВО
Формирование права греческих городов-государств
Около 1500 г. до н.э. народы, населявшие районы вокруг Средиземного моря, посвятили себя изучению вопроса: каким образом для орошения земель и более интенсивного ведения сельского хозяйства, а также для самих работ по возделыванию земель, можно было бы использовать выпадаемые в зимнее время дожди, с тем чтобы обеспечить естественный круглогодичный сбор урожая. Благодаря такому подходу возникли предпосылки, которые давали возможность обеспечить продуктами гораздо большее количество населения в малонаселенных до этого или даже совсем незаселенных районах.
В эпоху Великого переселения народов на полуострова и островные зоны Средиземного моря с севера и востока пришла масса переселенцев, что привело к интенсивному развитию культуры в этих районах, ранее лишь в незначительном количестве заселенных племенами охотников и рыболовов с примитивно развитым сельским хозяйством. Последним звеном в цепи этой колонизации стал приход греческой культуры, которая совместно с римской сыграла самую значительную роль в истории западных стран.
Культурный мир древних греков отличался необычным сочетанием единства и многообразия. Центром этой культуры было Эгейское море, корабли и гавани которого объединяли греческие племена в одно культурное и экономическое сообщество со своими естественными границами: на востоке – вдоль прибрежных гор ближневосточного высокогорного плато, на юге и западе – по открытому морю, на севере – вдоль горных цепей Балкан. Одновременно с этим греческие племена разбивались на бесчисленное множество менее или более самостоятельных политических единиц в зависимости от географических условий того или иного района. Мысы и морские бухты, полуострова и острова были разделены горами, и даже плодородные долины, раскинувшиеся на греческих полуостровах, и те были разделены горными цепями. Такой же была картина и в тех западных районах Средиземноморья (южная Италия и Сицилия), к которым греческая экспансия подобралась вплотную. Таким образом, получалось, что в данном случае имелось некое ограниченное пространство, как бы самой природой предназначенное для заселения его любой группой переселенцев с тем, чтобы они могли развиваться дальше, увеличиваясь количественно и, соответственно, наращивая свою военную и политическую мощь. Господство над большими территориями могло быть выиграно исключительно с помощью морской мощи, однако такое превосходство редко когда могло обеспечить создание и сохранение постоянно функционирующих политических единиц (структур). Здесь требовался иной подход – обеспечение продолжительного во времени господства путем постоянной оккупации самой страны с помощью более совершенной военной системы. Впервые такая система была создана в северной Греции македонцами под предводительством Филиппа и его сына Александра Великого (356-323 гг. до н.э.), явившихся создателями новой, более современной стратегии ведения войны на суше, которая и сделала Грецию такой сильной политической единицей.
В эпоху существования мелких греческих городов-государств вплоть до вторжения в Грецию в 300-х годах до н.э. македонцев, представлявших в ту эпоху господствующую структуру, в Греции процветала высокоразвитая научная и общественная культура, характеризовавшаяся богатым сочетанием многообразия и единства. Особенно большое значение для будущего развития культуры западных стран имели крупные успехи как в гуманитарных, так и в общественных и естественных науках. С историко-правовой точки зрения, значение полицейских, политических и социально-организационных структур греческих городов-государств заключается в том, что они заложили основу для открытия дебатов и формирования понятий, относящихся к науке о государстве и праве, которые до сих пор по-прежнему продолжают служить для нас основой для размышлений в этой области знаний.
Уже в самой природе противоречий между греческими городами-государствами была заложена возможность возникновения и развития большого количества самых разнообразных государственных и конституционных форм. Различного рода обстоятельства локального характера приводили к разным методам решения тех или иных вопросов. В эту эпоху в Греции вообще не было никакой необходимости в применении жестких мер в целях абсолютного подчинения своих граждан самодержавному господству власти, как это имело место в Египте и Вавилоне. Из существовавших тогда в Греции основных принципов социальных отношений между ее гражданами и соответствовавшими им государственными правовыми нормами могли развиться и развивались самые различные системы.
Когда эти греческие племена (самое позднее во время вторжения дорийских переселенцев в южные районы Греции в XIII в. до н.э.) начали основывать свои государства, они в качестве исходного пункта использовали три древнейших института государственного права, по всей вероятности имевших общее индоевропейское происхождение, а именно: царь, совет старейшин и народное собрание. Такого рода институты, как об этом уже упоминалось, были типичны для родового общества, и в этом смысле они отражали потребность племенного общества в наличии общественной организации, которая могла бы функционировать в качестве основы для принятия соответствующих политических и военных решений, имевших непосредственное отношение к коллективу в целом. Царь в таком обществе олицетворял собой высшую военную власть и выступал в качестве полководца; совет старейшин состоял из вождей родовых обществ, а народное собрание формировалось из мужчин, способных держать в руках оружие, и в этом смысле оно отождествлялось с войском племени.
По мере дальнейшего роста этих институтов, усиления их мощи за счет древних традиций и упрочнения правовых норм они постепенно становились доминирующей силой в политической жизни общества периода родового строя. И даже в тот период, когда родовое общество начало играть в жизни племени менее важную роль и вместо принадлежности ко всему племени («народу») или городу вынуждено было оставить за собой лишь статус первичной, низшей структуры племени, эти институты власти начали создавать базу для политических и, следовательно, государственно-правовых и конституционно-правовых систем. Теперь уже выборы членов совета старейшин начали производиться не в привязке к входящим в племя родам, а совершенно по иному принципу. Кроме того, все упомянутые выше институты власти, а вместе с ними и постоянно существовавшая между ними натянутость отношений, связанная с политической ответственностью каждой из трех властных структур, как мы это увидим ниже, будут характерны и для европейского государственного права вплоть до возникновения парламентской демократии, которая наконец-то устранит королевскую власть как самостоятельный фактор в государственной жизни.
Общество города-государства периода родового строя с его тесными взаимоотношениями между людьми и надежно закрепленными условиями труда со временем избавило себя от той подчиненной роли, которая служила основой социальной структуры. Вместо этого в роли первичной социальной группы стала выступать большая семья. Те же самые факторы стали предпосылкой возникновения государственно-правовой системы, которая поставила себя над принадлежностью к племени, т.е. над его членами. Таким образом, в большей или меньшей степени дарованная гражданам щедрость стала для греческих городов-государств отправной точкой для развития правовой системы греческого общества.
Для того чтобы обеспечить городу-государству возможность эффективного функционирования в качестве самостоятельной политической, военной и правовой единицы, необходимо было создать достаточно сильную во всех отношениях структуру, которая могла формироваться на базе любого из трех упомянутых ранее основных государственно-правовых институтов, т.е. института королевской власти, совета старейшин и народного собрания. Греки проявили в этом отношении весьма большую изобретательность как в области теоретических философских размышлений о наилучших формах государственного правления, так и в практических экспериментах. Так, известный древнегреческий философ Аристотель (384-322 гг. до н.э.), создавший учение о детерминированном и эволюционном путях развития правового государства, утверждал, что каждое государство в своем развитии непременно должно пройти соответствующие стадии: монархию, аристократию (господство родовой знати), олигархию (господство узкой группы богатых лиц), тиранию и, таким образом, дойти, наконец, до демократии.
Так же, как и Платон, Аристотель оказал огромнейшее влияние на мышление западных цивилизаций. Он придерживался идеалистических взглядов на государство и его законы. По его представлениям, государство являло собой некое доброе начало, исключительной целью которого было достижение нравственных жизненных устоев, опиравшихся на добродетели. По мнению Аристотеля, наилучшей с теоретической точки зрения формой государственного устройства, которую можно бы было создать за счет добродетели, является монархия, при которой никакая сила не смогла бы одолеть мудро и благочестиво управляющего своим государством монарха. Демократические формы правления он, наоборот, отрицал. Такие государства, считал Аристотель, управляются демагогами, которые вместо того, чтобы стоять на страже старых добрых законов, создают новое право, формируя его на базе всевозможного рода временных и совершенно произвольных законодательств, что ведет к беззаконию и деспотизму. Аристотель различал случайные (между законом и декретом), путем голосования принятые решения. Размышляя, он пришел к выводу о том, что максимально реальной формой государственного устройства должна быть смешанная конституция, представляющая собой симбиоз олигархии с демократией и обеспечивающая сохранение основных принципов обеих форм правления, т.е., с одной стороны, качества, а с другой – количества. Такая форма предложенного им государственного строя, которую Аристотель называл «политией» (politeia – умеренная демократия), по его мнению, была бы на благо всего общества.
Таким образом, в соответствии с утверждениям Аристотеля, предпочтительными формами государственного устройства являются монархия, аристократия и умеренная демократия (полития), нежелательными – тирания, олигархия и демократия. Объяснением его негативного отношения к демократии, по всей вероятности, следует считать то обстоятельство, что ему лично пришлось пережить падение афинской демократии.
Аристотель, прежде всего благодаря Томасу Аквину и Гуго Гроцию, сыграл значительную роль в развитии естественно-правовой идеологии в эпоху Средневековья и Нового времени. Во многих своих произведениях Аристотель поднимал вопрос о «естественном праве», а в одном из них и о так называемой «Никомайской этике» (Nikomaiska etiken), где он дает следующее определение естественного права: «Естественным правом является любое право, которое действует повсеместно и не зависит от того, считают ли его люди действующим или нет». Утвердительное (действующее) право в данном случае воспринимается людьми в качестве составного феномена естественного права, с одной стороны, и права, устанавливаемого человеком, – с другой. Таким образом, Аристотель рассматривал естественное право не только как идеал, но и как фактически действующее право. К естественному праву Аристотель приравнивал «Учение о справедливости» («Laran от billigheten»), поскольку справедливость как таковая являлась для него вечной и поэтому неизменной истиной.
Аристотель был одновременно и общественным мыслителем, и ученым-природоведом. Древнегреческий философ Платон (427-347 гг. до н.э.) и другие ведущие философы Афин, наоборот, занимались проблемами, в первую очередь касавшимися государственной жизни. Так, например, Платон развивает свои взгляды на проблемы государства и права в трех известных диалогах, а именно: «Государство» («Politeia»), «Политики» («Politikos») и «Законы» («Hoi Nomoi»). Разочаровавшись в афинской демократии, Платон в своем диалоге «Государство» дает наброски о некоем идеальном обществе, в котором справедливость, по его мнению, должна находиться под защитой государства, обеспечивающего четкое распределение прав и обязанностей между различными классовыми структурами общества. Эти права и обязанности, согласно учению Платона, должны возлагаться на граждан не как на отдельных индивидуумов, а в зависимости от тех функций, которые они выполняют в государстве.
Аля надзора за соблюдением справедливости необходим специальный штат надзирателей, или «сторожей» (fylakes), которые, в первую очередь, назначались из самих правителей (archontes). Эти люди, которые одновременно являлись философами, и должны были, по мнению Платона, управлять своими гражданами и наблюдать за соблюдением принципа справедливости. Никаких письменных законов в этом случае не требовалось. Платон утверждал буквально следующее: «Таким записанным на бумаге законам не будут ни подчиняться, ни охранять их». Закон – это то же самое, что личные желания правителя-философа, которые всегда должны определяться согласно его, правителя-философа, разума и интеллекта. Тот факт, что соблюдение норм справедливости требует использования наблюдателей, или «сторожей», признавали также и римляне, которые эту необходимость выражали вопросом: «Ouos custodet ipsos custodes?» (А кому сторожить сторожей?). Проблема вечная и до сих пор не разрешенная.
В диалоге «Политики», представляющем собой связующий мостик между «Государством» и «Законами», Платон развивает мысль о том, что наилучшая ситуация не та, в которой законы характеризуются абсолютным господством, а та, где государством управляет мудрая и сильная личность. Что же касается изложенных в письменной форме правовых норм, то они должны рассматриваться в виде второстепенной альтернативы. Кроме того, любой письменный закон не является совершенным инструментом, так как сама форма его выражения всегда имеет лишь общий характер, и поэтому письменные законы не в состоянии охватить всю массу возможных изменений и нюансов общественной жизни.
Платон был одним из тех немногих философов, которому представилась возможность приложить свои теоретические выкладки непосредственно к практической политике. Так, например, он в качестве консультанта был приглашен на Сицилию ко двору греческого правителя Диониса с поручением провести там государственные реформы. Однако реформаторские попытки Платона закончились неудачей. Его реформы оказались слишком непрактичными, и он в глубоком разочаровании отказался от поручения.
Потерпев неудачу в намерениях создать идеальное государство на основе своих принципов, Платон в диалоге «Законы» вновь дает картину создания, по его мнению, на этот раз лучшей формы государственного устройства. В этом диалоге он изменил прежние утверждения, заменив их новыми, в частности, идеей о том, что повиновение закону является лучшим средством для достижения единства и социальной гармонии в обществе. В этом диалоге он говорит буквально следующее: «Закон – это то же самое, что здравый смысл, тот самый здравый смысл, который исходит от Бога и, следовательно, сам закон тоже исходит от Бога». Отсюда следует, что если за основу происхождения считать только что упомянутый выше источник, то в этом случае любой закон приобретает абсолютный авторитет.
Согласно Платону, каждый закон должен предваряться соответствующим вступлением, в котором должна даваться оговорка о том, что данный закон находится в полном соответствии с основополагающим принципом, на котором покоятся устои общества. Задача такого вступления заключается в том, чтобы убедить граждан как в справедливости, так и в здравости смысла предъявляемых законом предписаний.
Однако признание большой значимости заслуг Платона общественной мыслью западных стран впервые пришло к нему гораздо позже, во времена Средневековья.
Принципы афинской демократии, развитие которой происходило на глазах у Аристотеля как раз в тот период, когда он создавал свои теории о государственном устройстве, оказывали на будущие поколения западных стран в течение всего последующего периода настолько важное влияние в качестве источника вдохновения для формирования государственной жизни, а с точки зрения юридической техники эти принципы оказались настолько интересными, что нам придется несколько ближе познакомиться с этой темой.
Главной отличительной особенностью афинской демократии было то, что определялось понятием «isonomia» (isos – одинаковый, равный, nomos – закон). Это выражение, по всей вероятности, имеет несколько смысловых оттенков, но основное его содержание означало понятие «равные права перед законом». Демократические мыслители той эпохи часто подчеркивали именно этот смысл. Например, Демосфен (384-322 гг. до н.э.) утверждал, что «каждый гражданин при демократии должен быть наделен личной долей справедливости и в равной мере правами перед законом». Это утверждение совершенно точно отражает идею гражданственности, которой придерживаются народы западных стран.
Одним из политиков, который ранее других оказался связанным с великой эпохой афинской демократии, был Перикл (500-429 гг. до н.э.). В одной из знаменитых речей, которую он произнес над могилой павших афинских воинов, Перикл изложил свою точку зрения на основные принципы демократической формы государственного управления. Он сказал, что в Афинах влияние на ход государственных дел не является уделом лишь ограниченного круга лиц, а распространяется на всех без исключения граждан. В личной жизни каждый гражданин в соответствии с законом имеет одинаковые права. Несмотря на столь широкую свободу в области общественной жизни, граждане Афин продолжали оставаться законопослушными членами общества, что объяснялось тем чувством уважения и почитания, которые каждый афинянин испытывал перед законом.
Повиновение законам занимало у граждан Афин в их представлении о государстве и праве центральное место. Законы, по их мнению, должны учреждаться и толковаться народом. Отсюда как раз и вытекало понятие о демократии (demos – народ и гай – власть). Идеалы афинской демократии оказали вдохновляющее влияние на государственную жизнь всей Европы начиная с XVIII в. Республика времен Французской революции была создана на базе воззрений, почерпнутых из истории Афин. В свою очередь и влияние, исходившее позже от Французской революции в XIX и XX вв., также оказало большое воздействие на демократическую идеологию этого периода во многих западных странах, так или иначе характеризовавшихся чертами западной правовой культуры или подвергавшихся ее влиянию. Таким образом, влияние афинской демократической идеологии распространяется и на наше время. Однако следует помнить о том, что афинская демократия с точки зрения сегодняшнего дня не является столь уж гуманной: в экономическом отношении эта демократия была построена на рабстве, а женщина в этот период подвергалась дискриминации как в правовом, так и в социальном отношениях.
Когда демократическая форма государственного устройства Афин достигла в 400-х годах до н.э. своего полного расцвета, она приобрела черты доведенного до своего логического конца и исключительно четко выраженного принципа, в соответствии с которым государство ради всеобщего блага должно основываться как на активности всех своих граждан, так и на идее о равном праве каждого гражданина иметь возможность принимать участие в управлении государством и выполнять общественные функции. Этот принцип в результате привел к тому, что политические доверенные лица и государственные чиновники (две частично слившиеся одна с другой категории государственных функционеров) стали назначаться на должности не методом голосования, а простой жеребьевкой. То же самое относилось и к членам большого количества коллегиальных судов (в рассмотрении частных дел было занято от 201 до 401 судей; в рассмотрении публичных дел – от 501 до 1501), судьи которых назначались на должность решением большинства. Поскольку срок пребывания в должности судьи определялся одним годом, а переизбрание судей не допускалось вообще, то в результате этого подлежавшие рассмотрению публичные дела скапливались в огромных количествах, что весьма затрудняло их своевременное рассмотрение. Риску возможных упущений в результате неопытности или некомпетентности судей пытались противодействовать путем строгой проверки их работы после истечения годового срока полномочий.
Лица, занимавшие высшие военные должности, по вполне понятным причинам из этой системы исключались.
Описание всех преимуществ и недостатков подобной системы, которую афиняне испытали на собственном опыте, заняло бы очень много времени. Нам кажется, что вполне достаточно будет ограничиться здесь лишь напоминанием о крупном поражении афинского государства сначала в Пелопонесской войне (434 гг. до н.э.) против Спарты, которая весьма сильно подорвала мощь афинского государства, а затем и о его окончательной катастрофе после столкновения с новой мощной державой того времени в лице Македонского царства.
К общей историко-правовой картине можно отнести и тот факт, что такая громоздкая, укоренившаяся в афинском государстве правовая система была просто не в состоянии ни создать более совершенную по уровню кодифицированную систему законов, ни тем более привести к эффективно функционирующей судебной практике. Одной из особенностей этой эпохи было то, что единственная крупная работа в области законотворчества, созданная в афинском городе-государстве, появилась еще на ранней стадии развития Афин в 500-х годах до н.э. Автором этого труда был Солон, некоторое время занимавший высшую должность в Афинах. С полной долей уверенности можно утверждать, что Солон в этот период (594-593 годы до н.э.) был избран в архонты, т.е. на высшую должность в афинском государстве. Он был назначен арбитром, задача которого заключалась в устранении той критической ситуации, в которой оказалось афинское государство в результате катастрофического положения своей кредитной системы. Солон поправил положение освобождением граждан от долговых обязательств путем «свержения бремени» – списанием с них долгов. Кроме того, он ввел в стране запрет на казни.
Более подробное описание политической и законотворческой реформаторской деятельности Солона не представляется возможным, так как о его делах и о нем самом ходило множество легенд. Однако с большой долей вероятности можно утверждать, что Солон был инициатором проведения всеобъемлющей кодификации афинского права. По крайней мере, два важных для афинской демократии момента можно вполне приписать Солону: равенство перед законом (isonomia) и народный суд (heliaia), свидетельствующих о том, что судебная власть наконец-то пошла навстречу своему независимому народу.
Законы Солона с точки зрения истории права представляют для нас особый интерес, ибо их появление является одним из древнейших известных нам более или менее подробно изложенных примеров того, как правовая система, развитие которой во времени не совпадало с происходившими в ту эпоху процессами глубоких социально-экономических изменений, могла привести к социальным катастрофам в обществе. Еще в период до диктаторского правления Солона Афины успели превратиться из города, жизнь которого развивалась прежде всего на основе сельскохозяйственного производства, в один из процветающих в Восточном Средиземноморье торговых портов. Этот период характеризовался для Афин переходом к денежному хозяйству и появлению купеческого класса, обладавшего надежным капиталом. Одновременно с этим произошло ослабление экономического положения крестьян, в результате которого огромные их массы очутились в долговой зависимости от нового богатого и зажиточного класса купцов. В таком обществе, как афинское, которое находилось в переходном периоде от родового общества к обществу, построенному на идее государственности, возможности передачи земли в залог оказались ограниченными. Земля рассматривалась скорее как собственность рода или семьи, нежели отдельно взятого индивидуума. Поскольку коллективная ответственность всего рода за долги отдельных его членов в этот период ослабла, то в такого типа сельскохозяйственных родовых общинах у лиц, предоставлявших кредиты, естественно, возникала необходимость в получении реальных гарантий в надежности возврата предоставляемых кредитов, т.е. гарантий в платежеспособности обратившегося к кредитору конкретного лица, иначе говоря, будущего должника. Как правило, такие отношения приводили к появлению исключительно жестких правил относительно применения персональных наказаний в таком обществе. Основное из этих правил (также, как и в греческом, и римском праве), гласило о том, что если должник не может выплатить долг, то в этом случае он становится рабом кредитора. В другом правиле речь идет о более мягком наказании (именно такого рода наказание применялось в древнем египетском праве) – принудительной отработке долга в неволе у своего кредитора. Не менее тяжелым по последствиям фактором была высокая арендная плата. В ранних высокоразвитых античных культурах преимущественно с аграрным хозяйством размер ренты мог доходить до 100 % и даже более, как это было, например, в Египте и Вавилоне. Даже если размер ренты в основанной на движении оборотного капитала экономике (в которой первостепенную роль играли торговля и мореплавание) иногда и снижался, то все равно с точки зрения стабильности в успехе над Афинами постоянно висела угроза возникновения войны, морского разбоя (пиратства) и трагических последствий несовершенства техники судовождения. Эта угроза была настолько велика и ощутима, что размеры ренты, которую крестьяне должны были выплачивать своим кредиторам, стала просто разорительной. Последствия такой ситуации проявлялись в том, что огромное число афинских крестьян попадало в рабство к своим кредиторам или даже продавалось кредиторами в рабство в другие страны. Вот в этот-то период Солон и был приглашен ко двору с тем, чтобы спасти общество и вызволить его из той катастрофической ситуации, в которой оно оказалось в результате исключительного несовершенства экзекуционного права. Вступив в предложенную ему должность, Солон, как об этом уже упоминалось, благодаря списанию с граждан всех долгов путем «свержения бремени» и отмены персональных экзекуций отвел от общества нависшую над ним беду. С социальной и юридической точек зрения его реформаторская деятельность имела большое значение также и в других областях общественной жизни.
В более поздний период эпохи развития афинских городов-государств афинянам все же так и не удалось полностью освободиться от тех правовых представлений, которые они унаследовали от более ранней эпохи существования общества периода родового строя. В принципе, они распознавали разницу, существовавшую между частноправовыми и частногосударственными судебными разбирательствами, однако граница, которая проводилась ими между этими двумя понятиями, отражала мышление, характерное для членов общества периода родового строя. К государственно-правовым судебным делам уголовного характера, в ходе разбирательства которых каждому гражданину гарантировалось право выступления с соответствующим ходатайством, относились не только дела, связанные с государственными и служебными преступлениями (например, измена), но также и дела, относившиеся к довольно широко представленной в обществе сфере защиты личных интересов отдельных граждан, а именно дела о нарушении супружеской верности, о недостойном поведении, об особо серьезных случаях кражи имущества. Дела, сопряженные с непреднамеренным или преднамеренным убийством, относились к частноправовой норме (правом выступления в суде обладали только близкие).
Государство как таковое воспринималось афинянами не как некое необходимое зло, которое приходилось терпеть ради поддержания порядка и сохранения безопасности. Наоборот, граждане Афин были весьма доброжелательно расположены к своему государству, его целям и стремлениям. Здесь можно, например, рассказать об одном греческом городе-государстве, выступавшем в качестве некоего политического дискуссионного клуба, наделенного полномочиями законодательной и исполнительной власти. Основные условия, которые этот клуб ставил перед своими членами, заключались в их активном участии во всех его начинаниях. Государство должно не только обеспечивать условия мирного сосуществования своих граждан друг с другом, но одновременно с этим создавать предпосылки, обеспечивающие сносное существование своих граждан, или, как говорил Аристотель: «Государство существует не только для того, чтобы охранять жизнь, но также и для того, чтобы и жилось хорошо». Точка зрения афинян располагалась где-то недалеко от такого идеализированного понятия о государстве. Право как таковое не должно представлять собой трудную для соблюдения и сложную в техническом отношении категорию, присущую только профессиональным юристам, а наоборот, оно должно применяться в соответствии с теми требованиями в соблюдении морали и здорового благоразумия, которые господствуют в данном конкретном обществе. Кстати, небезынтересно отметить, что в греческом языке отсутствует соответствующий эквивалент для латинского слова «jus» (право), которое не может быть переведено греческим словом «nSmos», соответствующим латинскому слову «lex» (закон). Здесь даже невозможно употребить термин «to dikaion», означающий «справедливость». Право как таковое представляет собой комплекс этических правил, воплощенных в понятии «tо dikaion» (справедливость). Правосудие в Афинах характеризовалось представлениями о справедливости и законности, зиждившимися на принципе эквивалентности. Обвинение и контробвинение должны фигурировать в суде в качестве равноправных, равноценных категорий. Аристотель выразил эту мысль в своем трактате об этике («Этика»); при этом он попеременно употреблял термины «ison» (такой же, одинаковый) и «epieikeia» (законность, справедливость). Результатом правосудия всегда должна быть справедливость.
Несмотря на то, что процесс формирования права в афинских городах-государствах, уже тогда отличавшийся исключительно высоким уровнем совершенства (о чем мы хорошо знаем по греческим первоисточникам), хотя еще и не успел уйти далеко вперед с точки зрения развития юридической техники, все же благодаря философскому подходу к проблеме афинянам удалось внести весьма значительный вклад в саму основу взглядов на систему правовых норм. Кстати, такая же картина наблюдалась и в области литературы.
В Египте и высокоразвитых в культурном отношении странах Ближнего Востока правовые нормы считались священными и неприкосновенными, потому что их источниками были или божественное волеизъявление, как, например, в Египте, или божественная власть, как, например, в Вавилоне. Великий греческий драматург античного мира Эсхил (524-456 гг. до н.э.) в своих произведениях развивал мысль о том, что правовая система по своей природе носила божественный характер, потому что она являлась творцом миролюбия и примирения между людьми, чем весьма досаждала злым силам. Такое восприятие темы нашло свое величественное выражение в его знаменитой трилогии «Орестея», трагедии, повествующей о коварном убийстве Агамемнона его женой Клитемнестрой, о мести его сына мужеубийце Клитемнестре, единственной жене Агамемнона и матери Ореста, а также о суде над Орестом в Высшем суде Афин на Ареопаге (Судилище) в присутствии судей богини Афины Паллады – покровительницы Афин. Трагедия отражает уже начавшийся в греческом обществе процесс ломки старой устоявшейся в нем традиции, требовавшей характерной для родового общества неотвратимости наказания в форме кровной мести, с одной стороны, и зарождения нового, более гуманного подхода к проблемам решения человеческих конфликтов, с другой. Продолжая свое повествование, Эсхил ставит Ореста в невыносимую ситуацию, в которой устами бога Аполлона – покровителя Ореста – повелевает Оресту отомстить матери за убийство своего отца. Но в этой ситуации Оресту тоже надо совершить убийство, убить свою мать. Он исполняет волю Аполлона и за это подвергается кошмарному преследованию со стороны эриний – богинь мести, за совершаемые людьми злодеяния. Однако Оресту удается спастись от преследования эриний в храме богини Афины в Акрополе, в котором он обращается к ней с мольбой о помощи. Афина сообщает ему о том, что его будут судить судьи Ареопага, находящегося в городе, которому она покровительствует – в Афинах, и что если количество голосов «за» и «против» окажется одинаковым, то в этом случае она подаст свой голос в пользу его оправдания. В этот момент поджидавшие у ворот храма свою жертву эринии перевоплощаются в вызывающее почтение женское существо, которое отныне навсегда остается в Афинах и внимательно следит за сохранением мира и покоя среди афинских граждан.
У другого великого драматурга-трагика древней Греции Софокла (родился около 496 г. до н.э.) имеются начальные наброски развитого им в будущем учения о естественном праве. В знаменитой трагедии «Антигона», созданной автором около 440 г. до н.э., находит свое четкое выражение мысль о том, что граждане Греции очень рано начали с почтительностью относиться к мнению о том, что высшими, по сравнению с законами, издаваемыми людьми, являются законы, создаваемые богами. Они вечны и вездесущи. Действие трагедии коротко сводится к следующему.
Фиванский царь Эдип проклинает своих сыновей Этиокла и Полиника за то, что они не выполнили своего долга перед родителями, т.е. выказали непочтительное к ним отношение. Полиник обращается к своей сестре Антигоне и просит ее о том, чтобы она в случае, если проклятье отца сбудется, исполнила ритуальный обряд погребения. У древних греков существовало поверье, что душа умершего не сможет обрести покоя до тех пор, пока не будет погребено его тело.
Проклятие Эдипа сбывается: оба брата пали в поединке, убив друг друга. Этиокл был погребен со всеми почестями. Полиник, наоборот, был оставлен не погребенным, а царь Креонт издает специальный указ, запрещающий кому бы то ни было совершение над умершим ритуала погребения, так как он был врагом государства. Антигона противостоит запрету царя и совершает ритуал погребения умершего, как того требовал культ уважения к ушедшим из жизни. Когда Антигона предстала за свое преступление перед Креонтом, она приводит ему в свою защиту следующие слова высшего неписанного закона:
Да, ибо то не Зевсом мне поведено,
Не преисподним со престольной Дикою,
Такой был установлен для людей закон.
Не полагала, что твои всесильны так
Веленья, чтоб законы божьи устные –
Незыблемые все же – смертный мог попрать.
Ведь не отныне и не со вчера живут,
Когда ж явились – никому не ведомо.
Это учение о естественном праве утверждало мысль о том, что уже по самой природе вещей в праве изначально должны быть заложены божественные принципы, и что те, кто чтит законы, никогда не впадут в противоречие с ними. Гнев богов обрушится на осмелившихся выступить против неписанных законов. Царь Креонт нарушил святое правило и впоследствии был наказан.
Интересно отметить, что соответствие трагедии «Антигона» взглядам афинских граждан на естественную природу права было в свое время подтверждено Аристотелем, когда он в своем сочинении «Риторика», обсуждая идею о естественном праве, приводит в доказательство именно этот, только что воспроизведенный выше отрывок из «Антигоны» Софокла.
Так же, как и в Египте, и в более ранних высокоразвитых культурах Ближнего Востока, точка зрения греческих граждан на право характеризовалась такими же представлениями о справедливости, опиравшимися на принцип эквивалентности. Этот принцип воспринимался греками как некая несущая колонна в естественной, данной богами системе правовых норм.
Наряду с этой этической нормой у Эсхила выделялась вторая идея, а именно мысль о том, что за миротворческой деятельностью людей стоят божественные силы, а само правосудие как таковое используется в качестве средства для примирения людей и являет собой лишь второстепенную силу, подчиненную божественной. Обсуждение же вопроса о том, в какой именно мере Эсхилу удалось или не удалось выразить в своей трагедии «Орестея» идеи, широко распространившиеся в его эпоху в Афинах или, вообще говоря, в Греции, в данном случае не представляется возможным. Весьма вероятно, что эти идеи Эсхил, скорее всего, толковал с точки зрения взглядов граждан Афин своего времени, стараясь защищать и отстаивать эти взгляды своими, типичными для всякого художника выразительными художественными средствами, среди которых проблемы миротворческого характера занимали у него главное место. Такого рода идеализирование миротворческой деятельности через призму правовой системы настолько возбуждало мысль греков и в не меньшей степени афинян, что они, несмотря на отчетливо выраженные как в их научных, так и в художественных творениях черты гуманных идеалов, тем не менее отличались крайней жестокостью во время войн и взаимной вражды, в которых они часто проявляли исключительную непримиримость, беспощадность и жажду крови, что очень резко контрастировало с декларировавшимися ими идеями гуманизма.
Однако идеалам пришлось пережить и испытать на себе воздействие недобрых деяний. В восточных районах Средиземноморья, охватывавших греческий полуостров, Ближний Восток и Египет, возникло три крупных государства, созданных боевыми подвигами Александра Великого и его последователей. В этих новых государствах, которые в большинстве своем просуществовали вплоть до эпохи правления римского цезаря Августа (с 31 г. до н.э. до 14 г. после н.э.), произошло слияние греческих и восточных традиций в одну общую культуру, которую мы на основании более сильного влияния греческого начала называем эллинистической культурой. Наиболее существенное и действенное влияние этой культуры проявилось в основном в области науки и искусства. Что касается вопросов, связанных с развитием социальных и правовых аспектов эллинистической культуры, то в этом отношении никаких крупных успехов не отмечено. Тем не менее, все же важно запомнить следующее: позднеантичная культура в области науки и искусства несла в себе черты эллинского, а не римского происхождения, и поэтому позднеантичное римское право следует рассматривать как продукт эллинистической культуры, ибо ее теоретические основы и научные методы в гораздо большей степени создавались на базе греческой философии.
Формирование эллинистических военных монархий
Когда македонцы под предводительством своих вождей, обеспечивших объединение Греции, завоевали Ближний Восток и Египет, они прочно обосновались в этих странах в качестве незначительного по численности господствующего класса. Однако эта утвердившаяся в качестве господствующей классовая прослойка была в тот период еще настолько тонка, что о каком-либо более или менее значительном влиянии ее на государственное и общественное устройство многочисленных народов завоеванных стран просто не могло быть и речи. Каждому из этих покоренных народов была предоставлена возможность сохранения своей правовой культуры, каждый гражданин был волен подчиняться законам той страны, в которой он родился или обрел ее гражданство (основное право личности). Заслуживающим внимания являлся тот факт, что эллинские властители с большим уважением относились к вавилонскому праву, которое в ту эпоху отвечало их собственным требованиям.
Другим, также заслуживающим внимания обстоятельством, видимо, было то, что ни один из крупных эллинских государственных деятелей не принуждал эти народы к созданию некой общей для всех единой правовой системы, как это позже сделали римляне. Эти лица длительное время были самыми активными выразителями интересов военных монархий, постоянно участвовавших в завоевательных или оборонительных войнах. Поэтому само ядро государственной власти не могло надолго задерживаться в каком-то одном определенном городе, а должно было постоянно находиться непосредственно при армии, т.е. в войсках, совершавших военные марши, сопровождая их во всех боевых походах, в которых, разумеется, не обходилось без женщин, детей и рабов, а также купцов и ремесленников, в результате чего общая численность таких армий иногда могла превышать 100 тыс. человек. Управление таким огромным государством по мере возможностей обеспечивалось в основном военными способностями его правителя. В этих условиях возможности для формирования единой для всего государства системы правовых норм в целях создания прочных государственных традиций реализовались с большим трудом, поскольку эти возможности, так же как и возможности упомянутой ранее немногочисленной господствующей прослойки, состоящей из администраторов и судей, носили ограниченный характер. Определенная степень стабильности государственной власти обеспечивалась в основном за счет создания правящих династий. Поскольку такая династия создавалась для религиозного преклонения подданных перед ее авторитетом, так же как и перед авторитетом правителя, то совершенно естественно, что такая государственная власть должна была иметь прочные корни в самом народе. Благодаря этому, были созданы предпосылки для формирования такого законодательства, которое могло бы рассматриваться подданными в качестве божественной воли правителя. Но возможности правителя в осуществлении политического и общественного контроля за исполнением его божественной воли были слишком несовершенны для того, чтобы их можно было использовать для практического применения таких предпосылок, разве что только в порядке исключения. По всей вероятности, немаловажное значение имело и то обстоятельство, что в более раннюю эпоху сформированное греческое право в части, касавшейся юридической техники, по своему уровню вряд ли превосходило уровень права, созданного египтянами и вавилонянами. Поэтому путь, по которому шло формирование права в эллинистическом государстве, проходил, главным образом, через локальные законодательства, практический опыт, обычаи и традиции, в силу чего эллинистическое право в весьма значительной степени отличалось своей пестротой. С другой стороны, отдельные правовые источники и отдельные институты права, например, право аренды, а также нормы права в области торговли и мореходства, смогли развиться до исключительно высокого уровня. Потребность в усовершенствовании юридической техники оказалась настолько важной, что она, в свою очередь, привела к применению новых правовых норм независимо от того, носили ли они локальный характер или, наоборот, представляли собой нормы, широко применявшиеся в основных традиционных правовых системах, например, в области торговли и мореплавания.
К тому времени, когда римляне завоевали восточные районы Средиземноморья, они, естественно, не нашли там ни одной сколько-нибудь авторитетной и общей для всего эллинистического государства кодификации права, которая могла бы конкурировать с римским правом. Однако даже римлянам не удалось проигнорировать часто высокоразвитые правовые системы побежденных ими народов, поэтому они были вынуждены впредь относиться с уважением к эллинистическому праву и, подобно правителям эллинистического государства, признать принцип основного права личности. К тому же сами формы, в рамках которых происходило развитие римского права, были предназначены для выборочного использования существовавших в Риме институтов частного права или специальных норм права. Многое из того, что в эпоху эллинистической культуры в период от Александра до Августа было создано благодаря новым правовым структурам или представляло собой непреходящую ценность как способ решения правовых проблем, не пропало, а сохранилось в римском праве и через него вошло в традиции европейского права.
Внутри различного рода культурных течений эллинистической общественной жизни особенно выделялось одно философское направление, которое сыграло большую роль в представлении о правовой культуре эллинов более позднего периода и которое в философском понимании известно нам под названием «школа стоиков» (от «stda» – портик, коллонада). Свое название это философское направление получило от места, где философы занимались преподаванием различных наук. В сущности, стоики явились основателями доктрины о естественном праве. До них никому прежде, даже Аристотелю, так и не удалось изложить более или менее четко выраженные взгляды на сами истоки права с точки зрения их естественного, самой природой заложенного порядка, за исключением разве что отдельных высказываний самого общего характера. В этом смысле стоики развили свои взгляды в отдельную систему. Так, например, один из учеников и приверженцев основателя стоицизма Зенона древнегреческий философ Хрисипп, заложивший прочный фундамент под основы античной философии естественного права, в одном из своих высказываний приводит следующее суждение: «Невозможно отыскать какой-либо иной принцип или какой-либо иной источник справедливости, кроме как данного нам самим Зевсом и Природой. Когда мы хотим что-либо сказать о добре или зле, то в качестве исходных точек любого нашего рассуждения всякий раз должны служить Бог и Природа». Таким образом, по утверждению Хрисиппа, Зевс и Природа – выражение тех божественных законов, которые царят в Космосе (в отличие от хаоса в идеально организованном мире).
Проповедовавшиеся стоиками основы познания и объяснения мира имели детерминированный характер. Все, что ни происходит в мире, все заранее предопределено и потому совершенно не подвержено воздействию со стороны людей. Таково основное кредо представителей этого философского направления. Законы Вселенной («nomos»), представляющие собой единство божественного разума и естественного порядка, обладают неограниченным господством над всем сущим. Один из известных древнегреческих историков этой эпохи Полибий, опираясь на детерминированные начала учения стоиков, пошел еще дальше, применив их в своих рассуждениях об историческом развитии. Согласно этим рассуждениям, каждое государство в процессе своего развития проходит четыре стадии: зарождение, процветание, упадок и, наконец, гибель. В период подъема государства им управляет монарх; период расцвета совпадает со становлением королевского права наследования; в последующем наступают различные стадии упадка, во время которых конституция государства последовательно обретает характер олигархии, демократии или тирании.
Доктрина школы стоиков в качестве своей наивысшей цели ставила следующую задачу: указать людям правильный путь обретения истинного счастья в соблюдении добродетели и в единении с природой. По мнению стоиков, изначально заложенные в каждом человеческом существе нравственные начала не должны омрачаться нуждой и страданиями, и человек должен интересоваться только достижением собственного морального совершенства и в полной мере быть абсолютно независимым от внешней суеты. По отношению к другим людям, независимо от их расовой или национальной принадлежности и положения в обществе, учили стоики, человек должен ощущать себя так, как если бы он был их братом и, следовательно, относиться к ним как к братьям.
Стоицизм как таковой пользовался в Риме в период расцвета эллинистической культуры исключительно большой популярностью. Среди наиболее известных в эту эпоху римских стоиков можно назвать, например, римского политика и философа Сенеку (3-65 гг.), римского философа-стоика Эпиктета (50-130 гг.), а также римского императора Марка Аврелия (121-180 гг.). Большое значение философии стоиков, по-прежнему оказывающей значительное идеологическое влияние на общество, объясняется тем фактом, что заложенная в этой философии идея всемирного братства была воспринята христианством. Даже по отношению к естественному праву, которое легло в основу правовой философии католической церкви времен Средневековья, философия стоиков явилась отправной точкой для будущего развития католической церкви и источником ее вдохновения.
РИМСКОЕ ПРАВО
ИСТОРИЯ ВНЕШНЕЙ ПОЛИТИКИ РИМСКОГО ГОСУДАРСТВА
Согласно принятой традиции, Рим был основан в 753 г. до н.э. («eburbe conditia» – считая со дня закладки города). Но как город в собственном понимании значения этого слова Рим не мог возникнуть ранее 575 г. до н.э. В течение многих столетий, считая от этого периода, Рим представлял собой всего лишь один из великого множества городов-государств, боровшихся за свое господство в центральной части Италии. И только в 275 г. до н.э., когда римлянам за счет захвата городов, основанных в южной части Италии греческими колонистами, удалось установить в них свое господство, Рим из доминирующего в центральной части Италии города-государства превратился, наконец, в грозную военную силу, начавшую играть большую роль во всем районе Средиземноморья. Развязав затем военные действия против своего соперника Карфагена, Рим в результате двух Пунических войн (1-я в 264-241 гг. и 2-я в 218-202 гг. до н.э.) захватил все побережье и островную зону центральной и западной акватории Средиземного моря, установив там свое владычество. Таких же крупных успехов римляне добились и после того, как они устремили свои взоры на запад. Уже в 130 г. до н.э. государственные границы этого воинственного народа охватывали огромное пространство от Испании на западе до Малой Азии на востоке. Благодаря военному и административному таланту таких крупных полководцев и политиков, как Помпеи, Юлий Цезарь и Октавиан (позднее получивший титул Август – «достойный почитания»), теперь уже не просто государство, а Римская империя незадолго до нового летоисчисления стала владычицей всего Ближнего Востока, державшей в своих руках огромную территорию от верхнего течения Евфрата до Аравийской пустыни, Северную Африку и всю современную Европу к западу от Ауная и Рейна. Под владычеством Рима оказалась также и Англия, завоеванная Римом в период царствования императоров Клавдия (41-54 гг. н.э.) и Веспасиана (69-79 гг. н.э.). Владычество Рима в Англии распространилось до современных границ Шотландии.
Октавиан Август (31 г. до н.э. – 14 г. н.э.), преследовавший далеко идущие цели, пытался вынести границы государства вплоть до берегов Эльбы. Если бы эта затея ему удалась, то в этом случае чисто с военной точки зрения у римлян в северо-восточной части оказались бы слабо защищенные границы. Граница по линии Рейн-Дунай как раз и была исключительно невыгодной по стратегическим соображениям, поскольку требовала значительных военных ресурсов для сохранения своей безопасности как вдоль Рейна, так и Дуная, да и само взаимодействие по распределению этих ресурсов по Рейну и Дунаю могло бы вызвать дополнительные затруднения. Таким образом, попытка императора Августа в решении этого вопроса не удалась, и римляне должны были довольствоваться прокладкой военной границы в виде вала, проходившего вдоль Майна и затем в направлении к Дунаю, западнее нынешнего города Регенсбург. Эта военная граница играла для римлян ту же роль, что и в свое время Великая китайская стена, другими словами, она служила для защиты пограничных областей от внезапных разбойничьих нападений варваров, для чего по всей линии границы была проложена дорога с построенными на ней сторожевыми башнями и врытыми в землю пограничными столбами, что обеспечивало большую надежность границы. Когда военная мощь Рима в III в. н.э. начала ослабевать, то вслед за этим сразу же четко обнаружилась реальная угроза, нависшая над хрупкими и слабозащищенными границами Рима, проходившими в северо-восточном направлении. Рим, добившийся своего наивысшего могущества как военная держава, в этот период начал испытывать проявление первых признаков развивавшихся в нем процессов внутреннего разложения, которые проявили себя в явной невозможности обеспечить надежную военную защиту своих границ, проходивших по рекам Рейн и Дунай. Правда, Риму все-таки удалось еще раз насладиться взлетом своего былого могущества. Это произошло в период царствования императора Диоклетиана (243-313316 гг. н.э.), проведшего в 284-305 гг. н.э. серию реформ, позволивших сконцентрировать внутренние и внешние военные силы империи и несколько стабилизировать ее положение, однако этот период был слишком непродолжительным. Нападения извне, а также разразившаяся в империи борьба за обладание властью, в конечном итоге привели к утрате значительных территорий империи. В 476 г. н.э. произошло крушение западной половины империи, Западного Рима, который был образован при разделе империи в 395 г. н.э. Восточный Рим, наоборот, хотя и начал сдавать свои позиции, постепенно утрачивая одну область за другой, тем не менее, все же выстоял это лихолетье и продержался вплоть до завоевания турками Константинополя в 1453 г.
Возникновение, упадок и гибель Римской империи представляют собой лишь одну из целой серии крупных комплексных проблем, связанных с историей Древнего мира. В обзорной работе такого характера, как эта, более или менее подробное рассмотрение всех проблем просто не представляется возможным. Однако при исследовании их с историко-правовой точки зрения, как нам кажется, один фактор все же заслуживает того, чтобы обратить на него особое внимание. Речь идет о факторе, который облегчил римлянам проведение своей завоевательной политики, несколько позже явился мошной движущей силой в процессе формирования римского права и нашел свое воплощение в страстном стремлении римского народа к миру. Еще до появления римлян на исторической арене, в большинстве плотно заселенных районов Средиземноморья в течение многих столетий, если не сказать тысячелетий, прямо-таки царила ситуация, которую лучше всего можно было бы охарактеризовать словами «война всех против всех». Войны велись между городами, племенами и целыми народами. Все то, что создавалось бесконечным трудом в этих ранних, но уже высокоразвитых культурах, из поколения в поколение, на протяжении многих веков, все это разрушалось в беспрерывно разгоравшихся войнах, полыхавших на огромных пространствах, войнах, часто отличавшихся исключительной жестокостью и полнейшей бессмысленностью. Римская завоевательная политика, реализовавшаяся в войнах именно такого характера, поэтому и была в большинстве случаев успешной, а результаты этой политики всецело признавались римским народом, но до тех пор, пока Рим мог гарантировать ему полную защиту от нападений извне. Так называемый «Римский мир» (Pax Romana), длившийся со времен правления императора Августа вплоть до императора Септимия Севера (193-211 гг. н.э.), был для народов Средиземноморья поистине золотым веком, принесшим им духовное обогащение и материальное благополучие. Особенно большое значение для единства римской и эллинистической культур, которое было отличительной чертой этого периода, имело то обстоятельство, что римляне с огромной пользой для себя восприняли интеллектуальные и эстетические идеалы эллинистической культуры. Влияние этой культуры на культурную жизнь римлян, так или иначе, проявлялось и раньше, а после завоевания Южной Италии и Сицилии римляне оказались в непосредственном контакте с самими носителями этой культуры и сразу же были покорены их творениями. Известнейший римский поэт Гораций в одном из своих писем к императору Августу выразил это следующими словами, ставшими классическими: «Graecia capta ferum victorem cepit et artesintulit agresti Latio» (Греция одержала победу над серой властью победителей и ввела свою культуру в крестьянские дома Латии). Как мы увидим позже, этот исторический процесс спустя 500 лет найдет свое адекватное проявление в другой ситуации, когда более высокоразвитая римская культура, в особенности правовая, окажет аналогичное влияние на германцев, в свое время завладевших прежними провинциями Западного Рима.
История римского права античного периода исчисляется приблизительно одним тысячелетием, а если говорить точнее, то периодом между проявлениями еще на относительно ранней стадии существования Римской республики так называемых Законов двенадцати таблиц (451-450 гг. до н.э.) и кодификацией в 533-560 гг. до н.э. действовавших во времена императорского господства положений законов и основных положений, сформулированных видными правоведами, выполненной восточно-римским императором Юстинианом (482 или 483-565 гг. до н.э.). Проведенная им кодификация коснулась всех правовых норм Римской империи, действовавших в ее пределах в течение всего этого продолжительного отрезка времени. Закон двенадцати таблиц дает нам четкое представление о том, каким именно образом по сути небольшая крестьянская община, члены которой жили как в самом Риме, так и в его окрестностях, сумела превратиться в одну из сильнейших держав Древнего мира с хорошо развитыми торговлей, мореплаванием и мануфактурами, которые наряду с сельским хозяйством имели огромное значение во всех отраслях экономической жизни страны. Достаточно сказать, что уже в самом начале нашего летоисчисления Рим по числу жителей стал миллионным городом!
Высокий уровень развития правовой культуры Древнего Рима был достигнут им одновременно с обретением самой империей наивысшего военного и политического могущества. Мы не можем в связи с этим не сказать здесь о наиболее характерных для Римской империи этапах ее развития, состоявших из трех основных периодов:
1 – предклассический период, охватывавший время до 150 г. до н.э.;
2 – классический, имевший место в отрезке времени с 150 г. до н.э. до 250 г. н.э.;
3 – постклассический, начавший свое шествие с 250 г. н.э.
Такая хронологическая классификация, разумеется, дает нам лишь приблизительное представление о фактически существовавших временных границах или, скорее, о переходных периодах между различными эпохами с разными уровнями юридической техники.
Что касается римской государственной религии, то в своей основе она несла черты эллинистической религии и как таковая была тесно связана с мифологией Древней Греции хотя бы уже потому, что всему сонму имен греческих богов, перешедших в лоно римской мифологии, были присвоены имена чисто римского происхождения. Так, например, греческий бог Зевс у римлян превратился в Юпитера, греческая богиня Гера – в Юнону, Афродита стала Венерой и т. д. Что касается области политики, проводившейся римлянами по отношению к покоренным ими народам, то здесь следует отметить, что они (римляне) в большинстве случаев проявляли к побежденным религиозную терпимость и не притесняли их какими-либо запретами в отправлении религиозных культов, позволяя им свободно преклоняться перед своими богами, однако с определенной долей ограничения. Дело в том, что в восточных районах империи, где вопросы религии имели весьма важное политическое значение, все без исключения побежденные народы, начиная с периода правления Юлия Цезаря, должны были безоговорочно преклоняться перед императором Римской империи как перед богом. Это преклонение было возведено в статус государственной религии, начиная с конца III в. н.э. Однако следует все же отметить, что одновременно с этим римляне признавали множество других религиозных течений. Все изложенное выше имело свои последствия, которые вплоть до настоящего времени продолжают оказывать на людей свое влияние во многих районах Средиземноморья.
Теперь о евреях. Евреи не могли и не хотели подчиняться влиянию римской государственной политики, которую римляне проводили по отношению к ним в области религии, хотя вопрос в данном случае и носил характер чисто формального подчинения такому влиянию. Евреи видели и помнили, как был разрушен и опустошен их Иерусалим, а сами они были подвергнуты преследованиям в собственной диаспоре.
Тем не менее христианство все же имело возможность насаждать свой культ без слишком серьезных преследований вплоть до IV в. н.э., когда оно обрело статус государственной религии. После этого христианская церковь стала придерживаться строгой, «железной» твердости в последовательном соблюдении своих религиозных догм. Особенно большое влияние в этом отношении сыграл Церковный Собор, состоявшийся в Ницце в 325 г., на котором было провозглашено абсолютное признание афинско-азиатского учения и сурово осуждено арианское. Любое стремление к сохранению арианских догм и даже хранение в доме арианских книг каралось смертной казнью.
РИМСКОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ ПРАВО И ФОРМЫ РИМСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
В языковом отношении римляне принадлежали к латинянам, язык которых, входивший в группу индоевропейских языков, следовательно, был родственен греческому, кельтскому и германскому языкам. В древнейшие времена многие племена пришли на итальянский полуостров из северных районов. Это вероятнее всего произошло в последний период второго тысячелетия до н.э. Так же, как и в Греции, народы, жившие на итальянском полуострове к моменту вторжения на их территорию переселенцев с севера, видимо, уже имели свои города-государства с политической формой организации своих общественных структур. Этому способствовали и сами географические условия, которые во многом были схожими с географическими условиями Греции. В древнейший период население Рима составляло максимум 10-12 тыс. человек. Еще в начале V в. до н.э., когда Рим уже начал играть значительную роль в политической жизни центральной Италии, его территория по приблизительным подсчетам составляла не более 1,5 тыс. км.
В более поздний период социальное, правовое и культурное развитие римских городов и самого Рима испытало на себе значительное влияние двух культур: этрусской и греческой. По всей видимости, царствовавшая в Италии в период с VII по VI вв. до н.э. династия (речь в данном случае идет об этруссках) сыграла важнейшую роль как в качестве примера для подражания, так и в качестве промежуточного звена в области влияния греческой культуры вообще, и религиозной политики (а, возможно, даже и в области права) в особенности. О последнем мы, к сожалению, мало что знаем, так как этрусские источники нам почти совершенно неизвестны. Решающее влияние этрусской культуры на римскую государственность впервые проявилось лишь после того, как римляне завоевали весь восточный район Средиземного моря и полностью подчинили себе все эллинистические государства. В последующие периоды римляне подпали под такое мощное влияние эллинов, их идеологию, высокоразвитую культуру и институты, что Римская империя более позднего периода по своему характеру стала являть собой совершеннейший образец универсального эллинистического государства, а в еще более поздний период существования Римской республики все образованные слои общества в подавляющем большинстве своем стали говорить не иначе как на греческом языке. Когда знаменитый римский полководец и будущий император Гай Юлий Цезарь перешел речку Рубикон с тем, чтобы силой взять власть в Риме в свои руки, он сказал: «Jacta alea est!» («Жребий брошен!»), и он сказал это по-гречески.
Первоначально город-государство Рим на протяжении нескольких столетий продолжал оставаться городом, жители которого в основном представляли собой крестьянскую общину. В ней целиком и полностью распоряжалась относительно небольшая кучка богатых и преуспевающих семейных кланов землевладельцев (патрициев), имевших в собственности огромные земельные угодья и считавшихся основной ударной силой римской армии, а в военное время служивших в императорской дворянской кавалерии, тогда как огромные массы римского народа – плебеи – были отделены от богатых патрициев глубочайшей социальной пропастью. На протяжении долгих и долгих лет браки между патрициями и плебеями были строжайше запрещены. Плебеи не имели права находиться на государственной службе. Плебеи, наконец, не могли стать священниками.
Дворянская кавалерия с военной точки зрения являла собой малоэффективный род войск. Стремян в ту далекую эпоху еще не изобрели, а сама кавалерия в силу того, что она тогда была еще очень далека от совершенства, как правило, не могла одерживать победы над хорошо обученной для ведения боевых действий пехотой с ее хорошо организованной военной структурой. Однако уже к концу VI в. до н.э. римляне успели перенять основные тактические приемы ведения боевых действий в конном строю, которые успешно применяли кавалеристы греческих городов-государств, а именно: методы проведения кавалерийских атак небольшими фалангами – плотными сомкнутыми порядками. Римляне, кроме того, переняли у греков также и предметы боевого снаряжения всадников: щиты, короткие копья, дротики, укороченные мечи. Таким образом, проведя соответствующую реорганизацию внутри своей армии, римляне создали весьма надежную тактику ведения боя в конном строю, которая успешно и неоднократно выдерживала все боевые испытания и в этот период представляла собой высшую ступень военного искусства римлян, просуществовавшего вплоть до вторжения на их земли македонских фаланг, всадники которых были вооружены длинными копьями. Плебеи в ту эпоху непрерывных войн были просто необходимы римскому государству. Если не принимать в расчет участие плебеев в кавалерии патрициев в качестве солдат обоза, то в пехоте они составляли основную боевую силу римской армии, которая с годами постепенно накапливала такие характерные для простолюдинов и необходимые в военной обстановке черты, как хитрость, находчивость, смекалку, проявлявшиеся в самых невероятных и хитроумных тактических маневрах, строительстве фортификационных сооружений и т.д. Это длилось на протяжении многих столетий, что в конечном счете и сделало римские легионы почти непобедимыми в любом бою. Кроме того, само социальное и правовое положение плебеев со временем улучшилось, в результате чего определенная часть плебейских семей становилась более зажиточной и даже могла приобрести, пусть и небольшой, но собственный земельный надел, становясь землевладельцами (equites – всадниками). Кроме того, плебеи начали обретать и некоторую долю политической власти наряду с представителями древних дворянских сословий. Однако те правовые реформы, которые обеспечили некоторое улучшение социального и правового положения плебеев, затронули лишь тонкий, поверхностный слой уже успевших глубоко внедриться в римское общество внутренних социальных противоречий. В основе же своей Рим по-прежнему оставался под властью аристократической господствующей верхушки.
Правовая организация римлян, равно как и правовая организация греческих племен, основывалась на базе трех важнейших институтов родового общества: королевской власти, совете старейшин (в Риме он назывался Сенатом) и народном собрании. На ранней стадии развития города-государства эти три института были преобразованы в республиканскую конституцию, выраженную в виде формулы «Senatus Populusque Romanus» (S.P.Q.R. – Сенат и римский народ). Королевство как таковое в соответствии с римскими традициями было в 510 г. до н.э. упразднено. Вместо него римляне ввели две государственные должности. Лица, назначавшиеся на эти должности, избирались сроком на один год. Управление делами осуществлялось в соответствии с принципом коллегиальности, т.е. люди, занимавшие эти должности, могли взаимно блокировать принимаемые друг другом решения путем наложения вето: «я запрещаю», в результате чего то или иное решение утрачивало свою законную силу. Первоначально им присваивался титул претора (praetor – от лат. «рте ire», что означает находящийся впереди), а спустя некоторое время их стали называть консулами. Должность претора (minor collega consulum – младший коллега консула) в тот период выступала в качестве судебной власти, т.е. претор выполнял функции государственного судьи, однако довольно часто ей придавались и военно-командные функции, и претор в этом случае должен был исполнять обязанности военачальника.
В рассматриваемый нами период в Риме существовала масса различных государственных должностей, «зарабатывавшихся» чиновниками на выборах. Занятию этих должностей предшествовала острая конкурентная борьба между жаждущими власти политическими соперниками в ходе проведения предвыборных кампаний, очень часто сопровождавшихся ожесточенными схватками между конкурентами. Те, кто стремился сделать себе политическую карьеру, а это был единственный способ добиться высших постов в государственной иерархии, как правило, начинали с того, что выставляли свои кандидатуры сначала на невысокие должности. Мероприятия по организации таких предвыборных кампаний часто обходились политикам в копеечку. Политики того времени из чисто конкурентных соображений обычно подкрепляли такие мероприятия тем, что соблазняли народ специально на его потеху устраиваемыми увеселительными празднествами, проводившимися в те далекие времена под любимым всем народом девизом «хлеба и зрелищ!» В результате этих празднеств их устроители оказывались перед риском залезть в довольно крупные долги, что случалось довольно часто.
По мере дальнейшего расширения границ империи в ходи следующих завоеваний чужих территорий крупные должностные лица, назначавшиеся на ответственные посты во вновь завоеванных провинциях, т.е. всякого рода местные правители, проконсулы или пропреторы, в этом случае получали возможность в нужный момент оплатить крупные долги, сделанные в ходе предвыборных кампаний наиболее перспективными, с их точки зрения, политиками, благодаря чему за счет такой своеобразной благодарности, а выражаясь более конкретно – за счет элементарного подкупа высших должностных лиц, они сами получали неограниченные возможности для своего личного обогащения. Так начала развиваться коррупция в Римской империи. В эпоху античности к такого рода злоупотреблениям должностных лиц относились с весьма завидным терпением, коррупция в тот период истории Рима была самым заурядным, повседневно встречавшимся явлением. Но случилось так, что римские проконсулы, столь долго занимавшиеся самым беззастенчивым злоупотреблением властью почти в открытую, наконец-то вызвали справедливое возмущение общественности и прямое сопротивление на местах.
Когда государство оказывается в крайней опасности, то это должно означать, что ему нужен диктатор, обладающий ничем неограниченной самодержавной властью, способный вызволить страну из опасной ситуации. И такой диктатор вскоре был найден. Максимальный срок полномочий был установлен ему в пределах шести месяцев.
Однако при этом было желательно, чтобы диктатор был в состоянии выполнить возложенные на него обязанности в самый кратчайший срок. Среди массы легенд, с той или иной степенью достоверности изложенных в них фактов, сыгравших в свое время немаловажную роль в идеологии Римской республики, лишь одна непосредственно относилась именно к такому диктатору. Его звали Цинциннат, и по легенде именно он в момент, когда его пригласили в Рим, с тем чтобы он занял там диктаторское кресло, как раз находился в поле и на своих быках вспахивал землю. Но страна его отцов попала в беду. Вопросов у него не было. Успешно справившись с возложенными на него необычными обязанностями, пахарь-диктатор снова вернулся на свое поле к своим быкам, и единственной наградой ему была благодарность его народа – большего ему не требовалось.
Легенда о Цинциннате сыграла значительную роль в истории развития западных стран более позднего периода, примером чему может служить следующий, исторически абсолютно достоверный факт. Когда первый президент США Джордж Вашингтон (1732-1799 гг.) вместе со своими офицерами после окончания Войны за независимость в Северной Америке (1775-1783 гг.) учредил орден Цинцинната, то этим он подчеркивал, что после спасения Отечества все награжденные снова возвращаются к мирному труду.
Римский Сенат состоял преимущественно из бывших высокопоставленных государственных чиновников, которые и представляли собой основное ядро Сената, постоянно действующий орган государственной власти, игравший важнейшую роль в общественной жизни Римской республики и одновременно обеспечивавший гибкое сочетание богатого практического опыта с подкреплявшей его высокой компетентностью в области военной, политической, административной и юридической практики. В административно-чиновничий корпус республиканского Рима входило также некоторое количество государственных чиновников более низкого ранга. Они играли гораздо менее значительную роль в государственной и общественной жизни Рима и в данном случае ими можно пренебречь, а вместо этого коснуться введенной в Сенат в середине V в. до н.э. должности цензора со сроком действия полномочий в течение 18 месяцев. Главной обязанностью этого цензора был присмотр за формальным исполнением бывшими государственными чиновниками своих функций в Сенате. Благодаря этому цензоры могли осуществлять своего рода моральный контроль за процессом «рекрутирования» государственных чиновников в структуры Сената, и именно поэтому должность цензора пользовалась большим уважением и авторитетом. Начиная с середины III в. до н.э. появилась практика назначения на должность цензоров бывших консулов, которая со временем стала обычным явлением.
Римская аристократия, занявшая после крушения королевской власти господствующие высоты в государственном управлении Рима, предприняла попытку за счет использования только что описанной нами выше системы распределения и балансирования государственной власти одним приемом добиться установления хорошо функционирующего государственного механизма и обеспечения гарантии против возможного возрождения королевской власти. Этим устремлениям правящей аристократической верхушки Рима длительное время сопутствовал явный успех. Однако знатные римские дворяне старой закваски, клан которых постепенно пополнялся и разрастался за счет притока в его ряды разбогатевших представителей плебейского сословия, пока еще по-прежнему продолжали удерживать политическую власть в Риме: Так продолжалось вплоть до появления в Риме новой, еще более могущественной власти в лице Юлия Цезаря. Все их попытки улучшить положение римского крестьянства (особенно после того, как экономика оказалась похороненной из-за колоссального притока дешевой рабочей силы в виде рабов, доставлявшихся в Рим из завоеванных им стран) были безжалостно сломлены силой новой власти.
Система в целом могла функционировать лишь до тех пор, пока солдаты сохраняли верность Римскому государству и аристократическо-республиканской конституции, но стоило только этой солдатской верности по каким-либо причинам перейти на сторону их военачальников, как тут же открывалась широкая дорога к военной диктатуре.
Если теперь подойти к проблеме с формальной точки зрения, то законодательная власть в Древнем Риме, без всякого сомнения, находилась в руках народа. И, действительно, народные собрания, как одна из форм существования демократических государственных структур, впервые возникли в Риме еще на заре его истории. Уже тогда Рим мог похвастаться тремя видами таких народных представительств, из которых важнейшая роль отводилась так называемым центуриатным комициям (cotnitia centuriata), т.е. собраниям по центуриям, или сотням, которые, собственно говоря, уже с самого начала представляли собой структуры, отражавшие политическое волеизъявление всего общества. Такие структуры формировались из воинов и, следовательно, отождествлялись с частью всего войска. Такие центуриатные комиции периодически созывали собрания, на которых они избирали должностных лиц, принимали законы (leges), а также решали вопросы войны и мира. Однако небезынтересно отметить, что сама система голосования была организована настолько хитроумным способом, в результате чего реальная власть, в конечном счете, все равно оставалась в руках представителей правящей аристократии. Отличительной особенность этого правового института власти было то, что законы, принимавшиеся на таких народных собраниях, исходили как раз от того чиновника или тех чиновников, которые сами вырабатывали проекты законов. Однако в любом случае при принятии того или иного закона решающее слово оставалось за Сенатом, т.е. за актами Сената (senatus consultum). К сказанному нам остается лишь добавить, что важнейшие правовые реформы в период Римской республики, как правило, проводились не на основе законов, принимавшихся народными собраниями (центуриатными комициями), а на базе выверенной временем судебной практики, которая находилась под полным контролем правящей аристократической верхушки тогдашнего римского общества, осуществлявшимся за счет верховенства ее власти над судебной властью.
Несмотря на то, что в эпоху ожесточенной классовой борьбы плебеям все же удалось добиться введения в 494 г. до н.э. особой должности народного трибуна (tribunus plebis) для охраны их прав от посягательств со стороны патрициев и фактического признания народного собрания (concilium plebis), решения которого квалифицировались как «постановления народа» (plebiscita) (здесь интересно сравнить значение этого слова с его же значением в английском и французском языках, в которых оно переводится как «народное голосование»), как формы особого рода правового института, представлявшего интересы плебейского сословия и выступавшего в качестве законодательного органа, господство аристократической верхушки в древнеримском обществе по-прежнему оставалось незыблемым. Народным трибунам удалось добиться права наложения вето на решения отдельных чиновников и присутствия в Сенате; с течением времени они получат возможность прямого участия в его заседаниях и даже возможность созыва сенатских заседаний, включая и право ведения переговоров, но это потом… А пока, ближе к концу второго столетия до н.э., Сенат использовал народных трибунов и их право вето как средство для отзыва из Сената слишком уж самостоятельных и слишком преисполненных чувством собственной значимости чиновников. Когда народные трибуны выступили в качестве оппозиционеров против властолюбия Сената и попытались демагогическими методами провести революционные преобразования в римском обществе, единство и баланс властных структур в республиканской системе распределения власти оказались взорванными, что в конечном счете вызвало гражданскую войну, приведшую к гибели Римской республики.
Такие крупные политические вожди, как Марий (около 157-86 гг. до н.э.), Сулла (138-78 гг. до н.э.) и Цезарь (102100-44 гг. до н.э.), которые как раз оказались современниками периода самодержавного расцвета Римской республики и которые благодаря своим полководческим дарованиям взмыли к самым вершинам политического Олимпа, по всей вероятности прекрасно понимали, что гибель республики совершенно неизбежна и дни ее уже сочтены. На их глазах Рим превратился в могущественную империю, державшую под своим каблуком большую часть Средиземноморья. Существовавшая в тот период республиканская конституция вместе с выпестованной ею системой государственных чиновничьих структур при сопоставлении ее с теми целями и задачами, которые выдвигались тогдашней государственной властью, должна была выглядеть слишком громоздкой и неэффективной с точки зрения возлагавшихся на нее функций. Но, тем не менее, мир идей, заложенных в республиканской конституции, все же не пал в забытье. Юлий Цезарь был убит республиканскими заговорщиками в знак доказательства того факта, что попирать закон об упразднении самодержавной королевской власти не дозволено никому, кем бы он ни был, а Цезарь как раз это и сделал, добившись пожизненных диктаторских полномочий и, по сути, статуса монарха. Тем самым он преступил этот закон, возлагавший на каждого гражданина Рима священный долг убивать любого, осмелившегося сделать хоть малейшую попытку к восстановлению монархии. Его приемному сыну Августу, пришедшему к власти в 31 г. до н.э., однако, удалось сделать более плавный и мягкий переход к достижению желанного единовластия. Первое, что он сделал, это сохранил все республиканские институты власти, а затем «позволил» пожизненно избрать себя только на важнейшие государственные должности, а в Риме таковых было две: гражданская и военная. Тем самым он сосредоточил в своих руках практически всю государственную власть. Далее он категорически отказался от предложенной ему законодательной власти. В действительности же его выступления (pratio principis) как первого лица в Сенате (princeps senatus) фактически имели решающее значение. Ослабление влияния народных собраний и их значимости в государственной и общественной жизни римских граждан нашло свое конкретное выражение в том, что любой закон появлялся на свет в виде постановления Сената (senatus consultum), а, следовательно, от его имени, хотя формально Сенат как минимум мог только лишь высказывать народному собранию свое мнение о том или ином законе. В некоторых случаях Август и его преемники давали народному собранию разрешение на принятие особо важных законов, однако такие шаги, вне всякого сомнения, носили чисто формальный характер.
Таким образом, Август, сосредоточив в своих руках огромную власть, став принцепсем (первым лицом в списке римских сенаторов), создал форму рабовладельческой монархии, но при этом все же сохранил традиционные республиканские учреждения, которые какое-то время продолжали еще сохранять черты прежних республиканских институтов, пока не утратили их вовсе. Решения Сената, принимавшиеся им в области законодательства, в конце концов, превратились в пустую формальность. Отныне любой закон принимался или отклонялся не голосованием, а аккламацией (acclamatio), т.е. на основе одобрительных и угодливых высказываний типа: «каково бы ни было решение императора, все равно оно пойдет на благо государства». Центром государственной власти во всех отношениях стал сам император. В части, касавшейся формирования юридических норм, это означало, что любое решение, принимавшееся императором по административным делам, равно как и любое его решение в области права, все больше и больше стало использоваться в качестве основного источника права, т.е. на правах, равных с самим законодательством.
Римское государство как империя, созданная на базе города-государства Рим и на этой основе развивавшаяся в государственную систему с основным центром тяжести в области политики и экономики, население которой в подавляющем большинстве состояло из римских граждан, в период принципата превратилась в военную монархию эллинского типа. После того как все без исключения жители Римской империи в период правления императора Антониниана Каракалла (186-217 гг. н.э.) в соответствии с изданным в 212 г. «эдиктом Антониниана» получили римское гражданство, использовавшееся ранее название «город-государство» было упразднено, и этот статус утратил силу. Римское гражданство стало привилегией, и с точки зрения правового статуса оно имело большое значение. Обладавший статусом «гражданин Рима» («Civis romanus sum») невольно вызывал к себе уважение и всегда мог рассчитывать на поддержку со стороны местных властей. Классической иллюстрацией того, какое значение имел этот правовой статус, может служить решение одного из судов в отношении двух преступников – Павла и Петра, приговоренных к смертной казни. Павел был римским гражданином и согласно законам Рима был убит мечом, а Петр, не обладавший этим статусом, был распят на кресте.
Одним из важнейших правовых различий между римскими гражданами и другими гражданами Римской империи, не обладавшими статусом «гражданин Рима», было то, что гражданское право (jus civile) распространялось исключительно только на римских граждан. Международное право (jus gentium) распространялось абсолютно на всех граждан империи, независимо от их статуса, т.е. фактически было общей для всех правовой нормой. Так же обстояло дело и с естественным правом (jus naturale), которое было создано на базе естественных проявлений личности. Гражданское право (jus civile) содержало особый закон, так называемый закон чести (jus honorarium), созданный эдиктами магистратов  крупными государственными сановниками Рима, в первую очередь преторами.
В III в. на Римское государство обрушились большие несчастья как внутреннего, так и внешнего характера. Извне на его территорию вторглись соседние народы, разорившие и опустошившие огромные пространства. На империю обрушились и другие, более тяжелые по последствиям беды. Ее экономические ресурсы оказались подорванными и сильно ослабленными. По всей вероятности, это было результатом отрицательного влияния таких факторов, как разрушение окружающей среды и недальновидная политика государственных и политических структур правящей элиты. До предела обременительная государственная налоговая политика, особенно трагично сказавшаяся на среднем классе римского общества, и абсолютная бепомощность этой категории граждан хоть как-нибудь противостоять пагубному воздействию инфляции, в конце концов, и привели к полному разорению и опустошению нации в целом. К этому следует добавить еще и то немаловажное обстоятельство, также сыгравшее свою негативную роль в жизни нации, что в середине III в. римская армия, состоявшая из множества представителей самых различных этнических групп населения, в культурном отношении имевших довольно низкий уровень, вдруг заняла господствующее положение в государстве, удовлетворив этим свои притязания на роль владычицы империи. Армия стала назначать или, наоборот, смещать своих императоров по своему усмотрению. Беспрестанные, то в одном, то в другом месте вспыхивавшие военные бунты, расползаясь вглубь и вширь, захватывая все новые и новые провинции, поглотили в своем чреве почти все необъятное пространство империи и привели, наконец, к падению государственных административных и правовых структур власти, расчистив путь новой форме государственного устройства: господству неограниченной монархии  доминату.
Переход к доминату в конце III в. характеризовался радикальным изменением государственного права. Так, если в период принципата император соблюдал предписанный ему его положением правовой статус государственной власти и в духе уважения относился к традициям Республики (ситуация, которая характеризовалась соблюдением конституции страны высокопоставленными должностными лицами и первыми лицами в государстве, которые согласно конституции должны были относиться к законам своей страны с тем же уважением, с каким к ним относились и рядовые граждане), то в период домината император стал уже самодержцем, не связанным никакими законами (princeps legbus solutus est); его желание стало законом (quod principi placuit).
Для того, чтобы можно было раскрыть сущность развития возникшего в Римской империи процесса в части, касающейся римского законодательства в его государственно-правовом идеологическом аспекте, нам необходимо несколько задержаться на самих идеологических предпосылках этого процесса, которые и подготовили дорогу для прихода домината. Эта государственная форма правления была прямым следствием того идеологического влияния, которое оказывалось на Рим Востоком. Влияние эллинистической культуры на Рим продолжалось в течение длительного периода времени. Особенно большое влияние на Рим в период заката принципата оказало новое персидское государство сасанидов. Государственная власть и государственное право в странах Ближнего Востока с незапамятных времен сохраняли религиозные представления о власти и праве, в частности, о божественном происхождении самодержавной власти. Повелитель в их представлениях был одновременно и богом, и мирским господином над своими подданными. Почти сразу, как только восточные провинции Рима были завоеваны пришельцами с Востока, римские политические и военные деятели тут же соприкоснулись с их взглядами на право и власть, что, безусловно, оказало большое политическое влияние в этих районах. Одним из наглядных примеров того, как сами римляне нуждались в насаждении у себя подобных религиозных представлений о власти, может служить ожесточенная борьба за власть, вспыхнувшая между римским императором Октавианом Августом и римским полководцем Антонием (83-30 гг. до н.э.). Октавиан в своих многочисленных выступлениях неоднократно и усердно акцентировал внимание своих слушателей на том, что его пост уготован ему как сыну богоподобного Цезаря, на что Антоний, в свою очередь, парировал ему тем, что он, т.е. Антоний, введет ритуал возвеличивания бога Диониса. Люди, которые в странах Востока заявляли о своих притязаниях на трон властелина мира, должны быть или самими богами, или как минимум сынами богов. Но Август, а в дальнейшем почти все его преемники, в эпоху существования принципата или отказывались, или даже вовсе избегали своего возвеличивания до уровня богов, по крайней мере в самом Риме, и никому не разрешали преклоняться перед ними. При существовавших у римлян той эпохи убеждениях такое преклонение рассматривалось бы ими как кощунство по отношению к богам. Но зато в отдаленных провинциях (само собой разумеется, что речь идет о провинциях, расположенных в восточных районах империи) претенденты на свое божественное происхождение, конечно же, позволяли своим подданным преклоняться перед ними как избранниками бога. По представлениям той далекой эпохи такие избранники бога после своей смерти попадали в общество богов, предварительно пройдя обряд обожествления (consecratio), если, конечно, боги давали знак о таком своем желании. И только лишь римские императоры Калигула (12 г. до н.э. — ? г. н.э.) и Домициан (51-96 гг. н.э.) рискнули принять типичный для восточных представлений императорский титул царя и бога (dominus et deus).
Особенно сильное влияние Востока на эпоху принципата происходило в последний период существования этого строя. Основной центр тяжести Римского государства  экономический, политический, военный  переместился к Востоку. Рим, до этого игравший ведущую роль среди остальных городов Римской империи, в этот период опустился до уровня провинциального города, а столь ценившиеся ранее взгляды и суждения граждан Рима и римские институты утратили былой авторитет и прежнее значение. Императоры и крупные политические и государственные деятели, теперь все в большей степени начавшие представлять различные провинции, попали под сильное влияние восточной государственно-правовой конституционной системы.
Переход к неограниченной монархии, доминату, формально был ознаменован тем, что римский император Аврелиан (214215-275 гг. н.э.) принял титул «царя и бога» и диадему  восточный символ царского достоинства. Во время правления иператора Диоклетиана римская государственная система постепенно, но последовательно осваивала новый вид судебной власти  самодержавный суд, который и был со временем узаконен еще при Диоклетиане. С этого момента император уже перестал быть первым гражданином своего государства, отныне он  бог, раз и навсегда, владыка, обладающий абсолютной властью над своими подданными, ставшими отныне всего-навсего лишь объектами для приложения его властолюбивых устремлений, божественного гнева и, конечно же, забот. Этот феномен безусловно сыграл большую роль в тех границах, в пределах которых император мог оказывать свое влияние на римское законодательство. Он обеспечил устаревшим и уже ослабевшим в традиционном духе Республики, выдержанным правовым структурам или, другими словами, законодательству возможность ухода со сцены естественным путем, сохранив лишь некоторые отдельные термины. Ораторские приемы, которыми пользовался Диоклетиан в своих выступлениях, так называемых «речах императора» (oratio principis), перевоплощавшихся потом в решения самого Сената, стали позже рассматриваться в качестве публичных актов. Император милостиво разрешал кому-либо из своих сановных чиновников зачитать в Сенате составленный им текст закона, который после этого должен был восприниматься гражданами как выражение его императорской, личной воли, обязывавшей подданных к беспрекословному ее подчинению. Сенат принимал свое решение без всякого соблюдения необходимых для этого формальностей, а руководствуясь, как об этом уже упоминалось ранее, принципом аккламации, т.е. без голосования при выраженном одобрении, основываясь на одном лишь императорском желании и раболепных оценках сенаторов о необходимости принятия такого закона как акта, способствующего всеобщему благу Империи. Подмена открытого голосования в Сенате покорностью в форме аккламации дает нам ясное представление о том, каким именно образом могущественный ранее Сенат утратил свое былое значение как в качестве основного носителя государственной и политической власти, так и в качестве законодательного органа страны. Все обнародованные Сенатом законы получили название «leges edictales» (эдикт законов)  последний оставшийся «в живых» терминологический рудимент «ius edicendi» (предписание) республиканских магистратов.
Процесс преобразования императорской законодательной власти, происходивший путем перехода к доминату, можно наглядно проиллюстрировать на примере двух переработанных фрагментов книги законов императора Восточной Римской империи Юстиниана (482483-565 гг. н.э.), известной как Corpus Juris Civilis (Кодификация Юстиниана) от 529-534 гг. н.э. В первом фрагменте юридических сборников (Дигесты 1.3.31) римский правовед Домиций Ульпиан (170-228 гг. н.э.) говорит: «Princeps legibus solutus est» («Господин свободен от законов»). Из заголовка этого фрагмента, равно как и из его содержания, следует, что Ульпиан на самом деле высказывался об уклонении господина только от одного определенного закона (lex Papia), уклонении, которое предоставлялось императору самим Сенатом. Как и любой гражданин, император был обязан подчиняться законам своей страны и мог освобождаться от этой обязанности только лишь на основании соответствующей правовой нормы, устанавливаемой Сенатом (lege aliquem solvere). Ульпиан в своей 13-й книге «adlegem Juiam et Papiam» писал буквально следующее: «Princeps lege (sc. Papia) solutus est», а именно: «Император мог освобождаться от тех ограничений в праве наследования, которые были введены императором Августом для неженатых и бездетных граждан». Компиляторы путем использования выдержек из других правовых источников придали этому замечанию (об определенном исключительном положении императора в области права наследования) характер правовой основы весьма простым, но искусным способом, всего лишь заменив слово «lege» на слово «legibus», т.е. «закон» на «законодательство».
Еще более интересной оказалась проведенная в постклассический период переработка второго фрагмента, которая позволила Ульпиану высказаться в Дигесте 1.4.1 в следующем духе: «То, что сказал император, имеет силу закона, в то время как народ через императорский закон, данный ему, народу, по отношению к его власти, передает всю эту власть и господство над собой императору и для императора. Таким образом, с этого момента все распоряжения и постановления императора или изданные им эдикты безукоснительно должны рассматриваться в качестве его законов. Это и есть то, что мы обычно называем конституциями». Современные исследования, произведенные путем интерполяции, позволили реконструировать приведенный только что классический текст в следующую формулу: «То, что сказал император, имеет силу закона, в то время как народ через закон, данный ему в отношении его власти, передает эту власть императору». Ульпиан в этом фрагменте на самом деле только лишь оправдывал факт насильственной привязки императорских декретов и предписаний к тем законам империи (lex de imperio), благодаря которым император обретал власть, уготованную ему государственным правовым статусом Августа. Постклассическая переработка фрагмента придала этому высказыванию совершенно иное, более широкое толкование его содержания, которое проливает свет на то, насколько же далеко власти Рима в период домината отошли от еще сохранявшихся во времена принципата основных взглядов на законодательство. Во фрагментах юридических сборников (Дигестах) такая насильственная связь императорских декретов и предписаний с законами империи (lex de imperio) подтверждается соответствующей мотивировкой, согласно которой любое волеизъявление императора обретает силу закона. Воля и желание императора отныне должны восприниматься гражданами как непреложный закон. Основанием для этого служит тот из законов империи (lex de impend), в соответствии с которым народ делегирует императору всю свою власть. Такая переработка фрагмента, кроме всего прочего, фактически означала, что законы империи (lex de impend) стали ни чем иным, как законами императорской власти (lex regia), и тем самым привязывались к куриатным законам (lex curiatd) времен королевской власти, при которой куриатные комиции (comitia curiatd) отдали империю во власть короля. Таким образом, круг, в котором шло настойчивое протаскивание взглядов и методов римской государственно-правовой системы времен процветания королевской власти, замкнулся  республиканские традиции оказались вытесненными на задворки.
Провозглашенные Ульпианом во втором фрагменте «lex regia» (законы императорской власти) очень скоро послужили базой для дальнейшего укрепления положения императора как основного законодателя империи. В византийскую эпоху учреждение законов императорской власти использовалось в качестве утверждения того мнения, что власть римского народа окончательно и бесповоротно передается в руки императора на основании закона. В Кодексе 1.17.7 это звучит следующим образом: «lege antiqa, quae regia nuncubatur omne ius omnisque potestas populi Romani in imperatoriam tanslata sunt potestatem» («Согласно старому закону, который назывался законом короля, право и власть всего римского народа теперь передаются в руки императорской власти».) Неограниченное право императора на исполнение им законодательных функций  особенно после того, как христианство обрело статус государственной религии  получило к тому же еще и религиозное обоснование. Однако после ряда побед, одержанных христианством, статус императора как личности, наделенной божественной волей, разумеется, должен был поколебаться. Но ничего подобного не произошло. Вместо этого на свет появилась новая мистификация, был создан новый миф  миф, формировавший у граждан представление о некой, самим Богом ниспосланной милости, а именно представление о том, что в лице императора сам Бог послал людям владыку, личность которого являет собой одушевленный закон (lex animata). Это утверждение весьма напоминает нам одно замечание Аристотеля: «Личность властителя – суть олицетворение самого закона».
Неограниченная власть византийского императора, а вместе с ней и право установления законов, исходивших из его личного волеизъявления, имели двойственные корни. С одной стороны, император именем Бога наделялся властью, которая давала ему возможность управлять своим народом. С другой стороны, сам народ в соответствии с законом об императорской власти (lex regia) раз и навсегда передавал свою власть и свой суверенитет в руки императора. Как уже хорошо известно, оба эти фактора сыграли значительную роль в государственно-правовых взглядах более позднего периода истории. Представления о добровольной передаче самим народом всей власти верховному властелину позже будут весьма широко дебатироваться при обсуждении государственно-правовых вопросов в период Средневековья. Представления о божественном начале императорской власти, ниспосланной от самого Бога, еще долгое время будут украшать государственное право многих европейских государств.
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ И ЧАСТНОЕ ПРАВО
Данная нами рубрика «Процессуальное и частное право», безусловно, противоречит принятой в наше время правовой систематике. Мы рассматриваем всякий гражданский процесс в качестве определенного конфликта между правовыми притязаниями, которые в своей основе опираются на право. Когда, например, землевладелец в споре с каким-либо гражданином заявляет, что этот гражданин имеет ограниченное право на использование недвижимого имущества, например право на прокладку дороги на земле ее владельца или перекрытие дороги (так называемое сервитутное право), проходящей по земле владельца, он, естественно, предъявляет свое право владельца, встречая при этом претензию противной стороны, выраженную в форме сервитутного права. Юридически такая правовая система по чисто практическим причинам приводит к необходимости обращения сторон к законодательству, с помощью которого в разделе о праве владения и соответствующем разделе сервитутного права они могут выяснить все вопросы по взаимным претензиям и уточнить их по систематизированному тексту закона.
В примирительном праве первобытного общества периода родового строя первоначально вообще не существовало совершенно никаких представлений о таких правовых возможностях. В таком обществе существовала возможность решения спорных вопросов только на основании причин возникновения фактических конфликтных ситуаций, которые могли привести к юридическому требованию компенсации за нанесенный ущерб, например, компенсации в форме наказания, штрафа или в виде последующей материальной компенсации.
Поэтому нам становится совершенно ясным тот факт, что при появлении более развитой юридической техники за исходную точку по-прежнему брался фактический конфликт как таковой. Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право создавалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся государственной власти, по-прежнему в рамках определенной конфликтной ситуации, придавались правовые санкции. На этих стадиях развития права нормы материального права находятся в пределах тех процессов, которые развиваются и имеют место в различных конфликтных ситуациях. Такую систему обычно называют системой процессуального типа или обвинительной системой, в отличие от правовой системы. Причина этого кроется в том, что в более позднем римском частном праве различные типы процессов, так же как и в английском «common law» (обычном праве) в период Позднего средневековья, называли actiones и соответственно actions. Терминология эта так и осталась в употреблении и в будущем, так как она стала обычной и привычной для мировой судебной практики.
Следует также отметить тот факт, что даже в системе обвинения имеются некоторые основные представления о правах как основе деяния. Но эти представления развиты слишком слабо и поэтому нам приходится довольствоваться только некоторыми из них. Решающее отличие правовой техники от техники обвинения заключается в том, что в правовой системе при представлении соответствующих доказательств своего права всегда можно выступить в защиту своих претензий, в то время как в обвинительной системе это можно делать только в том случае, если в рамках правовых норм окажется формулировка такого деяния, которое как раз и будет предусматривать данную конкретную конфликтную ситуацию. Если же в правовых нормах упоминание о таком деянии в рассматриваемой конфликтной ситуации будет отсутствовать, то в этом случае любые претензии оставляются судом без рассмотрения.
Второе отличие правовой техники от техники обвинения заключается в том, что правовая система, правовые нормы которой записаны в текстах законов, оказалась более наглядной и вместе с тем более приемлемой для применения в судебной практике, нежели система обвинения. Но, между тем, необходимо обратить внимание на то, что создание новых норм материального права происходит, как правило, в более замедленном темпе по сравнению с системой обвинения. В особенности это относится к случаям, когда тексты законов должны подвергаться кодификации, с тем чтобы их можно было приспособить ко всей системе правовых норм. В ходе формирования системы кодификации очень часто в поле интересов юристов попадает множество важнейших политических и экономических проблем, вызывающих иногда спорные ситуации. Достижение необходимых компромиссов в политической борьбе за власть, в которой кодификация, как правило, играет далеко не последнюю роль, обычно отнимает много времени. Таким образом, возникает ситуация, в которой проведение кодификации в большом объеме часто отстает от фактических потребностей развития общества.
Обвинительная система подготавливает огромную массу возможностей для быстрого и гибкого приспособления развивающегося права к требованиям общества. Создание нового обвинения или модифицирование уже существующего, а также создание нового материального права, как правило, не обеспечивают достижение той силы воздействия на тот или иной правовой институт, какой обладает законодательство. Новые нормы материального права касаются только какой-то определенной конфликтной ситуации, при этом лишь в порядке исключения затрагивают политические и экономические интересы отдельных групп граждан и то лишь в той мере, в какой это могло бы побудить их к более эффективному выполнению долга и своих служебных обязанностей.
Римское право уже с незапамятных времен пользуется во всем юридическом мире огромным уважением как право, с юридической точки зрения занимающее самое высокое положение по уровню своих правовых норм в течение всей истории цивилизации и продолжающее сохранять этот уровень вплоть до сегодняшнего дня. Одна из наиболее важных и, возможно, даже решающих причин такого высокого юридико-технического уровня римского права кроется в том, что римляне просто-напросто гениально догадались о самой методике использования тех преимуществ при формировании права, которые были заложены в обвинительной системе и связаны с ней. Организационные предпосылки к этому уже имелись в самой особенности республиканской государственной формы правления с ее конституционно-правовой структурой самого корпуса государственных чиновников.
Исходным пунктом этой системы явился Закон двенадцати таблиц, появившийся, по-видимому, в 451-450 гг. до н.э., который можно рассматривать в качестве одного из звеньев в общей цепи классовой борьбы в Риме между патрициями и плебеями. Этот закон был предназначен для того, чтобы как можно полнее объединить и свести в одно целое те правовые нормы, которые смогли бы иметь силу по отношению к любому гражданину Римской империи. Такой закон в соответствии с римскими традициями должен был защитить плебеев в правовом отношении от произвола патрициев в судебном порядке. Он полностью отвечал требованиям своего времени в необходимости создания правовых норм в тогда еще примитивном крестьянском обществе, и в ту эпоху характеризовался особой жестокостью экзекуционного права, как, например, в Афинах еще до императора Солона. Само собой разумеется, что коммерческое право и обязательственное право были очень несовершенны и стояли на исключительно низком уровне развития. В Законе двенадцати таблиц встречаются как простые правовые понятия, представлявшие собой фундамент для создания будущей обвинительной правовой системы, так и такие типы процессуального права, которые постепенно подготовили почву для будущего применения обвинительных правовых методов, обеспечивших создание структуры новых материальных правовых норм.
Наиболее древняя процессуальная формула – «legis actio per sacramentum» – получила свое название, по всей вероятности, потому, что она основывалась на денежном залоге, вносившемся в соответствии с гражданским процессом обеими сторонами. По этой формуле обе участвовавшие в гражданском процессе стороны должны были внести в зависимости от стоимости определенный процент денежной суммы в один из священных храмов объекта спора. Тот, кто проигрывал процесс, проигрывал и возможность апелляции, а вместе с этим и внесенный залог. В уголовном процессе вместо денежного залога, видимо, использовалась торжественная клятва.
Во время процесса обе стороны должны были выступить перед судьей (но первоначально в роли судьи выступал священник, а позже – претор) и произнести несколько традиционных в этих случаях фраз, отличавшихся исключительно строго выдержанным формализмом. После этого они давали обязательство предстать перед судьей или в некоторых случаях перед коллегиальным судом, который и решал спор сторон. Сам характер процесса отличался особенностью, из которой следовал важный вывод о том, что если истец требовал слишком многого (plus petitio), то он в этом случае проигрывал весь процесс. Этот «legis actio» развился позже в «legis actio per condictionem», т.е. в соответствии с этим законом процедура договоренности между противными сторонами упрощалась и ускорялась за счет того, что договаривающиеся стороны могли предложить одна другой клятву в достоверности выдвинутых одной стороной утверждений или, наоборот, в несостоятельности утверждений другой стороны, в результате чего одна из сторон или выигрывала, или проигрывала процесс.
Другой, более поздний по времени тип судебного разбирательства назывался «legis actio per judicis arbitrive postulationem», т.е. в процессе этого типа использовался третейский судья. В отличие от более раннего гражданского процесса, который мог применяться только в том случае, если истец мог подтвердить свои претензии по отношению к определенным притязаниям ответчика, этот более поздний процесс включал возможность сторон потребовать участия в процессе третейского судьи (arbiter), который мог разрешить спор сторон по некоторым общим для них вопросам, например, спор о разделе наследства или спор об определении границ земельных участков.
Как нам представляется, сфера применения такого типа процессов имела ограниченный характер, а практическое использование их было ограничено еще в большей степени, поскольку стороны в соответствии с законом «legis actio per sacramentum» были весьма жестко связаны с ритуальными формулами процесса и их тесной привязкой к тексту закона. Даже самая малейшая неточность в высказывании приводит к проигрышу всего процесса. Римский ученый-правовед Гай в свое время рассказал об одном случае из своей юридической практики о некоем гражданине, который, выступая на судебном процессе в качестве истца, потребовал от ответчика компенсации за нанесенный ему материальный ущерб, выразившийся в порче нескольких виноградных кустов, но допустил при этом ошибку: вместо «de arboribus sigpisis» (срубил деревья) сказал «de vitibus succisis» (срубил кусты) и в результате процесс был им проигран.
В период III в. до н.э., т.е. уже после появления Законов двенадцати таблиц, римское право подвергалось дальнейшему совершенствованию за счет толкования текстов законов (interpretatio), а также за счет создания на базе этих законов наиболее экономичного и компактного законодательства, удобного для использования в народных собраниях. Толкование законов было одной из ревниво охраняемых римским духовенством привилегий. Одним из наиболее известных примеров такого толкования может служить использование одной из норм закона, в которой говорится о том, что если глава римского семейства (отец) трижды продавал своего сына в рабство, на что он имел право в силу своей отцовской власти (patria potestas), то в этом случае сын становился свободным, т.е. он мог больше уже не подчиняться отцовской власти. С точки зрения формального использования на практике, эта норма давала духовенству возможность освобождать проданных в рабство сыновей от отцовской власти в любой момент, когда это было желательно.
Самой природой вещей уже было предопределено, что подобного рода толкование норм законов не могло способствовать масштабному обновлению римского права. Это становилось тормозом на пути к такому обновлению, так как римское государство в IV-III вв. до н.э. уже начало превращаться в крупную державу всего района Средиземноморья с высокоразвитой торговлей и мореплаванием. У римского общества возникли новые потребности, и старое крестьянское право уже не могло их удовлетворить.
Примечательным свидетельством прочной привязанности древних римлян к обвинительной технике римского права, применение которого превосходно вписывалось в форму государственного устройства Римской республики, является то, что развитие правовых норм к самому началу принципата привело к возникновению так называемого «формулярного» процесса. Характерной особенностью такого процесса было то, что протокол велся чиновником, который вносил в него все данные по существу спорных вопросов сторон в целях дальнейшей проверки и который не был связан с формальной стороной процесса. Обе конфликтующие стороны могли в свободной форме излагать чиновнику сущность возникшего конфликта, после чего чиновник – со временем эту должность стал исполнять претор – мог сообщить им о том, что их дело будет рассмотрено судом и по нему будут приняты соответствующие меры. При этом он мог опираться непосредственно на действовавшее в тот период гражданское право (jus civile), охватывавшее Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народного собрания. Такого рода юридические процедуры назывались «actiones in jus conceptae», т.е. процедуры, основанные на гражданском праве. В силу той власти, которая по занимаемой чиновником должности (imperium) соответствовала власти претора, он давал соответствующее распоряжение судье (judex) или суду о том, чтобы тот в случае подтверждения какого-либо одного или нескольких конкретных фактов предоставил истцу возможность выступить в суде со своим обвинением в адрес ответчика (actiones in factum – выступление по фактам). При применении этой судебной процедуры (actiones in factum) претор создавал прецедент нового материального права. Вполне возможно допустить, что необходимость в появлении новых юридических процедур стала актуальной в области тех спорных конфликтных ситуаций, которые возникали вследствие бесформенно составлявшихся торговых сделок, договоров о найме служащих и рабочей силы, коммерческих соглашений между группами граждан и т.д. Возникавшие в подобного рода ситуациях претензии сторон в области договорных обязательств (если таковые предварительно не были соответствующим образом оформлены на основе специального, формального, правового акта (rutshandling) рассматривались как недействительные с точки зрения системы обвинительного права (legisaktionsprocess). Однако в III в. до н.э. преторы начали вводить на базе уже накопленного ими опыта ведения дел по бесформенно составлявшимся договорным обязательствам новые процессуальные формулы, которые предписывали судьям (или судам) вести разбирательство в основном не на строгом соблюдении рамок гражданского права (jus civile), а в соответствии с ex fide bona, т.е. согласно с теми требованиями соблюдения верности договорным обязательствам, которые отвечали бы принципам справедливости и законности. Этот тип процессуальной формулы (judicia bonae fidei) предоставлял юристам значительно большую степень свободы и одновременно с этим обеспечивал возможность признания уже внедренного в практику международной торговли традиционного права в области специального обязательственного и морского права. Благодаря этому была обеспечена полная возможность введения в правовые нормы римского права уже действовавшего в этих областях нового эллинистического права. Для того чтобы можно было отличить эти процессуальные формулы (judicia bonae fidei), обеспечивавшие юристам значительно большую свободу действий от тех, в рамках которых им приходилось строго придерживаться предписанных в формуле директив, последние получили название «actiones stricti juris».
Для того чтобы понять, насколько эффективна была эта юридическая формула в действии в качестве метода формирования права, необходимо принять во внимание тот факт, что не только истец, но также и ответчик в принципе имели право ознакомиться со своими утверждениями, внесенными в протокол. Этот протокол, наряду с предписанием суда, содержал также и указание претора в адрес судьи, в котором судье вменялось в обязанность проверить суть дела: действительно ли оно обстояло так, как это было изложено и зафиксировано в протоколе (формуле) или нет.
В соответствии с существовавшей тогда юридической практикой (она была введена претором) первый этап дела завершался процедурой litis contestatio (передачей дела на судебное разбирательство непосредственно в суд). Практически это означало, что претор передавал сторонам формулу, в которой по существовавшей тогда определенной схеме давались соответствующие уточнения спорного вопроса. Эта формула была разбита на две, максимум четыре отдельные части:
1) intentio (иск);
2) condemnatio (решение суда);
3) demonstratio (уточнение притязаний, представленных в intentio);
4) adiudicatio (полномочия суда в праве на раздел оспариваемой собственности).
Все четыре части формулы, как мы увидим позже, были совершенно не обязательны. Обязательной была лишь первая часть формулы, т.е. intentio (иск), и когда формула состояла только из этой части, то вопрос касался лишь утвердительного выступления истца (actiones praeiudiciales).
Формула начиналась с имени назначенного судьи и выглядела следующим образом:
Судьей назначен Титий.
1) intentio: если признано, что NN должен уплатить АА 10 000 сестерций, то:
2) condemnatio: если это так, то ты должен присудить NN выплатить АА 10 000 сестерций; если это не так, то ты должен освободить его от выплаты денег;
3) demonstratio: эта часть использовалась только в том случае, когда intentio нуждалось в дополнениях. Дополения могли касаться уточнения притязаний, если оно выражалось в форме quidquid (нечто), или они могли также использоваться в demonstratio для описания правовой сделки, из-за которой и возник спор.
4) adiudicatio: эта часть давала судье право присуждать одной из сторон либо все оспариваемое имущество, либо часть его. Это могло относиться, например, или к тяжбе за наследство, или к спору о праве совместного владения собственностью. Сколько должно быть присуждено, столько судья и должен присудить.
Кроме описанного выше содержания формулы, ответчик, если он того потребовал, мог получить вводимое после intentio (иск) так называемое exeptio (возражение). Однако если он желал только лишь оспорить иск, то соблюдение exeptio было необязательным. Смысл и цель exeptio заключались в том, что ответчик, несмотря на то, что у него и не было никаких намерений оспаривать правильность утверждений истца, приведенных им в intentio (иске), все равно имел возможность привести причины (если таковые у него были) своего несогласия с выступлением истца. Это могло быть связано с тем обстоятельством, что такое согласие с его, ответчика, стороны означало бы выступление против закона и справедливости (bona fides), или с тем, что заключенный сторонами договор содержал в себе нечто такое, что исключало возможность такого согласия со стороны ответчика. Таким образом, exeptio (возражение) в соответствии с формулой можно представить следующим образом: если между АА и NN не было договоренности о том, чтобы не взыскивать этих денег.
Против такого exeptio (возражения) истец, а он обладал этим правом, мог выставить свое возражение: repli-catio (ответное возражение, реплика), оспаривавшее или отменявшее первое exeptio (возражение) ответчика. Возможности конфликтующих сторон этим не исчерпывались, а напротив, набирали новые обороты. Следующим ходом был ход ответчика, выраженный в форме duplicatio (вторичное возражение). Не оставаясь в долгу, истец парировал оппоненту своим tripli-catio (отводом, или трипликацией) и так далее, в том же духе.
Как правило, такая «разборка» прекращалась уже на третьем раунде (triplicatio), когда претор прибегал к использованию duplicatio (вторичного возражения) ответчика или к triplicatio doli, другими словами, к утверждению или возражению, заключавшемуся в том, что претор обвинял одну из спорящих сторон, что она во время процесса умышленно прибегает к коварству (обману, лукавству) (dolus – коварство, обман). В таких глубоких по сложности ситуациях, имевших отношение к соблюдению различного рода долговых обязательств, как нам кажется, вполне можно допустить, что обе стороны детально и обстоятельно знали положение дел и хорошо в них разбирались. И именно поэтому использование редкой в судебной практике формулы exeptio в actiones in factum не являлось необходимостью. Претор превосходно разбирался в этих юридических формулах и всегда определенно знал, что такое правовой фактор и каковы его правовые последствия. К сожалению, мы не располагаем достаточной возможностью для более подробного описания выдвигаемых конфликтующими сторонами взаимных притязаний.
В качестве одного из примеров того, как именно претор мог создавать новые материальные правовые нормы, используя при этом различные юридические формулы и личную власть (impedrium), можно назвать такой тип юридической формулы, как actiones fictitiae (фиктивные действия). При использовании этой юридической формулы претор давал распоряжение подчиненному ему юристу отправлять правосудие таким образом, как будто бы оно осуществлялось в соответствии с якобы предусмотренным в jus civile (гражданском праве) специальным правовым актом, хотя на самом деле ничего подобного в гражданском праве не было. Такие действия играли весьма значительную роль в том, чтобы, с одной стороны, дать возможность правовой защиты тем лицам, которые приобрели собственность неправедным путем, в обход существовавших тогда жестких формальных правил гражданского права (jus civile), а, с другой стороны, обеспечить дальнейшее совершенствование наследственного права. Во втором случае продолжительное время действовала правовая норма, в соответствии с которой сын считался защищенным таким наследственным правом до тех пор, пока он находился во власти отца (patria potestas). Но как только он освобождался от отцовской власти, то в соответствии с упомянутой правовой нормой формально он освобождался (emancipatio) и от защитного действия этой нормы. Таким образом он утрачивал право на отцовское наследство. Со временем такое положение стало выглядеть нелепым, поэтому претор ввел новую формулу (formula fictitia), получившую название «фиктивная формула». В соответствии с этой формулой судья обретал право рассматривать претензии освободившегося от отцовского диктата «эмансипированного» сына на отцовское наследство таким образом, как будто бы ходатай по-прежнему находился под властью отца (patria potestas). Благодаря использованию такого юридико-технического метода, претор постепенно изменил весь порядок римской правовой системы в области наследственного права.
Во власти претора, наконец, была возможность отказать истцу в выдаче ему соответствующего правового документа (акта), если он, претор, считал, что требования истца не подпадали под действие какого-либо из уже созданных правовых актов, но разрабатывать специально для этого новый правовой акт он, претор, не хотел.
Все эти полномочия обеспечивали претору и его коллегам такого же ранга возможность получения должности претора по иностранным спорам (praetor peregrinus), которая была введена в 367 г. до н.э. При ее исполнении претор обретал право разбирать правовые споры между иностранными гражданами. Эта должность, кроме всего прочего, значительно укрепляла положение преторов как представителей юридического органа, участвовавших в дальнейшем совершенствовании римской правовой системы. Можно с полным основанием сказать, что преторам в таком случае позволялось работать в качестве законодателей в рамках процессуальной техники. Характерным для этого новшества было то, что предоставление преторам полномочий для формирования права наряду с формированием гражданского права (jus civile) сыграло большую роль и в создании особого правового источника – источника формирования так называемого закона чести (jus honorarium).
Довольно длительное время старые процессуальные формулы обвинительного права и новые процессуальные формулы так называемого «формулярного» права шли бок о бок. Затем устаревшие процессуальные формулы были вытеснены новыми: сначала частично законом Аэбутиа (lex Aebutia), приблизительно в 1000 г. до н.э., а затем уже окончательно широкой реформой процессуального права, проведенной основателем принципата императором Августом в 17 г. до н.э., известной под названием «lex Julia judiciorum privatorum».
Тот факт, что претор смог обрести такое прочное положение в юридической иерархии, по всей вероятности, зависел от того, что назначавшийся ему срок служебных полномочий составлял только один год. Каждый претор при вступлении в должность обязан был издать особый эдикт, который заносился им на деревянную дощечку, называвшуюся «преторским альбумом» (Album), в котором были записаны все те мероприятия и особые условия (exeptiones), которые он намеревался воплотить в жизнь за время своего преторства. Эдикт оглашался на собрании Римского Форума. Таким образом, система обвинительного права становилась предметом ежегодного контроля со стороны юридических властей. Вновь назначенный на должность претор, как правило, использовал эдикт предшественника, беря его за основу создания своего собственного, в результате чего в римском праве постепенно появилась на свет выдающаяся формулярная система права (edictum tralaticium), усовершенствованная на базе предшествующих эдиктов. После того как потребность в дальнейшей радикальной модернизации старого права землевладения утратила свою актуальность, прекратилось и дальнейшее совершенствование такой правовой нормы, как закон чести (jus honorarium – закон служебного долга). В 130 г. н.э. один из выдающихся юристов Древнего мира Сальвий Юлиан переработал вариант эдикта в качестве закона императора Адриана (117-138 гг. н.э.), названного «edictum perpetuum», т.е. постоянно действующим эдиктом.
Тот факт, что преторский эдикт был поднят до статуса постоянно действующего закона, вовсе не означал изменения самого характера «формулярного» процесса. Во время так называемого классического периода развития римского права, т.е. периода с третьего по второе столетие до н.э., эта формулярная модель права продолжала по-прежнему действовать в рамках развитой претором и окончательно сформированной Сальвием Юлианом правовой системы «actiones» и «exceptiones», а также в рамках строгого разделения судебного процесса на два отдельных момента, выполнявшегося на основе обвинительного права: процесса перед претором (называвшегося юридическим) и процесса перед судьей (называвшегося «in judicio», или «apud judicem»). Однако наряду с типичной формулярной системой постепенно набирал силу и другой юридический метод, который в конечном счете оттеснил формулярную систему и привел к ее упразднению.
Уже в самой начальной стадии развития формулярной системы возник специфический юридический метод, называвшийся «cognito extraordinaria», в соответствии с которым претор лично брал на себя рассмотрение дела «in judicio», т.е. перед судьей (praetor ipse cognoscii). Таким образом, оба эти процессуальных момента сливались в один общий процесс. Этот метод был основан на власти (imperium) претора, которая давала ему право на самостоятельное ведение судебного процесса. Однако следует заметить, что этот метод применялся довольно редко. Разделение единого процесса на две части, из которых вторая реализовалась не представителями властных структур, а частным порядком одной из сторон, нанимавшейся судьей (или в некоторых случаях коллегиальным судом), рассматривалось в качестве гарантии против возможного злоупотребления властью со стороны обладавших ею должностных лиц. В соответствии с действовавшей в ту эпоху старой римской конституции, личные споры между гражданами как таковые вообще не имели никакого отношения к государственной власти. С воцарением принципата ситуация изменилась. Посаженный этим строем в самодержавное кресло император-монарх (принцепс) рассматривал правосудие как некий непосредственно на него лично возложенный долг, и с этого момента разделение судебного процесса на две части стало непрактичным. Нормальной формой ведения судебного процесса в этот период стала формула «Cognitio extraordinaria», в соответствии с которой весь судебный процесс велся судьей, который назначался лично монархом и который нес перед ним личную ответственность. В отличие от принципата, в эпоху домината с его совершенно неограниченной монархией юридическая система принципата была разрушена полностью.
Сейчас нам даже трудно представить себе, что за спинами преторов, состоявших из политиков-аристократов, имевших прекрасное, в основном военное и гражданское образование, стояла мощная и безупречно развитая система материальных правовых норм, отличавшаяся огромным творческим потенциалом и прекрасно налаженными внутренними взаимными интересами. Эта сильнейшая преторская структура находилась в объятиях членов Совета (Consilium), состоявшего из верных друзей, принадлежавших к единому политическому клану, в недрах которого всегда можно было отыскать одного или нескольких опытных юристов-профессионалов. Одним из важнейших косвенных последствий постепенно проводившейся обвинительной техники права было как раз то, что она уже на ранней стадии своего развития вызвала к жизни настоятельную потребность в ученых-правоведах и адвокатах. Ученые-правоведы были необходимы этой юридической системе для создания научно обоснованного общего представления об уже повзрослевшей и возмужавшей к тому времени казуистической системе и такого же представления об исключительно неоднородной по своему характеру обвинительной правовой системе. По этим же самым причинам обществу, искавшему себе правовой помощи и защиты, требовались опытные адвокаты-профессионалы, которые могли бы давать полезные советы по всем юридическим вопросам и, что самое главное, оказывать им конкретную помощь в судебных процессах. Для неспециалиста было весьма затруднительно и даже невозможно правильно сориентироваться в дебрях такой сложной системы, какую представляла собой формулярная правовая система той эпохи. К этому следует добавить еще и то обстоятельство, что судебные процессы проводились судьями методом независимого рассмотрения доказательств, что, конечно же, предполагало наличие у участвовавших в судебном разбирательстве конфликтующих сторон высокоразвитых интеллектуальных способностей, которые, разумеется, могли бы в значительной степени помочь сторонам представлять суду грамотные свидетельские показания и так же грамотно уметь выступать в свою защиту. То, что судье в рамках такого строгого разделения судебного процесса на две совершенно различные части оказывалось столь высокое доверие, дававшее ему возможность использования методов самостоятельного рассмотрения доказательств, зависело от того, что и он тоже был выходцем из господствующего класса и часто одной из наиболее опытных по возрасту и выдающихся в политике личностей, вышедших в отставку, но продолживших свою службу в юриспруденции. Таким образом, он обладал как глубокими знаниями, так и всесторонним опытом в области взаимоотношений людей в общественной жизни, опытом, который наряду с занимаемым им высоким положением в обществе придавал выносимым им судебным решениям большую силу и заслуженный авторитет. Но даже он, судья, тоже находился в тех же самых объятиях членов того же самого консилиума, что и любой претор. Поэтому можно с твердой уверенностью говорить здесь о том, что обвинительная система формулярного процесса с ее богатейшим материальным совершенствованием правовых норм была порождением двух взаимодействовавших законодательных комитетов, несмотря на то, что эти комитеты вместо того, чтобы в качестве метода для создания нового права применять основанную и развившуюся на базе правовых понятий технику кодификации, по сути, использовали один и тот же специфический юридико-технический метод – метод процессуального типа.
Судья в классический период развития римского права, как об этом уже говорилось, обладал исключительно большой свободой действий в вопросах оценки доказательств. Он не был связан какими-либо представленными в законе правилами оценки доказательств, а давал такую оценку по каждому отдельному доказательству, исходя из собственного суждения. Уже сам способ выражения формулы «si paret-condemnato» (если это так, ты должен присудить), «si поп paret-absolvito» (если это не так, ты должен освободить) давал судье полную свободу выбора собственной оценки приведенных доказательств для соответствующего решения. До наших дней сохранился известный рескрипт римского императора Адриана (117-138 гг. н.э.), который дает четкое и наглядное представление о принципе свободной оценки доказательств.
К тому же от императора есть даже рескрипт к Валерию Верусу о проведении следствия по достоверности доказательств в следующих выражениях: «Существует ли вообще такой достаточно надежный для любого случая способ доказательств, который бы невозможно было установить удовлетворительным и вполне надежным методом? Если хоть и не всегда, то, по крайней мере, довольно часто до истины можно дойти и без использования официальных документов. В одном случае достоверность этой истины может быть подтверждена, например, самим количеством свидетелей, в другом – соответствующими слухами. Следовательно, я могу тебе ответить только одно: твое решение по сумме фактов ни при каких обстоятельствах не должно привязываться к какому-либо определенному типу доказательств, и ты должен сам, исходя из собственных наилучших побуждений своего разума и совести, дать личную оценку тому, что ты считаешь для себя доказанным или, наоборот, что ты считаешь не вполне доказанным». В более поздний период императорского правления (IV в. н.э.) появилось бесчисленное множество самых разнообразных правовых норм для оценок доказательств, которые значительно ограничивали свободу действий судей. Такое положение, если судить по характеру широко представленных в эллинских летописных источниках примеров, привело к тому, что судьи при оценке доказательств гораздо больше обращали внимания на письменные документы, а не на устные заявления свидетелей.
Помимо независимой проверки доказательств, римское процессуальное право характеризовалось целым рядом особенностей, которые, как нам кажется, очень близки к практике ведения судебных процессов в наши дни. Все объяснения конфликтовавших сторон происходили непосредственно перед судьей и велись в устной форме, так что обе стороны (audiatur et altera pars), поочередно выступавшие перед судьей, должны были для этого случая подготовиться заранее и обдумать свои заявления, с которыми они намеревались выступить. Кроме того, для такого рода процессов был предусмотрен специальный принцип «непосредственной связи», суть которого заключалась в том, что в основу принятия решения должны были включаться только те конкретные факты, которые фигурировали непосредственно в выступлениях сторон перед судьей, и не более того. Таким образом, этот основополагающий для процессуального права наших дней принцип, заключающийся в постулате «судебный процесс должен быть открытым», действовал и в древнем римском праве.
По сравнению с совершенным гражданским и процессуальным правом, формировавшимся в соответствии с уже ранее описанным способом, римское уголовное право, подобно тому, как и римское экзекуционное право, отличалось исключительной примитивностью своих правовых норм, взращенных еще в недрах родового общества. В Законе двенадцати таблиц с уголовно-правовой точки зрения по-прежнему продолжало действовать представление о праве оскорбленного на личную месть. Уголовное право, следовательно, несло в себе черты частного права. И только преступления, прямо и недвусмысленно направленные на интересы всего общества, например, государственная измена (perdvellio) и тяжкие преступления против религии, наказывались как общественно опасные преступления. Правосудие над убийцей было прерогативой родственников убитого и вершилось без всякого суда и следствия, т.е. без предварительного назначения меры ожидавшего преступника наказания. В остальных не связанных с убийством случаях, безусловно, назначалось наказание, но это наказание, по всей вероятности, устанавливалось всем родом оскорбленного. При этом применялась форма наказания, напоминавшая собой способ, использовавшийся еще во времена вавилонского и Моисеева права, т.е. «отраженного, или зеркального права», отличавшегося особой жестокостью. Так, например, поджигателя приговаривали к сожжению, а укравшего урожай вешали прямо в поле как жертвоприношение богине плодородия Гере.
Экзекуционное право также было примитивным. В судебных процессах, проходивших в период республиканской формы правления, обратиться в суд можно было только при условии, если ответчик вносил в казну суда определенную денежную сумму. Даже в случае решения споров о праве владения суд принимал дело к производству на условиях денежного взноса со стороны ответчика. Но благодаря тому, что истцу предоставлялась возможность под присягой клятвенно подтвердить достоверность нанесенного ему (им же нажитому имуществу) материального ущерба в денежном выражении, и если он давал такое подтверждение, то в этом случае на ответчика оказывалось судом настолько сильное давление, что он, как правило, был вынужден отказаться от оспаривавшегося имущества. Впервые реальная экзекуция по формуле «вооруженной рукой», была проведена в VI в до н.э.
К общей картине совершенствования юридической системы в дворянской Римской республике относится такой, например, ее фрагмент, как отказ корпуса государственных чиновников, ученых-правоведов и адвокатов от взимания платы, или гонораров, за выполнявшуюся ими работу. Выполнение такого рода заданий юридического характера они рассматривали как выполнение почетного гражданского долга, т.е. как звено аристократическо-политической административной системы, главным образом стоявшей на страже интересов и благополучия своего республиканского государства (разумеется, интересов своего класса тоже). В последовавшем после республики и сменившем ее принципате формирование правовой и административной систем, а также развитие самого правосудия обрели совершенно иные формы, о чем мы уже говорили ранее. Однако в дальнейшем повествовании мы все-таки еще раз вернемся к этому вопросу и постараемся осветить его обстоятельнее.
Здесь нам следует обратить внимание единственно лишь на то обстоятельство, что внедрение системы ведения судебных процессов императорскими судьями обеспечивало возможность совершенствования апелляционного метода. В провинциях обжалование судебного решения, выносившегося судьей, подчинявшимся судебной инстанции, могло рассматриваться губернатором (он назначался в соответствии с распоряжением императора), после чего апелляция могла передаваться выше – наместнику императора (vicarius – викарию), т.е. в более крупный административный район (dioces) для дальнейшего оформления. Находившаяся в Риме, а после развала империи также и в Константинополе, префектура во главе с префектом (praefectus urbi) или мэром города была высшей инстанцией по отношению к низовым судам. Правовое решение вопроса об апелляции, независимо от того, было ли оно вынесено наместником императора (викарием) или городским префектом (мэром), могло быть передано на апелляцию непосредственно императору, который в этом случае получал общее представление о деле и осуществлял соответствующий правовой контроль. Такой порядок обеспечивал последовательное прохождение дела (в данном случае апелляция представляла собой несомненное преимущество в обеспечении правовой надежности при отправлении судебных процессов). Однако, как уже упоминалось ранее, сам профессиональный уровень судебных процессов при этом снижался по той простой причине, что проводившаяся судьями независимая проверка истинности дававшихся конфликтующими сторонами доказательств к этому периоду уже была упразднена. Эта мера предполагала большое доверие к компетенции и самостоятельности судей. По мере постепенного развала империи изнутри и извне из-за раздиравших ее внутренних и внешних противоречий так же постепенно падал и авторитет крупных административных сановников императора. Для того, чтобы хоть как-то противостоять риску дальнейшего возрастания кумовства и коррупции императорской административной системы, сверху спускались подробные предписания о правилах оценки доказательств, суть которых в основном сводилась к выяснению таких моментов: каким образом должны выноситься решения по документированным доказательствам, каких именно критериев следует придерживаться при оценке достоверности утверждений свидетелей с учетом их социального положения и т.д. Такой принцип подхода к системе оценок доказательств называется «легальной теорией доказательств». Эта теория со временем оказала глубокое влияние на всю историю европейского права, поскольку она, начиная со времен Средневековья и далее, была принята на вооружение на всем европейском континенте.

О НЕКОТОРЫХ ВАЖНЕЙШИХ ИНСТИТУТАХ РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Римское гражданское право создавалось в эпоху процветания республики в социальной атмосфере, характеризовавшейся отчетливо выраженной патриархальностью. Отец семейства (pater familias) был в ту пору единственным единовластным хозяином в своей семье, настоящим «самодержцем», который в любую минуту, когда ему заблагорассудится, мог даже убить своих собственных детей или продать их в рабство. До тех пор, пока сын беспрекословно подчинялся его диктату (patria potestas – отцовской власти), он был в правовом отношении полностью зависимым от отца, т.е. в юридическом отношении (sui juris) совершенно несамостоятельным субъектом. Видимо, могло случаться и такое, что разгневанный и разбушевавшийся за что-то на сына, занимавшего высокий пост консула, но пока еще юридически (sui juris) не утвержденного в этом ранге, отец забирал его прямо с Форума (религиозный и юридический центр Древнего Рима) и прямо за уши уводил домой. В рамках этой патриархальной структуры функционировала так называемая система клиентов, в соответствии с которой входившие в нее свободные граждане на совершенно добровольных началах подчинялись какой-либо одной сильной и могущественной во всех отношениях личности, которая со своей стороны также на добровольных началах обеспечивала своим клиентам политическое, юридическое и экономическое покровительство и защиту. Римская система клиентов сыграла роль фундамента для постепенного формирования будущей феодальной общественной структуры.
Римское гражданское право в том виде, в каком оно формировалось в рамках созданного преторами права (речь идет о праве, устанавливавшемся эдиктами магистратов – «законе чести»), разрабатывалось на основе императорского законодательства и римской правовой науки. В различные исторические периоды оно оказало настолько сильное влияние на развитие права во всей Европе, что об этом, пожалуй, будет уместно сказать несколько слов. Следует, прежде всего, коснуться вопроса о создании римлянами центральных институтов гражданского права.
Институт права владения собственностью находился под крышей сильной правовой защиты независимо от того, касалось ли это недвижимого имущества владельца собственности или относилось к его движимости. Какого-либо института защиты прав владельца на движимое имущество, приобретенное им у кого-либо на основе договоренности (доверия), тогда еще не существовало; в качестве защиты интересов третьего лица в то время применялся только выработанный веками обычай (традиция). Здесь следует сказать о тех трудностях, которые возникали перед римским правом по вопросам, связанным с выяснением весьма обширного круга трудно разрешимых правовыми нормами проблем, возникавших в таких случаях, когда, например, какое-либо физическое лицо на основании полного доверия предоставляло другому физическому лицу (в форме денежной ссуды, аренды, найма, сдачи на хранение или в какой-либо иной форме) какую-либо часть своего движимого имущества, а потом вдруг обнаруживалось, что это имущество или часть его оказывались проданными доверенным лицом. В Риме тех времен такого рода проблемы решались просто: лицо, продавшее доверенное ему имущество, считалось вором, а само деяние – кражей (furtum), и владелец имущества в этой ситуации мог вернуть украденное соответствующим, приемлемым для случаев кражи адекватным способом. Такие действия пострадавшего владельца собственности по отношению к незаконно завладевшему его собственностью лицу назывались «rei vindicatio» (восстановление собственности).
Возможность обеспечения правовой надежности в отношении защиты недвижимого имущества римские ученые-правоведы нашли в создании специального «института срока давности», т.е. правового основания, гарантировавшего возможность приобретения имущества в собственность на основании срока давности («usucapio»), которое как раз и брало на себя защиту правовых интересов римских граждан, владевших недвижимостью (земельной собственностью), и которое, кроме этого, обеспечивало также полную гарантию сохранения правовой надежности такой защиты. В законодательстве периода процветания принципата был создан еще один дополнительный институт точно такого же типа – «praescriptio tongi temporis», но уже устанавливавший пределы сроков давности, предписания которого на этот раз распространялись и на недвижимое имущество граждан, проживавших в провинциях (fundi provinciates), а также на недвижимое имущество лиц, не имевших римского гражданства. Так же, как и в случае с движимостью (usucapio), в этом дополнительном варианте, связанном с недвижимым имуществом, требовались: possessio (владение собственностью), Justus titulus (правовое обоснование на собственность) и bona fides (добрая воля). Срок давности обладания имуществом по отношению к лицам, постоянно проживавшим в одной и той же коммуне (общине), составлял 10 лет, а для тех, кто проживал в ней непостоянно, – 20 лет. Кстати, действующий в Швеции в настоящее время аналогичный закон, охватывающий 20-летний «стаж» непрерывного проживания в одной и той же коммуне, в основе своей содержит положения этого римского права.
Следующим важным институтом римского гражданского права, также оказавшим огромное влияние на будущее европейское право, является институт ограничения права пользования недвижимым имуществом (сервитут). Исходя из основ более раннего права владения дорогами и водными источниками, римляне создали систему права, с одной стороны, распространявшуюся на сервитутное право на недвижимое имущество, а с другой – на особое, так называемое частное право сервитута. Вторым из только что названных типов сервитутного права в данном случае вполне можно пренебречь, так как он лишь частично был принят в лоно европейского права. Что касается первого, т.е. сервитутного права, распространявшегося на недвижимое имущество, то здесь следует отметить, что наиболее отличительной его особенностью являлось то, что оно рассматривало недвижимое имущество в качестве конкретного объекта и только исключительно в этом качестве могло признавать его за таковое. В целях защиты сервитутного права (первого типа) была создана специальная формула (actio), представлявшая собой «actio confessoria» (иск), предъявлявшийся на основании признания своей вины. Типичным в последовательном развитии обвинительной системы было то, что эта формула первоначально могла применяться только владельцами, а не лицами, имевшими право пользования имуществом других лиц.
Классическим вкладом римского права в европейское право на компенсацию за нанесенный ущерб явился закон «lex Aquilia» (приблизительно от 286 г. до н.э.), названный так по имени предложившего его известного римского народного трибуна Аквилия. В его основу была заложена формула (actio), которая благодаря преторскому праву получила широкое распространение. Первоначально этот закон мог использоваться только для случаев ущерба или повреждения, наносившегося одним физическим телом (объектом) другому, следствием чего являлась неминуемая компенсация за причиненный ущерб, сумма которой должна была соответствовать фактической стоимости поврежденного физического объекта (имущества). Так, например, если стоявшее у причала судно попадало в открытый дрейф и тонуло в результате того, что кто-то во время стоянки судна у причала обрубил швартовые, то в этом случае компенсация за нанесенный ущерб могла определяться только исходя из размера стоимости самих швартовых. Уже позже на основании формулы «actio utilis» (обоснованное действие, действие по необходимости) претор ввел право компенсации за само потерянное судно и за утраченную возможность получения прибыли, которую это судно могло принести своему владельцу. В качестве еще одного примера того, каким способом в ту древнюю эпоху анализировались и юридически регулировались казуальные (причинные) связи между нанесенным ущербом и правом на его компенсацию, можно привести следующий факт. Если кто-либо пугал животное, стоявшее у самого края пропасти, в результате чего оно срывалось вниз, то в этом случае претор назначал владельцу погибшего животного компенсацию в соответствии с формулой «actio in factum» (фактическое действие), причем в соответствии с этой формулой такую компенсацию мог получить кто-либо другой, а не сам владелец погибшего животного, при условии, конечно, если этот другой обладал правом пользования собственностью другого лица.
Формула «actio legis Aquiliae» явилась отправной точкой для принятия всей европейской правовой системой в будущем общепризнанного обвинительного (culpa) права – права, которое не только нашло свое применение в профессиональных институтах права на компенсацию нанесенного ущерба, но и получило свое дальнейшее развитие, достигнув уровня всеобщей клаузулы.
К одному из важнейших разделов римского права относится раздел, включающий различные типы договоров. В этой области римляне преподнесли богатое соцветие самых разнообразных правовых институтов. Совершенно независимо от того, были ли это правовые нормы других высокоразвитых античных культур или правовые источники германской культуры, в эпоху Великого переселения народов и в период Позднего Средневековья они начали широко внедряться в правовые системы этих культур. Однако здесь вполне уместно сделать допущение о том, что эллинистическое право (благодаря «проникающей» способности его формулы «actiones bonae fidei», а также за счет его воздействия на римское правоведение) оказало несомненное влияние на само материальное содержание договорных норм, формировавшихся этими правовыми институтами.
К тому периоду, когда римское право достигло более зрелого возраста, его система содержала, по всей вероятности, только две жестко связанные одна с другой договорные формы: «nехиr» –- ссуда и «mancipatio» – покупка за наличные. Сам принцип оформления как того, так и другого, был одинаков. Эта форма получила название «per aes et libram», т.е. договор с соблюдением всех формальностей (с использованием меди и весов), и осуществлялась так: покупатель клал на весы кусочек меди и торжественно заявлял, что с этого момента товар становился его собственностью. Само собой разумеется, что обе названные выше формы договоров (контрактов) не могли существовать длительное время, так как они в этом случае просто-напросто не успевали бы удовлетворять коммерческие потребности общества, возраставшие одновременно с развитием Римского государства, превращавшегося в мощную господствующую державу мира. Как раз именно в этой области деловой жизни римское право характеризовалось бурным развитием своих правовых норм (в частности, обязательственного права). Для того чтобы облегчить дальнейшее развитие коммерческой деятельности, увеличить оборот капитала в экономической жизни страны, в римское право было введено множество самых разнообразных типов договорных сделок. Одним из наиболее целесообразных отправных моментов при осуществлении классификации всех возникших в тот оживленный экономический период типов римских договорных обязательств (договоров) явилось разделение всех существовавших тогда договоров на две основные группы: I – группу не по форме составленных контрактов, и II – группу контрактов, составленных в полном соответствии с предусмотренной формой. В первую группу контрактов вошли так называемые реальные и концессуальные договора, представлявшие собой две разновидности договоров. Реальные договора охватывали следующие четыре вида договоров:
1) mutuum – ссуда;
2) commodatum – вещь взаймы;
3) depositum – депозит;
4) pignus –-вещь под залог.
В любом случае решающим фактором для признания законности любого из перечисленных актов, представлявших собой реальные договора, был выработанный веками обычай (традиция).
Договор в виде mutuum (ссуды) представлял собой обычный способ одалживания денег или каких-либо иных вещей, предметов природного происхождения, например, вина или урожая. Лицо, бравшее в долг деньги или, как в нашем случае, вино или урожай, обязано было вернуть долг владельцу в той же сумме (если это были деньги) и того же качества (если это было вино или урожай). Первое время существовала практика, при которой должник вообще не выплачивал никаких процентов за предоставлявшуюся ему ссуду даже в том случае, если он задерживал ее возвращение.
Особой формой договора о ссуде (mutuum) был договор типа «fenus nauticum» (судовая рента, на шведском юридическом языке называемая «ссудой под залог судна, груза»). Договор этого типа предполагал ссуду, предназначавшуюся для финансирования судоходства. Такого рода ссуда, конечно же, была связана с определенным риском, так как лицо, бравшее эту ссуду, даже не могло представить себе, какие требования мог предъявить к нему кредитор в случае гибели судна, например, в результате кораблекрушения.
В отличие от договора о ссуде (mutuum) договор о даче вещей взаймы (commodatum) означал, что только лишь право на временное использование взятой взаймы вещи могло предоставляться без всякого вознаграждения (например, взятой на время книги). После использования вещи она подлежала возврату ее владельцу. Движимое имущество, как правило, было самым обычным объектом этой разновидности договора (commadatum). Если лицо, на время одолжившее у кого-либо какую-либо вещь, использовало ее для каких-либо иных целей, отличных от оговоренных в соответствии с договором, то в этом случае оно обвинялось в краже (fitrtum usus).
Depositum, или сдача денег на хранение, представляла собой договор о хранении денег. В соответствии с договором лицо, которому вверялся на хранение денежный вклад, принимало их без расчета на какое-либо вознаграждение в будущем и должно было бережно относиться к доверенной ему чужой собственности, т.е. точно так же, как если бы это была его собственность. В случае обмана или надувательства (dolus), или неполного возврата доверенной ему на хранение денежной суммы (culpa), это лицо несло ответственность перед законом. Депозитарий был обязан по требованию возвратить имущество на депонент. В случае использования имущества в личных целях депозитарий обвинялся в краже.
Четвертый вид договора (pignus) представлял собой договор о предоставлении какой-либо вещи или части имущества владельца под залог другому лицу. В соответствии с этим договором в качестве залога могла использоваться как движимая, так и недвижимая собственность (имущество). Согласно договору, кредитор после выплаты бравшихся у него под залог денег был обязан немедленно вернуть залог владельцу, а в случае реализации данного ему залога представить владельцу полный финансовый отчет об извлеченных от реализации доходах.
Упомянутая ранее первая группа не по форме составленных контрактов кроме «реальных договоров» включала также и «концессуальные договора», которые имели полную силу закона только при составлении их на основе, заложенной в самих контрактах, составленных не по форме (nudus consensus – на «голом согласии», т.е. на одном лишь согласии). Контракты этого типа были обычным явлением в деловой жизни римлян в связи с тем, что так называемые формулярные процессы в тот период уже вытеснили старую систему обвинительного права. Природу происхождения этих контрактов, по всей вероятности, следует искать в отправлении правосудия, выполнявшегося преторами, разбиравшими споры между иностранцами (praetor peregrinus).
Концессуальные договоры охватывали следующие четыре вида договоров:
1) emptio et venditio – купля-продажа;
2) locatio conductio – наем;
3) mandatum – поручение без вознаграждения;
4) societas – товарищество.
1. Emptio et venditio. Такой концессуальный договор возникал тогда, когда какое-либо лицо связывало себя обязательством продать (vendere), а другое – купить (еrnеrе), какую-либо вещь за определенную цену. Договор приобретал законную силу сразу же после установления стоимости вещи в денежном выражении, независимо от того, совершалась ли эта сделка о купле-продаже упомянутой вещи на основе устной договоренности, т.е. традиционным способом, или она оформлялась в письменном виде. Предметом сделки могла служить как движимая, так и недвижимая собственность (имущество). Договор о продаже мог также относиться и к пока еще не существовавшей собственности, например, к будущему урожаю, который еще только предстояло собрать с поля (emptio rei speratae).
2. Locatio conductio. Этот процессуальный договор представлял собой договор о найме и охватывал три различные формы: locatio conductio rei (наем вообще), I.e. operarum (наем служащих или рабочей силы) и I.e. opens (работа по соглашению).
3. Mandatum. Процессуальный договор, в соответствии с которым какое-либо лицо брало на себя обязательство без какого-либо вознаграждения выполнить распоряжение другого лица, например, в области его коммерческой деятельности.
4. Societas (товарищество). Этот процессуальный договор означал, что два или более человек договаривались о том, чтобы вложить деньги или какое-либо иное имущество (собственность) в какое-нибудь определенное дело, которое могло относиться к какому-либо общему для них мероприятию или, например, к совместной поездке.
Помимо уже описанных нами разновидностей договоров в римском праве существовала еще и иная разновидность, носившая название innominatskontrakten, которая также входила в первую группу не по форме составленных контрактов. Эти договоры начали действовать в постклассический период римского права, т.е. после III в. н.э. Одним из наиболее типичных примеров этой разновидности договоров был так называемый Permutatio – договор об обмене. Общая характерная особенность договоров этой разновидности заключалась в том, что моментом вступления договора в законную силу считалось начало выполнения договорных обязательств одной из договорившихся сторон. Сам термин «innominatskontrakt» означает «контракт без имени», т.е. «безымянный контракт». Этот термин явился творением более позднего периода и использовался специально для того, чтобы названные им контракты с самого начала носили безымянный характер.
Вторая группа контрактов, в которую входили контракты, составленные по соответствующей форме, охватывала уже не три, как первая группа, а две разновидности договоров. Одна из них получила название «verbalkont-rakten» (контракты, составлявшиеся в устной форме, так называемые «вербальные»), а вторая – «litteralkontrakten» (контракты, составлявшиеся в письменной форме, так называемые «литеральные»). Наиболее распространенным «вербальным контрактом» и, видимо, наиболее старым, а также самым важным римским правовым институтом было так называемое формальное обязательство (stipulatio), принимавшееся в соответствии с предусмотренной законом формой. Суть формы договора выглядела в виде вопроса и ответа: «Обещаешь ли ты отдать мне своего раба Стиха? Я обещаю».
Этот вид договора мог использоваться во всех видах обязательств и обещаний, например, в обещании выплатить определенную сумму денег, в обещании поставить товар или сходить в замок за чем-либо и т.д. Этот договор считался относящимся к международному праву (jus gentium) (общая для всех народов правовая традиция). Это объясняет нам то огромное значение этого права, которое оно имело в области создания правовых договоров. Что касается возможностей, относившихся к составлению договоров в соответствии с гражданским правом, то таковые были доступны только для римских граждан. Таким образом, формула «stipulatio» открывала широкую дорогу к составлению различного рода торговых договоров, обеспечивавших возможность торговли с иностранцами.
Литеральные (письменные) контракты уже не имели того значения, которое было присуще вербальным (устным). Единственным преимуществом перед вербальными контрактами было то, что при их оформлении присутствие должника было необязательным. Нормальное использование литерального контракта, как нам кажется, заключалось в обновлении уже существовавших долговых связей (novation).
Теперь нам совершенно ясно, что эти описанные нами выше институты, обеспечившие возможность формирования различных видов договоров в строгом соответствии с нормами римского права и отличавшиеся практическим подходом к формированию таких договоров, вне всякого сомнения, сыграли значительную роль в области дальнейшего развития торговых отношений в Римском государстве. Вот почему римское право не только оказало огромнейшее влияние на цивилизации эпохи Средневековья и Нового света, но и было целиком принято этими цивилизациями.
Об одном из представленных нами правовых институтов хотелось бы поговорить несколько подробнее. Речь в данном случае идет о «товариществах» (Societas), относившихся к одной из разновидностей концессуальных договоров первой наиболее крупной группы не по форме составлявшихся контрактов. В великую эпоху Рима правовые институты представляли собой обычные рабочие органы для существовавшей тогда огромной финансовой системы в виде работорговцев, банкиров и крупных купцов. Этот институт своими корнями уходил в древнеримские, жесткой дисциплиной связанные друг с другом сообщества (consortium), однако он очень рано развился в формулу концессуального договора, отличавшегося большими недоработками и поэтому имевшего хаотичный характер. Такие сообщества или товарищества, однако, отличались от сегодняшних акционерных обществ и компаний. Это отличие состоит в том, что древние сообщества не представляли собой самостоятельных юридических лиц. Именно поэтому правовые нормы этого института касались в основном отношений между членами того или иного сообщества. Особенно важным с точки зрения будущего было положение одной из норм этого института, в соответствии с которой все имущество сообщества или товарищества, являвшееся его собственностью (societas omnium bоnоnаn), одновременно было и собственностью каждого члена этого сообщества. Основной фактор, который благодаря этой правовой норме обеспечивал практическую деятельность сообщества в сфере экономики, заключался в том, что вклады входящих в сообщество членов могли вноситься в него как в виде конкретного денежного капитала, так и в форме собственного трудового участия. При этом в таком сообществе сохранялся принцип так называемой договорной свободы. Например, если в договоре не было соответствующей оговорки, то в этом случае весь доход сообщества распределялся между его членами поровну. Однако такой момент, несмотря на принцип договорной свободы, все же имел некоторый предел. Так, например, в договоре ничего не говорилось о том, что член сообщества не имел права на получение своей доли прибыли, но зато подчеркивалось, что он должен нести свою долю расходов в убытках сообщества. Такого рода сообщества сами римляне шутливо называли «societas leonina» («львиным сообществом»), имея в виду сообщество, от которого одна сторона получала все выгоды, а другая – несла свои тяготы. Ситуация точь-в-точь как в одной греческой басне, где лев, корова, овца и коза вступили в сообщество, чтобы совместными усилиями добывать себе на прокорм. Лев, естественно, всех съел. Название такого сообщества, шутливо присвоенное ему римлянами, в какой-то мере иллюстрирует нам греческое влияние на правовое мировоззрение древних римлян, влияние, которое во многих случаях распространялось также и на материальные правовые нормы.
Ярким примером греческого влияния на римское договорное право является принятие римским правом греческой системы задатков при совершении покупок (arrha). Римляне первоначально восприняли факт получения задатка как свидетельство, подтверждавшее совершение сделки, в то время как греки рассматривали задаток в качестве акта, свидетельствовавшего лишь о самом начале сделки и обязывавшего купца и покупателя к ее продолжению. Эта строгая греческая норма позднее полностью перешла в римское право, затем, пережив эпоху Средневековья, в различных формах прочно утвердилась в европейском коммерческом праве.
В качестве другого примера можно привести институт римского права, имевший прямое отношение к кораблекрушениям и содержавший правила в виде формулы «locatio-conductio». Римляне, конечно, назвали эти правила по-своему, и у них эти правила звучали уже как «lex Rhodia de jactu» («родосский закон о сбрасывании», т.е. сбрасывании имущества за борт с терпящего бедствие судна). Родос долгое время был важнейшим центром торговли на восточном побережье Средиземного моря. Однако, по всей вероятности, этот институт относился к сформировавшемуся на общих традициях средиземноморского судоходства морскому праву. В соответствии с родосским законом, если какое-либо судно потерпело в море кораблекрушение, например в результате его посадки на мель, и для его спасения было необходимо выбросить в воду находившиеся на его борту товары, все, кому удалось спасти свои товары, обязаны были поделиться ими с остальными, т.е. пожертвовать частью своего спасенного имущества в пользу других. С юридико-технической точки зрения этот факт характеризовался тем, что он определялся в качестве договора о фрахте, т.е. формулой «locatio-conductio opens» (работа по соглашению), при этом капитан судна рассматривался в качестве лица, отвечавшего за выполнение такого соглашения. В этом случае пассажиры судна, пожертвовавшие в пользу других частью своего имущества, т.е. владельцы этого имущества, выступали по отношению к капитану судна в качестве арендаторов (actio locati), в то время как капитан по отношению к тем, чье имущество оказалось спасенным, выступал в качестве «actio conducti». Римские правила о кораблекрушениях до сих пор являются основой соответствующих норм как международного, так и национального морского права.
Ранее уже говорилось о том, каким образом претор, используя формулу «actiones fictitiae» (фиктивные действия), мог обновлять и совершенствовать гражданское право (jus civile) путем технических операций в рамках формулы. В этом смысле он по-прежнему мог использовать те же методы и применительно к морскому праву, несмотря на то, что на практике правовые нормы обрели уже новое материальное содержание. Другой технический метод заключался в том, что претор просто-напросто мог изменить само название формулы. Именно благодаря этому и было создано два института: институт полномочий и институт передачи прав без согласия должника. Институт полномочий возник в связи с необходимостью предоставления капитану судна возможности, например при ремонте судна, заключать соответствующий договор с судоторговцем, у которого, в свою очередь, были соответствующие обязательства перед владельцем судна. Первоначально судоторговец должен был обратиться к капитану (часто вольноотпущеннику без больших доходов). Формула в этом случае выглядела следующим образом:
«Судьей назначен Гай.
Если ты, судья, считаешь, что NN (капитан судна), который получил от АА (судоторговца) предметы первой необходимости для своего судна на общую стоимость в 50 000 сестерций и должен уплатить АА 50 000 сестерций, то ты, судья, должен присудить NN выплату этих 50 000 сестерций; если ты так не считаешь, то ты должен освободить NN от притязаний АА». Претор изменил заключительную часть формулы (соп-demnatio – обвинение), в результате чего она получила совершенно иное звучание: «…то ты, судья, должен присудить Титию (судовладельцу) выплатить…».
Аналогичным образом поступал претор и в части, касавшейся передачи прав без согласия должника.
То, что мы здесь рассказали о нормах римского материального права, представляет собой лишь один из многочисленных примеров высокого уровня развития юридической техники и богатого разнообразия новых материальных юридических конструкций, которых римляне достигли в технике обвинительного права.
Между тем, следует сказать и о том, что в некоторых областях юриспруденции римлянам все-таки не удалось создать сколько-нибудь удовлетворительно функционировавших юридических структур, хотя сам этот факт в общем-то следует отнести к разряду исключения. Одним из наиболее слабых звеньев коммерческой деятельности в римском обществе, в рамках которой римлянам так и не удалось сколько-нибудь удачно приспособить свои правовые нормы к требованиям кредитно-финансовой системы той эпохи, оказалось залоговое право в отношении недвижимого имущества. В этой области римляне так и не сумели развить и усовершенствовать институт закладного права, ограниченного недвижимой собственностью, а по-прежнему продолжали оперировать на базе правового института общей залоговой недвижимости, в рамках которого залоговое право распространялось абсолютно на все то, собственником чего был залогодатель, или на то, что им было отдано на хранение другому лицу; в том числе распространялось оно и на движимое имущество. Подобного рода договоры, т.е. залоговые договоры, как та, так и другая сторона составляли, не придерживаясь соответствующей формы, поэтому эти договоры носили некий бесформенный характер. Какого-либо ранее составленного каталога или реестра с соответствующими замечаниями не существовало вообще. В силу изложенного упомянутый выше залоговый институт, имевший самый общий характер, представлял собой правовое учреждение с весьма слабо развитой гарантией надежности функционирования римской кредитной системы, а что касается залогового права в области недвижимого имущества, то оно, естественно, так и не смогло занять должного места в кредитной системе. Все это вместе взятое, в свою очередь, стало тормозом в дальнейшем развитии экономической жизни римского государства.
Римское семейное право также сыграло огромную роль в развитии общеевропейской правовой системы. Первоначально оно было связано массой суровых формальностей. Соответствующее римскому семейному праву супружество (iustum matrimonium) могло состояться следующими тремя способами:
1) самым торжественным и священным бракосочетанием патрициев (confarreatio), представлявшим собой религиозную церемонию, во время которой мужчина и женщина съедали жертвенную лепешку в присутствии верховного жреца, понтифика (pontifex maximus) и определенного числа человек (10);
2) бракосочетанием, сопровождавшимся выкупом невесты (coemptio)
3) бракосочетанием, совершавшимся в случае, когда женщина, пожелавшая сочетаться узами брака с мужчиной, приходила к нему в дом и жила там не менее одного года (usucapio).
В результате того, что плебеи в соответствии с одним из законов V в. до н.э. получили право вступать в брак с патрициями, в Риме стали развиваться свободные, неоформленные браки. Это имело большое значение для патрицианской прослойки римского общества, а также для «всадников» –представителей торгово-ростовщического капитала (equites), что, в общем, отвечало интересам аристократического класса римского общества. Свободная брачная связь давала женщине прочное правовое положение в обществе. Семейное право в соответствии со Сводом римского гражданского права (Corpus Juris Civilis) строилось на компромиссах между классическим римским правом и исходившими от христианства принципами. Для создания семьи на базе прочной правовой основы достаточно было взаимного согласия жениха и невесты (consensus matrimonium facit). Таким же образом, т.е. на взаимном согласии, производился и развод неудавшейся супружеской пары (divortium). Для оформления развода супружеской паре было достаточно в присутствии свидетелей составить письменный контракт о расторжении брака.
В области римского семейного права функционировало два правовых института, имевших материальную природу: приданое невесты (dos) и подарок (propter nuptia), так называемый «утренний подарок», который муж приносил жене на следующее утро после свадьбы.
Приданое невесты, которое давалось ей ее отцом от имени всей семьи, было своего рода компенсацией за полагавшееся ей наследство, которого она лишалась в связи с выходом замуж. Это приданое в течение супружеской жизни являлось как бы собственностью мужа, но если семья распадалась, оно немедленно переходило в собственность жены. В постклассический период (период правления императора Юстиниана) женщина получила в свое распоряжение целый ряд правовых инструментов для возврата своего приданого. Ей было предоставлено преимущественное право перед всеми кредиторами мужа в случае его банкротства. Институт приданого и сегодня продолжает играть существенную семейно-правовую роль в таких странах, как Франция, Италия, Испания, Португалия и Греция. В некоторых из перечисленных стран перспективы женщины, собиравшейся выйти замуж, во многом зависели от приданого, которое она собиралась получить от своей семьи.
Послесвадебный подарок мужа давал женщине возможность в будущем обеспечить свое существование в том случае, если бы она пережила своего мужа. Даже этот правовой институт дожил до наших дней и продолжает существовать по-прежнему.
Следующим семейно-правовым институтом, который возник в глубокой древности и который также является неоспоримой частью классического римского права, был так называемый институт опеки (tutela impuberum). Непременные условия опекунского права заключались в том, чтобы возраст опекаемого не превышал 14 лет, чтобы у него было собственное имущество и, наконец, чтобы он не находился под чьей-нибудь властью. Однако на практике возраст опекаемого иногда мог доходить до 25 лет, если такая опека вызывалась соответствующими обстоятельствами (curaminorurn).
Существовало три принципа назначения опекуна: по завещанию; по родственным связям; по решению судьи.
В Риме существовал также институт преимущественного права защиты находившихся под опекой несовершеннолетних лиц, который обеспечивал возможность восстановления их прежних прав (restitutio in integrum). Практически это означало, что если права такого лица при назначении опекунства были для него невыгодны по сравнению с теми, какие он имел до опеки, то в этом случае названный институт соответствующим предписанием аннулировал такие права и восстанавливал прежние.
Однако с точки зрения юридического и экономического воздействия, важнейшим институтом римского семейного права было завещание. Институт завещательного права в римской правовой системе представлял собой уникальнейшее явление всего античного мира. Все известные до настоящего времени научные теории о происхождении этого института несколько отличаются одна от другой. Тем не менее, наиболее отчетливо выраженная черта римского института завещательного права заключалась в его религиозном характере, проявлявшемся прежде всего в том, что член семьи, получавший завещание, был обязан сначала выполнить семейный культовый обряд (sacra) и таким образом продолжить уже устоявшийся в ту эпоху семейный обычай. Собственно конституционная часть завещания относилась к тому его разделу, который касался непосредственно самого наследства (institutio heredis – институт наследственного права) и который удостоверял (certus – удостоверять, подтверждать) имя наследника. В эпоху республики такое завещание отличалось двумя характерными особенностями, которые, кстати, также характерны и для современного завещательного права. Первая особенность заключалась в том, что такое завещание представляло собой частный акт, а вторая – в возможности его (завещания) отзыва. Процедура составления завещания состояла в том, что завещатель с помощью адвоката выражал свою последнюю волю в виде распоряжения, которое он записывал на нескольких покрытых слоем воска дощечках. В целях придания завещанию статуса, имеющего правовую силу документа по обычаю той эпохи, проводилась торжественно обставленная церемония, завершавшаяся тем, что завещатель в присутствии свидетелей торжественно объявлял о том, что содержание нанесенного на восковые дощечки завещательного распоряжения полностью соответствовало его последней воле.
В послеклассический период завещательное право во многих отношениях отличалось определенной сложностью и неясностью, в результате чего можно было, например, проигнорировать обязательное присутствие свидетелей, прибегнув к регистрации завещания в соответствующем учреждении, представлявшем орган власти.
Поскольку римский институт завещательного права реализовался в правовых рамках католической церкви (каноническое право), он в послеантичную эпоху и в период Средневековья получил довольно широкое распространение. Католическая церковь использовала завещания в качестве инструмента, который обеспечивал ей сбор пожертвований завещавшейся собственности в свою пользу. Это, безусловно, затрагивало кровные интересы как самой семьи, так и ее родственников, которые выступали с протестами против такого порядка. Следствием этого в конечном счете явилось то, что вопрос о суверенитете завещания, равно как и целый ряд других вопросов, относившихся непосредственно к самой структуре института завещательного права, например вопрос о возможности отзыва один раз составленного завещания, заняли центральное место среди спорных вопросов в области политики и права.
ГОСУДАРСТВЕННОЕ УГОЛОВНОЙ И ЭКЗЕКУЦИОННОЕ ПРАВО
Римское уголовное право, как уже говорилось, на первом этапе своего развития ограничивалось только теми видами преступлений, которые были направлены против устоев государственной власти как таковой, т.е. такими их видами, как государственная измена и преступления против религии. Но уже в период 200-х и 100-х годов до н.э., когда Рим превратился в огромный город с большим количеством проживавших в нем пролетариев и множеством рабов, такие ограничения оказались недостаточными. Даже элементарное обеспечение безопасности граждан требовало принятия самых энергичных мер в области уголовного законодательства, направленных против всевозможных насильников, поджигателей и воров. Результатом этих мер явилось создание государственных уголовных судов и особого рода полицейских (judicia publicd), которые, как правило, подвергали уголовному наказанию лиц, совершивших общественно опасные преступления со смертельным исходом. Судебные процессы, относившиеся к таким преступлениям, как государственная измена и злоупотребление служебным положением, содержали в своей основе элементы борьбы за политическую власть, что, безусловно, делало полицейские суды непригодными для использования их в этих целях. Поэтому вместо ранее созданных полицейских судов в 100-х годах до н.э. был введен процессуальный метод, построенный на базе коллегий, формировавшихся из дававших соответствующую присягу судей, которые разбирали наиболее тяжелые и запутанные дела, связанные с преступлениями, прямо или косвенно направленными против основ государственной власти, например такими, как расхищение государственного имущества, скупка голосов избирателей во время проведения выборной кампании, факты вымогательств, допускавшихся крупными государственными чиновниками по отношению к провинциальным должностным лицам, убийство, умышленное отравление, фальсификация денег (фальшивомонетчики), подделка завещаний и множество других самых разнообразных видов преступлений. Процедура ведения судебного следствия в уголовных судах того периода довольно близко напоминала аналогичную практику ведения уголовных дел при отправлении англосаксонского правосудия. Итак, каждая из участвовавших в судебном разбирательстве сторон имела право исключать из коллегии по заранее утверждавшимся спискам определенное число судей. Предъявление необходимых доказательств было исключительно прерогативой сторон. Обвиняемому предоставлялись значительные преимущества перед обвиняющей стороной. Для защиты своих интересов в ходе ведения судебного разбирательства он имел право нанять до шести адвокатов. Кроме этого, ему давалось определенное время на выступления в суде, которое в полтора раза превосходило время, отпускавшееся на выступление обвинителя. Члены судебной коллегии не имели права на взаимное обсуждение каких бы то ни было вопросов, непосредственно относившихся к судебному делу. Принятие окончательного решения по вынесенному судом обвинению производилось закрытым тайным голосованием. В случае получения в результате такого голосования одинакового количества голосов «за» и «против» обвинения, суд принимал решение об освобождении обвиняемого. Само обвинительное заключение составлялось на основании закона заранее. Мера наказания за совершенное преступление в случае утверждения обвинительного заключения суда была предусмотрена законом заранее в соответствии со строго и кратко сформулированной в нем мерой. Председателю судебной коллегии в этом случае оставалось только признать вынесенную меру наказания и огласить ее. В такого типа уголовных судах, а они составляли всего лишь только сотую долю, выступало множество блестящих римских адвокатов, получивших превосходное образование в лучших эллинских школах риторического искусства, и надо сказать, что своими выступлениями они нередко делали себе отличную политическую карьеру.
К крупным реформам римского императора Августа относятся энергичные меры, предпринятые им в области уголовного права и полицейских судов. Тот набор полицейско-юридических мер, который был направлен против заведомо уголовных элементов римского общества и который развился в республиканский период, Август целиком отдал на откуп в руки городского префекта (мэра). Силой своей власти префект создал уголовно-правовой институт, который постепенно вытеснил даже существовавшие тогда судебные коллегии. Это практическое новшество, представлявшее собой новый порядок ведения дел по расследованию особо важных криминальных преступлений (cognitio extra ordinem), уже в период I столетия до н.э. полностью вытеснило устаревшую систему судебных коллегий. Введение новой техники процессуальных дел по своей сути знаменовало обретение судами большей свободы действий, с одной стороны, а с другой – получение возможностей использования более широкого спектра уголовно-правовых норм с точки зрения дифференцированного подхода к наказаниям за совершенные уголовные преступления.
Как нам кажется, римляне прекрасно поняли необходимость дальнейшего совершенствования юридической техники в области как уголовного права, так и ведения процессуальных уголовных дел, и целенаправленно стремились к достижению быстрого, без проволочек, решения процессуальных дел и одновременного обеспечения правовой надежности разбирательства. Особенно примечательным моментом в практике римских юристов было то, что они в эпоху республики вели непрерывный и интенсивный поиск возможностей, которые могли обеспечить обвиняемому надежное правовое положение перед коллегиальным судом в ходе самого судебного разбирательства.
Намного более сомнительно и медленно римская государственная власть действовала в области экзекуционного права. В соответствии с первоначально весьма жесткими и строгими нормами экзекуционного права по отношению к личности провинившегося, применявшимися согласно римским Законам двенадцати таблиц, кредитор благодаря существовавшей тогда особой системе обвинительного права мог забрать должника в свой дом в качестве заложника и держать его у себя в течение определенного срока, назначавшегося самим кредитором. Если за отведенное ему время должник так и не мог выплатить кредитору своего долга, то в этом случае последний имел полное право убить своего должника или, что нередко практиковалось в ту жестокую эпоху, продать должника в рабство. Характерной особенностью взаимосвязи этой нормы экзекуционного права с коллективной ответственностью всей родовой общины за долги одного из своих соплеменников было то, что возникшая ситуация оглашалась на форуме (в данном случае на суде) с тем, чтобы родственники оказавшегося в долгах и плененного кредитором сородича или его друзья с оговоркой об определенной отсрочке в выплате долга могли собрать необходимую сумму и вызволить его из беды. В соответствии с изданным приблизительно в 330 г. до н.э. так называемым законом «lex Poetilia» (закон Поэтилия) появилась поправка, согласно которой кредитор уже лишался права убивать своего должника или продавать его в рабство. Право кредитора в соответствии с этим законом ограничивалось тем, что он мог держать своего должника в заточении до выплаты всей суммы долга или заставить его отрабатывать долг.
По мере дальнейшего развития экономической жизни римского общества и достижения им более высокого уровня эта примитивная форма персональной экзекуционной системы права оказалась недостаточной. Именно поэтому была разработана и введена в судебную практику новая система экзекуционного права, по сути и духу вполне соответствовавшая существовавшей тогда ситуации. Здесь следует отметить один довольно интересный момент, связанный с невозможностью выплаты долга, т.е. фактически с банкротством. Римляне для этого не стали создавать какого-то специального экзекуционного права, а прибегли к использованию трехступенчатого метода наказания лиц, не сумевших выплатить своих долгов кредиторам и поэтому оказавшихся в их представлении банкротами. Этот метод первоначально назывался римлянами методом missio in possessionem (методом наказания путем лишения, отторжения собственности), в соответствии с которым кредитор выступал в качестве совладельца (пайщика) собственности должника, т.е. в данном случае банкрота. Если, например, кредиторов было несколько, то все они могли участвовать в качестве таких совладельцев его собственности, но тогда претор, как правило, вводил в действие новую формулу, называвшуюся curator bоnоrur (куратор собственности банкрота), который отстаивал общие интересы всех кредиторов перед банкротом. Если банкрот не обладал соответствующим правом, то претором назначался magister bоnоrur (управляющий собственностью), задача которого заключалась в составлении с описью всего домашнего имущества банкрота, а также всех видов иного его имущества в целях подготовки распродажи его с торгов. Последней ступенью этого нового метода была уже сама распродажа всего описанного имущества банкрота, включая и другие, кроме домашнего, виды имущества и прочие материальные средства по максимально высоким ценам, после чего кредитор (или кредиторы, если их было несколько) получали каждый свою долю от распродажи имущества, пропорционально той сумме, которая была выплачена им покупателю.
Формула «Venditio bonorum» (распродажа имущества банкрота с торгов) первоначально оборачивалась тяжелыми последствиями для банкрота. Его угнетала потеря доброго имени и бесчестье (infamia). Во время правления Августа было обнародовано специальное распоряжение о банкротах, в котором говорилось о том, что если какое-либо лицо не по своей вине, а в результате не зависевших от него обстоятельств оказывалось не в состоянии выплатить долг и становилось банкротом, то в этом случае, если он на добровольных началах полностью отказывался от всего своего имущества в пользу кредитора, который намеревался распродать все на торгах (cessio bonorum) в счет оплаты долга, он мог избежать грозившего ему бесчестья, применения по отношению к нему персонального экзекуционного права. В годы правления Юстиниана (в 500-е годы до н.э.) впервые были введены новые правила – beneficium competentiae (компенсационная услуга), согласно которым в случае принудительного применения экзекуционного права банкроту оставлялась часть средств, необходимая для его существования. В более поздний императорский период правления начало действовать еще одно экзекуционное право, так называемое реальное экзекуционное право описи имущества банкрота, на основании которого кредитор мог в принудительном порядке забрать из дома банкрота все его имущество (rаnu militari – военной рукой).
Множество факторов явилось причиной того, что римское экзекуционное право так и не смогло подняться до того уровня, который мог бы обеспечить его соответствие конструктивным достижениям как в области гражданского, так и уголовного права. Вот только некоторые из этих факторов: привязанность норм экзекуционного права к гражданским процессам, в результате чего введение в экзекуционное право такой нормы, как выплата денежных штрафов, оказалось задержанным на длительный срок; примитивная техника использования персонального экзекуционного права в обществах с аграрным уклоном хозяйства; недостаточно эффективное совершенствование юридических норм, обеспечивавших реальную защиту недвижимого имущества. Но чрезвычайно важным фактором в жизни римского общества явилось то, что римляне больше уже не желали возвращаться в прошлое и мириться с фактами посягательств со стороны государственной власти на сферу личной жизни римского отца семейства, который как civis Romanus (гражданин Рима) должен был иметь надежную защиту от какого бы то ни было вмешательства государственной власти в его личную жизнь и жилище.
РИМСКОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
Римское правоведение позднего периода зародилось еще в недрах коллегии жрецов (collegium pontificum), члены которой в результате присущих им способностей к магическим действам и астрономическим вычислениям владели таинствами религиозных культовых правил, определявших зависимость каждого отдельного члена общества и общества в целом от божественных сил (jus sacrum – божественное, сакральное право). Вполне вероятно также, что и сами правовые нормы, определявшие личные взаимоотношения между гражданами общества, первоначально находились в подчинении и под влиянием этих божественных сил. Молитва и правовая формула в ту эпоху позднего Рима возникли не на основе мировоззрения отдельных представителей общества и не на базе их функциональных отношений в процессе взаимного общения, а на представлении о том, что право как таковое также являлось религиозным культом. Отправление как религиозного, так и правового культов во всех отношениях характеризовалось исключительно строгим формализмом. Развившиеся на веками выработанных традициях религиозные и правовые формулы должны были произноситься четко, без малейших ошибок и отклонений от раз и навсегда принятой формы, в противном случае они не производили ни религиозного, ни правового эффекта. Знания о сущности этих формул жрецы хранили при себе и берегли как самую сокровенную тайну. Воздействие жрецов на людей в высшей степени зависело от сохранения тайны этих формул. И только лишь в начале III столетия до н.э., когда впервые был обнародован свод религиозных и правовых формул, хранившихся до этого под семью печатями в архиве коллегии жрецов, и когда духовенство начало давать официальные объяснения по толкованию самого содержания религиозных и правовых норм, только тогда, наконец, представилась возможность прикоснуться к информации о правовых и религиозных нормах.
Представители секуляризационного правоведения, т.е. правоведения, освободившегося от религиозного влияния, которые выступали скорее в роли практических консультантов по различным юридическим вопросам, нежели в качестве ученых-правоведов, с самого начала стали оказывать огромное влияние на развитие и совершенствование системы римского права, поскольку такого рода специалисты в тот период римской истории ценились не только потому, что они могли превосходно разбираться в спорных вопросах чисто личного характера, но прежде всего потому, что сама римская общественность в лице органов правопорядка, преторского корпуса, судей и, наконец, в лице коллегиальных судов к тому времени уже успела признать их заслуженный авторитет и смело полагаться на них по всем юридическим вопросам. Как об этом уже говорилось, ни преторы, ни судьи, ни даже члены коллегиальных судов не были профессиональными юристами. Любая экспертиза юридического характера была и оставалась важнейшей и первейшей прерогативой высокопрофессиональных юристов вплоть до упадка классического правоведения в эпоху домината, т.е. вплоть до 500 г. Деятельность профессиональных юристов на протяжении всей этой эпохи оказывала огромное влияние на дальнейшее развитие и совершенствование правовых норм римской юридической системы, в частности, в области техники обвинительного права. Вклад юристов-профессионалов в создание новых договорных и в особенности процессуальных формул в виде специальных анкет, или формуляров, обеспечил возможность решительным образом изменить саму языковую стилистику ведения судебных дел, благодаря чему сам стиль изложения юридических документов достиг высочайшего уровня точности и выразительности. Язык римских юристов вместе с тем стал классическим образцом сугубо юридического языка не только для самих римских правоведов позднейшего периода римской истории, но более целого тысячелетия служил таким же образцом и для юристов всего европейского континента. Римские юристы-правоведы пошли еще дальше и стали передавать накопленные ими правовые знания своим юным последователям, создав серию юридических школ, введя в них преподавание правоведения. Эти юридические школы дошли до наших дней в форме юридических факультетов.
В поздний республиканский период римское правоведение оказалось под сильнейшим влиянием греческой философии и риторики (ораторского искусства). Римские юристы посвятили себя изучению греческих методов анализа различных понятий и их же методов синтеза, на основе которых формировались диалектические методы. Используя такую богатую греческую базу, как философия, римские юристы могли уже на гораздо более глубокой и намного более эффективной основе, чем они это делали раньше, уточнять юридически важные понятия и моменты в едином комплексе с конкретными фактами, а также устанавливать возможное сходство между отдельными похожими явлениями и фактами или, наоборот, выявлять различия между разными явлениями. Все это давало им возможность проводить анализ различных встречавшихся в их практике фактов, событий и явлений, на основе которых они затем делали соответствующие обобщения и благодаря использованию совершенно новых принципов подхода к решению юридических проблем могли более глубоко и профессионально вникать в суть дела, полностью владея быстро нараставшей в объеме массой совершенно бессистемных норм материального права. На базе всей этой несистематизированной массы материалов, т.е. правовых норм, предусматривавшихся в ту эпоху для каждой отдельной конфликтной ситуации, в конечном счете был создан особый правовой институт, позволявший выделять из всего сложного комплекса правовых норм конкретные нормы, которые функционально соответствовали определенному типу «своей» конфликтной ситуации. Если ранее римская правовая наука представляла собой нечто похожее на свод сведений о всех существовавших тогда правовых нормах, то позже в результате влияния на нее греческого права и греческой философии она превратилась в науку в том смысле, в каком мы в настоящее время понимаем ее под термином «правоведение» («юриспруденция»). Импульсы, полученные римской правовой системой в результате влияния на нее греческой философии (кстати, очень многие римские политики и юристы обучались в известных греческих школах риторики), не привели римских юристов к спекулятивным (умозрительным) теоретизированиям. Римское право за период использования «формулярной правовой системы» смогло вырасти до выработки практически функционально дееспособных решений сложных проблем. Это был период, когда римское общество в силу назревшей практической необходимости совершало переход от ведения примитивного аграрного хозяйства к более высокоразвитой экономической системе хозяйства с оживленной торговлей и судоходством. Римские юристы прекрасно понимали, что принятие многих утонченных методов греческой философии должно происходить одновременно с их практическим применением в римских правовых структурах.
Вместе с тем концентрирование внимания на конкретных практических вопросах в части, касавшейся решений лишь отдельных типов конфликтных ситуаций, в конечном счете привело к тому, что римские юристы отказались от попыток дальнейшего развития и совершенствования общей правовой системы, основанной на формировании абстрактных понятий. Проще можно сказать так: создавшееся положение характеризовалось как ситуация, в которой римское право в античный период представляло собой правовой институт, основанный на правовых нормах. Таким образом, римская правовая система, как об этом уже говорилось, в целом представляла собой богатое соцветие различных договорных институтов. Тем не менее римлянам все же не удалось добиться успехов в создании хорошо продуманной договорной системы, построенной на базе фундаментальных разработок принципов формирования и применения договоров.
Особый вид вдохновленного греками искусства красноречия представляла собой так называемая судебная риторика (genus judiciale), задача которой заключалась в эффективном воздействии на членов суда и в достижении наибольшей убедительности приводимых аргументов. Однако наиболее известные римские юристы такого рода деятельностью совершенно не интересовались и попусту не теряли на это время, так как выступление в суде, вообще говоря, было не их амплуа. Вместо обычных судов такие юристы предпочитали выступления перед большой аудиторией, в которой они всегда видели благодарных слушателей. Постепенно из таких юристов сформировался самостоятельный корпус профессиональных адвокатов. Эти адвокаты выступали в крупных судах (105 членов), всегда предпочитая наиболее трудные уголовные процессы. Наиболее выдающимся и блестящим мастером ораторского искусства того времени был римский оратор Марк Туллий Цицерон (106-43 гг. до н.э.). Об этом юристе мы знаем гораздо больше, чем о других римских юристах, так как располагаем более значительным количеством источников. До наших дней сохранилось великое множество его работ, что свидетельствует о раннем признании его как исключительного стилиста классической латыни, работы которого прилежно использовались при преподавании латинского языка. Кроме того, сочинения Цицерона переписывались в монастырях средневекового периода, что тоже способствовало сохранению его трудов до наших дней. В настоящее время каждый знающий латинский язык читает этого автора. Цицерон, так же как и многие другие римляне, мечтавшие о карьере политика, получил адвокатское образование. Уже в 26-летнем возрасте он прославился тем, что, защищая на суде Секстия Росция, обвинявшегося в отцеубийстве, сумел добиться его оправдания и освобождения. Это сделало его знаменитым. Благодаря блестящему красноречию Цицерон завоевал огромную популярность и вскоре ему удалость занять крупнейшую должность в Риме, несмотря на то, что его прозвали homo novus (выскочка). В 66 г. до н.э. Цицерон уже занимал должность претора, а в 63 г. был избран консулом. Однако политическая карьера его довольно скоро закончилась. Это произошло после войны между Цезарем и Помпеем (49-46 гг. до н.э.). В этой междоусобной войне Цицерон занял сторону Помпея. После того как Цезарь одержал победу над Помпеем, Цицерон был вынужден уйти с политической арены. После убийства Цезаря Цицерон, однако, вновь появился на политической арене. Он выступил с целой серией знаменитых речей – «филиппиками» (они были так названы по аналогии с речами Демосфена против царя Македонии Филиппа II). Речи Цицерона были направлены против римского полководца Марка Антония, сторонника Цезаря, пытавшегося стать его преемником. В результате враждебного отношения к Антонию Цицерон был убит (43 г. до н.э.).
Кроме своих знаменитых речей, из которых самой большой популярностью пользовалась речь, с которой он выступил против государственного изменника, заговорщика, римского претора Каталины, Цицерон оставил в наследство значительное число философских сочинений, которые имели огромное значение для будущих поколений философов и юристов. Один из главных христианских писателей и богословов Августин (354-430 гг. н.э.) в своем сочинении «Исповедь» («Confessiones») говорил о той большой роли, которую Цицерон сыграл в его жизни. В период Ренессанса личность Цицерона интересовала таких знаменитостей, как Петрарка, Эразма Роттердамского и Лютера. Даже философы-просветители использовали сочинения Цицерона, среди которых можно, например, назвать его труд «De legibus» («О законах»), многие выдержки из которого цитировал Монтескье в сочинении «De IEsprit des lois» («Дух законов»).
Цицерон был тем, кого обычно называют эклектиками, т.е. он был не философом-созидателем, обладавшим глубокими аналитическими способностями, но человеком, значение которого, в частности для философов-правоведов, заключалось в том, что его сочинения представляли собой слияние, сплав различных самых обычных и современных для его времени философских теорий. В его рассуждениях о естественном праве, т.е. о понимании этого права, можно увидеть явное влияние школы стоиков и академических взглядов Платона. Стоики в своем учении утверждали, что любой естественный закон представляет собой реальную причину всего того, что происходит, в то время как, по мысли Платона, естественное право представляет собой идеал, прообраз конституции государства. Человек получает знания об этом высшем божественном праве только через свой собственный разум. Он, человек, является одним из выразителей универсального принципа, который представляет собой чрезвычайный источник для любого законодательства. В сочинении «De republica» («О государстве») Цицерон дает свое знаменитое определение естественного права: «Истинный закон представляет собой то, что говорит правильно употребленный разум. Закон находится в согласии с природой, присутствует всюду и является вечным. Он приглашает к исполнению долга и в испуге шарахается от преступления и коварства. Ни волей сената, ни волей народа никто не может быть освобожден от обязанностей, возлагаемых на него законом. Он неизменен и не может утратить своей силы. Все народы во все времена будут подчиняться этому вечному закону».
Естественное право, которое раньше главным образом было предметом философских размышлений, благодаря Цицерону приобрело большое практическое значение для юриспруденции. Благодаря идентификации естественного разума (naturalis ratio) с истинным (т.е. правильным) законом, юристы получили вспомогательный инструмент огромного теоретического значения, сыгравшего свою роль в теории права. Приведенное выше высказывание Цицерона, в котором он дал определение сущности естественного закона, имело большое значение также и для юристов эпохи гуманизма, т.е. периода XV-XVI вв. Вклад Цицерона был высоко оценен в гуманистических кругах общества.
Свои речи Цицерон строил на основе эллинистического риторического искусства, проникшего в Рим во II в. до н.э. Все его речи были стилистически отточены и предельно ясны. Во время выступлений этот знаменитый адвокат всегда придерживался строго выстроенной им схемы. Цицерон по строго заведенному им правилу начинал свою речь с вступления (exordium), которое содержало факты, говорящие в пользу его клиента (подзащитного). После этого он приступал к основной части, в которой излагал существо дела (narratio). Эта часть была построена на системе доказательств (partitio). Затем следовала самая важная часть всего выступления, содержавшая в себе основные аргументы и доказательства. Эти аргументы были нацелены против аргументов противной стороны и, образно говоря, представляли собой не что иное, как «мину», на которой должны были подорваться все аргументы «противника». Адвокат завершал свое выступление соответствующим резюме (conclusio), которое в апелляционной форме адресовалось слушателям. Развитие учения об изложении сущности законов представляло собой пример того значительного вклада, который искусство судебной риторики внесло в будущее научное правоведение.
По мере вытеснения правовых институтов республиканского периода, происходившего в эпоху принципата, в Риме все большую силу набирал опыт ученых-правоведов. Императорская власть весьма и весьма нуждалась в специалистах такой квалификации, которых император мог постоянно использовать в качестве своих помощников и с которыми он мог консультироваться по вопросам норм правовой системы Рима, представлявшей собой практический инструмент регулирования и развития римского общества в целом. Особенно значительную роль правоведение играло в «золотой век» (II в. н.э.) Римской империи, который был украшен такими одаренными личностями, как император Траян, при котором Римская империя достигла максимальных границ, император Адриан, усиливший государственную власть и централизовавший государственные учреждения, и императоры из династии Антонианов.
Огромнейшее значение для упрочения позиций ученых-правоведов, а также и самого правоведения, имели меры, предпринятые римским императором Августом, которые давали наиболее, по его мнению, авторитетным юристам право проведения судебных экспертиз (jus respondendi). В чисто практическом смысле это означало, что заключения (response) именно этих юристов имели законную силу и предъявлялись на суде. Весьма жесткие меры, предпринятые императором Августом, находят свое объяснение, по-видимому, в процветавших в последний период республиканского режима злоупотреблениях юридической властью со стороны недобросовестных и коррумпированных элементов. Одним из первых юристов, получивших такое право, был Мазурий Сабин, выходец из второго цензового сословия Рима, т.е. из «всадников», известнейший юрист своего времени при императоре Тиберии.
Введение судебной экспертизы позволило ограничить число юристов до минимального, но зато по-настоящему грамотных специалистов высокого класса, мнение которых имело большой вес и авторитет. Суды, где знания о действующих правовых нормах в значительной мере ограничивались использованием в них слабых в профессиональном отношении юристов, чувствовали себя связанными по рукам и ногам мнениями профессионалов, тем более что в силу своей намного более слабой компетентности они не могли ничего противопоставить этим высококвалифицированным мнениям. На этой почве могло даже возникнуть впечатление о том, что введение и использование в судебной практике экспертиз означало подготовку к созданию нового права на основе соответствующих сравнений с имевшимся законодательством.
Нововведения императора Августа в той же мере коснулись как военных, так и гражданских властных структур, где наиболее выдающиеся юристы, а часто и просто доверенные лица императора, точно таким же образом были приближены к императорскому двору и поставлены под власть самого императора. Многие из этих юристов, имена которых в результате их выдающегося вклада в профессиональное правоведение станут хорошо известны будущим поколениям юристов, достигли наивысших постов в юридической иерархии императорских судов. Известный римский юрист Модестин Герений, например, стал шефом полиции Рима (praefectus vigilum), такие знаменитые юристы, как Эмилий Папиниан, Юлий Павл, Ульпиан, стали префектами гвардии (praefectus praetorio). Таким образом, как любой претор и судья времен республики окружали себя доверенными лицами из числа юристов, так и императоры, начиная со II в. н.э. (кстати, с этого времени такая система стала правилом), всегда имели под рукой целый консилиум, состоявший из верных консультантов в лице выдающихся юристов.
По уровню развития правовой науки эта эпоха занимала ведущее место в мире вплоть до середины III в. н.э., когда началось внутреннее разложение Римского государства. Она была насыщена исключительно большим количеством самых разнообразных научных работ в области правоведения, из которых до наших дней, к глубокому сожалению, дошла лишь малая толика. Эти работы содержали большое количество материалов, которые представляли собой выполненные римскими юристами судебные экспертизы (jus respondendi). В них же содержались и различного рода комментарии к гражданскому праву (jus civile). Несколько меньшее значение имели монографии по отдельным правовым институтам, а работ теоретического спекулятивного характера в этих сочинениях не было вообще. Основная сила римского ученого-правоведа заключалась в практическом разборе отдельного конкретного факта, и именно этот ключевой момент служил для римских судов практическим руководством в их работе. Материалов, представлявших собой систематизированный анализ правовых норм и самих основ этих норм, в упомянутых научных работах не было. Все они вошли в юридические учебники для начинающих юристов. По мере развития юридического образования такие учебники постепенно становились все более обычным явлением. В отличие от научных трудов классиков-юристов эти учебники не претендовали на утонченный казуистический анализ. Наоборот, в них преследовалась иная цель – дать в руки начинающим юристам доступные и несложные для осмысления представления обзорного характера об основных правовых институтах той эпохи.
В нашей работе мы не намеревались рассказывать о личностях и научных трактатах классических юристов Римской эпохи. Тем не менее мы не можем пройти мимо такой личности, как Гай, и того влияния, которое он оказал на развитие истории европейского права более позднего периода. Поэтому мы решили остановиться и несколько задержаться перед этой личностью, о которой известно немного. Он жил в середине II столетия н.э. и, безусловно, был судебным экспертом (jus respondendi). Наиболее важной его работой был учебник в четырех частях для начинающих юристов, он вышел приблизительно в 161 г. и назывался «Institutiones». Учебник был написан настолько понятным и доступным для понимания языком, что весьма быстро завоевал огромную популярность среди будущих юристов и, кроме того, стал широко использоваться законодателями позднеримского периода. Как следствие, этот учебник Гая вошел в первую, вводную часть фундаментального труда императора Юстиниана «Corpus Juris Civilis» («Кодификация Юстиниана») (529-534 гг. н.э.). Уже хотя бы поэтому учебник Гая, пусть даже и в несколько искаженном виде, был сохранен для будущих поколений юристов. Какой вид имел учебник Гая перед тем, как он оказался в руках и затем был переработан членами законодательной комиссии императора Юстиниана, нам стало хорошо известно после знакомства немецкого исследователя Нибура (Niobuhr) в 1816 г. в Вероне с более ранним по происхождению текстом. К этому следует также добавить, что как раз приблизительно в это же время в Египте были обнаружены фрагменты двух рукописей, которые позволили заполнить соответствующие пробелы в рукописи, обнаруженной в Вероне. В остальном римская классическая наука правоведения известна нам только по компиляции (переработке оригинала), выполненной Юстинианом. Однако следует отметить, что в ходе переработки оригинальных текстов по многим пунктам были допущены искажения. Вот почему труд Гая является важнейшим источником получения знаний об этой науке. Кроме того, его труд представляет собой несомненную ценность как источник самой истории римского права. Все наши знания о возникших в более поздний период нормах римского гражданского права, а также ставших классическими гражданских процессах, строятся исключительно на базе учебника Гая «Institutiones». Относительно этого учебника надо сказать, что тот источник, который исторически был наиболее близким к неизвестному нам оригиналу, относился к V в. н.э. Что касается самого оригинала, то он увидел свет еще в 161 г. н.э., т.е. приблизительно на 250 лет раньше первоначально названной даты. Мы ничего не можем сказать определенного о том, в каком именно количестве и сколько раз могли сниматься копии с этого учебника в течение этого временного интервала. Вполне возможно допустить, что какая-нибудь одна копия учебника более раннего «издания» позже стала функционировать в качестве нового оригинала, который потом тоже был размножен в виде копий. Проблема, следовательно, заключается в том, чтобы выяснить, в каком именно объеме производились намеренные или ненамеренные изменения, вносившиеся в тексты различных оригиналов или их копий, начиная с самого первого (раннего) издания «нашего» оригинального текста.
Разложение римской науки права представляет собой только один из целого множества феноменов общего разложения римской государственности, начавшегося в середине 200-х годов н.э., и является зеркальным отражением общего процесса упадка римской культуры этого периода. Непосредственным поводом такого разложения и утраты римским правоведением своего былого значения послужило то обстоятельство, что римский император стал все более настойчиво внедрять методы формирования правовой системы на основе специальных учреждений, созданных им, и личном контроле существовавшей тогда судебной практики. Судьи были поставлены в такое положение, когда они, сталкиваясь с какими-либо неясными для них правовыми вопросами, каждый раз были вынуждены обращаться непосредственно к самому императору, который отвечал на их запросы отдельным письмом. Такие письма назывались рескриптами (rescriptum – предписание).
Если раньше императорское законодательство по своему объему было просто необозримо, то теперь уже стало совершенно непостижимым, настолько оно оказалось запутанным. В нем царила такая неразбериха, что часто отыскать в нем на основе императорских рескриптов нужный текст того или иного действовавшего на тот период закона было весьма затруднительно, особенно если учесть уровень связей между учреждениями и примитивность методов той эпохи. Общая ситуация ухудшалась еще и за счет того, что классические по своему уровню мнения и комментарии опытнейших юристов того времени по значимости приравнивались к уровню того же авторитета, каким пользовалось императорское законодательство. Таким образом, перед судьями возникал (кстати, часто провоцировавшийся искушенными в этом деле адвокатами) вопрос: какого именно мнения и какого именно правоведа следовало придерживаться в каждом отдельном случае. Этот вопрос порой вообще оказывался неразрешимым, особенно если два или несколько авторов имели совершенно отличные одно от другого мнения.
Для того чтобы навести хоть какой-то порядок в этом деле, император ввел новый метод, в соответствии с которым некоторым авторам в области правоведения давалось особое предпочтение при разрешении возникавших перед судьями вопросов. Первые попытки реализации этого метода были отмечены в 300-е годы н.э. в форме так называемого сборника цитат законов. Важнейшим таким документом явился сборник, увидевший свет в 426 г. н.э.
В этот документ император внес список имен тех юристов, труды которых должны были рассматриваться судьями в качестве наиболее авторитетных документов, причем одновременно было также введено правило о необходимости проведения своего рода голосования для выбора из списка того или иного авторитета. Все труды ведущих ученых-правоведов поздней классической эпохи Рима – работы Папиниана, Павла, Ульпиана и Модестина, а также завоевавший огромную популярность и высоко оцененный специалистами учебник Гая, представляли собой наиболее авторитетные юридические документы, впрочем, как и работы тех авторов более раннего периода, на которые ссылались только что перечисленные нами авторитеты. Однако в этом последнем случае обязательно должна была проводиться проверка научной надежности трудов более ранних авторов, которая осуществлялась методом сравнения по оригиналам рукописей. Если при таком сравнительном методе оказывалось, что различные авторитеты имели разные мнения по какому-либо определенному вопросу, то предпочтение отдавалось тому мнению, по которому набиралось большее число одинаковых суждений. Если оказывалось, что мнения ученых-правоведов по количественному критерию распределялись в равных пропорциях, то решающее значение приобретало мнение Папиниана. С точки зрения юридической техники, упомянутый выше метод применения цитирования выдержек из законодательства был ни чем иным, как капитуляцией, и свидетельствовал о настоятельной необходимости введения авторитетной всеобъемлющей кодификации существовавших в тот период законов.
СВОД РИМСКОГО ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА (КОДИФИКАЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА)
Необходимость в создании единой и функционально дееспособной системы правовых норм путем их кодификации, посредством которой можно было бы свести воедино все накопившиеся к этому времени в необъятных количествах правовые нормы специфически ориентированного императорского законодательства вместе со всеми императорскими рескриптами и исходившей от него правовой практики, привела к созданию во время правления императора Феодосия II так называемого Codex Theodosianus (Кодекса Феодосия). Работа по подготовке этой первой функционально приемлемой кодификации, цель которой заключалась в том, чтобы «показать всем и каждому, что он должен делать и что ему разрешается делать», имела менее чем скромный результат – всего лишь некое собрание императорских конституционных норм периода после правления Константина Великого. Другими словами, этот кодекс представлял собой свод общих законов. В этом смысле вся работа по кодификации явилась всего лишь продолжением двух предшествующих комплектов отдельных конституций.
Кодекс Феодосия, который был воспринят в качестве закона для восточной части Римской империи в 438 г. н.э. и в качестве такового для ее западной части, а затем и для всего государства, в 439 г. был так же, как и в 438 г., разделен на 16 отдельных книг. Каждая книга содержала определенное количество разделов с соответствующими заголовками, причем каждый раздел посвящался определенной области материального права. Каждая область права содержала в себе императорские законы, расположенные в определенном порядке в зависимости от времени их появления на свет. Сами тексты законов были относительно сохранены в их первозданном виде частично за счет существовавшей тогда традиции их письменного оформления, а частично за счет того, что тексты этих законов в большей своей части легли в основу созданного позже в вестготском государстве законодательства, специально предназначавшегося для проживавших в этом государстве римских подданных.
Кодификация римского права, которая благодаря своему значительному влиянию на будущее развитие европейского права, а также благодаря общеевропейскому посредничеству в области развития права в других районах мира, сыграла огромную роль в мировой истории. Она увидела свет уже после заката и падения Западного Рима в 467 г. н.э. Ее рождение, таким образом, праздновалось при правлении Юстиниана, одного из крупнейших государственных деятелей античного мира, которому на некоторое время удалось завоевать Северную Африку и Италию и таким образом вновь раздвинуть границы сморщившейся Римской империи. Но имя Юстиниана, как уже говорилось ранее, было связано прежде всего с навсегда вошедшим в мировую историю его фундаментальным трудом в области римского права «Corpus Juris Civilis» («Свод римского гражданского права», или «Кодификация Юстиниана»). Огромное значение этого правового документа объясняется тем, что его созданием автору удалось вдохнуть жизнь в существовавшую тогда систему римского права. Кодификация приняла в свое лоно не только императорское законодательство, но также и все наиболее важные конструктивные элементы трудов известнейших римских ученых-правоведов.
В эпоху ослабления внешней политики Римской империи и ее внутреннего разложения после середины III в. ее законодательство оттеснило в сторону научное правоведение. Снижение авторитета правовой науки происходило в течение столь длительного периода, что юристы в этой ситуации просто утратили всякую возможность посвятить себя изучению работ в области классического римского правоведения. Во время энергичного правления императора Восточного Рима правовая наука обрела второе дыхание и вступила в фазу возрождения. Период расцвета коснулся также и самого юридического образования в Восточном Риме, в частности, в Константинополе и Берите (Бейруте). В юридических школах этих городов вновь были возрождены преподавание и изучение классических трудов известных римских юристов, особенно таких, как Ульпиан, Павл и Папиниан.
Когда образованная императором Юстинианом комиссия по законодательству, работавшая под непосредственным руководством его министра юстиции Трибониана, решила первую поставленную перед ней задачу (на базе более старой по времени работы, выполненной лично императором Феодосием II (Кодекс Феодосия), а также на основе уже позже созданных императорских законов выработала новое единое и практически действенное императорское законодательство, то члены этой комиссии в качестве подручного материала и, естественно, в качестве основного первоисточника должны были использовать классические труды известных римских ученых-правоведов.
Со вступлением в силу в 529 г. н.э. Кодекса Юстиниана все не вошедшие в него законы автоматически утрачивали свое действие, поэтому Кодекс был сопровожден сводом специальных правоведческих текстов – Дигест (по-гречески – «Pandectae»). Примечательно, что в работе над Кодексом Юстиниана приняли участие два профессора. Один из Берита (Бейрута), другой из Константинополя. Работа юристов была построена таким образом, что для каждой отдельной области права и соответственно правового института из имевшегося в их распоряжении огромного числа римских правоведческих рукописей юристы отбирали только определенные, имевшие по их мнению практическое значение фрагменты (выдержки). Все эти выдержки, или Дигесты, были сведены в единый документ, сборник, включены в Кодекс Юстиниана и вступили в силу 30 декабря 533 г. Упомянутые выше рукописи в изобилии хранились в библиотеках Берита и Константинополя и, разумеется, были легко доступны. Однако, что касается оригинальных текстов, то таковые к тому периоду попали в разряд безнадежно пропавших. Подавляющей частью наших знаний о чисто литературной деятельности классиков римской юридической науки и о классическом римском праве мы обязаны исключительно Дигестам. Сборник Дигестов содержал приблизительно 9 100 различных по объему выдержек из правоведческих рукописных текстов. Все они взяты из 39 источников, т.е. трудов знаменитых римских юристов. Добрую половину из них составляли выдержки, заимствованные из трудов Павла и Ульпиана. Часто содержание этих выдержек намного превосходило объем выдержек, которые в качестве примера приводятся в нашей работе (несколько ниже). Мы включили их в нашу работу специально для того, чтобы читатель мог получить определенное представление о том, как именно выглядел типичный римский юридический язык. Все Дигесты были распределены по 50 отдельным книгам. Каждая такая книга, в свою очередь, подразделялась на главы, фрагменты и параграфы. Каждый такой фрагмент (или «lex» – определение) представлял собой конкретную выдержку, взятую из научной юридической литературы. Во вступительной части фрагмента в целях идентификации указывалось имя конкретного автора со ссылкой на ближайший источник, из которого эта выдержка была заимствована. Деление на параграфы было введено позже, уже в эпоху Средневековья. Это было сделано для того, чтобы обеспечить юристам большую наглядность весьма значительных и громоздких по объему фрагментов и тем самым облегчить поиск нужной ссылки. Первый параграф носил название «Principium» (Начало). Таким образом, набор «D.19.1.45.2» говорил о том, что речь в данном случае шла о втором номере параграфа 45-го фрагмента части 1 19-й книги Дигест. Кодекс Юстиниана, охватывавший 12 книг, делился по тому же принципу, что и Кодекс Феодосия, т.е. на книги, главы, основные законы (конституции) и параграфы. В отдельных основных законах во вводной части упоминалось имя соответствующего императора, а также имя того лица, которому адресовался император, часто также с указанием дат правления консула (т.е. императора). Принцип подбора выдержек в остальном оставался таким же, что и в Дигестах. Таким образом, набор «С 3.34.1.1» расшифровывался так: параграф № 1 основного закона (конституции) главы 34 книги 3 Кодекса.
В качестве иллюстрации принципов составления Дигест и Кодекса ниже приводятся два конкретных примера.
Первый пример относится к главе «О помолвке», взятой нами из 23-й книги Дигест. Каждая глава этой книги состоит из различных фрагментов («lex»), заимствованных из авторских сочинений римских юристов. Каждый фрагмент, как уже упоминалось, в своей вводной части содержал данные об имени автора и названии работы, из которой взята выдержка.
Д.23.1. Об обручении
1. Флорентин, из третьей книги «Институции». Помолвка является предложением и обещанием будущего супружества.
2. Ульпиан, из книги «О помолвке». Помолвка все-таки происходит от слова «обещать», а договоренность о будущей женитьбе в форме обещания существовала еще в древнейшие времена.
3. Флорентин, из третьей книги «Институции», в которой речь также идет о помолвке.
4. Ульпиан, из 35-й книги Сабина. Неоформленного согласия бывает вполне достаточно для признания помолвки состоявшейся. Оно в конечном счете являет собой известное отношение, когда помолвка двоих возможна и без их обязательного присутствия одного возле другого, и такое происходит каждый день.
5. Помпоний, из 16-й книги Сабина. Так случается, если это делается или с ведома отсутствующих, или если они позже подтвердят это договором. В приведенном ниже втором примере, взятом из 50-й книги Дигест, представлено несколько правовых норм, которые оказали большое влияние на развитие римского права вообще.
Об отдельных правовых нормах.
29. Тот, кто с самого начала подвержен ошибкам, со временем надежным не станет.
54. Никто не может передать другому прав больше, чем имеет сам.
55. Никому не позволяется при использовании своих прав предвзято поступать по отношению к другому.
185. Невозможное не должно содержать в себе понятия о некой обязанности (т.е. никого нельзя обязать сделать невозможное).
Для сравнения можно, например, привести следующую правовую норму Цельса (параграф 306) из немецкого журнала «Borgerliches Gesetzbuch»: «Ein auf eine unmogliche Leisung gericteter Vertrag ist nichtig» («Договор, ориентированный на выполнение невозможного, не имеет силы»).
«Свод римского гражданского права» (Corpus Juris Civilis), еще до Дигест, был дополнен учебником Гая «Институции» (Institutiones) для начинающих юристов, предназначавшимся для преподавания права в юридических школах. Учебник был опубликован 21 ноября 533 г. н.э. В работе над ним участвовали два ученых-юриста – Теофил и Доротей, которые при составлении Кодификации в первую очередь использовали указанный учебник Гая и другие справочники как классической эпохи, так и более позднего периода. Весьма интересно отметить, что работа, которая предназначалась для преподавания права в юридических школах, была воспринята в качестве кодекса законов буквально день в день с вступлением в силу Дигест. «Институции» Гая, т.е. его учебник, состоял из четырех частей и соответственно делился на книги, главы и параграфы (с «principium», т.е. с так называемыми «началами» с указанием автора и источника приводимой в данной Дигесте выдержки). Таким образом, например, набор 1.1.6 рr. Расшифровывался так: «начало» (principium) 6 главы 1 книги 1.
После завершения работы по приведению Кодекса в соответствие с законодательством, дополненным во время работы законодательной комиссии Дигестами и Институциями (Institutiones), все эти три юридических источника 29 декабря 534 г. вступили в законную силу уже в качестве единого правового документа. Добавленная несколько позже четвертая часть, «Novellae» (Новеллы), вошла уже в следующее законодательство Юстиниана перед его смертью в 565 г.
По свидетельству Юстиниана, в обнародованную конституцию, в соответствии с которой Кодификация вступала в законную силу, члены его законодательной комиссии сочли необходимым внести значительные изменения в те тексты, которые служили основой для использования законов применительно к требованиям времени («multa et maxima sunt, quae propter utilitatem return transformata sunt»), т.е. в зависимости от необходимости изменениям было подвергнуто и большое количество значительных по объему абзацев. После того, как в XVI в. Яков Кайяки (Jacobus Cujacius) положил начало выяснению вопроса о том, в чем именно состояли эти изменения, ученые приступили к интенсивным исследованиям в этой области и спустя некоторое время им удалось выяснить и объем, и само содержание проведенной в тот период работы над Кодексом Юстиниана. Теперь нам, по крайней мере, известно, что все текстовые изменения или дополнения, выполненные членами законодательной комиссии Юстиниана и намеренно внесенные в первоначальный текст Кодификации, были ни чем иным, как продолжением еще более раннего метода, использовавшегося для аналогичного приспособления старых римских юридических текстов к изменившимся общественным отношениям. Для того, чтобы можно было докопаться до самой сути первоначальных текстов, научные исследования проводились методом неоднократной интерполяции (внесения вставок, дополнений). Методы, применявшиеся в ходе исследований, настолько сложны, что нет смысла подробно обсуждать их в нашей работе. Будет, пожалуй, вполне достаточно, если мы ограничимся здесь кратким описанием только двух из них.
Итак, первый метод (филологический) заключался в том, что ученые-филологи, зная основные законы развития языка, прежде всего попытались определить, являлся ли данный конкретный текст подлинником или это была подделка. Второй метод (юридический) состоял в том, что ученые-юристы провели анализ соответствия содержания текста тому месту, которое этот текст занимал в источнике, с тем чтобы попытаться найти возможные противоречия или, например, какие-либо признаки, свидетельствовавшие о корректировке определенного правового положения (института), выполненной не в соответствии с принятыми в ту эпоху классическими нормами права. В результате формулировка того или иного пункта закона приобретала вид, не свойственный юридическому духу того времени. На начальном этапе использование интерполяционного метода исследований часто доходило до крайностей. Исследователи настолько уверовали в могущество этого метода, что почти буквально в каждом месте оригинального текста им виделась или перефразировка самого текста, или внесенные в него дополнения. Именно исходя из такого подхода, к использованию в этом методе Index Interpolationum (индекса, или коэффициента интерполяции), а также и к самому лексикону, вошедшему в результаты интерполяционных исследований, следует подходить с некоторой долей осторожности. Особенно это касается исследований, проводившихся до 1920 г. Этот индекс является наиболее необходимым вспомогательным элементом при анализе Кодекса Юстиниана и более солидных по возрасту норм римского права, но тем не менее при его использовании в дальнейшем все же следует проявлять определенную осторожность. В настоящее время интерполяционные методы исследований различных текстов несколько усовершенствованы и представляют собой уже более утонченную методику, а сами результаты таких исследований отличаются большей надежностью.
Большое значение юридического труда Юстиниана, представлявшего собой единый правовой документ и состоявшего из Дигест, Кодекса, Институций и Новелл (название «Corpus Juris Civilis» – одно из последних названий Кодекса, которое впервые появилось в 1583 г.), заключается прежде всего в том, что вошедшие в него Дигесты, а позже также Кодекс и Институции, стали играть роль основных источников для ренессанса римского права в Европе в эпоху Позднего Средневековья. Однако значение этого огромного юридического труда в качестве правового источника, пусть даже в сокращенном и значительно переработанном виде, оказало непосредственное влияние также и на греческое право. Разумеется, Юстиниан, как и многие другие законодатели до и после него, несмотря на то, что он создал завершенный и отточенный во всех отношениях правовой документ, все же строго запретил любые комментарии Дигест, для того чтобы избежать разгоравшихся в прошлом споров о том, является ли та или иная правовая норма актом, имеющим силу закона. Тем не менее этот запрет очень скоро был нарушен, в результате чего в юридической литературе стала появляться масса всевозможных комментариев и соответствующих им замечаний.
Во время правления византийского императора Лео Мудрого (886-911 гг.) появился греческий вариант переработки законодательства с использованием соответствующих текстовых фрагментов, но эта работа проводилась не на базе латинских оригинальных текстов, а на основе более ранних переработок, выполнявшихся на византийской почве. Последнее слово в этом искажении (а это было именно искажение юстинианского источника) – появление в 1345 г. справочника, основу которого составляли, скажем так, выдержки из выдержек «Corpus Juris Civilis». Этот справочник состоял из шести книг и поэтому назывался Hexabiblos («Шестикнижник»). Этим справочником греческие граждане начали пользоваться после того, как турки в 1453 г. завоевали Константинополь, и продолжали им пользоваться в качестве действующего закона вплоть до 1941 г., когда они, наконец, приняли кодификацию, соответствовавшую современному гражданскому праву.
С точки зрения всемирной истории, Свод римского гражданского права «Corpus Juris Civilis» имел огромное значение в качестве источника права по той причине, что он создал предпосылки для реконструирования самого метода формирования римского права, которое на протяжении почти целого тысячелетия было непревзойденным образцом во всех вопросах, имевших прямое отношение к всестороннему охвату всех сфер жизни и деятельности общества, к практической функциональной дееспособности правовых норм, наконец, к самой утонченности юридической техники. И все это было создано в эпоху высокоразвитой античной культуры. Можно сказать, что обращение к истории Римской империи произошло под знаменами римских легионов и римского права. Тот факт, что римляне так долго могли держать свою империю в едином монолите, вне всякого сомнения зависело от их выдающихся административных и юридических способностей. Стоящая на высоком уровне развития правовая система обеспечивает обществу возможность в полной мере использовать человеческие и природные ресурсы.

ОБЗОР ТИПОВ ПРОЦЕССОВ В РИМСКОМ ПРАВЕ
1. Формальная классификация
1. Actiones civiles: тип судебного процесса, при котором судьи ориентируются на правила (нормы) jus civile (гражданского права).
2. Actiones honorariae: тип судебного процесса, при котором судьи ориентируются на право претора (jus honorarium).
2. Образование формулы
1. Formulae in jus conceptae (действие по праву): применяется при тяжбе (actiones civiles) в соответствии с законом (jus). Решающим является факт, имеет ли истец основание для своих притязаний в гражданском праве (jus civile).
2. Formulae in factum conceptae (фактическое действие): при праве на вознаграждение (actiones honorariae) всегда применяется формула по фактическому действию (in factum), если решение судьи основывается не на норме гражданского права (jus civile), а на основании имеющихся обстоятельств. Судебный процесс в этом случае так и называется: actio in factum (фактическое действие).
а) Formulae fictitae (фиктивное действие): эта формула образует особую группу формулы formulae in factum conceptae (фактическое действие) и основывается на праве претора или на jus honorarium (праве вознаграждения, устанавливавшемся эдиктами магистрата). Наглядным примером в данном случае может служить наследник, право на наследство которого основано не на нормах гражданского права (jus civile), а на праве вознаграждения (jus honorarium). Если наследник, который по своим правам приравнен к владельцу имущества (bonorum possessor), захочет потребовать возвращения ранее данной им наследодателю денежной ссуды, то в этом случае он не может распоряжаться по формуле actio certae creditae pewniae (действие суда по уточнению долговых обязательств), представляющей собой actio civilis (иск, основанный на гражданском праве), поскольку его наследственное право не основывалось на представленных в гражданском праве (jus civile) правилах вступления во владение собственностью. Вместо этого он с помощью претора должен был начать судебное дело в качестве не истинного, а фиктивного наследника (fictus se heres). Пример: «Если Авл Агерий (подразумевается владелец имущества) является наследником Л. Тития и если в этом случае совершенно очевидно, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию 10 000 сестерций, то ты, судья, должен присудить Нумерию Негидию отдать Авлу Агерию 10 000 сестерций, а если ты считаешь, что это не так, то ты должен освободить его (Нумерия Негидия) от этого».
б) Actiones utiles (обоснованное действие). Эта формула аналогична формулам других, оговоренных в эдикте типов судебных процессов. В edictum perpetuum (вечный, бессрочный эдикт) была даже предусмотрена специальная формула, получившая название actiones ad exemplum (деяние после предупреждения). При таких деяниях судьи исходили из формулы actio civilis (судебное дело о тяжбе), которая после некоторого смягчения трансформировалась в формулу actio honoraria (компенсация, вознаграждение). Это один из примеров применения формулы actio honoraria. Формула actiones utiles (обоснованное действие) всегда содержала в себе formulae in factum conceptae (фактическое действие). В качестве примера можно назвать формулу, отражавшую тип деяний, смягчавших суровость судебных приговоров, оговаривавшихся в законе Аквилия (lex Aquilia) (см. раздел «О некоторых важнейших институтах римского гражданского права»).
3. Виды материальных претензий
Все типы судебных процессов, как те, которые реализовались по формуле actiones civiles (тяжба), так и те, которые осуществлялись по формуле actiones honorariae (компенсация, вознаграждение), представляли собой судебные процессы типа actiones in rent (т.е. процессы, касавшиеся непосредственно самого дела). Наглядным примером такого типа процессов может служить процесс, реализовавшийся по формуле rei vindicatio (притязания на имущество должника или банкрота), или судебные процессы типа in personam (т.е. процессы, касавшиеся непосредственно самого субъекта следствия), например процессы, связанные долговыми обязательствами, когда кредитор вправе распорядиться имуществом должника или банкрота по формуле actio certae creditae pecuniae (действие, предусматривающее уточнение вопросов по долговым обязательствам). Это различие было решающим фактором для выбора нужной формулы. В формуле actio in rent (по конкретному делу) имя ответчика впервые упоминалось в condemnatio (решение суда) (раздел «О некоторых важнейших институтах римского гражданского права»). Конкретный пример: «Если признано, что имущество С, по которому (имуществу) идет тяжба, принадлежит Авлу Агерию в соответствии с римским гражданским правом, и если это имущество не возвращено Авлу Агерию, то в этом случае ты, судья, должен присудить Нумерию Негидию заплатить столько денег, во сколько это имущество было оценено, а в случае, если это, по-твоему, не так, то ты, судья, должен освободить Нумерия Негидия от этого».
Когда же судебный процесс касался только самой личности ответчика, т.е. применялась формула actio in personam (по конкретному лицу), то в этом случае имя ответчика должно было вноситься в начало intentio (иск) (см. тот же раздел выше): «Если ты, судья, считаешь, что Нумерий Негидий должен дать Авлу Агерию 10 000 сестерций, то в этом случае ты, судья, должен присудить Нумерию Негидию выплатить эти 10 000 сестерций, а если это по-твоему не так, то ты, судья, должен освободить Нумерия Негидия от этого».
Формула actiones in personam (по конкретному лицу) в свою очередь подразделялась на следующие группы:
1. Группу судебных процессов, возникавших на базе формулы ex contractu (на основе договора) и на основе деяний, вытекавших из формулы ex delicto (на основе преступных деяний).
2. Группу судебных процессов – actiones strictus juris (строго соответствовавшие правовым нормам формальные типы судебных процессов). Название было заимствовано у византийской постклассической эпохи. Эти судебные процессы предусматривали установление в ходе следствия точной денежной суммы долга (pecunia certa) и таким образом лишали судей свободы действий. Если судья соглашался с притязаниями истца, то в его решении должна была указываться точно такая же сумма, как в condemnatio (решении суда) по формуле actio ex stipulate (по долговому обязательству). Формула judicia bonae fidei (деяния, основанные на доброй воле, классическая терминология признавала только такое обозначение этой формулы, а не сокращенное – «actiones b.f.»), наоборот, давала судьям большую свободу действий, так как им в этом случае не требовалось прибегать к уточнению правовых притязаний. Формула judicium bonae fidei представляла собой формулу судебного процесса, происходившего перед претором, который заканчивался тем, что правовой спор между сторонами уточнялся в соответствии с формулой, согласно которой судье рекомендовалось выносить свое решение в соответствии с его доброй волей (еде fide bond). Однако такое требование звучало несколько туманно.
Например: «Поскольку Авл Агерий продал Нумерию Негидию имущество С, по которому (имуществу) идет тяжба, то ты, судья (независимо от того, что, по твоему мнению, Нумерий Негидий в связи с этим должен отдать или сделать по своей доброй волей) должен присудить Нумерию Негидию отказаться от имущества в пользу Авла Агерия, а если ты так не считаешь, то в этом случае ты, судья, должен освободить Нумерия Негидия от этого».
Часть фразы текста: «Quidquid … ex fide bona» («независимо от того … доброй волей») представляет собой intentio (иск) (см. тот же раздел).
Формула intentio (иск) выглядела сомнительно, поэтому судья имел право назначить выплату причитавшейся истцу денежной суммы добровольно (bona fides). Эта сумма могла быть выше или, наоборот, ниже договорной цены: выше в том случае, если ответчик задерживал выплату долга и поэтому обязан был вернуть его с процентами, ниже, если, например, обе стороны договорились о том, что сумма, заплаченная при покупке, будет погашаться по частям и что при этом погашена будет только первая часть. Часть фразы текста «quod … vendidit» («поскольку … тяжба») являет собой demonstratio (уточнение притязаний, представленных в intentio (иске), и ее последствия в случае сомнительности intentio (иска) неизбежны. Если притязания не уточнены в материальном отношении, то давалось правовое обоснование.
4. ВЛИЯНИЕ ГЕРМАНСКОЙ И РИМСКОЙ КУЛЬТУР НА ПРАВОВЫЕ ИСТОЧНИКИ ЭПОХИ ВЕЛИКОГО ПЕРЕСЕЛЕНИЯ НАРОДОВ
Первые два тысячелетия европейской истории до н.э. ознаменовались многочисленным нашествием переселенцев с севера и востока в восточные районы Средиземноморья, принесших с собой совершенно новые формы культуры и установившие там свое владычество. Римлянам, конечно, удалось отразить нашествие гуннов, вторгшихся на их территорию под предводительством Аттилы. В 451 г. Аттила вместе со своим войском был разбит на Каталаунских полях «последним римлянином» – полководцем Восточного Рима Аэцием (ок. 390-454 гг. н.э.). Однако ослабленный в военном отношении Западный Рим не смог выдержать натиска многочисленных иноземных германских племен, вандалов, готов, франков и бургундцев и пал, с трудом продержавшись до конца V в. На бывших территориях Западного Рима, за исключением незначительного пространства вокруг Равенны и нескольких областей Южной Италии, которые Восточному Риму все же удалось удержать за собой, стали образовываться германские государства. О кельтских и других государства, возникавших на завоеванных римских просторах, мы упоминать не будем, поскольку они сыграли весьма незначительную роль, если даже не сказать, что вообще не сыграли никакой роли в формировании европейского права. Такие важные государственные образования, как германские государства, в правовом и в культурном отношении характеризовались смешанным римско-германским влиянием.
В ходе завоевания и освоения захваченных римских территорий германцы во многих отношениях пребывали еще на уровне родового общества. Даже несмотря на то, что они во многих областях общественной жизни уже успели перенять некоторые характерные особенности более высокой римской культуры, особенно в военной и административной областях, они тем не менее продолжали оставаться чуждыми к восприятию высокоразвитой римской культуры в области гуманитарных, общественных и естественных наук, а также в сфере технической культуры. Это, безусловно, относилось и к инженерному искусству, и к юриспруденции. Как это очень часто случалось в истории, завоеватели в конце концов сами оказались завоеванными более высокой культурой. Они очень скоро научились рассматривать эту культуру в качестве примера для подражания. Одним из наиболее действенных факторов в этом отношении, безусловно, явилась христианская церковь. После принятия христианства правящая германская элита оказалась под сильным влиянием православного духовенства, благодаря которому она синтезировала античное религиозное и философское мышление, которое это духовенство представляло. После римского императора Константина I Великого (280-337 гг. н.э.) христианская церковь благодаря сильно разросшемуся административному аппарату все более энергично прибирала к рукам и принимала на себя функции римской государственной власти. Авторитет императора как законодателя отныне был подкреплен церковью, и с этих пор многие германские короли стали брать на себя функции формирования государственного права, которое все более начинало принимать характерные особенности римского права, постепенно утрачивая черты германского. В германском родовом обществе законодательство как таковое не мыслилось в качестве инструмента создания правовых норм, которые служили бы для объединения народа. Примирительное право германского родового общества представляло собой сумму постепенно все более дифференцировавшихся по содержанию конфликтных ситуаций, возникавших между отдельными представителями общества, которые при возникновении конфликтов устраивали сход (runг), где они совместно искали выход из опасной ситуации, чреватой кровной местью и враждой. Так как германское право в течение длительного периода передавалось последующим поколениям в традиционной устной форме, то нетрудно понять, что система правовых норм германцев носила устойчивый характер. В их представлении право, закон были вечной категорией (ewa – закон).
Характерная оценка того, каким образом германской королевской власти, утвердившейся на римской земле, удалось усвоить римские взгляды на государство и его правовые нормы, выражена в одном из высказываний короля вестготов Атаулфа (Athaulf), смысл которого сводится к тому, что он первоначально высказал желание сделать свое государство истинно германским, но, обнаружив, что готы совершенно не понимали самой сущности какого бы то ни было подчинения законам, он передумал и отказался от своего намерения, вместо этого решив прославить себя на вечные времена обновлением римского государства силой германского оружия.
Германцы довольно легко и быстро приняли и освоили римское право. Это обстоятельство было связано с тем, что как раз в этот период появился популярный и довольно простой, но более легкодоступный народный метод формирования права на базе использования классических римских правовых норм. Такое право мы обыкновенно называем вульгарным римским правом. Методы и результаты классического римского законодательства и правоведения были настолько утонченными, что они оказались намного выше того уровня, который мог быть принят германцами. Вульгарное право германцев характеризовалось весьма примитивным уровнем формирования правовых понятий. Из германского вульгарного права исчезла не только техника ведения гражданских процессов, но даже точно отточенная система институтов гражданского права. В этом праве были смешаны, например, различные типы договорных контрактов, в результате чего невозможно было отличить между собой наследственное право, право владения собственностью (имущественное право) и особо выделенное имущественное право. Вульгарное право с чисто технической стороны было настолько близко собственным представлениям германцев о методах его формирования, что сам факт его романизации, реализовавшийся принятием отдельных правовых норм римской системы права, вполне можно считать совершенно естественным явлением.
К сказанному следует, пожалуй, добавить еще и влияние со стороны законодательств германских королей. В германских государствах эпохи Великого переселения народов система правовых норм (так же, как в эллинистическом и римском праве) строилась на принципе индивидуальности. Это означало, что германские короли должны были издавать законы отдельно как для своих германских подданных, так и для подданных, имевших римское гражданство.
Более существенные последствия такой романизации особенно четко можно проследить на примере одного из наиболее романизированных германских государств – вестготов. Так, в 506 г. н.э. король вестготов Аларих II издал для своих римских подданных справочник, известный нам под двумя названиями: «Lex Romana Visigothorum» (Законы римских вестготов) и «Breviarium Alaridanum» (Справочник Алариха). Справочник состоял отчасти из императорских конституций, а отчасти из выдержек, заимствованных из римских трудов по правоведению. Среди прочего он содержал также Институции Гая и труд Юлия Павла, известный юристам под названием «Pauli Sententiae», который, однако, не являлся оригинальным текстом известного ученого-правоведа Юлия Павла, а представлял собой всего лишь сборник цитат из его сочинений, составленный еще в IV в. н.э. Изданный королем Аларихом II справочник просуществовал, однако, недолго и в 654 г. был аннулирован, но в тех районах вестготского государства, которые остались незавоеванными франками, он по-прежнему продолжал служить авторитетным правовым источником вплоть до Позднего Средневековья. В государстве франков он исправно служил жившим там римским подданным и церкви. На территории, на которой впоследствии возникла современная Франция, разница между северной и южной частями Франкского государства (в результате посредничества между взаимовлиянием вестготских и римских правовых норм) оказалась настолько велика, что в эпоху Средневековья даже говорили о так называемых странах писаного права (т.е. о странах римского права), занимавших территорию, простиравшуюся к югу, приблизительно от устья Луары до Женевского озера, а также о так называемых странах традиционного права, занимавших территорию к северу от названной выше.
У вестготов был свой собственный закон – «Lex Visigothorur». Целый ряд положений этого закона в материально-правовом отношении, по крайней мере в первоначальный период его действия, носил отчетливо выраженные типично германские особенности. Он неоднократно подвергался переработкам. В последнем варианте ему было дано новое название – «Lex Visigothorum Vulgata» (вестготский закон Вульгата). Оба закона написаны по латыни. Таким образом на свет появился своеобразный конгломерат, отдельным звеном сочленившийся с общей цепью реформаторской политики и преследовавший цель объединения германских и римских граждан под эгидой вестготского государства. Указанные законы были объявлены действующими по отношению как к германским, так и к римским гражданам. На этой основе, равно как и на базе более высокого уровня развития юридической техники римского права, а также вопреки вульгарно-правовому декадансу, законы очень скоро почти целиком и полностью приобрели черты, свойственные римскому праву.
Римский император Юстиниан, собрав войско и для усиления включив в него наемников-ломбардов, начал широкомасштабную войну с вестготами, в которой одержал ряд крупнейших побед, в результате чего ему на какое-то время удалось отвоевать захваченные ранее вестготами территории. Но, как показало время, это была неумная политика. Ломбарды, которые сами бывали тяжело биты другими, на этот раз, окрыленные победой над вестготами и соблазненные богатствами Италии, повернули оружие и вероломно напали на своих союзников по борьбе. Большая часть территории Восточного Рима, не считая Сицилии – крупнейшего острова в Средиземном море, и порта Равенны оказались в руках ломбардов. Таков был результат неумной политики императора. Ломбарды ввели у себя германское право и германскую администрацию с целым штатом государственных чиновников, подчинявшихся непосредственно самому королю, и собственную систему судов. Отправление правосудия, разумеется, очень быстро было романизировано. Германские судебные процессы также претерпели определенные изменения. Отправление судебных процессов с участием свидетелей, дававших показания под присягой, судей, выносивших свои решения со ссылкой на высшую божественную волю, теперь было заменено процессами с участием судей, которые осуществляли правосудие, опираясь уже на конкретно представленные доказательства, сопровождавшиеся подтверждавшими их документами и свидетельскими показаниями.
Однако по сравнению с южногерманскими племенами переселенцев эпохи Великого переселения народов ломбарды смогли на более продолжительный период сохранить основные характерные особенности взятого ими на вооружение и ставшего уже «их собственностью» германского материального права. Когда, например, их короли, подражая римским императорам, выступали в роли законодателей, то их законотворчество все равно несло в себе в высшей степени выраженные черты германского права. Наряду с правовыми системами франков и англосаксов их законотворческие труды представляли собой важнейшие источники, использовавшиеся позже при реконструкции системы формирования южногерманского права эпохи Великого переселения народов. Старейшее ломбардское право было обнаружено в 643 г. н.э. в Эдикте Ротари (Edictus Rothari). Закон составлен на вульгарной латыни. В его основе заложены собственно ломбардское и германское право. В какой-то мере использовался также Кодекс Юстиниана и дополнительное законодательство к нему (535-560 гг. н.э.). С учетом того, что Свод римского гражданского права (Corpus Juris Civilis) был введен в Италии после отвоевания Юстинианом утраченных римских территорий, этого было вполне достаточно. В 713-735 гг. н.э. ломбардский король Лиутпранд (Liutprand) составил новый вариант Эдикта Ротари с обширным приложением.
Впервые значение ломбардского права было оценено в период, когда оно стало предметом научной обработки. Такая работа велась, в основном, в известнейшей в то время юридической школе г. Павия, и поэтому окончательный вариант постепенно переработанных ломбардских законов получил название «Liber Papiensis». Один из вариантов переработок этого правового источника, названный «Lombarda» и выпущенный в свет перед 1160 г., использовался для преподавания в университетском городе, которому впоследствии суждено было стать центром возрождения римского права в Европе. Речь в данном случае идет о г. Болонья. Несмотря на продолжавшуюся романизацию, ломбардское право, однако, по-прежнему продолжало сохранять в основных положениях типичные отличительные особенности германского права. Одна из основных причин этого явления, по всей вероятности, крылась в том, что ломбардскому государству (после завоевания его в 774 г. н.э. Карлом Великим, королем франков), оказавшемуся зажатому во внутренних пределах франкской империи, все же была оставлена некоторая самостоятельность.
Наряду с вестготским правом, в котором все же превалировали элементы традиционности, легко просматривавшиеся в самом тексте, особый интерес с точки зрения исторического подхода к исследованию германского права, как нам кажется, представляет ломбардское право, которое вызывает тем больший интерес, чем больше оно сохранило в себе основных, типичных для германского права характерных особенностей по сравнению с вестготским правом.
Правовые отношения в бургундском государстве, которое в начале VI в. занимало всю территорию Ронской низменности (Saone-Rhone), носили характер, идентичный характеру вестготского права. Таким образом, появившийся в 501 г. «Бургундский закон» («Lex Burgundionum») должен был распространяться на самих бургундцев, а в случае возникновения споров между римлянами и бургундцами – также и на римлян. Он действовал до тех пор, пока в 506 г. не был издан еще один закон («Lex Romana Burgundionum»), который применялся римскими гражданами. Римские источники последнего из упомянутых законодательств, так же как и источники законодательства «Lex Romana Visigothorum» («Законы римских вестготов»), прежде всего представляли собой императорские конституции (даже в этом случае взятые из Кодекса Феодосия), сборник цитат из труда Юлия Павла, известного под названием «Pauli Sententiae», а также выдержки из «Институций» Гая. Вестготское право с точки зрения исторического подхода к этому вопросу интересно в двух отношениях. Во-первых, такой подход дает возможность проследить постепенно, шаг за шагом осуществлявшуюся романизацию первоначально типично германского правового источника. А, во-вторых, этот подход в части, касающейся вопроса о постоянстве характера развития истории европейского права, дает нам уникальную информацию о самих материальных источниках права в период с V по XIII вв. Закон «Lex Visigothorum» как раз и был издан в 1229 г. в заново отвоеванной от арабов Испании. Он был опубликован в г. Кордова (Испания) в официальном переводе на испанский язык и известен нам под названием «Fuero Juzgo».
В отношении информации о южногерманских правовых источниках эпохи Великого переселения народов наибольший интерес представляют правовые источники франкского происхождения. Из этих источников сохранился и дошел до нас широко известный так называемый «Lex Salica» («Салический закон»), представлявший собой законодательство франков, содержавшее огромное число отличавшихся одна от другой рукописей. Самой старой из них была рукопись «Pactus legis salicae», датируемая 508-511 гг. н.э. Вполне вероятно, что один из древних текстов «Салического закона» оказал определенное влияние на один из франкских законов, а именно «Lex Ripuaria» («Закон Рипуария»), сохранившийся и дошедший до нас со времен Карла Великого, однако созданный на основе одной из рукописей, датированной началом VII в. н.э. Сюда же относится и сокращенный текст от 802-803 гг., так называемый «Ewa chamavorum», рукопись, обнаруженная в районе к востоку от Южного озера (Zudersee).
Так случилось, что содержавшиеся в этих ранних южногерманских источниках нормы сыграли большую роль в развитии будущего европейского права. Одним из примеров этого является положение «Салического закона», которое ограничивает наследственное право на землю исключительно по мужской линии. Это положение, приводимое нами ниже, звучит следующим образом: «Ни одна из частей, наследуемых по «Салическому закону» земли, не может перейти в наследство к женщине, ибо недвижимое имущество может полностью передаваться только по мужской линии».
Эта правовая норма, получившая название «Салический закон», позже войдет в законодательство Франции и будет провозглашена основным принципом французского государственного права в части, касавшейся наследственного права королевской династии.
Однако следует отметить, что не только одни эти правовые источники являлись той основой, которая отражала социальные отношения в германском родовом обществе. Ведь эти источники появились в период, когда франкские племена в течение длительного периода времени уже находились в непосредственном социальном контакте с римлянами. Кроме того, большинство германских племен к тому времени успело принять христианскую веру, а сами тексты законов были написаны по латыни за исключением некоторых пояснительных терминов, объяснение их было выполнено на франкском языке. Тексты германских законов, конечно же, испытали на себе влияние со стороны римского вульгарного права. И все же стоит обратить внимание на тот факт, что нормы германского материального права настолько характерно отражают некоторые типичные для германского родового общества социальные отношения, что они (нормы) представляют собой огромную ценность не только для осмысления самой сущности германского права в период вторжения германцев в пределы римского государства, но и просто как вспомогательный инструмент, используемый при «реконструировании» важнейших германских институтов.
При обсуждении вопроса о такого рода «реконструкциях» и их использовании следует, однако, иметь в виду, что речь в данном случае, если выражаться более точно, идет не о реконструкциях как таковых, а о конструкциях или, другими словами, о попытке извлечения из казуистических утверждений с их примитивным формированием юридических понятий, общих рассуждений о праве и общепринятых направлениях его развития. Как правило, на этих моментах можно долго не задерживаться: вполне достаточно обойтись более или менее вероятностными предположениями. Работа в этом направлении представляет собой одну из важнейших задач исследовательского характера. Ведь никогда нельзя знать заранее, окажется ли спорная гипотеза со временем более достоверной на основании других результатов исследований, или как альтернатива она будет полностью отвергнута как несостоятельная на основании тех же результатов. Любая правовая норма представляет собой лишь какую-то одну функциональную единицу права в целом, в котором абсолютно все правовые нормы, независимо от того, к какой именно области общественной жизни они относятся, находятся в правовой взаимосвязи одна с другой. Поэтому нередко, сопоставляя различные результаты исследований, относящиеся к тем или иным институтам права, можно в конечном итоге получить более ясное и более правильное представление об общей картине развития правовых отношений на определенном этапе общественной жизни, а на этом основании и более глубокие знания о внутренних связях в области развития самого права.
Дать более подробную характеристику германского и римского прав, представленных в правовых источниках позднеантичного периода, исключительно трудно. Как об этом уже упоминалось выше, ученые, работавшие в области германистики над исследованиями, относившимися к истории германского права, длительное время полагали, что в любом случае те законы, которые в соответствии с индивидуальным принципом были ориентированы на германскую часть населения, по крайней мере в первоначальных вариантах полностью отражали германское материальное право. Так как эти законы вполне недвусмысленно подкрепляли прямое отношение своих правовых норм к конкретным жизненным ситуациям общества, в котором родовые отношения по-прежнему оставались в центре внимания и в котором вражда и регулирование враждебных отношений имели решающее значение, мы можем воспринимать эти законы как основное и вполне надежное подтверждение нашей версии о том, что и другие правовые нормы этих законов, распространявшиеся на основные правовые общественные отношения, в особенности на такие, как семейное право, имущественное право, а также обязательственное право, в своей основе изначально также имели германский характер. К тому же ученые-исследователи сравнили это так называемое южногерманское право с северным (северогерманским) правом, пытаясь реконструировать изначально общую систему германского права. Однако результаты оказались неубедительными и потому ненадежными. Наибольшая трудность этого эксперимента (очень часто даже непреодолимая) заключалась в попытке добиться возможности получения хоть какого-либо представления об отличиях римских вульгарно-правовых норм от германских. Получения более надежных результатов по сравнению с теми, которыми мы располагаем в настоящее время, по всей вероятности, можно было бы добиться только за счет использования другого, обновленного сравнительного анализа всех без исключения первоисточников эпохи Великого переселения народов. В этом отношении наибольший интерес представляет английское право, так как влияние на него со стороны римской правовой системы носило менее выраженный характер, чем это наблюдалось на континенте.
О соотношении между германскими и римскими правовыми первоисточниками эпохи Великого переселения народов, полученными из районов Древнеримской империи, можно сказать, что влияние римского права оказалось намного значительнее, чем это предполагалось ранее. Смешанная римско-германская правовая система в рассматриваемый период весьма наглядно иллюстрирует нам одну важную особенность истории права, заключающуюся в том, что как внешние формы, так и материальные правовые нормы почти всегда являлись плодом непрерывного развития.
Сведение «южногерманского» и «северогерманского» прав в единую германскую правовую систему ученые рассматривают теперь в качестве одного из сомнительных методологических подходов. Германские народы, заселявшие Центральную и Западную Европу, настолько быстро романизировались, а дистанция между «северными» и «южными» германцами с точки зрения их общего уровня культурного развития как во времени, так и пространстве была настолько велика, что при любой попытке такого рода синтезирования ученые должны проявлять соответствующую осторожность.
Что касается вопроса о значении развития общественных форм и норм материального права германцев для тех государств, которые в период с VI по XI вв. формировались на территории прежнего Западноримского государства, то в этом отношении использование термина «романизация» не означает смешение уровня юридической техники и конкретных форм ее выражения с взглядами отдельных членов общества и самого общества, которые придавали любой своей правовой норме отчетливо выраженный германский характер. Императорский суд позднеримского периода ввел заимствованный у эллинистических сакральных (культовых) военных монархий общественный порядок, который низвел свободных в прошлом римских граждан (cives) до положения верноподданных (subditi). С этого момента любое личное желание повелителя должно было восприниматься как закон: «sic volo, sic jubeo» («как хочу, так и повелеваю»). Любые распоряжения императора исполнялись верноподданными с рабским повиновением и соблюдением самых жестоких мер принуждения со стороны коррумпированной и совершенно некомпетентной бюрократии. Ответственность римских граждан в некогда сильных своей самостоятельностью городах с их самоуправлением превратилась теперь в сплошную фикцию. Отныне эта ответственность была заменена волевыми методами назначения на должности, что раньше было актом гражданского доверия.
Подобного рода авторитарные методы и вытекавшие из них институты правовой системы были совершенно чужды и просто ненавистны свободолюбивым германцам, человеческим идеалом которых был, прежде всего, независимый свободный воин, а общественный идеал на протяжении длительного времени основывался на взглядах, характеризовавшихся решением возникавших перед обществом задач на основе добровольного взаимного сотрудничества всех членов общества. Назначения на служебные должности в приказной правовой форме они рассматривали как некий союз (feodum), в соответствии с которым в обществе стала главенствовать взаимная служебная преданность чиновников, а их права и обязанности стали характеризоваться взаимной неустойчивостью и целиком зависеть от произвола сверху.
ФЕОДАЛЬНЫЙ СТРОЙ
В период распада римского государства приток основной массы капитала производился за счет торговли, мореплавания и мануфактур. Капитал в основном вкладывался в земельную собственность. Когда императорская военная власть, администрация и законы больше уже не могли гарантировать обществу социальную стабильность и надежность его существования, люди стали «пристраиваться» к крупным землевладельцам. Эта категория римских граждан имела в своем распоряжении вооруженные военные структуры, которые в любой момент могли быть использованы для защиты и наведения порядка. На всех территориях бывшего Западного Рима, а позже и Восточного Рима, возникли новые социальные формы организации, которые были в состоянии создать условия для внутренней и внешней безопасности. Эта общественная форма организации римского общества, получившая название «феодальный строй», представляла собой общественную структуру, состоявшую из военной власти крупных землевладельцев. Одна из отличительных особенностей этой общественной формации состояла в том, что даже само производство было сконцентрировано в руках крупных землевладельцев, а города и рынки перешли под их непосредственную защиту.
Правовые корни феодального общества относятся к формированию юридических понятий еще в позднеантичную эпоху. Небогатые римские граждане искали защиту у крупных землевладельцев. В обмен на нее они отдавали землевладельцам свои небольшие участки земли, а потом свою же землю брали у них в аренду (precaria) или отдавали себя под полную их защиту (commendatio). Во втором случае нередко бывало так, что тот, кто искал защиту у крупного землевладельца, не брал у него землю в аренду, а давал ему для большей убедительности и достоверности в письменном виде составленное послание, в котором он упоминал об обещании защиты и покровительства со стороны «хозяина». Такие землевладельцы назывались «сеньорами» (старшими, отсюда – senor, seigneur, sieur, sire u sir и т.д.), а те, кто искал у них защиту и покровительство – вассалами (vassus). Если служебный долг вассала заключался в военной службе у феодала, то в этом случае он назывался «precaria beneficium» (вассал в этом случае получал «феод», небольшой земельной надел за военную службу). Другая характерная черта феодального строя в той форме, в какой он возник во франкском государстве и затем распространился по всей Европе (за исключением Швеции, Норвегии и Финляндии), заключалась в правовом иммунитете как самого феодала, так и его чиновников. Это в той же мере относилось и к собственности церквей. Королевские чиновники даже не имели права и ногой ступить на землю феодала или его вассала. Не имели они и права вершить какой бы то ни было суд или чинить расправу и устраивать экзекуции на их земле, т.е. исполнять свои прямые обязанности по долгу и службе на этих землях. Земли феодалов и их вассалов не подлежали официальному обложению налогами.
В результате политической борьбы вокруг феодальных институтов Европы XVIII в. понятия «феодализм» и «феодальная система» как форма институтов претерпели значительные изменения. Термин «феодализм» («феодальный строй») стал обозначать определенную систему организации общественных отношений, в которой привилегированный слой богатых землевладельцев начал «прижимать» и экономически закабалять подвластных им сограждан. Так произошло в России, феодальный строй которой покоился на принципах византийского феодализма, и именно так это произошло (хотя в менее слабо выраженной форме) и в странах Западной Европы в период Позднего Средневековья и в самом начале Нового времени. Но первоначально, как уже упоминалось, эта феодальная система представляла собой не что иное, как инструмент для организации социальной и экономической защиты общества, в котором государственная власть больше уже не функционировала. Такая первоначальная форма феодализма предусматривала формирование прав и обязанностей, соблюдать которые в равной мере должны были как крупные феодалы, так и кормившиеся возле них вассалы. Мы уже говорили о письменных посланиях тех, кто обращался к феодалам с просьбой о защите и покровительстве.
В качестве наглядного примера мы приводим одно из таких посланий. Данное послание содержалось в одном из текстов формулярного сборника некоего Tours (Тоурса), относящегося приблизительно к 750 г. н.э. Текст представляет собой послание гражданина, ищущего у богатого землевладельца защиты и покровительства: «Тот, кто отдает себя во власть другому. Благородному Господину (такому-то и такому-то). Я (такой-то и такой-то). Так как всем хорошо известно, что я ничем не владею, что могло прокормить и одеть меня, то прошу обратить на меня Ваше милосердие, а я, со своей стороны, по своей доброй воле решил отдать себя под Вашу защиту и довериться Вам. И я делаю это следующим образом. Вы будете помогать мне и поддерживать меня в моем пропитании и одежде в той мере, в какой я смогу служить Вам как свободный человек и быть Вам полезен. До тех пор, пока я буду оставаться в живых, я как свободный человек буду служить Вам и оказывать Вам свое послушание, и я не буду противиться Вашей власти и Вашему превосходству, а всегда, пока я буду жив, буду оставаться под Вашей властью и Вашей защитой. Мы договариваемся о том, что если кто-нибудь из нас захочет расторгнуть это соглашение, то он должен будет заплатить другому штраф (в такой-то и такой-то сумме), а соглашение при этом будет по-прежнему сохранять свою силу. На этом основании мы договариваемся о том, что такое соглашение составляется обеими сторонами и подтверждается ими как имеющий одинаковую силу единый документ».
Как видно из представленного документа, вассал обязывался оставаться во власти феодала и подчиняться ему в течение всей жизни. Эта «собственность на жизнь» с самого начала представляла собой естественный момент такого соглашения. Феодал в подобного рода случаях должен был точно знать, какими именно военными, а главное, людскими ресурсами он располагал, поскольку в такой ситуации он брал на себя ответственность за жизнь и безопасность доверившегося ему свободного гражданина, его защиту от посягательств извне, за соблюдение внутреннего порядка в своих владениях и за материальное положение своего подопечного. Однако, с другой стороны, особенность положения, в которое попадал доверившийся феодалу свободный гражданин, а также шаткость этого положения в конце концов оборачивалась для доверившегося тем, что он попадал в полную личную зависимость от своего покровителя, которая на практике означала, что он становился обычным рабом своего господина и в этом качестве оказывался у него в рабстве и, таким образом, по своему положению приравнивался к классу несвободных граждан, т.е. к классу, который в свое время вышел из недр рабовладельческого строя античной эпохи. Положение этого класса несвободных граждан иногда несколько смягчалось или даже улучшалось за счет влияния церкви. Первоначально свободные, ставшие затем заложниками собственной жизни, эти категории граждан в конечном счете попадали под пресс новой системы социального гнета.
Рождение новой феодальной системы сопровождалось интенсивным усилением экономической власти крупных землевладельцев, которые обеспечивали увеличение общего объема производства продукции в стране, а вместе с тем и корыстное присвоение всех доходов. Усиление экономической власти одновременно сопровождалось также укреплением политических и правовых позиций землевладельцев, которые полностью завладели всеми структурами военной власти, подчинили себе все исполнительные функции административной и юридической властей, а также взяли под свой контроль все производство. Феодальный строй в эпоху Средневековья в различных частях Европы имел свои отличительные особенности, оказавшие на различные страны различное влияние. Несмотря на то, что в XVIII и XIX вв. этот строй был уже подорван и как таковой ушел с исторической арены Западной Европы, он как форма социальной организации общества в виде отдельных проявлений продолжал сохраняться на довольно больших территориях Восточной Европы, среди которых можно назвать, например, Польшу, Чехословакию и Венгрию, где он просуществовал вплоть до 1945 г. Но даже когда феодальная система в начальный период Позднего Средневековья приняла жесткие застывшие иерархические формы, т.е. когда появились вассалы короны или, другими словами, вассалы короля (вассалы, которым король жаловал земли в награду за их верность союзническому долгу с ним), даже тогда среди послушных вассалов и у вассалов этих вассалов и т.д. отмечалось сильное влияние со стороны прогерманских взглядов на общество и его членов. Входившие в структуру богато развитой феодальной иерархической системы граждане (сюда не относились категории граждан, о которых мы говорили выше, т.е. граждан, добровольно доверявших свою жизнь феодалам) внимательно следили за сохранением своего правового положения. Феодальная система сохраняла свои позиции, с одной стороны, за счет строгого соблюдения развивавшихся феодальных правовых норм, а с другой – за счет верности германским традициям, которые были ее идеологическим ядром. Аналогичным образом обстояло дело и во вновь возродившейся и начавшей процветать общественной городской жизни. Это началось в последний период эпохи Великого переселения народов. Германское влияние привело к образованию различных, на добровольных началах формировавшихся и взаимодействовавших одна с другой общественных структур, среди которых на первый план выдвинулись такие развитые и богатые корпоративные системы, как купеческие структуры и союзы ремесленников. Даже сами города как таковые основывались на базе добровольных сообществ со своим правовым статусом. Одновременно с этим создавались общие правовые нормы, принимавшиеся жителями городов на добровольной основе.
СРЕДНЕВЕКОВЬЕ
ЕВРОПА И ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРАВО КАК ИСТОРИКО-ПРАВОВОЕ ПОНЯТИЕ
В предыдущих разделах мы дали описание развития права в древние времена, которое явилось отправной точкой для последующего формирования общей европейской правовой культуры Средневековья. Поскольку понятия «Европа» и «европейское право» определяют рамки процесса формирования и развития права, который будет анализироваться в дальнейшем, мы сочли необходимым дать определение самого содержания этих понятий с историко-правовой точки зрения.
В само понятие «Европа» можно вложить как географический, так и культурно-идеологический смысл. В любом случае оба метода в основном ведут к одним и тем же результатам. Как западноевропейская, так и восточноевропейская системы культур, если рассматривать их с перспективно-исторической точки зрения, построены на фундаменте единой культурной модели, и они, естественно, отражают все характерные особенности этой модели, или, другими словами, обе эти системы созданы на базе эллинистической культуры. Для чисто символического определения западноевропейской культуры ученые обычно ссылаются на Иерусалим, Афины и Рим. Этим они как бы хотят сказать, что именно упомянутые города явились источником тех бурных культурных потоков, которые, объединившись, создали предпосылки для развития будущей западноевропейской культуры. Если таким же символическим путем определить происхождение восточноевропейской культуры, то, на наш взгляд, так же естественно будет сослаться на Иерусалим, Афины и Константинополь. Речь не идет об одинаковом или параллельном влиянии христианства, греческой философии и римского права на процесс культурного развития. Основной центр тяжести на Западе и Востоке приходился на различные части этого общего источника культурного наследия. Главное различие в культурно-идеологическом аспекте заключалось в том, что на Западе источником дальнейшего развития цивилизации был Рим, в то время как на Востоке – Константинополь. Образно говоря, греческая интеллектуальная база явилась той плавильной печью, в которой воедино слились иудейская религия, греческая философия и римская государственно-правовая система. Их рациональный анализ и синтез стали в конечном итоге той творческой и преобразующей силой, которую и называют эллинистической культурой.
Культурный мир эллинизма в своей основе был един, и до тех пор, пока какая-либо страна отражала его характерные особенности, ее правовое развитие с точки зрения историко-правовой науки вполне обоснованно можно считать составной частью общего процесса развития всей европейской правовой культуры. Поскольку Россия с исторической точки зрения испытала на себе сильное воздействие эллинистического культурного наследия, то было бы ошибкой исключить эту страну из обзора основных направлений в развитии европейской правовой истории, так же как было бы ошибкой проигнорировать вопросы, относящиеся к формированию англо-американского права.
Вместе с тем, в рамках данной работы мы не располагаем возможностью более или менее подробно рассмотреть проблемы формирования российского или англо-американского права. Слишком обширен материал для такого анализа. Вынужденные ограничения в описании процессов развития российского и англо-американского права компенсируются нами во второй части данного издания, которая содержит главу, посвященную рассмотрению проблем, относящихся к основным периодам развития общеевропейской истории права. В эту же главу будут включены также и вопросы о российском и англо-американском праве. История российского права, однако, рассматривается в контексте истории права Нового времени.
После всего сказанного вернемся к понятию «Европа», выясним его происхождение, а заодно раскроем и само содержание понятий Западная и Восточная Европа. Однако ни в коем случае нельзя этого делать, ссылаясь на аналогию такого рода, как деление Римского государства на Западный и Восточный Рим, памятуя о том, что в рассматриваемую эпоху Западный и Восточный Рим должны восприниматься нами как единое целое. Деление одного государства на две отдельные части явилось, скорее всего, следствием того тяжелого бремени ответственности, которое несла государственная власть и которое еще задолго до этого привело к необходимости в сложившейся тогда правовой государственной системе участия в управлении государством двух соправителей (регентов). Таким образом, в сложившейся ситуации в эпоху с VI по XII вв. ни Юстиниан, ни его будущие преемники в качестве императоров Восточного Рима, не заявляли о своих притязаниях на роль верховных правителей государственными территориями, принадлежащими Западному Риму.
Окончательно сложившееся представление о едином образовании, которое мы называем «Западная Европа», исходит со времен Карла Великого. Из этого же представления сформировалось и такое идеологическое понятие, как «Европа впереди» (передовая Европа). Таким образом, возникновение понятия «Европа» как такового следует отнести еще к временам Каролингской империи (империи Карла Великого). Название «Восточный Рим» первоначально не входило в понятие «Европа». Только спустя определенное время можно уже было говорить о Восточной Европе и европейской России – терминология, созданная на основе принятого в этих странах своего понимания европейской государственно-правовой идеологии, европейского общественного строя, европейских идеалов культуры (в том числе и правовой) и европейской юридической техники.
После изложения исторических перспектив и методов их рассмотрения, в которых наибольшее предпочтение отдается общему для всех культур эллинистическому наследию, теперь уже на основе проведенного анализа европейского права с исторической точки зрения будет вполне естественно, если мы поговорим о Западной и Восточной Европе, начав разговор с эпохи расцвета Средневековья. Однако в интересах большей ясности необходимо подчеркнуть, что все наши суждения о развитии европейской истории (за исключением случаев, когда речь будет идти об историко-правовом единстве) впредь будут относиться к Западной Европе, т.е. к понятию, соответствующему территориям, которые в настоящее время географически обозначают понятия: «Западная Европа», «Центральная Европа», «Южная Европа» и «Северная Европа». В этом европейском единстве нашла свое отражение модель эллинистической культуры, что в конечном счете дало сильнейший импульс к созданию с гуманной и технической точек зрения намного более развитых правовых норм, чем те, которые действовали в Древнем мире.
ЭКОНОМИЧЕСКИЕ, СОЦИАЛЬНЫЕ И КУЛЬТУРНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ
ДЛЯ ФОРМИРОВАНИЯ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ В ЕВРОПЕ
В ПЕРИОД РАСЦВЕТА И ПОЗДНЕГО СРЕДНЕВЕКОВЬЯ.
Экономические предпосылки
Политическое разложение государственности Западного Рима частично было вызвано экономическими факторами, заключавшимися в снижении возможностей производства продукции. Политическое ослабление позиций Западного Рима так же, как и разложение самой административной и юридической системы, вызвали дальнейший спад экономики. Любое хорошо налаженное функционирование государственной структуры, а в рамках этой структуры и правовой системы, является необходимой предпосылкой для обеспечения хорошего развития экономически сильного народного хозяйства. Экономический спад нашел свое выражение в городских структурах хозяйственной жизни. Города, которые по уровню хозяйственной и экономической жизни некогда были богатыми и процветающими, опустились до уровня, близкого к уровню крестьянских хозяйств. О некоторых городах буквально можно сказать, что они вообще исчезли как таковые. На их месте оставались только одни руины, свидетельствовавшие об их некогда былом величии. Другим свидетельством экономического и хозяйственного упадка Западного Рима, еще более усугублявшего постоянно ухудшавшиеся условия жизни граждан, был постепенный откат к натуральному ведению хозяйства. Роль денег значительно снизилась, и на смену им пришел прямой товарообмен, который постоянно возрастал.
Однако в данном случае речь идет не о каком-то тотальном крахе хозяйственной и экономической жизни Западного Рима, а скорее о медленно снижавшейся кривой (если это представить в виде диаграммы), которая к концу эпохи Великого переселения снова поползла вверх. После того как угроза арабского завоевания, нависшая над Западным Римом в VIII в., явно миновала, римская церковь в союзе с государственной властью самостоятельных государств, образовавшихся после раздела Каролингской империи, в первую очередь с немецким королевством, получила возможность создания мало-мальски надежного социального порядка, который знаменовал собой начало подъема культурного уровня, быстро достигшего своего возрождения и былого процветания с соответствующим возвращением к денежному обращению.
Интенсивно развивавшаяся торговля с Ближним Востоком вызвала бурный рост экономики в Северной Италии. Ведущее место в этой торговле заняли города Венеция и Генуя, начавшие играть такую же роль, какую играла Барселона в Испании (Каталония). Начав с этих городов, торговля стала распространяться дальше частично через Альпы и вдоль Рейна во Фландрию, а частично вдоль бассейна рек Роны и Сены в Северную Францию. Осваивая эти торговые пути, римляне постепенно достигли Лондона, который к этому времени уже располагал широко развитыми торговыми связями с французским портом Бордо. В эту эпоху были неплохо развиты и освоены торговые связи со многими городами. В Балтии шла торговля товарами, поступавшими из внутренних губерний России. Поступали товары из Швеции. Через Любек-Гамбург товары направлялись во Фландрию и Англию. С появлением новых типов судов и оснащением их новыми видами навигационных средств судоходство получило новый импульс для дальнейшего развития и совершенствования, в результате чего оно всего лишь за какую-то пару столетий настолько далеко ушло вперед, что намного превзошло уровень транспортных средств античной эпохи в смысле их эффективности. Весь этот экономически возросший потенциал, в свою очередь, обеспечил стимул для дальнейшего развития городского права. Потребности в совершенствовании финансово-кредитной деятельности, а также торговли и мореплавания, требовавшие совершенствования юридической техники, по-прежнему удовлетворялись в основном практикой судов и законодательством, которые были разработаны еще в эпоху, когда действовали сначала городские суды всевластных феодалов, а позже городские советы под властью все тех же феодалов, и которые продолжали служить в качестве отправной точки. Одновременно успехи в юридической области благоприятно сказывались и на экономической жизни общества.
Усовершенствование в области экономической техники, например, изобретение двойного учета (двойной бухгалтерии), улучшение агро- и инженерной техники, а также усовершенствование юридической техники, все это вместе взятое привело к быстрому, хотя и неравномерному ускорению всех общественных процессов и к общему повышению интенсивности товарообмена.
Взаимодействие всех вышеперечисленных процессов можно наглядно проследить непосредственно по городским правовым источникам, в которых зафиксировано поразительное сходство между отправным, или исходным, материалом экономического источника на данном историческом отрезке времени и отражением его в правовых документах этого же периода. Это сходство дает одну и ту же общую картину, судя по которой можно сделать однозначный вывод: чем выше был уровень экономической жизни, достигнутый городом, тем выше с точки зрения юридической техники оказывался уровень городского права.
Наряду с самими городами постепенно начали (точно так же, как это наблюдалось и в античную эпоху) возникать «мультинациональные» (многонациональные) предприятия, бразды правления которыми находились в руках купеческих династий, таких, например, как Фугер в Германии и Медичи в Италии, которые на доходах, полученных ими от торговли, мореплавания, а часто даже от горнорудных разработок, по меркам того времени создали несметные богатства. В Северной Европе такую же роль играли наиболее богатые купеческие династии, входившие в могущественный в то время Союз Ганзейских городов. Такая концентрация капитала в руках владельцев компаний имела большое политическое значение, а с экономической точки зрения она была движущей силой дальнейшей экспансии, поскольку компании могли вкладывать крупные инвестиции в нуждавшиеся в наличном капитале экономические структуры, например, в горнодобывающие и судовладельческие предприятия. Это, в свою очередь, привело к необходимости обновления правовых структур как в области права, относившегося к горнорудной отрасли, так и в области морского права.
Несмотря на исключительно тяжелые последствия, вызывавшиеся войнами, враждой, преступностью и массовыми эпидемиями, приводившими к большой смертности (чума), благосостояние Европы в целом благодаря увеличению производства сельскохозяйственной продукции, имевшей решающее значение для экономики, начало неуклонно возрастать. Даже в этой области (в сельском хозяйстве) такие технические новинки, как успехи в юридической технике, выразившиеся в форме улучшения защиты в области имущественного права или в форме создания более надежного права собственности на землю, играли значительную роль. Среди технических новшеств в сельском хозяйстве особенно большое значение имели следующие: введение трехсменных полевых работ, использование новых методов упряжки лошадей, благодаря чему была увеличена тягловая сила животных, изобретение подковы и, наконец, улучшение методов вспашки земли. Для городских хозяйств и горнодобывающей промышленности большую роль сыграло введение новых методов передачи механических усилий. Очень многое из сказанного явилось предпосылкой или привело к созданию новых конструкций в юридической технике. Едва ли еще найдется в европейской истории период, в котором с такой отчетливостью можно было бы проследить взаимосвязь между экономическими и юридическими успехами, как в период Средневековья.
Социальные предпосылки
Как уже упоминалось в предыдущей главе, корни европейского феодального строя эпохи Средневековья залегают в глубинах общественных структур позднеантичного периода. Для создания пусть даже скудной и убогой социальной защиты граждан в период дезорганизации центральной государственной власти и почти тотального распада всех сфер жизнедеятельности общества необходимо было срочно сформировать общественно-правовую систему, которая могла бы обслуживать, в первую очередь, властные структуры с их огромными поместьями. С юридической точки зрения это означало следующее. То, что раньше понималось как публичное право вместе с его целями и задачами, теперь должно вылиться в систему частного права. Землевладельцы-феодалы одновременно были и военачальниками своих вассалов, заведовали административным аппаратом своих ленов, вершили суд и расправу над подданными, совершенно не придерживаясь никаких предписаний публичных правовых норм, а творя его по своему собственному разумению с позиций частного права, т.е. с позиций защиты интересов клана военачальников и его земельной собственности. С началом развития такой системы возникла необходимость в глубоких преобразованиях в области регулирования прав и обязанностей, вытекавших из самого факта владения земельной собственностью на различных уровнях феодальной иерархической лестницы. Необходимы были также и соответствующие правила решения спорных вопросов, ущемлявших частноправовые интересы феодалов. Поэтому феодальная система (сначала она представляла собой социально состоятельную часть общества) и развилась в общественно-правовую систему. Необходимость в создании правовых норм для обслуживания этой системы привела, в свою очередь, к созданию так называемого феодального ленного права, т.е. правовой нормы, бравшей под защиту права феодала на владение леном. Эти источники имели исключительно большое значение в тех частях Европы, где феодальная система уже набрала силу и находилась в полном расцвете, например в Германии, Франции, Англии, Италии и Испании.
Расхождения во взглядах между представителями различных самостоятельных судебных инстанций в рамках феодальной системы естественно привели к значительным расхождениям в вопросах формирования правовых норм. Государственные центральные органы, императоры и короли в период расцвета Средневековья, как правило, были еще слабы и поэтому не могли проводить политику в области создания государственных законодательств общего характера. Они обычно не могли достигнуть большего, чем создания специальных правовых предписаний в особо важных областях, в которых потребность в них была особенно велика, например, предписаний в форме законов о мире между гражданами, направленных на обуздание грубого насилия, процветавшего в тот период во всех районах Европы. И только лишь в эпоху Позднего Средневековья и Ренессанса впервые вновь появилась возможность консолидации властных структур, оказавшихся к этому периоду достаточно сильными для того, чтобы вступить в открытую борьбу за власть против крупных феодалов-землевладельцев, которая отразилась на всей внутренней политике государства и на развитии государственного права в XVI и XVII вв.
В эпоху расцвета Средневековья состоятельная часть европейского общества обрела формы, которые стали доминировать над социальными отношениями вплоть до начала Французской революции. На базе римских и германских институтов развилось к этому времени окончательно оформившееся рыцарское сословие, в экономическом отношении опиравшееся на земельную собственность (лены) и рассматривавшее войну как свою основную профессию. Идеал рыцарей (рыцарь-христианин) представлял собой неразрывную связь между внушенными христианской верой идеями о долге защищать слабых и бескорыстном служении благу, а также с идеями, взращенными на представлениях древних германцев о мужской чести и военном счастье. То, что все это представляло собой глубокую пропасть между их идеалами и фактическими примерами человеческого бытия, не воспрепятствовало, однако, этим представлениям рыцарей об этических нормах дожить до наших дней, благодаря чему мы можем уже с большей долей осведомленности судить о военных и гражданских нормах поведения государственных деятелей Европы того далекого периода. Рыцарское понимание этики, по всей вероятности, оказало большое влияние на убеждения и взгляды государственных деятелей и должностных лиц судебных инстанций, которые по своему призванию и долгу были обязаны служить на пользу всеобщего блага, что в конечном счете явилось предпосылкой для достижения большей эффективности в функционировании европейского аппарата власти.
В социальных условиях эпохи Средневековья большое значение имело изменение самой сущности военного искусства, применение стремян создало предпосылки к появлению лат, в которые облачались не только всадники, но и кони, в результате чего кавалерия в целом приобрела огромную ударную силу. Конные рыцари, представлявшие собой высокопрофессиональных воинов, заметно выделялись своим превосходством над остальными воинами на полях брани. Это способствовало выдвижению их в более привилегированное положение по сравнению с остальными, что надолго определило характер поведения дворянства как привилегированного военного сословия. Это длилось вплоть до появления пороха и наемных солдат-копьеносцев, которые взяли верх над военным превосходством рыцарской кавалерии.
О духовенстве. В Позднеантичную эпоху и эпоху Великого переселения народов оно в области высшего образования фактически играло монопольную роль. В силу этого обстоятельства, а также благодаря тому, что церковь обладала неслыханно высокой духовной, а позже и экономической, политической и правовой властью, духовенство наряду с дворянством заняло господствующее положение в обществе. Именно поэтому правовая система католической церкви, каноническое право стали играть существенную роль в качестве общеевропейского правового источника.
В больших городах, освободившихся от феодалов (это освобождение на протяжении почти целого столетия нередко сопровождалось жестокими схватками), на сцене общественной жизни появилась новая состоятельная, ведущая по положению сила в лице буржуазии. По отношению к строгим феодальным порядкам в провинциях и крепостному праву стало действовать правило: «городской воздух дает свободу». Это означает, что гражданин, в свое время доверивший судьбу феодалу, проживший в городе в течение одного года, должен рассматриваться городскими властями (в течение всего периода их существования) в качестве свободного гражданина. Свои основные идеалы буржуазия почерпнула из времен Римской республики, т.е. бургомистры (или члены магистрата) часто назывались консулами, городской магистрат – сенатом. Еще и сегодня на городских воротах Любека можно прочесть аббревиатуру S.P.Q.L. (Senatus Populusque Lubecensis – Сенат и народ Любека). Но классическим для буржуазии был знаменитый девиз времен Римской республики S.P.Q.R. (Senatus Populusque Romanus – Сенат и Римский народ).
Дворянство, духовенство и буржуазия представляли собой привилегированные классы общества. Принцип равенства представителей буржуазного класса перед законом для них не существовал и не имел к ним никакого отношения, так как, по их убеждению, общество, в котором именно имущественное состояние каждого его члена определяло правовое положение хозяина в иерархической социальной пирамиде, говорило само за себя: право писано не для него. Вместо права буржуазия использовала совершенно иной принцип. Каждый может быть судим только им подобным. Церкви тем не менее все же со временем удалось взломать эту систему взглядов на право, поскольку правосудие и правовая система церкви к тому времени уже успели проникнуть в некоторые области правовых отношений, имевших прямую связь с имущественным положением граждан, прежде всего в те области, которые относились к семейному праву и, что наиболее важно, к области уголовного права.
Большое значение для развития правовой системы имело то обстоятельство, что наиболее сильно выраженная привязанность членов упомянутых выше трех привилегированных сословий общества проявлялась к представителям своего сословия, братьям по сословию, жившим в других странах, а не к тем, которые жили в одной с ними стране, но не принадлежали к одному с ними сословию. Стремление католической церкви создать некое универсальное государство в Восточной Европе, управляемое католической церковью, окончилось явной неудачей. Католическая церковь в период процветания европейского общества (пусть даже социально расслоенного), в эпоху расцвета Средневековья сумела все же внушить гражданам чувство интернационального духовного единства, чувство, которое начало возрождаться вновь уже в наше время. Разумеется, этому явлению способствовала торговля, все более приобретавшая международный характер. В северных странах и некоторых провинциях Швейцарии, Англии и Германии крестьянство играло подчиненную роль, что объясняется его малочисленностью. В остальном класс земледельцев эпохи Средневековья состоял из людей, единственным богатством которых была разве что собственная жизнь, а сами они были опутаны жесткой системой социального давления. И тем не менее стоит сказать о том, что жизнь средневекового крестьянина, хоть и немного, но все равно была лучше, чем жизнь раба античного мира. В принципе на рабов смотрели как на движимую собственность. Их, собственно говоря, могли использовать как особую породу домашних животных. По выражению Гая, рабы относились к категории «res se moventes» («вещи, которые могут двигаться сами»). Всю свою жизнь упомянутый выше крестьянин был обязан трудиться под строгим надзором своего хозяина, проявляя при этом полное послушание. Что касается хозяина, то он со своей стороны должен был защищать своего работника и заботиться о нем. Работник имел ограниченную свободу передвижения. У него не было даже права на личную, семейную жизнь. Положение крестьян, по-видимому, в различное время было разным. Личные качества хозяина также вероятно играли весьма существенную роль в его отношении к своему работнику. Наибольшая защищенность работника, его жизни и прав исходила от церкви, от ее христианского требования смотреть на хозяина как на своего брата. Ведь оба они, хозяин и работник – дети Бога, одного из которых, хозяина, Бог наградил властью как раз для того, чтобы он мог проявлять заботу о своем слабом брате и таким образом нести полную ответственность за его жизнь и личное спасение от бед. Это требование церкви находило свое выражение еще в высказываниях церковных авторитетов древних времен, в высказываниях апостола Павла, который в одном из своих писем убеждал сбежавшего раба вернуться к своему хозяину. В письме, кстати, тоже приводилось мысль о том, что хозяин должен видеть в своем рабе брата.
Культурные предпосылки
Одновременно с развитием научно-правового мышления, оказавшего большое влияние на совершенствование правосудия, такое же основополагающее и направляющее влияние на правосудие оказывала и церковь. Церковные доктрины представляли собой особый мир формирования метафизических понятий и метафизического мышления, в рамках которых подобно другим наукам очутилось и правоведение. На это мышление сильное влияние оказал вновь открытый отцами церкви платоновский идеализм, который обновил теологию Средневековья в период его расцвета. Важнейшее выражение взглядов христианской церкви Средневековья этого периода на право и сами правовые нормы представлены в труде христианского теолога блаженного Аврелия (354-430 гг.) «О граде божием» («De Civitate Dei»). В этой работе он рассматривает и выставляет в качестве основного своего требования утверждение о том, что все земные общественные и правовое порядки, уже в самой своей основе подвергшиеся воздействию злых сил, должны быть пронизаны идеями царства божия или, другими словами, идеальная справедливость божественного царства должна украшать земную справедливость, потому что «без этой справедливости земное государство есть не что иное, как шайка разбойников». Конкретный смысл теологии блаженного Аврелия заключается в том, что создаваемые человеком законы должны строиться на этических идеалах человеческой любви, сердечности и служении благу, как это и проповедует церковь. В своем труде «О граде божием» Аврелий развил также ряд теологических тезисов о целях права, функциях повелителей и о справедливой войне, которые и в Новое время оказывают весьма существенное влияние на развитие права. Он также обнародовал свою мысль о том, что правовой порядок представляет собой явление не естественного порядка, а категорию, созданную Богом после грехопадения человека специально для того, чтобы оградить его от совершения дальнейшего преступления. Единственной гарантией обретения человеческим обществом спокойствия и уверенности в своем существовании может быть только уголовное право, которое внушает чувство страха за содеянное преступление. Право частной собственности и рабство, по его представлениям, тоже суть явления, которые до грехопадения не существовали в естественном праве. Они введены Богом, с одной стороны, как наказание, а с другой – как стремление к оказанию человеку помощи во время его земного существования.
У Аврелия было патриархальное представление о предназначении правителя. Любой правитель – это отец государства, и поэтому ради общего блага и на глазах у всех он создает и издает законы, направленные на сохранение мира и поддержание добра и порядка в своем государстве. Такую же мысль мы встречаем и у Цицерона. Так, в одном из своих трудов он говорит буквально следующее: «Salus populi suprema lex esto» («Благополучие народа должно быть высшим законом»). Законы, издаваемые правителями, должны безукоснительно соблюдаться всеми без исключения гражданами, поскольку они издаются на основании той власти, которая дается правителям самим Богом и, следовательно, имеет божественное происхождение. Если вдруг случится так, что правитель издаст закон, который окажется в противоречии с намерениями Бога, то в этом случае христиане должны освободить себя от обязанности повиноваться такому закону. Тот же, кто нарушит этот запрет, не будет подвергнут наказанию по обвинению в таком нарушении, он понесет наказание без всякого обвинения.
Аврелий развивает также свои взгляды на справедливые войны (justum bellum), в которых тоже ощущается влияние Цицерона. Аврелий считает, что война как таковая всегда есть зло, но при определенных обстоятельствах она может стать необходимостью, например, если такая война сможет избавить общество от еще большего зла. Любая война, которая ведется с целью защиты своего государства от вторгшегося на его территорию врага, всегда должна рассматриваться в качестве справедливой войны, так как цель ее заключается в изгнании врага со своей территории или в наказании его как агрессора. Но иногда даже нападение может рассматриваться как справедливо начатая война. Государство может подвергнуться нападению в результате, например, того, что оно, скажем, отказалось выплатить компенсацию за какое-либо преступление, совершенное его гражданами на территории напавшего государства. Допускается силой оружия заставить то или иное государство, например, вернуть чужую собственность, которой оно завладело незаконным путем.
В своих рассуждениях о возможностях человека добиться справедливости автор «Града Божия» проявил скептический реализм, который позже в весьма значительной степени повлиял на взгляды христианской церкви в отношении к общественному труду. По мнению автора, если даже стремление человека к достижению идеальной справедливости может и должно рассматриваться в качестве его законного притязания на эту справедливость, то в этом случае Божественное государство никогда не сможет воцариться на земле. Божественное начало первый раз должно праздновать свой триумф в самый последний день.
Благодаря тому, что церкви удалось сделать сформулированные Аврелием христианско-этические взгляды на правовые отношения и нормы (кстати, часто на практике не соблюдавшиеся) общепризнанным своим достоянием, эти взгляды как по своему содержанию, так и по форме выражения правовых норм (каноническое право) оказали мощное просветительское влияние на всю систему европейского права. Германские правовые источники, обнаруженные в последнем периоде эпохи Великого переселения народов, красноречиво свидетельствуют о том, что культура многих германских племен даже в IX в. продолжала еще по-прежнему оставаться на уровне культуры варваров. Так, только что обращенным в христианскую веру аломанам впредь в соответствии с законом «Lex Alamannorum» («Закон об аломанах») строго запрещалось «сжигать и поедать ведьм».
Просветительские успехи европейского права в эпоху Средневековья могут быть поняты нами только на фоне четкого представления об исключительном значении гуманитарного, социального и культурного вклада церкви в общую культуру. Так, например, в эпоху расцвета Средневековья на территории Западной Европы появились десятки и десятки тысяч церквей, монастырей, храмов, различных христианских институтов и учреждений, общие задачи и цели которых заключались в чтении и распространении многочисленных религиозных проповедей о человеческом братстве, бережном уходе за больными и немощными, о помощи бедным и страждущим, а также в распространении других знаний, развитии образования и распространении идей о нравственном усовершенствовании.
Исключительно большое и неоценимое влияние этот вклад оказал на дальнейшее развитие научного правоведения и правосудия, особенно в сфере преподавательской деятельности. В VI в. церковь ввела в монастырских школах новую методику преподавания различных дисциплин, основанную на базе школьного преподавания Позднеантичного периода. Не остановившись на этом нововведении, церковь пошла еще дальше, используя достигнутое в качестве основы для создания университетов, а в остальном и вообще всей системы обучения. После ухода со сцены западногерманских юридических школ преподавание юридических дисциплин велось в обычных школах. Но церковь и здесь оказалась на высоте. Приспособив к своим монастырским школам и используя в них формы и методы преподавания, доставшиеся в наследство от школ Позднеантичного периода, церковь внедрила в свои школы лучшее наследие прошлого в области обучения и получения дальнейшего образования гражданами, без чего достижение такого высокого уровня развития европейского правового образования, какой наблюдался в период расцвета Средневековья, было бы просто немыслимо.
Система образования в эпоху Средневековья вернулась назад, к греческим идеалам в области преподавания, т.е. к тем идеалам, которых придерживался Древний Рим, впитавший в себя эллинистическую культуру. Согласно традиции принято считать, что родоначальником этой греческой системы образования был софист Гиппий из Элиды, образовательная программа которого охватывала семь дисциплин: грамматику, диалектику, риторику, музыку, математику, геометрию и астрономию. Все эти дисциплины позже были объединены римским философом Сенекой под одним общим названием «artes liberates» («свободные искусства»), поскольку, по мнению Сенеки, они приличествовали только свободным гражданам общества.
В IX в. появились понятия квадривиум (quadriviunt) и тривиум (trivium). Под первым из них подразумевались математические науки: музыка, арифметика, геометрия и астрономия. Под вторым имелись в виду грамматика, диалектика и риторика.
Грамматика. Эта наука считалась основой для получения знаний по всем остальным и содержала небольшие упражнения по латинскому языку. Студент должен был не только уметь читать тексты, составленные на латинском языке, но также общаться на нем в письменной и устной формах. Грамматика как самостоятельная наука впервые окончательно сформировалась только в XIII в. Цель ее заключалась в обучении студентов логической систематизации языкового материала.
Риторика. Ее сущность заключалась в обучении студентов приемам ораторского искусства, в процессе которого нужно было научиться правильно и грамотно распределять материал, используя при этом различные стилистические средства для образного выражения материала.
Диалектика. Эта дисциплина целиком и полностью относилась к области обучения студентов формированию развиваемых мысленным воображением различных логических построений тех или иных рассуждений, составляемых и комбинируемых на основе использования противоречивых по содержанию фраз или противоречий, часто связанных с весьма замысловатыми, хитроумными и запутанными аргументами и контраргументами. С помощью этого диалектического метода можно было на основе тех или иных различий (distinctio) выделять конкретные, отличавшиеся один от другого факты, сопоставлять и сравнивать их, а затем уже выделять те из них, которые имели общие черты (syntes). Именно на основе такого диалектического подхода, или метола, ученым впервые удалось (а об этом нам уже известно из предшествующего описания) свести все известные им правовые нормы в определенную, удобную для последующего анализа единую систему и уже на базе этой системы приступить к изучению самой юридической техники в современном ее понимании.
В течение XII и XIII вв. возникли первые университеты, отвечавшие духу того времени. Однако их не следует рассматривать в качестве учебных заведений, представлявших собой некое усовершенствование или обновление высших школ античного периода, появившихся во времена правления последних императоров. Эти университеты являли собой оригинальное творение, созданное эпохой Средневековья. В античной эпохе мы не найдем ни единого аналога, который можно было бы сопоставить хотя бы с каким-нибудь одним из университетов Средневековья с их привилегиями, жесткими студенческими планами и градацией научных степеней, присваиваемых после получения университетского образования (baccalaureus, licentiatus, magister, doctor, т.е. бакалавр, лиценциат, магистр, доктор). Само слово «университет» вовсе не означает, как это можно было бы думать вначале, universitas litterarum (всеобщие знания), а отражает представление о корпорации преподавателей и студентов (societas magjstrorum et discipulorum). Старейшим университетом Средневековья является университет в Болонье (Италия), который получил свои привилегии от германского императора Фридриха I (Барбароссы) в 1158 г.
Именно университеты стали подлинными рассадниками знаний, а изучение в них богатого наследия известнейшего ученого своего времени Аристотеля (384-322 гг. до н.э.) предопределило переворот во всей интеллектуальной жизни Средневековья. В период Средневековья этот греческий философ был почти забыт, но в XII и XIII вв. благодаря тому, что итальянские портовые города снова возобновили оживленную торговлю со странами Востока и «в руки» одного из них попали сочинения арабского комментатора Аверроэса (1126-1198 гг.), Аристотель отпраздновал свое второе рождение. С «открытием» Аристотеля в университетских кругах исподволь зародилось стремление попытаться с помощью эмпирических методов исследовать наблюдаемую всеми действительность. Поскольку натурфилософские сочинения Аристотеля по своей природе представляли опасный взрывной материал огромной разрушительной силы, вполне достаточной для того, чтобы полностью уничтожить все столь заботливо воздвигнутое средневековой церковью здание духовного храма, то восседавший в то время на своем троне римский папа Григорий IX (ок. 1145-1241 гг.), естественно, повелел (1213 г.) впредь запретить студентам парижского университета заниматься штудированием нового учения – источника «аристотелизма». Однако все попытки отлучить студентов от изучения наследия Аристотеля потерпели фиаско.
Человеком, чье влияние на возрождение авторитета Аристотеля оказалось решающим, был Фома Аквинский (Thomas Aquino), доминиканский монах (1225-1274 гг.). Этому монаху удалось реабилитировать Аристотеля в глазах церкви, так как он сумел убедить ее верных служителей в том, что философские трактаты Аристотеля можно хорошо согласовывать с христианской теологией. С точки зрения правоведения, Фома Аквинский интересен нам своими набросками общих контуров естественно-правовой системы, которые позже развили такие ученые-правоведы, как Гуго Гроций (Hugo Grotius) и др.
Сущность естественного права (jus naturale) Фома Аквинский вывел, опираясь на здравый человеческий смысл. По его мнению, это естественное право является той основой, на которой покоятся все создаваемые людьми законы (Lee humana). Любой закон, который хоть немного отклоняется от здравого смысла, утрачивает свое значение как закон и становится проявлением насилия. Фома в данном случае полагал, что нарушение такого закона, утратившего поддержку естественного права и фактически ставшего проявлением насилия, не наказуемо.
Так же, как Аристотель, Фома Аквинский считал, что, согласно естественному праву, рабство вполне допустимо. Такая точка зрения роковым образом сказалась на будущих поколениях. Когда португальцы и испанцы в XV и XVI вв. завоевали Америку, они получили от Папы разрешение на введение рабства в странах Америки. Папу, в свою очередь, поддержал Фома, который после своей смерти был возвеличен до высших авторитетов церкви, т.е. канонизирован.
Когда оказалось, что американские индейцы были не в силах выдержать тяжелый рабский труд, другой доминиканский монах Лас Касас в 1517 г. посоветовал императору Карлу V в качестве рабов использовать негров, заменив ими аборигенов-индейцев, что получило всеобщее осуждение со стороны католической церкви в лице Папы Лео XIII.
Другим философом, оказавшим большое влияние на науку о правоведении в насыщенный событиями период Средневековья, был Марсилий Палуанский (умер около 1342 г.), наиболее оригинальный мыслитель эпохи Средневековья. В одном из своих сочинений, в трактате «Defensor pads» («Защитник мира») он объявил открытую войну традиционно чтимым в Средневековье взглядам Аристотеля, согласно которым всеобъемлющая и объединяющая людей сила создаваемых ими законов исходит из одного высшего, вечного и божественного правового начала. Марсилий резко возражал против этого утверждения, полагая, что все законы, для того чтобы они могли стать реально действующими правовыми нормами, должны исходить не из божественного начала, а как раз наоборот, т.е. от народа, являющегося, по его мнению, коллективным творцом (universitas civium). Таким образом, единственным и исключительным творцом законов Марсилий Падуанский считал народ и только народ. Законы, появившиеся на свет без санкции народа, не могли рассчитывать на поддержку со стороны граждан. Божественное естественное право рассматривалось Марсилием не в качестве некоего правового порядка в собственном значении этого выражения, а как всего лишь одно из философских учений. Марсилий, таким образом, дал новое направление мышлению в длившихся на всем протяжении Средневековья дискуссиях в вопросе о том, кто же все-таки должен обладать абсолютным авторитетом в государстве – император или Папа. Марсилий ясно видел разницу между исполнительными и законодательными функциями. Император, избиравшийся на свой пост народом, должен был вершить свой суд в полном соответствии с принятыми народом и им толковавшимися законами. В случае, если император нарушал законы, народ мог сместить и наказать его. Основываясь на этой теории, Марсилий поворачивался лицом к традиционным взглядам мыслителей Средневековья, согласно которым император мог сосредоточить в своих руках как законодательную, так и исполнительную функции. Именно поэтому Марсилий считался основателем развитого впоследствии английским философом-материалистом Джоном Локком (1632-1704 гг.) и французским просветителем, правоведом и философом Шарлем Луи Монтескье (1689-1755 гг.) учения о разделении властей.
Даже в части, касавшейся отношения церкви к государству, тезисы Марсилия носили революционный характер. Марсилий, например, протестовал против претензий папства на всю полноту власти (plena potestas). Церковь, по мнению Марсилия, наравне с государством должна всецело (universitas fidelium) находиться под контролем верующих, а не исключительно под контролем только представителей духовенства и лично Папы. Таким образом, по Марсилию, верующие сами должны выбирать церковных сановников, в том числе включая и самого Папу, сами определять возможные случаи отлучения того или иного священнослужителя от церкви и, наконец, сами на Церковном соборе утверждать соответствующие статьи церковного устава. Марсилий, следовательно, лишил духовенство его основной религиозной прерогативы, а именно выступать в качестве посредника в промежуточной инстанции между Богом и людьми, и однозначно при этом заявил о том, что священники являются только наставниками верующих, совершающими церковные таинства. Реакция церкви на все эти теоретические рассуждения итальянского мыслителя, разумеется, носила самый бурный характер, и Марсилию пришлось это испытать на себе. Тем не менее, ему все же удалось дожить до тех времен, когда его идеи стали воплощаться в жизнь. В 1328 г. Людовик Байер низвергнул Папу Иоанна XXII и надел на себя корону немецко-римского императора. Все это случилось еще при жизни Марсилия. В научном мире Марсилия часто считают предшественником многих других весьма важных политических теорий. Так, например, принято считать, что именно он явился вдохновителем широко известного французского писателя и философа Жан Жака Руссо (1712-1778 гг.), создавшего философские сочинения в области государственного права, а косвенно и вдохновителем Французской революции.
В одно и то же время с Марсилием Падуанским жил и творил один из знаменитейших философов позднесхоластического периода английский францисканский монах, философ-схоласт, логик и церковно-политический писатель Уильям Оккам (ок. 1300-1350 гг.). Он был выдающимся борцом в отстаивании философского направления, которое называлось «номинализмом», так как это направление выдвигало принципы, в соответствии с которыми никаких общих понятий в природе (действительности) не существует вообще, в ней есть только одни абстрактные понятия (абстракции) и не более того. В связи с этим Оккам считал, что «общее понятие» не представляет собой ничего реального, выступающего в форме субъективного бытия, независимо от того, находится ли оно внутри нас или вне нас (т.е. в нашей душе или вне ее). Общее понятие – это всего лишь фикция, другими словами, понятие, созданное нашим интеллектом на базе абстракции. Эта мысль Оккама получила широкое распространение и оказала глубокое влияние на все мышление Нового времени. Не менее известен также и его основной методологический принцип научного исследования под названием «бритва Оккама». В соответствии с этим принципом при предоставлении доказательств нельзя приводить подтверждающие документы в количестве, превышающем необходимое (Frustra fit per plura quod potest fieri per pauciora).
Философские взгляды Оккама характеризовали всю политическую жизнь XIV в. и в первую очередь острую политическую борьбу, вспыхнувшую в тот период между католической церковью и светскими властями. По большинству спорных политических вопросов Оккам выступал с мнениями, отличными от мнений, которых придерживалась официальная церковь, как это было, например, в случае, когда дело коснулось утверждения права церкви на владение собственной землей. Для английского короля Эдуарда III (1312-1377 гг.), который в свое время хотел отторгнуть от церкви ее земельную собственность для финансирования задуманных им военных операций, Оккам сформулировал специально им разработанную и с исторической точки зрения весьма важную теорию, которая как раз касалась земельной собственности. Кратко смысл этой теории сводился к следующему. В раю все люди жили одинаково. Ни у кого ничего не было, но все имели общее для каждого право на использование благ, которые им давала земля. Но после грехопадения жившие в раю люди получили право делать приобретение благ лично для себя. Такое приобретение благ в личное пользование, возникшее в раю после грехопадения, привело к возникновению права владения (dominium mundanorum), которое стало регулироваться всеми людьми на основе созданных ими законов (человеческих законов). Церковь, имевшая свое имущество, владела им не по этому праву. Вместо него церковь использовала право владения имуществом исключительно лишь служителями самой церкви. Это право реализовалось всеми служителями в форме общего, коллективного права на имущество церкви (tota communitas fidelium). В церквах более древней эпохи с практической точки зрения было выгодно передавать право владения общим церковным имуществом в распоряжение служителям церкви, поскольку они в те времена с моральной точки зрения обладали большим превосходством. Однако при этом следует иметь в виду, что передавалось не само право владения церковной собственностью, а лишь право на пользование этой собственностью (jus utendi), что не одно и то же. Само же право владения церковной собственностью оставалось за верующими, благодаря чему верующие в случае необходимости в любое время могли отобрать у церкви право на управление собственностью и передоверить это право, например, мирянину. Вот эти-то взгляды Оккама и вошли в резкое противоречие с осознавшим свою власть Папой Иоанном XXII, которое в конце концов завершилось тем, что Уильям Оккам был вынужден переселиться к немецко-римскому императору Людовику IV Байеру, который, как известно, римских пап не баловал.
По мнению Оккама, функционировавшие в ту эпоху политические и правовые институты не имели ничего общего с Богом, как это утверждалось ранее. Наоборот, считал Оккам, все эти институты целиком и полностью зависели от позитивного права, принимавшегося людьми, которое, кстати, при необходимости могло быть изменено ими же (не Богом). Поэтому Уильям Оккам так же, как и Марсилий Падуанский, вошел в историю европейского права как предшественник демократического учения о происхождении права.
Влияние церкви на экономическую жизнь общества характеризовалось в весьма значительной степени выраженным принципиальным противоречием между церковным учением и самой жизнью. Согласно догматам церкви, спасение человеческой души через послушание воле Господа – это единственное и самое существенное в земном существовании человека. Позиция, занятая церковью по отношению к экономической жизни общества, в самой основе являлась антиматериалистической. Одно из основных монастырских правил требовало от человека, чтобы он всю свою жизнь оставался бедным. Оно так и гласило: «Что пользы человеку от того, что он завладеет всем миром, но при этом потеряет свою душу?».
С другой стороны, церковь и монастыри собирали и накапливали несметные богатства, и делали они это прежде всего из жажды обладания политической властью. Чисто человеческий страх перед чистилищем и адом был настолько велик, что церковь стала использовать этот страх в своих корыстных целях. Применяя тактику обещаний то наказания за грехи, то отпущения этих грехов через покаяние, то очищения души чистосердечной исповедью и т. д., она в конце концов нажила огромные дивиденды. Уже в XII в. церковь располагала большими финансовыми накоплениями, созданными ею благодаря экономически успешной деятельности различных монашеских орденов, например, ордена цистерцианцев, который всего лишь за какие-то десятилетия после своего появления на свет быстро распространился по всей Европе. В уставе ордена были записаны обширные агротехнические реформы, реализация которых привела к крупным экономическим успехам. Эти успехи ордена цистерцианцев были исключительно высоко оценены инстанциями высшей светской власти, которые в награду за успехи ордера стали оказывать ему весьма значительную поддержку в форме раздачи его членам земель в частную собственность.
Противоречия и разрыв между церковным учением и реальной жизнью в период Позднего Средневековья становился все более и более ощутимым, что все более и более подрывало некогда высокий авторитет церкви. Этим исподволь был подготовлен путь к состоявшейся в XVI в. протестантской реформации.
ВОЗРОЖЛЕЙИЕ РИМСКОГО ПРАВА В ИТАЛИИ И ЕГО ПРИНЯТИЕ В ЕВРОПЕ.
ГЛОССАТОРЫ.
Ученые в области исследования истории европейского права долгое время считали, что возрождение римского права в Северной Италии в период XI и XII вв., а вместе с этим и создание предпосылок для общего признания и принятия этого права в Европе, было исторической случайностью. Именно с этой точки зрения были восприняты Лигесты, обнаруженные в виде рукописей в Пизе, тексты которых в форме рукописных копий позже попали в Болонью, где затем подверглись соответствующей обработке, осуществлявшейся в то время схоластическими методами. При обработке одного из таких текстов совершенно случайно были обнаружены знаменитые заметки глоссаторов, положившие начало их исследованию учеными-правоведами.
Теперь ученым стало совершенно ясно, что школа глоссаторов была создана на базе толкования традиционных текстов римского права позднеантичного периода. Такие тексты сами по себе, конечно же, не являлись причиной создания глоссаторских школ. Речь в данном случае идет не о том вкладе, который благодаря комментариям, составлявшимся глоссаторами на полях этих текстов, явился одним из составных элементов всеобщего расцвета науки о праве в Северной Италии. Ученые больше уже не верят в правдоподобность версии о том, что будто бы постоянно сохранявшаяся в юридических школах Западного Рима правоведческая традиция перешла затем в византийские экзархаты (соответствовавшие шведским провинциям, ленам), например, Равеннский Экзархат, представлявший собой византийское владение в Северной Италии с центром в Равенне, и посредничавший с ним в области позднеримских правовых традиций Византийский Экзархат в Болонье. Никаких сколько-нибудь убедительных доказательств правдоподобности этой версии в настоящее время не существует. Тот источник, который может быть и можно было бы обнаружить или разыскать и использовать его в качестве вспомогательного довода в пользу подтверждения такой версии, по всей вероятности оказался бы по своей убедительности настолько хрупким, что вряд ли бы смог подтвердить истинность любого довода в пользу столь долго (в течение 500 лет!) сохранявшейся традиции.
Вместо этого ученые в области исследования европейского права наибольшее внимание стали уделять вопросам, связанным с методами и формами как начального обучения, непрерывно (начиная с позднеантичного периода) проводившегося в начальных позднеантичных школах, так и преподавания диалектики и риторики в высших школах, которое дальше уже продолжала церковь. Таким образом, начальные и высшие школы просуществовали очень долго. Такая же картина наблюдалась и в отношении законодательства Юстиниана, которое тоже весьма длительный период сохраняло статус действующего права на всей византийской части Италии. В остальном же действовали законы, получившие позже название «Свод римского гражданского права» («Corpus Juris Civilis»). К этому же периоду римской истории относится интенсивный подъем экономической жизни в северных городах Италии. Страна в этот период начала испытывать острый недостаток и потребность в юридически образованном административном и судебном аппарате.
Однако школа научного правоведения, которая в XI в. приступила к обработке сохранившихся к этому времени текстов Дигест, занимавшаяся научной деятельностью, первоначально совершенно не стремилась к созданию базы для подготовки будущих юристов-практиков, а еще менее к формированию права, приемлемого для удовлетворения потребностей общества. Рабочий метод этой школы представлял собой метод, использовавшийся в начальный период процветания Средневековья, а именно схоластику. Отправной точкой этого метода считалось единственное утверждение о том, что рукописи античной эпохи обладали исключительным авторитетом, ибо в них содержалась правда о действительности (ratio scriptd), т.е. в письменной форме выраженный здравый смысл. Для того чтобы ясно понимать содержание текстов, надо было только научиться читать их вслух. Идеологическая подоплека такого требования заключалась в исключительном уважении со стороны ученых XI в. к величественным государственным порядкам, творческим, культурным способностям и научным результатам, которые были достигнуты в античную эпоху. Какие-либо высказывания собственного мнения о содержании текстов считались просто безнравственными и бесплодными. В золотом веке античной науки было открыто множество истин, четко сформулированных в классических текстах. В результате наиболее важные и авторитетные античные тексты стали для теологов и отцов церкви первейшей библией наряду с Платоном и имели для них такое же значение, какое имели Аристотель для философии, медицины и естественных наук и Плиний для географии. Для юристов авторитетом были Свод римского гражданского права и Дигесты («Corpus Juris Civilis et Digesta»), которые они ставили на первое место. Авторитетом для глоссаторов было имя крупного новатора в этой области Ирнерия, который по образованию был тоже филологом.
В соответствии с методами схоластов рукописные свидетельства не могли быть опровергнуты экспериментальным путем. В этом отношении кредо схоластов выражалось в следующих суждениях: «Если Аристотель назначал своим пациентам определенный курс лечения, а те в результате всегда умирали, то это было следствием их собственной вины, а не следствием назначенного лечения»; «Если Плиний утверждал, что в такой-то части Средиземного моря должен находиться некий остров, а очень многие моряки утверждали обратное, т.е. говорили, что они неоднократно плавали в этой части моря, но никакого острова там никогда не видели, то это свидетельствовало только о том, что они или неправильно водили свои суда, или не могли обнаружить острова из-за тумана; «Если карта и местность, на ней обозначенная, не соответствовали одна другой, то в этом случае была права карта, а не местность».
Теперь легко понять, что глоссаторы были совершенно не заинтересованы как в самом историческом появлении Свода римского гражданского права, так и в методе возможного толкования его в качестве исторического источника. Они даже не пытались сравнить Дигесты с действовавшими в государстве правовыми нормами. В силу авторитетности для них римского права глоссаторы считали его легитимно действующим законом. Вместо этого они проводили подробнейшее исследование текстов Дигест, тщательно изучая мельчайшие детали. В качестве основного метода они применяли филологический анализ, на основе которого вскрывали имевшиеся в тексте противоречия, пытаясь докопаться до истины путем толкования неясных мест на базе объяснений, которые они находили в других частях текстов. Истина не должна была содержать в себе никаких внутренних противоречий, а между тем наличие большого количества имевшихся в Дигестах противоречий, когда различные ученые часто совершенно по-разному решали одни и те же правовые проблемы, по мнению глоссаторов, прежде всего должно было зависеть от неверного толкования примененной в Дигестах терминологии. Поэтому глоссаторы использовали аналитический метод дифференцированных определений (distinctiones et subdistinctiones – общие и второстепенные понятия), который заключался в том, что они отыскивали значения взаимно противоречивших терминов (использованных автором в различных второстепенных понятиях) до тех пор, пока, наконец, не обнаруживали этот термин в другом месте текста. По этому термину они определяли истинное значение непонятного термина и таким образом устраняли противоречие. После этого глоссаторы составляли соответствующие заметки (глоссы), которые затем вносили на поля текста или вставляли между строк. Приведем лишь один небольшой пример обобщенного метода толкования, использовавшийся глоссаторами.
Допустим, если глоссатор находил, что некий обнаруженный им в Дигестах текст сообщал, что оговоренное в нем некое традиционное право должно было обрести силу правового источника в случае использования его «в течение длительного времени», то у него сразу же возникал естественный вопрос: «А что именно следует подразумевать под понятием «в течение длительного времени? 5, 10, 15, 20 или 50 лет?» Конечно же, ответ на вопрос следовало искать в самом тексте, и глоссатор начинал скрупулезно исследовать его до тех пор, пока, наконец, не находил смысл понятия «в течение длительного времени» и не обнаруживал, что под этим понятием имелся в виду институт давности, устанавливавший двадцатилетний срок применения традиционного права. Теперь ему становилось совершенно ясно, что именно подразумевалось под этим понятием. Он уже мог с полным основанием утверждать, что в данном случае под понятием «в течение длительного времени» имелся в виду срок в 20 лет или, другими словами, упомянутое выше традиционное право должно было вступить в статус действующего правового источника после двадцатилетнего его применения.
Только что приведенный нами простейший пример, разумеется, не может дать сколько-нибудь определенного представления о том, насколько глубоко глоссаторы исследовали и обрабатывали юридические тексты и каковы были сами результаты их исследований конкретного содержания этих текстов, каковы были результаты анализа содержавшихся в текстах понятий и, наконец, каковы были результаты обобщенных толкований юридических текстов. Ни до, ни после глоссаторов подобного рода юридические тексты никогда не были предметом столь глубокого, чисто филологического анализа, когда-либо проводившегося учеными, досконально знавшими точное месторасположение каждого конкретного правового источника (мы подчеркиваем, именно каждого) в каждом конкретном юридическом тексте. Можно также с полным основанием утверждать, что глоссаторы в своих трудах достигли гораздо больших успехов, нежели классические римские юристы, которые несмотря на свои методы анализа отдельных общих проблем, отшлифованные до мельчайших тонкостей, тем не менее совершенно не стремились к достижению терминологического единства и к созданию обобщенного представления о бесчисленном множестве институтов римского права. Именно глоссаторы проделали эту гигантскую работу. Впервые в истории. И именно поэтому школа глоссаторов рассматривается учеными в качестве основного источника зарождения позднеевропейской правовой науки.
Теперь о самом основателе школы глоссаторов – Ирнерии. О нем мы знаем очень мало. Известно только, что в 1118 г. он был еще жив и что его глоссы сохранились и дошли до нас в виде составленного (уже после его смерти) глоссаторами сборника. В середине XII в. появилось известное общество глоссаторов (quattuar doctores – общество четырех докторов), в которое входило четверо ученых: Булгар (Bulgams), Мартин (Martinus), Хуго (Hugo) и Якоб (Jacobus). В 1158 г. эти ученые занимали посты императорских юристов при дворе императора «Священной Римской империи» Фридриха I Барбароссы и выступали в качестве советников императора в решении спорных вопросов, возникавших между императором и ломбардским союзом городов. Следующими довольно известными в свое время глоссаторами были юридически совершенно самостоятельные ученые Плацентин (Placentinus), умерший приблизительно в 1192 г., и Азо (Azo), умерший до 1235 г. Совместная работа этих двух ученых, известная под названием «Summa Codicem», явилась одним из наиболее значимых трудов в области правоведения в период Средневековья.
И, наконец, венцом деятельности глоссаторов явился знаменитый труд Аккурсия (Accursius, 1185-1263 гг.) «Glossa Ontario», увидевший свет приблизительно в 1250 г. В этой работе были собраны и обобщены результаты исследований глоссаторов последнего периода. Его труд воспринимается юристами в качестве работы, до сих пор сохраняющей свой классический авторитет и в этом отношении превзошедшей даже сами Дигесты.
Между тем глоссаторы не представляли собой школу, выражавшую некие единые и общие для всех взгляды на проблемы правовой науки. Среди различных мнений и взглядов можно, пожалуй, выделить два основных направления, отражавших совершенно различные точки зрения и абсолютно разные подходы к правовым проблемам. Так, например, юрист Мартин, являвшийся представителем первого направления, постоянно подчеркивал в своих трудах идеи о справедливости и законности (aequitas). Сторонники и последователи учения Мартина назывались госианцами (Gosiani) по названию местности, в которой родился их учитель, – город Госиа (Gosia).
Другой глоссатор, юрист Булгар (Bulgarus) отстаивал в своих работах совершенно противоположную точку зрения. Булгар, наследник и приверженец основателя школы глоссаторов Ирнерия (умер в 1130 г.), выражал взгляды ортодоксальной фаланги Болонской школы глоссаторов. В соответствии со взглядами этого юриста, в юридической науке не должно быть места для того или иного правового толкования законов, ибо закон, как считал Булгар, всегда и безукоснительно должен использоваться в строгом соответствии с его духом и буквой (jus strictum). Юные ученики Булгара представляли собой подавляющее большинство и уже в силу этого обстоятельства обладали преимущественным авторитетом. Среди «nostri doctores» («наших докторов»), как эти юные юристы обычно любили называть друг друга в своем кругу, оказались и будущие известные юристы Азо (умер в 1220 г.) и Аккурсий (умер в 1260 г.).
Мартин и Булгар являлись выразителями двух противоположных тенденций в области правоведения, которые постоянно противоборствовали одна с другой. Первая тенденция в сущности являлась выражением идеалистического метода толкования законов (телеологический метод), а вторая относилась к формальному методу толкования тех же самых законов (метод толкования, основанный на точном соблюдении буквы закона).
Ниже мы воспроизводим случай, некогда рассказанный юристом Азо о Булгаре и Мартине, который может служить превосходной иллюстрацией глубоких расхождений во взглядах этих двух непримиримых глоссаторов. Сущность в следующем. В соответствии с законодательством Юстиниана (С.5.18.4) в случае смерти замужней женщины полученное ею от своего отца приданое (dos profectitia) всегда должно возвращаться пережившим ее супругом тому, от кого это приданое было получено, т.е. в данном случае отцу умершей. Однако, по мнению Мартина, в определенных случаях необходимо принимать во внимание наличие в семье детей. Если в семье остались дети, то после смерти матери, считал Мартин, супруг покойной, просто исходя из чувства элементарной справедливости, мог оставить приданое в семье. Булгар же, до конца и во всем остававшийся верным своему учению, наоборот, отстаивал точку зрения, в соответствии с которой муж, переживший жену, всегда и в любом случае был обязан строго и неукоснительно следовать духу и букве закона и в данном конкретном случае вернуть приданое умершей супруги ее отцу. Когда умерла первая жена Булгара, ее отец обратился к Мартину с вопросом: может ли он потребовать возврата приданого своей дочери или у него на это нет никакого права? Мартин ответил ему, что в данной ситуации Булгар имеет право на то, чтобы оставить приданое у себя, так как после смерти жены у него остались дети. Однако, как это следует из содержания рассказа, Булгар отказался от своего права на приданое жены и представившейся ему возможности извлечения из этого случая личной материальной выгоды и вернул приданое отцу жены, убедительно подтвердив этим стойкую приверженность своей доктрине. «Это нечто такое, – завершает Азо свой рассказ, – что господину Мартину явно не понравилось (quod domino Martino non placuit)».
В течение целого столетия почти во всех трудах глоссаторов и консилиаторов по научному правоведению ощущались отголоски противоборства взглядов Булгара и Мартина в области права, включая и судебное. Решение проблемы имело большое значение для юридической науки в целом, так как эта проблема часто имела прямое отношение к значительным денежным суммам, вкладывавшимся в судебные процессы.
Поскольку вклад глоссаторов ограничивался чисто научной областью, то их научная деятельность скорее имела историко-педагогическое значение, нежели практическое юридическое. Особый интерес к школе глоссаторов заключался в том, что она отличалась в большей степени выраженным обратным воздействием на практические правовые нормы, несмотря на то, что воспринимала научные данные чисто схоластически, т.е. глоссаторская школа в лице своих представителей стремилась к объяснению или толкованию содержания того или иного авторитетного юридического текста. Дело в том, что глоссаторы в своей научной деятельности проявили себя весьма незаурядными педагогами и в качестве таковых обращали самое серьезное внимание на юридическое образование своих юных питомцев в духе обучения их тем научным методам, которыми они сами владели в совершенстве. Та система университетского преподавания в области правоведения, которая в XIII и XIV вв. через Болонский университет распространилась на большинство западноевропейских университетов, изначально преследовала точно такие же цели. Речь в данном случае шла вовсе не о том, чтобы обучить и научить студентов навыкам свободного обращения и владения нормами действовавшей тогда правовой системы. Совсем нет. Речь шла как раз о другом, а именно: на базе научно-исследовательского материала глоссаторов воспитать в своей среде высокообразованных юристов-ученых, свободно владеющих методами анализа и обобщения, созданными на основе филологического образования, полученного в глоссаторской школе. Срок обучения составлял, как правило, 7 лет. После завершения образования студенты сдавали строгий экзамен, на котором они должны были продемонстрировать свои способности в решении сложных, содержавшихся в Дигестах правовых проблем, используя схоластический метод.
Одним из важнейших элементов юридического образования в Болонском университете были так называемые диспуты, которые представляли собой единственную отличительную особенность среди чисто теоретических форм преподавания. Эти диспуты выполняли посредническую функцию между письменно зафиксированными в Кодексе Юстиниана правовыми нормами и их практическим применением в конкретном правовом конфликте. Основная роль диспутов заключалась прежде всего в том, чтобы выработать у будущих судей и адвокатов навыки практического применения римского права. Основным предметом обсуждений было так называемое «quaestio» (рассмотрение условного правового спора).
Двум студентам давалось задание: перед преподавателем, выступавшим в роли председателя (суда) и являвшимся для них решающим авторитетом, разыграть роль лиц, которые посредством обсуждения проблемы с противоположных позиций (respondens et opponens) содействовали бы ее решению.
Рассмотрение такого имитированного правового спора, как правило, подразделялось на три отдельные составные части. Первая часть «дела» (вводная) обычно представляла собой изложение самого существа дела (casus), в ходе которого студенты должны были привести все те факты по делу, которые предшествовали открытию судебного процесса. После этого, т.е. во второй части, давалась сама формулировка проблем (quaestio). Формулировка облекалась в форму вопроса. И, наконец, третья часть завершилась тем, что преподаватель, как это и делалось в судах, ссылаясь на те или иные места свода законов Юстиниана, излагал студентам возможные варианты решения предмета спора (solutio).
Булгар, по всей вероятности, был первым юристом, который ввел в практику преподавания использование таких диспутов. В качестве иллюстрации ниже приводится один из примеров такого рода преподавания, взятый из опыта работы его школы приблизительно в 1160 г.
Некто Титий поручил художнику-ювелиру Сею сделать золотое кольцо определенного веса и формы. Сей договорился с Титием о том, что для этого Титий должен достать ему древесный уголь, который необходим для изготовления кольца. Титий послал за углем своего раба. Раб пошел в лес, срубил дерево, поджег его и, когда дерево сгорело, приготовил уголь, который он по приказу своего господина принес ювелиру в дом. Ювелир, полагая, что уголь приготовлен как надо, велел рабу сложить уголь у стены своего дома, где он обычно хранил его. Но ввиду того, что из-за явной небрежности раба уголь был затушен не полностью, он спустя некоторое время начал тлеть, после чего воспламенился. Пламя перенеслось на дом, возник пожар, и дом сгорел дотла. Вопрос заключался в следующем: мог ли ювелир подать в суд иск на Тития, основываясь на заключенном с ним договоре о найме (Locatio conductio), или прибегнуть к применению закона Аквилия (Lex Aquilia). Юрист Мартин, разбирая данный конкретный случай, говорит, что ювелир мог это сделать, мотивируя случившееся следующим образом.
Если Титий послал за углем никчемного и неприлежного раба, то в этом случае он сам (по собственной вине) обрек себя на применение по отношению к нему (Титию) закона Аквилия. В том же случае, если Титий послал за углем аккуратного и исполнительного раба, то несмотря на то, что хотя небрежность и была допущена рабом (по его, раба, собственной халатности), вина все равно должна была возлагаться на Тития, поскольку именно он (Титий) послал раба за углем, в результате чего и возник пожар. Ниже дается набор Дигест к только что описанному примеру.
Как нам кажется, все дебаты происходили в рамках правовых источников Кодекса Юстиниана. Булгар в качестве практического руководства для респондентов (respondent – защитник) и оппонентов (opponent – противник) рекомендовал использовать отчасти высказывания своего коллеги юриста Мартина, а отчасти определенные места (выдержки) из римских правовых источников. Благодаря такому подходу к проблеме юридического образования студенты «поневоле» были вынуждены еще глубже овладевать правовыми знаниями и еще глубже изучать нормы римского права. Что же касается самих диспутов, то они надежно обеспечивали возможность практического закрепления изучаемого материала и его применения в конкретных ситуациях.
Несмотря на то, что юридическое образование студентов строилось преимущественно на теоретической основе, оно тем не менее давало блестящие результаты даже при чисто практическом его применении, в особенности в области политики, дипломатии, а также в области системы административного управления. Магистр из Болоньи обладал мастерски отточенным даром хладнокровно анализировать острые политические вопросы, сложные и запутанные вопросы системы административного аппарата, мгновенно вычленять из множества второстепенных вопросов самые важные и опровергнуть любую систему аргументов на основании логических ошибок и противоречий в доводах оппонента. Уже первые глоссаторы, вступившие на поприще юридической деятельности, сразу же оказались на самых высоких постах при императорском дворе, заняв должности личных советников императора. Образование, полученное во время учебы в школе глоссаторов, открывало перед ее выпускниками широкую дорогу к достижению карьеры на самом высоком политическом и административном уровнях. Весьма характерная деталь: число студентов в Болонской юридической школе в период около 1200 г. составляло 10 тыс. человек. Первые юридические факультеты, возникнув сначала в Северной Италии, стали быстро распространяться по всей Западной Европе, привлекая к себе все большее внимание, особенно в южной части Франции. Педагогическая деятельность этих факультетов была построена на базе научной деятельности педагогов-юристов, результаты которой мгновенно доводились до студентов. Эта традиция теснейшего контакта между наукой и ее преподаванием позже прочно вошла в европейскую традицию юридического образования, став ее неотъемлемой составной частью. Система юридического образования Западной Европы оказала огромнейшее влияние на все последующее формирование юридических факультетов всего мира, которые стали создаваться по западноевропейскому образцу.
Однако значение глоссаторской школы для судейского корпуса оказалось намного меньшим, чем этого можно было ожидать, хотя многие юристы, получившие свое образование на юридических факультетах этой школы, после ее окончания успешно служили в должности судей.
Дело в том, что в то время не существовало сколько-нибудь значительной разницы между службой на высших административных постах и службой в судах. Что же касается самого преподавания юридических дисциплин в школе глоссаторов, то тут необходимо сделать небольшую оговорку. Это образование практически не давало студентам никаких знаний в области действовавшего тогда локального права, т.е. студенты не получали никаких конкретных знаний о местных законах и традиционных правовых нормах. Кроме того, в течение довольно продолжительного времени само число студентов было невелико; в результате этого с экономической точки зрения и в целях удовлетворения более важных государственных потребностей было гораздо целесообразнее использовать выпускников школы не иначе как на должностях, соответствовавших политическим устремлениям центральной государственной власти. Школа глоссаторов не оказала также и сколько-нибудь существенного прямого влияния на развитие частного права. Как об этом только что упоминалось, студенты глоссаторской школы во время учебы были в основном ограничены учебой в рамках правовых норм, представленных в Дигестах. К тому же надо еще добавить, что многие из содержавшихся в Дигестах правовых норм к тому времени уже успели утратить свою актуальность в рамках существовавших тогда местных уставов и правовых традиций, поэтому просто-напросто не применялись. С другой стороны, в пределах этих ограничений в школе глоссаторов начали формироваться новые правовые нормы, которых в Дигестах не было.
КОНСИЛИАТОРЫ
Теперь о так называемых поздних глоссаторах, или глоссаторах позднего периода. Это была ориентированная в своей деятельности одновременно в научном и практическом направлениях юридическая школа, находившаяся в Южной Италии, связанная с научными трудами глоссаторов предшествующего периода и представлявшая собой учебное заведение, где материалы по правовым нормам были слиты в единую систему с действовавшими тогда отечественными законами. В мире ученых, занимавшихся исследованиями права в историческом плане, это как раз и была школа глоссаторов «позднего периода», так она называлась в течение довольно продолжительного периода. Такое определение («школа глоссаторов позднего периода») связано не только с временным понятием; в этом определении заложено также и нечто такое, что имеет свою характерную отличительную особенность. «Поздние глоссаторы» воспринимались в качестве эпигонов, т.е. в данном случае как последователи глоссаторов предшествующего периода. Их явное новаторство в науке о праве служило предметом особого восхищения и почитания.
Современные ученые-исследователи достигли более глубокого понимания этой новой плеяды глоссаторов, т.е. «поздних глоссаторов», получивших новое название «консилиаторы» (consilium – совет; консилиатор – советник, советчик, консультант). Этот термин уже начал приживаться и широко использоваться в научном юридическом мире. С появлением консилиаторов связано и возникновение совершенно нового вида деятельности, которой эти юристы посвятили себя в первую очередь, а именно деятельности, связанной с составлением юридических экспертиз, заключений и т. д. по актуальнейшим политическим, дипломатическим, административным и частноправовым вопросам. Работа в области дальнейшего развития политических, дипломатических и административных вопросов, хотя и в высшей степени самостоятельно, но все же велась консилиаторами в русле продолжения работ предшествующего поколения глоссаторов. Что касается разработок в области частного права, то в этом отношении консилиаторы явились новаторами благодаря использованию единой, разработанной глоссаторами системы, представлявшей собой сплав правовых норм с действовавшим тогда законодательством, и благодаря использованию труда известного юриста Аккурсия «Glossa Ordinaria» («Собрание глосс») в качестве источника по отечественному законодательству и правовым традициям.
Так же, как глоссаторы, консилиаторы часто занимали высокие государственные посты при дворе и служили в должности советников императора. Со временем они стали также занимать должности юридических консультантов в различных городских и других самостоятельных юридических корпорациях. Но этим деятельность консилиаторов не ограничивалась. Они все чаще стали выступать в качестве консультантов, оказывавших юридическую помощь частным лицам. Тот факт, что консилиаторы, как и их предшественники глоссаторы, часто приглашались на службу в качестве советников и консультантов по различного рода юридическим вопросам, а также то, что на этом поприще своей деятельности они достигли уровня и значения, не имевших аналогов со времен классического римского правоведения, прежде всего зависело от начавшегося дальнейшего экономического процветания Северной Италии и возникших на этой почве чрезвычайно острых политических раздоров. Бесчисленное множество всевозможных князей и знатных домов (как, кстати, и многие города) вели постоянные междоусобные войны за обладание политической властью в пределах той или иной провинции, расколотой на множество различных политических партий и группировок. Даже внутри самих городов происходили ожесточенные схватки между различными политическими партиями и течениями. Правовые притязания и сами правовые нормы стали важнейшим оружием в борьбе за обладание политической властью. В этой обстановке высокие профессиональные знания и компетентность консилиаторов в области римского права обеспечили им возможность занять центральное место во всей этой политической вакханалии в качестве третейских судей и консультантов. Однако в этой ситуации консилиаторы были вынуждены учитывать и принимать во внимание местные правовые источники, такие как, например, ломбардское ленное (феодальное) право, действовавшее в Северной Италии, а также собственное законодательство североитальянских городов-государств и их правовые традиции. Консилиаторы обладали также компетентностью в области толкования текстов, которые содержались в Дигестах. Компетентно толковали они и юридические тексты глоссаторов. Выступая в качестве консультантов и третейских судей, они создали богатейшую юридическую литературу. Представленное в ней римское право, с одной стороны, частично было дополнено местными правовыми нормами, причем имевшиеся ранее в Дигестах правила или отсутствовали, или фигурировали в них в очень скудной и сжатой форме, а, с другой стороны, частично подогнаны к местным правовым институтам. Иначе говоря, римское право было переработано с учетом объяснения и толкования его глоссаторами. В качестве иллюстрации можно сослаться, например, на торговое право, право ассоциаций (объединений), на основные нормы брачного права, а также уголовное и процессуальное право. При этом консилиаторы стремились удовлетворять конкретные правовые потребности общества нередко за счет довольно свободного толкования текстов римского права. Доктрина о правах на землевладение, так называемое учение о «dominium directum» (преобладающее право на владение) и о «dominium utile» (подчиненное право на владение, или наследственное право на разумное использование), которой впоследствии суждено было сыграть значительную роль во всей истории европейского права на недвижимую собственность (имущество), была отдана на откуп самим же ее создателям, которые могли в своей работе опираться на уже созданную глоссаторами терминологию. Однако творцы этой доктрины по-прежнему продолжали формировать правовые понятия, исходя из текстов Дигест, в которых речь шла о юридических понятиях совершенно иной категории.
Всеобщее признание римского права всей Европой, проходившее в различных государствах по-разному, т.е. в разное время и в неодинаковом объеме, в основе своей исходило не из Дигест (и, соответственно, других использовавшихся разделов Свода римского гражданского права – Corpus Juris Civilis) или из основных принципов школы глоссаторов, а опираясь на научные труды консилиаторов и, в первую очередь, на их сочинения, содержавшие массу материалов по судебным экспертизам. Эти материалы пользовались у европейских юристов огромным успехом и уважением, сравнимыми разве что только с авторитетом судебных экспертиз современных судов. Ссылки на научный труд, известный под названием «Communis opinio doctorem» («Общее заключение докторов права»), к которым часто прибегали юристы, были сильнейшим аргументами в их руках. В созданных местными учеными трудах, которые способствовали дальнейшему признанию и распространению римского права в различных уголках Европы, каждый раз давалась поистине высокая оценка заслуг консилиаторов и высказывалось высочайшее признание авторитета их научных суждений в области права. Точно такое же отношение было и к материалам о самих судебных экспертизах, которые пользовались огромным успехом у студентов и преподавателей юридических факультетов и которые поэтому часто запрашивались ими как образец римского правоведения и соответствующей научной деятельности глоссаторов и консилиаторов в период Позднего Средневековья. Наряду с составлявшимися консилиаторами материалами по судебным экспертизам огромное значение и соответствующее влияние имели также их комментарии и монографии, относившиеся к нормам действовавшего тогда местного права. Среди наиболее известных консилиаторов того времени ведущее место занимал Синус де Пистойя (Gnus de Pistoia, 1270-1339 гг.), который был еще и прекрасным лирическим стилистом своего времени.
Однако самым знаменитым из всех консилиаторов описываемой эпохи был Бартоло де Сассоферрато (1313-1357 гг.), чье воздействие на правовую науку едва ли удастся переоценить. Но оно менее всего зависело от новаторских способностей Бартоло. В первую очередь, оно объяснялось необыкновенной трудоспособностью и продуктивностью этого юриста. Его фундаментальным трудом был комментарий к Кодификации Юстиниана (Corpus Juris Civilis), известный пол названием «Opera omnia». Первое издание этого труда увидело свет в 1588-1589 гг. в Базеле (Швейцария).
Другим наиболее выдающимся консилиатором был Балдус де Убалдис (1327-1400 гг.). Он был юным воспитанником Бартоло и, по его личному признанию, уже в эти годы в своих диспутах со своим учителем выходил победителем. В семнадцатилетнем возрасте он уже получил ученую степень доктора права. Общий объем его трудов был не столь велик, как у Бартоло, но зато на общем фоне его работы отличались исключительно высоким уровнем личной самостоятельности, независимости суждений и острым умом.
В качестве иллюстрации творческих способностей консилиаторов в области права выше уже приводилась доктрина о dominium directum (преобладающее право владения) и dominium utile (подчиненное право владения или наследственное право разумного использования). Эта доктрина обязана своим появлением на свет необходимостью создания на базе римского права такой правовой структуры, которую можно бы было использовать применительно к отношениям, существовавшим в феодальной системе. Ленное право этой системы носило черты частного права. Основным стержнем этого права было определенное право на распоряжение землей (распорядительное право). Но римское понятие «право владения» не подходило к положению феодала по отношению к земле (ведь феодал не был в прямом смысле собственником земли, а имел ее лишь в качества лена, полученного от короля). В еще меньшей степени это «право владения» подходило к вассалу. С другой стороны, даже римские институты правопользования и те совершенно не подходили к тему положению, которое занимали вассалы по отношению к земле. Доктрина о разделенном владении (dominium) представляла собой один из выходов из создавшейся в тот период в феодальной системе правовой ситуации, который давал возможность на основе права уточнить и скорректировать основные положения феодального ленного права. Другие поясняющие примеры создания новых правовых конструкций можно привести из области международного и ассоциативного права.
После образования в Европе национальных государств международное частное право еще в течение весьма продолжительного периода продолжало играть довольно скромную роль. Каждая нация пристально следила за поведением своих подданных и тщательно оберегала свой собственный суверенитет. Эта область права, особенно если принять во внимание постоянно разгоравшиеся в эпоху Средневековья политические баталии за обладание властью и расщепление общества на различные политические партии и группировки, имела исключительно важное значение, так как она была сопряжена с множеством самых разнообразных по характеру проблем. Среди таковых можно, например, назвать проблему, связанную с договорным правом, длительное время ждавшую безотлагательного решения, так как только такое право могло обеспечить необходимые условия для нормального функционирования международной торговли. После очень длительной борьбы между различными направлениями была, наконец, принята доктрина известного итальянского юриста Бартоло де Сассоферрато. Сущность его доктрины сводилась к следующим основным положениям:
1. Местное контрактное право (Lex loci contractus) является действующим по отношению к формальным требованиям (Locus regtt actum).
2. Законы места судебного разбирательства дела (Lex fori) должны определяться местной судебной властью.
3. Правовые действия, оговоренные в контракте, должны определяться в соответствии с законом места контракта, где он был заключен (Lex loci contractus).
4. Решения по последующим правовым действиям, связанным с задержкой выплаты денежной задолженности, в принципиальном отношении должны вырабатываться в соответствии с законом места, платежа или выполнения обязательства (Lex loci solutionis). Так называемые конфликтные правила, т.е. нормы права, относящиеся к конфликтным ситуациям, в отношении спорных вопросов между гражданами и между различными предприятиями с разной национальной принадлежностью по-прежнему остаются в силе.
Но самым главным и значительным теоретическим новшеством, которое консилиаторы стали применять в практике правовой системы, по всей вероятности, явилось введение ими совершенно нового для того времени понятия «юридическое лицо». Начало практического применения этого нового юридического термина как такового (равно как и сам процесс разделения крупных корпораций на более мелкие компании), вне всякого сомнения относится уже к XIX в. В рассматриваемый же период Средневековья использовался термин «persona ficta» (фиктивное, надуманное лицо), или «imaginaria» (воображаемое лицо).
Консилиаторы исходили прежде всего из посылки, что Кодификация Юстиниана представляла собой не что иное, как собрание отдельных разбросанных по разным разделам, порою неясных толкований, определявших статус юридических лиц. В этой области римское право так и не смогло создать правого института, который мог бы опираться на стройную и хорошо продуманную доктрину. В этом отношении германское право, наоборот, содержало большое количество общих понятий о типах юридических лиц. Такая общность в соответствии с германским правом представляла собой субъект права, имела истца и ответчика и т.д. Основной базой для таких конструкций германской правовой системы, по всей вероятности, был род, который первоначально функционировал в качестве правовой единицы. Консилиаторы первыми уловили и поняли необходимость разработки доктрины о юридическом лице. В качестве исходного материала они использовали общее понятие об обществе (universitas), взятое ими из Дигест и определявшееся в них в качестве некоего лица (in unum corpus), которое в отличие от основанного в соответствии с договором обыкновенного товарищества (societas) могло существовать самостоятельно, независимо от других лиц.
Ученые-правоведы католической церкви, каноники, ради хорошо понятных всем личных интересов ее служителей начали спекулировать этим понятием. Каноники, в частности, считали, что их доктрина, в соответствии с которой это понятие (corpus) рассматривалось ими в качестве некоего фиктивного лица (persona ficta), была узурпирована консилиаторами, которые затем стали утверждать, что для применения такого рода определения якобы требовалась особая санкция государственной власти, так как произвольное толкование этого понятия в той форме, в какой оно было выражено в доктрине каноников, будто бы не допускалось. Кстати, это положение по-прежнему остается в силе в Германии и в наши дни.
Ученые-правоведы в своих исследованиях часто спрашивают, почему все-таки римское право получило столь широкое и быстрое признание в Западной Европе и почему, собственно говоря, такое признание произошло благодаря именно научным трудам консилиаторов. Ответить на эти вопросы – задача не из легких. Эти проблемы уже сами по себе носят довольно сложный характер для того, чтобы их можно было более или менее ясно осветить в нашей работе. Поэтому ограничимся лишь самой общей их характеристикой.
Прежде всего необходимо четко и зримо представить себе картину возможного существования двух отличных одна от другой предпосылок признания и принятия одним государством правовых норм другого государства. В качестве примера рассмотрим два возможных случая.
Случай 1.
Допустим, что какое-то государство признало приемлемым и приняло в свою правовую систему какую-то определенную правовую норму другого государства по той простой причине, что правовой источник, содержавший упомянутую выше правовую норму, имел настолько высокий авторитет, что эта норма сразу же могла быть принята в качестве действующей. Таковой мог быть правовой институт или даже какой-либо правовой источник в целом, например Свод законов. Для иллюстрации такого именно случая можно привести пример с Перу. Это государство в 1936 г. целиком заимствовало немецкий Гражданский Свод законов от 1900 г., правовой источник, которым государство Перу вряд ли когда-либо могло воспользоваться. В качестве исключительного (нетипичного) случая подобного заимствования можно назвать, например, вариант, когда какое-либо государство, целиком и полностью полагаясь на высокий авторитет правового источника другого государства, заимствует у него правовые нормы, в которых у него вообще нет совершенно никакой необходимости и которые, наоборот, могут даже отрицательно повлиять на его социальное или экономическое развитие. Для иллюстрации этого примера можно привести случай заимствования некоторыми государствами Европы в эпоху Средневековья и начала Нового времени одной из римских правовых норм, относившейся к залогу недвижимости с целью получения долгосрочной ссуды (ипотека), кстати говоря, как об этом уже упоминалось, представлявшую собой одну из наименее удавшихся правовых конструкций римского права даже для самих римлян.
Случай 2.
Этот случай является примером вынужденного принятия одним государством правовых норм другого. В данном варианте то или иное государство заимствует чужую правовую норму, правовой институт или даже целиком полный Свод законов только и исключительно в силу того обстоятельства, что оно испытывает острую необходимость в применении более совершенных правовых норм, намного превосходящих его собственные правовые конструкции юридической техники. В качестве исключительного (нетипичного) для данного случая варианта заимствования чужих правовых норм можно привести пример, когда такое заимствование происходило без всякой, даже самой минимальной, привязки к природе той или иной заимствуемой правовой нормы. Сошлемся хотя бы на такой пример, в данном случае свидетельствующий о творческом подходе к подобному заимствованию. Когда Петр Великий в 1716 г. создавал воинский устав, он в качестве основы использовал воинский устав шведского короля Карла XI, составленный им в 1683 г., дополнив его в остальном источниками из уставов союзных и вражеских армий, причем выбирая для своего устава именно те положения, которые он, с точки зрения юридической техники, находил наиболее приемлемыми и целесообразными для использования в российских условиях.
В общеевропейском историческом процессе, в рамках которого происходило принятие или заимствование норм римского права, лишь в очень редких случаях можно говорить о заимствованиях, имевших место или в силу необходимости, или на основе признания исключительного авторитета римского права. На самом же деле срабатывали, как правило, оба варианта, хотя следует заметить, что в некоторых странах основной центр тяжести приходился более на заимствование римского права в силу признания его огромного авторитета, нежели на заимствование в результате вынужденной необходимости, в то время как в других странах центр тяжести, наоборот, был смещен в обратную сторону. Более детальное рассмотрение вопроса о том, как именно все это происходило, представляет собой довольно трудную задачу, требующую специальных исследований каждого отдельного правового института. Но, к сожалению, эта задача исследователями пока еще не решена.
Обсуждение в данной работе глобальных исторических проблем, связанных с заимствованием римского права каждой отдельно взятой наиболее развитой европейской страной или даже сама постановка такого обширного вопроса, по нашему мнению, просто невозможны. Поэтому мы, к сожалению, вынуждены ограничиться пока только лишь кратким изложением хотя бы нескольких наиболее характерных особенностей этого явления.
На поднятый нами выше вопрос о причинах заимствований тем или иным государством правовых норм, правовых институтов или даже целых законодательств другого государства можно было бы ответить следующим образом. Благодаря возрождению в начальный период эпохи Средневековья идей Рима, идей, которые обеспечили римскому праву его высочайший авторитет, Европа, наряду с каноническим правом церкви, заполучила в свои руки также и общесветский правовой источник. Начиная уже с XI в. политическое мышление процветавшего Средневековья, конечно же, не без определенного влияния и внушения со стороны церкви, заразилось идеей создания универсального во всех отношениях государства. Мысль политиков с этого момента стала однозначно развиваться в этом направлении. Идея превратилась в цель. Церковь, разумеется, восприняла эту цель по-своему и во главу угла поставила идею об осуществлении программы Августина, заявленной им в его труде «De Civitate Dei» и отредактированной под непосредственным наблюдением самой церкви. Светские князья и носители императорской власти, напротив, противопоставляли идее Августина о государстве свою идею о «Imperium Romanum», т.е. идею о Римской империи, которая в их представлении являлась совершеннейшим примером и образцом государства. В той идеологической атмосфере намного естественнее выглядела позиция, которая отражала непосредственное интеллектуальное влияние по-прежнему авторитетных тогда взглядов представителей схоластической школы с их глубоко религиозными представлениями о создании на земле некоего Божьего государства, окруженного политически окрашенным ореолом идеи о вновь возродившихся Риме и римском праве с его исключительным авторитетом императорской власти. После коронования в 800 г. франкского короля Карла Великого (742-814 гг.), получившего титул римского императора, эта римская идея обрела реальную форму политической власти и таким образом открыла путь для образования нового Римского государства, так называемого Германско-римского государства (Das heilige rotnische Reich deutscher Nation, т.е. Священная Римская империя немецкой нации). По меткому выражению знаменитого французского писателя, философа-просветителя XVIII в. Вольтера (1694-1778 гг.) «это государство не было ни германским, ни римским, ни тем более священным». Остроумное замечание Вольтера во многих отношениях безусловно было совершенно справедливо, однако не следует все же умалять и того обстоятельства, что на европейской карте возникло новое государство, которое с идеологической и государственно-правовой точек зрения сыграло огромную роль в продолжении традиций античного политического и правового наследия в качестве прямой преемственности. Германско-римский император вплоть до 1806 г., до момента распада этого государства, рассматривался в качестве светского короля – покровителя христианства. Римская идея на протяжении всего периода своего существования сохраняла политическое влияние. Кстати, уже в наши дни она благодаря общему стремлению европейских государств к всеобщему единству обрела новое актуальное звучание. Основанием этого явился Римский договор, сторонники которого сознательно восприняли и примкнули к римской идее, выразив тем самым свою абсолютную приверженность этой идее, сущность и цель которой как раз и заключалась в намерении создать некое всеобщее единство европейских государств за счет устранения разрушительных последствий раздела империи Карла Великого в результате Верденского договора. Политическое и правовое влияние древнего эллинистического культурного мира, таким образом, длилось в течение целого тысячелетия.
Кроме того, и это необходимо подчеркнуть особо, реализация римской идеи требовала применения «императорской власти» именно римского образца, в особенности в тех странах, где феодальная раздробленность привела в конечном счете к соответствующему разделению правовой системы на отдельные (локальные) правовые структуры. Именно так обстояло дело в Северной Италии и в германско-римском императорском государстве, где применение jus commune (общего или публичного права) стало настоятельной необходимостью и где римское право восполнило недостаток в местном государственном законодательстве («ubi cessat statutum, habet locus commune» – где отсутствует закон, там применяется общее, т.е. римское право). В тех странах, где еще на ранней стадии развития были сформированы единые правовые нормы, например в Скандинавских странах и в Англии, такой потребности в использовании римского права даже не возникало. Тем не менее, интересно отметить, что в Шотландии, имевшей вплоть до правления Якова I статус самостоятельного государства, такого рода общего правового источника, который соответствовал бы английскому Common law (Обычному праву) не было, и поэтому государственная система Шотландии заимствовала и широко использовала римское право. В этой связи следует подчеркнуть один момент. Дело в том, что заимствование римского права Германией в XV в. в том виде, в каком оно было представлено в соответствии с версиями консилиаторов, более фигурировало в качестве юридической практики, нежели в форме непосредственного влияния на само германское законодательство. То же наблюдалось и в других европейских странах, заимствовавших римское право. Юридические знания, основанные на изучении научных трактатов известных ученых-правоведов прошлого, будущие молодые юристы приобретали в университетах. На базе этих знаний они и формировали свои представления о политико-правовых системах, внося соответствующие коррективы в саму правовую систему. Спонтанный характер процесса заимствования римского права в тех или иных европейских странах имел весьма существенное значение, причем гораздо большее, нежели заимствование римского права на основе принятия тех или иных политических решений.
Одновременно с необходимостью в создании jus commune (gemeines Recht – общего или публичного права) в период расцвета Средневековья существовала также и потребность в формировании в экономическом и культурном отношении достаточно развитого общества, т.е. общества, способного к юридико-техническому решению различного рода неотложных правовых проблем. Методы и способы решения таких проблем можно было позаимствовать из римского права с его высоким уровнем юридической техники, усовершенствованной после творческого вмешательства консилиаторов. В этом отношении весьма интересен такой факт из области заимствования римского права. Там, где юристы располагали собственными возможностями, в достаточной степени позволявшими им решать сложные юридические вопросы технического характера, реализации которых требовала сама экономическая, социальная и культурная обстановка успешно развивавшегося общества, например в северогерманских ганзейских городах, такое заимствование задержалось до Позднего Средневековья, хотя избежать его в будущем все-таки не удалось.
В свете вышеизложенного необходимо сказать несколько слов и о таком государстве, как Франция, политическое, социальное и культурное развитие которой, по нашему мнению, отличалось целым рядом интересных особенностей. Законодательство Франции и сама практика его применения (речь идет о законодательстве в южных районах страны) в течение довольно длительного периода, вплоть до начала наивысшего расцвета Средневековья, постоянно несло в себе отпечаток непосредственного влияния римской правовой системы. И именно потому мы не видим случайности в том, что как раз в этих районах Франции еще задолго до итальянских глоссаторов появились первые труды по правоведению, созданные на основе схоластического метода, сходного с методом, которым пользовались потом итальянские глоссаторы. Эта традиция полной самостоятельности в области права была отличительной особенностью схоластов-юристов французской школы глоссаторов, которые в своих глоссах гораздо свободнее оперировали юридическим материалом, нежели это делали позже итальянские глоссаторы.
Во Франции ранее, чем в какой-либо иной стране Западной Европы, начали развиваться и распространяться течения, проповедовавшие гуманистические идеи, носители которых, требовавшие возврата к античным первоисточникам (в прямом смысле к рукописям), явились первопроходцами, взявшими на себя труд расчистить путь к реформации.
Основная целевая установка итальянских консилиаторов (об этом мы уже упоминали ранее) заключалась в том, чтобы максимально приспособить право к требованиям времени. В процессе переработки и корректировки правовых норм в духе своего времени итальянские консигнаторы применяли так называемый экзегетический метод, т.е. метод, который заключался в том, что каждая отдельно взятая правовая норма или правило сначала подвергались обсуждению, как таковые, т.е. без какой бы то ни было привязки их к какой-либо конкретной ситуации или системе. Этот метод, однако, отличался двумя существенными недостатками. Помимо того, что его возможности уже сами по себе были ограничены, он к тому же еще мог легко превратиться в пустую формальность, поскольку юристы эпохи Средневековья рассматривали этот метод в качестве своего рода скрытой формулы, применение которой уже несло в себе полную гарантию успеха в любом случае. Таким образом юристы оказывали полное доверие этому методу, а тот факт, что оно могло обернуться нежелательными последствиями, никого не волновало. Правовые нормы, формировавшиеся консилиаторами на базе такого методологического подхода, объединялись под общим названием «mos italicus» (итальянский принцип, традиция).
Наряду с этой итальянской традицией во Франции в период ее вступления в следующую историческую эпоху возникла новая юридическая школа, сразу же попавшая под сильное влияние идей гуманистов. Французские юристы – представители этой школы – стали разрабатывать новую методику обработки юридического права, которую они назвали «mos gallicus» (галльский принцип, традиция). Этим они хотели подчеркнуть, что отмежевываются от схоластического восприятия права и экзегетической (герменевтической) техники толкования текстов классической древности. Центр французского реформаторства находился в г. Бурж (центральная часть Франции), в котором наиболее выдающиеся гуманисты XVI в. Андрей Альчиати (Alciatus 1492-1550 гг.) и Гильом Буле (Budaeus, 1467-1540 гг.) основали свою школу, достигшую наивысшего расцвета при известном французском юристе Cujacius (Jacques Cujaz, 1522-1590 гг.). Цель, которую ставили перед собой эти ученые, заключалась в разработке новых методов исследований в области юриспруденции. В трудах этих авторов впервые за всю историю правоведения была сделана попытка правильного исторического осмысления самой сущности римского права. В качестве иллюстрации неоценимого вклада, внесенного гуманистами в исследование римских правовых источников, можно назвать комментарии Якоба Готофредуса (Jacobus Gothofredus, 1582-1652 гг.), составленные им к Феодосиевому кодексу (Codex Theodusianus) (438 г. н.э.), которые и поныне считаются непревзойденным шедевром юридического искусства и по-прежнему сохраняют свое значение для ученых, занимающихся исследованиями в области истории европейского права. Наиболее значительные достижения в области юридической методологии, которую применяли представители новой школы, заключались в том, что, с одной стороны, они начали использовать эту методологию для совершенствования и дальнейшего развития исторических исследований в области римского права, цель которых заключалась в объяснении самой сущности содержания древних римских текстов, а с другой – эти достижения заключались в том, что они приступили к систематизированному исследованию и обработке юридического материала. Вдохновленные идеями гуманизма, французские юристы прониклись желанием восстановить первозданную чистоту римского классического права по возможности во всем его первоначальном блеске. Аля этих мужей юридической науки античные тексты (впрочем, так же, как и для остальных гуманистов эпохи Возрождения) являли собой истинный кладезь знаний. Но эти знания были доступны только в том случае, если удавалось пробиться к ним через наслоения, оставленные в римском праве глоссаторами и консилиаторами, и таким образом добраться до самих истоков римского права. Среди наиболее известных глоссаторов выделялись: Трибониан (умер около 545 г. н.э.) – византийский законовед эпохи Юстиниана, принимавший активное участие в работе над кодификацией; Ульпиан (около 170-228 гг. н.э.) – римский юрист, сторонник естественного права, сочинениям которого была придана обязательная юридическая сила; Аккурсий (около 1182 – около 1259 и 1263 гг.) – знаменитый итальянский юрист, преподававший в Болонском университете.
Произвольная обработка консилиаторами классических текстов могла привести и в конце концов привела к бурным схваткам с гуманистами. Известнейший французский писатель-гуманист эпохи Возрождения Франсуа Рабле (1494-1553 гг.) – автор знаменитого романа «Гаргантюа и Пантагрюэль», имея в виду острую и порой весьма ядовитую критику в адрес консилиаторов, писал: «Пантагрюэль представлял собой убедительный пример такой ядовитой и злобной критики, которая отпускалась носителями гуманистических идей в адрес консилиаторов как представителей и выразителей mos italicus (итальянского принципа)». Касаясь вопроса о Кодификации Юстиниана, Рабле замечает далее, что она была облачена в роскошные одежды, но благодаря стараниям Аккурсия оказалась выпачканной и оскверненной его глоссами. Однако для гуманистов Свод законов Юстиниана являлся всего лишь проявлением истинно римского духа, а не собранием всевозможного рода предписаний и запретов, которые в ту эпоху могли бы притязать на абсолютную законность. Если же подходить к римскому праву как к чисто правовому источнику, то в этом случае оценка его, вне всякого сомнения, зависела не от того высокого авторитета, который оно имело, а прежде всего от того, что с точки зрения юридической техники римское право представляло собой совершенное во всех отношениях национальное право.
Одно из центральных мест учения гуманистов о праве занимает доктрина о так называемом merum imperium, или доктрина о неограниченном суверенитете, которая имела огромное значение для дальнейшего развития абсолютной королевской власти. Альциат (Alciatus), в свое время достаточно глубоко изучавший эту тему, отстаивал и защищал точку зрения, согласно которой королевская власть целиком и полностью должна была принадлежать исключительно королю. Однако при необходимости король мог делегировать часть своих властных полномочий какой-либо другой властной структуре или структурам. В этом случае обладание делегированной королем властью практически означало лишь временное право на ее использование и не больше. При желании король в любое время мог отозвать ее.
Mos gallicus, так называемый галльский принцип, не оказал сколько-нибудь значительного влияния на практику использования права судебными инстанциями. Результаты деятельности судов в этом отношении выразились в том, что теория и практика пошли своим отдельным путем. Гуманисты предъявляли настолько высокие требования к историческим и филологическим знаниям, что исследования чисто юридического характера стали исключительной прерогативой лишь небольшой кучки ученых с юридическим образованием. Что же касается знаний консилиаторами латинского языка, то эти знания были весьма неудовлетворительными, а что еще хуже – консилиаторы совершенно не знали греческого языка и их девизом было «Graeca поп leguntur!». («По-гречески не читаем!»). Гуманисты провозгласили латынь римского политического деятеля, оратора и писателя Марка Туллия Цицерона идеалом латинской стилистики, что, в свою очередь, послужило поводом назвать гуманитарную науку о праве «элегантной юриспруденцией» (гуманисты обращали очень серьезное внимание на «внешность»). Таким образом, mos gallicus (галльский принцип) стал своего рода юридическим правом, вполне естественно занявшим отведенное ему место на юридических факультетах университетов Западной Европы, но право это зажило своей самостоятельной жизнью, совершенно отличной от практической деятельности судов.
Однако следует отметить, что центр наибольшего влияния и значения гуманистических правовых традиций располагался в совершенно иной плоскости. Вклад этих традиций в правовую науку знаменовался успехами в области дальнейшего совершенствования и развития научной методологии права. Это означало более углубленное понимание и осмысление исторического развития правовых процессов, осуществлявшееся главным образом благодаря исследовательским поискам оригинальных римских правовых источников. Короче говоря, французские ученые-правоведы гуманистической школы могут по праву считаться первыми истинными историками права.
Общая картина процессов и самого характера заимствования римского права странами Западной Европы в эпоху Средневековья, по нашему мнению, была бы неполной, если бы мы не обратили внимание читателя еще на один, с нашей точки зрения, исключительно важный момент. Дело в том, что благодаря церкви и не в последнюю очередь университетам, страны Западной Европы заново обрели общий религиозный, политический, научный, административный и юридический язык. Таким языком стала латынь. Главной предпосылкой какой бы то ни было формы высшего образования и главной основой любого образования вообще является умение читать, писать и свободно объясняться на латинском языке. Та роль, какую латинский язык сыграл для юриспруденции и для всего последующего развития европейского права, станет для нас совершенно очевидной, если мы хотя бы немного задумаемся и постараемся понять, что юриспруденции, равно как и другим наукам, присущ метод использования письменного и живого слова в качестве рабочего инструмента. Однако в отличие от других наук, юриспруденция к тому же еще является единственным видом «техники» (юридической техники), которая в качестве основного рабочего инструмента использует свой собственный, только ей одной присущий самостоятельный язык.
КАНОНИЧЕСКОЕ ПРАВО
В отличие от римского права, о возрождении которого в средние века можно говорить по крайней мере для Италии, каноническое право с раннего христианского периода основывалось на фиксированной письменной традиции. Уже в I в. начали проводиться христианские собрания для принятия всеобщих решений, например по вопросам управления. Со временем возникло большое число постановлений крупных церковных единств, подобных папским декреталиям, которые считались имеющими юридическую силу. Клир был грамотным: возникло не устно передаваемое традиционное право, а письменное, авторитет которого в кругах, близких к церкви, в большой степени зависел от того, как оно излагалось в документах. По причине высокой аргументационной ценности, которая в позднеантичном праве приписывалась документам (эта оценка и сегодня силой традиции сохраняется в европейской нотариальной службе), и всеобщей неграмотности церковь получила оружие, которым легко могла злоупотреблять. Это проявилось в фальсификациях, в частности в фальсификаторской школе в Реймсе, где в борьбе за епископское место создавались решения церковных соборов и Папы, названные псевдоисидорийскими декреталиями. Свое название они получили по имени Исидора Сивильского, который ранее по ошибке считался автором более древней компиляции Hispana, названной поэтому Исидорианой. Фальсификаторы исказили извлечения из Hispana и добавили несколько вольно сочиненных документов, датируемых с 314 по 713 г., в том числе так называемую Дарственную Константина, согласно которой император Константин Великий, когда переносил резиденцию в Константинополь, передал папе Сильвестру I не только церковное господство над всей Римской империей, но и мирскую власть над ее западной частью. Средневековая вера в авторитеты и почитание людей того времени документов были так велики, что этот документ стал важным основанием папской мирской власти и быстродействующим оружием в столкновениях между папской и императорской властью в период Позднего Средневековья. Когда в XII в. составлялись авторитетные сборники ранних канонических законов, в них были некритически включены извлечения из псевдоисидорийских декреталий, в том числе и из Дарственной Константина. Фальсификаторы были впервые разоблачены французскими гуманистами XV в., а окончательно – кальвинистским юристом Давидом Блонделем (1628 г.).
Первая из авторитетных компиляций появилась примерно в 1140 г. в Болонье под влиянием изучения римского гражданского права. Ее автором был монах Грациан. Компиляция в основном основывалась на папских декреталиях и получила название Декрета Грациана (Decretum Gratiani), или Свода декретов (Corpus decretorum). Декрет (decretum) – римский термин для обозначения императорского законодательства. Позднее он стал обозначением папских постановлений. Грациан не только систематизировал материал, но и переработал его по схоластическому образцу, самостоятельно добавив правовые вставки (distinctiones), юридические случаи (causae) и правовые проблемы (quaestiones). При этом он поступал так же, как и глоссаторы, когда они использовали глоссированную Дигесту. На основе работы Грациана возникла сравнимая с глоссаторами школа декретистов, которая дала начало богатой канонической правовой литературе. На ней, в свою очередь, базировалось изучение канонического права в университетах с применением методов обучения, характерных для образовательной деятельности глоссаторов. Поэтому в дальнейшем стали различать «канонистов», изучавших каноническое право, и «легистов», изучавших римское право. От этой терминологии происходит позднесредневековый титул jus utrumque, или juris utriusque doctor, который в Швеции, например, встречался еще в начале XX в. Канонисты представляли собой вместе с легистами средневековую юридическую элиту. Из их среды вышли такие могущественные и наиболее значительные представители папства, как Александр II, Иннокентий III и Бонифаций VIII (1294-1303 гг.).
Вследствие силы папской власти было естественным, что последующие законы канонического права получали форму папских декреталий. В 1234 г. они были собраны в Liber extra, состоявшую первоначально из пяти книг, к которым в 1298 г. добавилась шестая. Наконец, в 1317 г. под названием «Clementinae» были объединены поздние декреталии Бонифация VIII и декреталии его последователя Клементия V (1305-1314 гг.).
Законодательство, которое составили эти четыре компиляции, с 1583 г. стало официально называться Сводом канонического права (по аналогии со Сводом римского гражданского права). В 1582 г. вышло его официально напечатанное издание, на котором основываются все последующие. С 1918 г. сборники канонических законов выходят под названием «Кодекс канонического права».
Своеобразие идеологических дебатов и политической жизни Позднего Средневековья в высшей степени обусловлено борьбой между двумя универсальными силами – папской и императорской властями, которая в результате Авиньонского пленения пап (1309-1377 гг.) окончилась поражением церкви. Политической теорией, на которую опиралась церковь в борьбе с императором, была так называемая доктрина обоюдоострого меча, разработанная папой Геласием II во второй половине V в. Доктрина содержала резкое противопоставление компетенций церкви и государства. Император был представителем мирского меча, а Папа наделялся законодательной властью церковного меча. Эта дуалистическая конструкция власти была сформулирована прежде всего с целью защиты церкви от влияния императора. Император в Константинополе не только предъявлял требования быть высшим государственным авторитетом, но и подобно языческим римским императорам считал себя также главой религиозного культа.
Геласий объяснил, что император – сын Церкви, а не ее властитель. Бог дал епископам и священникам право управлять религиозными делами. Император сам получил свой авторитет от Бога и не мог поэтому поступать вопреки установленному Богом порядку. Христос как единственно истинный и абсолютный император и пастырь в своей личности соединил оба меча. Поскольку в то же время он знал и слабости человеческого рода, он решил разделить право на власть. Император получил мирской меч с правом быть судьей во всех вопросах, касающихся земной жизни. Чтобы достичь вечной жизни, он должен был все же подчиняться Папе, который церковным мечом осуществлял абсолютную власть нал церковной организацией.
Таким образом, согласно Геласию, миром управляли две власти, каждая из которых неограниченно господствовала в области своей компетенции.
Геласианская доктрина развивалась в IX-X вв. и стала теоретической базой стремления церкви к мировому господству Папы. Именно на ее основе и особенно на папской политике силы сформировались авторитет и значение канонического права в период Позднего Средневековья. Влияние католической церкви после большой схизмы с греко-православной церковью в 1050 г. ограничивалось, однако, пределами Западной Европы. Причины разрыва коренились, естественно, в политике силы, но официальным поводом послужило основополагающее различие в трактовке понятия Божественной Троицы. Католики признают «исхождение» Духа Святого и от Бога-Сына (филиокве), в то время как православные – только от Бога-Отца.
Римское право не имело в средние века такого глубокого влияния на правопорядок и общественную жизнь европейских стран, как каноническое право. Последнее стало сильным орудием укрепления и развития церковной власти и перестройки социальной структуры общества в нужном церкви направлении. Прежде всего, каноническое право, которое в своей основе было правом управления, привело к тому, что церковная собственность стала несравненно лучше организованной и в связи с этим более экономически полезной, чем соответствующие ресурсы мирских власть имущих. Кроме того, церковь получила большое богатство благодаря добровольным пожертвованиям путем развития институтов завещания и дарения в соответствии со своими возможностями оказывать религиозное давление.
При этом использовалась искусно выработанная юридическая техника, которая в большей степени развивала право завещания. Эта техника была направлена на то, чтобы преобразовать римское право завещания в соответствии с церковными интересами. Поэтому были ослаблены строгие формальные требования, которые предъявлялись в римском праве. Чтобы завещание имело силу, оно должно было быть составленным только в присутствии приходского священника, нотариуса или двух свидетелей. В новых условиях только подписанное завещателем завещание имело силу даже без соблюдения формальных требований.
Особое значение приобрело преобразование церковью установленного Юстинианом соотношения законной доли прямых наследников к законной доле братьев и сестер отца (12 к 14) с выделением законной доли Христа, т.е. самой церкви. Христос, таким образом, должен был указываться как наследник в каждом завещании. Этот принцип восходит к отцу церкви Августину, учившему, что Христос должен по каждому завещанию получать свою долю в размере доли детей. В Декрете Грациана, который передает проповедь Августина, это звучит так: «Тот, кто имеет сына, указывает Христа как второго, кто двух – как третьего; тот, у кого 10 сыновей, – как одиннадцатого». Эти правила встречаются во многих западноевропейских правовых источниках. То, что они обеспечивали выгоду церкви, – самоочевидно. Во многих источниках, однако, встречаются свидетельства тому, насколько сильным может быть противоречие между мирскими интересами и церковными требованиями. Церковь нередко свободно использовала свою религиозную силу, чтобы выжать дары и завещание. Яркий пример тому – немного тенденциозный правовой источник эпохи Карла Великого, который содержит жалобы на то, что угрозами вечного Суда и обещаниями блаженства церковь отбирает собственность у больных и бедных и лишает наследства их законных наследников, так что они из-за бедности становятся преступниками.
Основополагающим вкладом в церковную политику силы, многосторонне представленную в каноническом праве, является борьба церкви за такую социальную структуру общества, в которой бы семья, а не род стала первичной социальной группой. Это было абсолютно необходимо, если церковь хотела иметь возможность создавать Царство Божие на земле, в котором бы все люди считали себя братьями и сестрами под властью Отца Небесного. В родовом обществе для такого отношения к ближним не было социально-психологической основы. В качестве первого звена в этой политике пришлось ввести правила целибата для духовенства. Это выводило духовенство из сферы общих родовых и в целом мирских интересов и превращало его в послушный и находящийся под железным правовым контролем инструмент в высочайшей руке церковного руководства.
Другим звеном в этой социальной структурной политике были суровые меры наказания, которыми карались сексуальные отношения вне брака. Церковь создала здесь – с отсылкой на мазохистское уголовное право – систему нарушения нравственности, которая более 500 лет играла большую роль в законодательстве и судебной практике и в значительной степени формировала сексуальные представления и модель поведения людей. С этой же целью церковь осуществляла широкий контроль над брачным правом. Еще одной мерой насилия стало вмешательство в светское правосудие, осуществлявшееся церковью со ссылкой на морально-теологические принципы. Соглашения, скрепленные клятвой, судебные дела о ростовщичестве и ренте (рента была также запрещена каноническим правом) и т.д. слушались церковным судом, даже если стороны или привлеченные к ответственности не принадлежали духовенству, и дело таким образом было целиком подсудно церкви.
До мелочей регламентированный порядок инстанций, характерный для канонических процессов, и высокоразвитая процессуальная техника уже в ХШ в. обеспечивали большую правовую защищенность, чем светские суды. Канонический гражданский процесс признавал только письменный документ как исходный пункт для открытия дела: «того, чего нет в документах, не существует вообще». Право сторон быть представленными на церковном суде доверенными лицами обусловило высокую оценку канонического права со стороны торговцев, которые часто не имели возможности лично явиться в суд. Кроме того, канонические процессы оказались дешевле, так как судебные издержки покрывала, как правило, проигравшая сторона.
В области уголовного права знаменитый папа Иннокентий III (1198-1216 гг.) ввел на IV Латеранском соборе (1215 г.) инквизицию в качестве основного принципа процессуальной техники. Это означало, что суд с помощью предъявленных доказательств должен был устанавливать истину. Обвинение поручалось особому человеку – обвинителю. В качестве основания для обвинения было достаточно слуха о совершенном преступлении. В этом случае судья должен был по долгу службы организовать следствие. Процесс складывался из трех следующих друг за другом частей. Благодаря такому преобразованию ведения процесса для доказательства виновности или невиновности ответчика перестали применяться показания свидетелей под присягой. На упомянутом выше Латеранском соборе было также установлено, чтобы церковь не участвовала в ордалиях. Доказательство должно было основываться на рациональных научных методах, среди которых центральное место занял допрос свидетелей. Решающее значение придавалось собственному заявлению и признанию ответчика.
Одной из мер наказания, часто применяемых церковным судом, был так называемый интердикт. Это наказание могло выноситься церковной общине как таковой и означало запрещение богослужения или лишение священника права осуществления таинств или похорон в наказанном приходе. Интердикт мог также быть направлен против отдельного человека, который вследствие этого терял значительную часть своих юридических прав, в том числе право носить оружие. Последнее было особенно тяжелым лишением для наказанного. Более суровая мера заключалась в отлучении от церкви, что представляло собой своего рода религиозное изгнание. Отлученный оказывался за пределами церковной общины. Если он умирал в таком состоянии, то оставался вечно осужденным. Отлучение от церкви стало весьма эффективным политическим оружием, которое церковь с большим успехом использовала в своих конфликтах со светской властью.
Канонический процесс получил очень быстрое и широкое распространение в средневековой Европе, что можно объяснить, вероятно, изменением положения уголовного права в целом. Задача уголовного права теперь состояла не в том, чтобы дать истцу возможность осудить в суде своего противника. Она была существенно иной  подвергнуть виновного государственному наказанию.
Во времена папы Иннокентия ІV (1243-1254 гг.) инквизиция расширилась. Она применялась теперь при всех преступлениях, которые могли означать угрозу церкви. Одновременно стало возможным применять инквизицию против человека только на основании косвенных улик. Сначала католическая церковь осуждала пытки как средство добычи признания. Однако после того как процессы инквизиции стали общепринятым оружием против волнений еретиков в XIII в., пытки превратились в обычное процессуальное средство.
Благодаря в целом высокому техническому уровню канонического права и интеллектуальному уровню церковной среды, а также возможностям церквей как законодательной и судебной власти, во многих центральных областях права развивались новые юридические конструкции канонического права, имевшие большое значение для последующей истории права в целом. В качестве примера можно назвать понятие вины в уголовном праве и каноническом процессе, которое в обычной обвинительной форме и в форме процесса инквизиции произвело революцию, в то время когда мирской правопорядок в большинстве европейский стран был очень примитивным и с точки зрения судебного процесса, и с точки зрения уголовного права. При этом церковь в определенной мере опиралась на образцы римского права.
На долговое право и на торговой право в целом церковь влияла прежде всего через свое учение о справедливой цене. В его основе стояло неучастие церкви в процессе развития рыночных отношений в средние века. Ищущий мирского богатства подвергал душу опасности. Церковная собственность в городах вообще не включалась в торговую жизнь, и буржуазия часто жаловалась на то, что «мертвая рука церкви» парализовала торговлю. Церковь пыталась идеологическими средствами склонить торговую жизнь к справедливому соглашению через запрет прибыли, основанный на Библейской заповеди, и требованию о равенстве сторон соглашения. Каноническое право таким образом принимало основанное на принципе эквивалентности естественного права учение о законе и правосудии, которое уходит своими корнями в египетское право и играло большую роль в античной торговой жизни и договорных отношениях, а в римской праве привело к образованию судов чести.
О влиянии канонического права на практическую правовую жизнь можно сказать, что оно шло «вширь» и «вглубь». Не в меньшей степени это касается Скандинавских стран. Основная причина распространения и влияния канонического права состояла в том, что духовенство, которое было везде и контролировало всех через заботу о душе, исповедь и представление о покаянии, являло собой однородную идеологическую силу, частично интегрированную в сложно дифференцированную систему службы и управления. В Швеции афористично говорят, что церковь образовалась раньше государства. Для Западной Европы в целом справедливо, что светский правопорядок, органы управления и правосудия государственной власти еще в период Позднего Средневековья сильно уступали в действенности церковным порядкам.
ГОРОДСКОЕ И ПОМЕСТНОЕ ПРАВО
Мы рассмотрели особенности и значение трех средневековых правовых систем  феодального ленного права, канонического права и римского права. Как и следовало предположить, они (конечно, в разной степени и различным образом) влияли друг на друга. Ленное право и каноническое право возникли из функциональных потребностей двух различных социальных систем  феодализма и церкви. Римское право дало юридическую технику, равно как и материальные правила прошлого, которые были оживлены в силу авторитетности и насущной потребности. Его понятия и принципы выработки правил могли таким образом включаться в две другие системы, насколько это было уместным.
Чтобы получить представление о необычайной сложности законотворчества в средние века, нужно посмотреть на него и с точки зрения двух различных экономических систем: деревни с ее аграрным хозяйством и городов с их мануфактурами, торговлей и мореплаванием. Разные экономические потребности обусловили различия между городским и поместным правопорядком, которые, будучи основанными на противоположных фундаментальных интересах, нередко приводили к конфликтам.
В городском праве господствовали интересы торгового оборота, в то время как поместное право выдвигало на первый план защиту права владения. Это привело к абсолютно различным правилам предъявления претензии на движимое имущество  форму капитала, которая в то время играла гораздо большую роль в накоплении, чем сейчас. В деревне собственник обязательно получал назад украденное. В городах же сложилось множество компромиссных решений, основанных на обязанности собственника заплатить выкуп, если он хотел вернуть себе украденное.
Отличие проявилось также и в противодействии выгодным для церкви правилам завещания, выработанным каноническим правом. В поместном праве это противодействие базировалось на стремлении сохранить землю как собственность рода, в городском же оно было вызвано иной причиной: церковная собственность в городах не включалась в торговую жизнь и тем самым сдерживала их экономическую экспансию.
Самостоятельные правовые системы в городах, постепенно освобождавшиеся от феодального влияния, возникали сначала как решения, принимавшиеся городским советом в отношении того или иного частного случая. Решения записывались в протокол (городскую книгу) и рассматривались как прецедент. На них, в свою очередь, основывались частные и официальные записи традиционного городского права. Постепенно они превратились в официально изданные городские законы.
Юридическое качество городских законов было очень пестрым. В больших городах с высокоразвитым производством, оживленной торговлей и мореплаванием правовые нормы решения различных проблем, прежде всего экономических, складывались рано  либо на основании римских законов, либо самостоятельно, как, например, в Северной Германии, которая не находилась в таком тесном контакте с римским правом, как города на западе и юге. Это обусловило во многих отношениях необычайно высокий уровень законодательства. Некоторые ганзейские законы, например особенно важное для кредитных отношений залоговое право на недвижимость, были разработаны на более высоком уровне, чем соответствующие римские. В маленьких городах законы были более примитивными. Поэтому такие города нередко обращались к ведущим торговым городам с ходатайствами о возможности пользоваться их законами. Так возникали большие юридические объединения городов, в которых Совет городов-метрополий часто выполнял функции высшей инстанции по отношению к суду дочернего города. Примерами подобных городов-метрополий являются Любек, одно время имевший более 100 дочерних в юридическом отношении городов, Магдебург, городское право которого было принято во многих городах Средней Германии и распространило свое влияние далеко на Восточную Европу, а также Лондон.
Как в большой степени самостоятельное ответвление от городского права можно рассматривать международное торговое право, зародившееся на крупных рынках во время функционирования специальных рыночных судов, для которых было характерно стремление сделать процесс по возможности коротким. Другим ответвлением было морское право. Своими корнями оно уходит в традиционные правовые нормы античного Средиземноморья, частично перешедшие в римское право. Интенсивно развиваясь, оно распространилось из Италии через Испанию на западное побережье Франции (список дел, подлежащих слушанию, с острова Олерон) и оттуда в район Балтийского моря (Морское право Висбю). В этой области права были выработаны многие положения, интересные и в наши дни. Ярким примером того, насколько подробно юридически регламентировались отношения, от которых зависела безопасность мореплавания, являются детально разработанные правила лоции и ответственности лоцмана, содержащиеся в Списке дел, подлежащих слушанию, с острова Олерон и в Морском праве Висбю.
По сравнению с бесчисленными городскими законами, источники поместного права немногочисленны и по своему юридическому уровню, как правило, более скромны, за исключением скандинавского земельного и основного законов. Объяснением может служить тот факт, что поместное право развивалось в рамках феодальной системы и основным в нем было феодальное ленное право, которое регулировало феодальные отношения.
Всеобщие государственные законодательства существовали только в Скандинавии. За ее пределами вместо них широкое распространение получили судебники  частные записи местного права, в большей или меньшей степени переработанного его авторами. Самый известный и значительный судебник в Германии назывался «Саксонское зерцало» (ок. 1230 г.). Его автором был Эйке фон Репгов, человек незаурядных юридических способностей и блестящей эрудиции, выдающаяся фигура своего времени. Определенное влияние римского права на «Саксонское зерцало» очевидно, но Эйке, однако, не учился в Болонье и, вероятно, это влияние опосредовано каноническим правом. Данный судебник послужил образцом для другого известного судебника  «Немецкого зерцала», на который, в свою очередь, ориентировались последующие авторы. Таким образом сформировался жанр правовой литературы, оказавший большое влияние на законотворчество и судебную практику. Можно сказать, что «Саксонское зерцало» и последующие судебники в определенной степени компенсировали отсутствие государственного законодательства. Это было очень важно, потому что варварское германское право не изучалось в университетах. В образовании, высшей администрации и судопроизводстве господствовала римская правовая школа. Варварское германское право вообще долгое время находилось в тени, под влиянием научной латинской литературы и правовой традиции.
Во Франции подобную роль сыграли «Кодекс Святого Луи» и «Право Бове». Первый судебник, несмотря на указание на титуле, был на самом деле частной записью права. Его автор преимущественно основывался на традиционном германском праве, но также включил в свою книгу многие положения римского права. Благодаря большой известности и широкому распространению этого судебника римские правовые нормы закрепились в северной части Франции.
Типичным примером того, как римское право распространялось через судебники, является «Книга правосудия» из Орлеана (ок. 1260 г.). В ней изложены правила образования корпораций, основанные на «Дигестах» Ульпиана.
Так, «Книга правосудия» § 2 гласит: «Корпорация может быть создана только на основе четкого соглашения, и ей принадлежит только то, что в нем обговорено. Корпорация может создаваться и иметь юридическую силу и в случае имущественного неравенства сторон. Тогда бедный вносит своим трудом и умственными способностями такую же долю, как богатый деньгами и земельными владениями».
Еще интереснее «Право Бове», написанное выдающимся судьей и должностным лицом Бомануа (ок. 1280 г.). Одно время он был королевским сенешалем и записал в своей книге местное право, которое применялось в судопроизводстве и обычной правовой жизни в районе Клермона. На Бомануа не повлияла римская правовая традиция, хотя он прекрасно знал римское право, и он просто с большой добросовестностью описал современную ему правовую жизнь. Благодаря этому его книга получила высокую оценку и широкое распространение и стала впоследствии одним из наиболее ценных источников сведений о судебной практике во Франции периода Позднего Средневековья, который дает возможность исследователю детально реконструировать характерную для средневекового общества юридическую технику, как она была представлена в традиционном германском праве на севере Франции.
Как мы видели, расхождения между средневековыми национальными правовыми традициями были очень большими. Перекрещивались влияния различных правовых систем и разных местных потребностей. И только в немногих областях можно говорить о единстве или по крайней мере о большом сходстве.
Одной из таких областей была юридическая борьба с распрями, имевшими форму родовой мести в Скандинавии, и рыцарская вражда в остальной части Западной Европы. Под влиянием германских представлений о человеке и обществе наступило возрождение индивидуалистических идеалов. Угнетенные подданные поздней античности превратились в свободных и уверенных в себе граждан, хотя их свобода и независимость и были подробно регламентированы сложившейся в обществе системой привилегий. Но идеалы свободы также высоко ценились. Именно на них опирался германский обычай обращаться к оружию в частных конфликтах. Высокая оценка отважного воина и его боевых качеств в феодальном обществе перешла к рыцарям. Большая часть Позднего Средневековья была отягощена непрекращавшимися местными распрями, которые приводили к разрушению культурных и экономических ценностей. Те же последствия, пусть и на более низком уровне, имели родовые распри в Скандинавии.
Против этого разрушительного явления выступала как церковь, так и государственная власть. Специальными законодательствами, так называемыми мировыми законодательствами, они пытались ограничить распри. Церковь проповедовала Pax Dei (Мир в Боге) или Treuga Dei (Союз церкви с Богом), в которых провозглашалось отношение церкви к охраняемым ею местам. Наказанием было отлучение от церкви. Государственная власть, особенно в Германии, старалась бороться с заложенным в феодализме стимулом к насилию, используя законы о мире в стране, которые предусматривали драконовские меры наказания за незаконные распри и насилие. С этой целью, например, в Швеции появились мировые ярла Биргера и позже королевская клятва. В Германии рыцарские распри были распространены еще в XVI в., несмотря на провозглашенный на риксдаге в Вормсе в 1495 г. императором Максимилианом вечный мир в стране. Особый урон экономической жизни наносил принятый у рыцарей обычай брать в заложники жителей богатых городов и требовать за них большой выкуп. Против подобных действий города защищались не только военной силой, но и категорическим запретом родственникам и друзьям захваченных заложников платить за них выкуп, как, например, предусматривалось в городском праве Любека.
Но несмотря на тесное сотрудничество в этой и других областях, церковь и государственная власть не могли препятствовать всеобщему распространению грубого насилия. В результате ужесточилось уголовное право, которое идеологически основывалось на соединении возмездия и устрашения. Особенно большое значение для уголовного права имело создание мазохистского теократического учения о возмездии, согласно которому преступник должен быть наказан пропорционально содеянному, иначе же кара Господня постигнет весь народ. Недостаточное наказание рассматривалось как разрыв союза народа с Богом. Необходимая пропорциональность между преступлением и наказанием привела к применению «отраженного» наказания. Фальшивомонетчик, например, сваривался заживо тем же способом, каким он расплавлял металл для фальшивых монет. Для того чтобы усилить эффективность наказания, нормальной мерой стала смертная казнь в особо мучительных формах. Поскольку поймать преступника и привлечь его к ответственности удавалось очень редко, средством устрашения стали предельно крутые примеры. Такое жестокое уголовное право было несовместимо с характерным для родового общества правом примирения, в котором распря есть распря, а штраф есть штраф. Но люди отворачивались во время кровавых зрелищ, каковыми были смертные казни. И принцип возмездия «равное наказание за равное преступление» привел к тому, что ужесточение наказаний стало всеобщей нормой уголовного права. Более того, когда пытки, разрешенные в Риме только против рабов, стали часто применяться в уголовном процессе как способ добиться признания, уголовное законодательство еще более ужесточилось. Этому способствовало и церковное учение о признании вины как необходимом условии спасения души преступника.
Несмотря на большой прогресс во многих областях права, в средние века все-таки не был выработан правопорядок, обеспечивавший одновременно гуманную и эффективную защиту внутренней социальной безопасности. Последствия этого сказывались в европейском уголовном законодательстве вплоть до конца XIX в.
АНГЛИЙСКОЕ ПРАВО В ПЕРИОД СРЕДНЕВЕКОВЬЯ
Вытеснив римлян с Британских островов во время Великого переселения народов, англы и саксы, подобно другим германским племенам, принесли с собой свое родовое право, содержащее характерное для германского родового общества право примирения. Фрагменты этого права сохранились в записях законов множества маленьких королевств, из которых состояла Англия, пока не была объединена во время правления уэссексского короля Альфреда Великого (849-901 гг.) и датского конунга Кнута Могучего (995-1035 гг.). Эти записи имеют большую ценность для попыток реконструировать древнейшее германское право, но мы не будем на них останавливаться. Нужно только отметить, что уже в 686 г., как свидетельствуют источники, в Лондоне существовало высокоразвитое торговое право.
Нормандское завоевание (1066 г.) произвело революцию в английском праве.
Когда нормандская королевская власть в XII в. во время правления Генриха I и Генриха II собирала силы в завоеванной Англии, в сферу ее интересов входило и вмешательство в правосудие. В этой области английской общественной жизни в период Позднего Средневековья царил глубокий раскол. Феодалы осуществляли свою юрисдикцию в отношении вассалов и подчиненных через суды сотен и шайров. Свои суды были в городах, где применялось традиционное местное право. Наконец, свое право и свой суд имела церковь. Короли были особенно заинтересованы в том, чтобы влиять на применение и развитие феодального земельного права.
Средством влияния со времени Генриха II стали королевские письма. Они либо содержали указание лицам, облеченным судебной властью, принять дело на судебное рассмотрение, либо предписывали королевским поверенным на местах отвечать за действия суда. В подобных письмах король также указывал исходные пункты в рассмотрении дела. В 1178 г. Генрих II сам организовал постоянный суд в Вестминстере.
Королевское влияние на другие суды осуществлялось через институт выездных судей. Королевские письма, первоначально писавшиеся на случай, вскоре превратились в готовые формуляры, подходящие к различным конфликтным ситуациям. Истец сам выбирал себе формуляр и за хорошую плату мог получить подтверждение в королевской канцелярии. Такие письма назывались первоначальными, в отличие от судебных, выдаваемых судом во время процесса.
Идея вмешиваться в правосудие через королевские письма была не новой. Она имела корни как в англосаксонской, так и в нормандской традиции. Новым же было последовательное стремление королевской власти таким образом взять в свои руки контроль над законодательством, особенно в области земельного права. Наряду с варварским англосаксонским правом, различными городскими и феодальными партикулярными законодательствами появилось общее право, но оно не было кодифицированным. Его материальные правила большей частью включались в процессуальную систему, которая в то время состояла из нескольких сотен различных типов процессов. В этом отношении, как и во многих других, проявлялось сходство английского средневекового права с римским правом периода формульных процессов. Английское законотворчество опиралось не на сколько-нибудь развитое законодательство, а на элементарные правовые представления, например, о том, что стороны, заключившие договор, получают право требовать его выполнения противоположной стороной, или о том, что если пожалованная земля была отобрана силой, потерпевший имел право получить ее назад. Слабая разработанность юридических понятий вынудила английскую школу утверждать, что «нет прав, кроме права действия». Но это неверно. В правовом письме король указывает феодалу на необходимость восстановить право одного из его вассалов по отношению к другому, который грубо лишил истца одного из пожалованных ему наделов. За этим письмом, очевидно, стоит представление о праве вернуть отобранную пожалованную феодалом землю в свое владение силой. Так же дело обстояло и с долговыми письмами.
В них исходным пунктом было положение о том, что лицо, давшее деньги в долг под проценты, имело право требовать возвращения ссуды с процентами в соответствии с договоренностью. Попутно отметим, что сходство с римским правом здесь очевидно, так как и в соответствующем римском иске, и в долговых письмах действовало одно правило: тот, кто требовал слишком многого, терял все. В английском процессе это зависело от того, что ответчик мог защищаться с 12 присяжными. Ответчик со строгой педантичностью клялся, что не должен истцу такой суммы, которую тот требовал. В английском праве так же, как и в римском, предъявлялись высокие формальные требования. Система писем способствовала быстрому развитию юридической техники. В рамках подобных типов процессов развивался детально дифференцированный комплекс материальных правил. Движущей силой этого развития был канцлер. Подобно тому, как преторы своими «по аналогии» и «действительно» создали новое право, так и канцелярия вырабатывала новые материальные правовые правила, создавая новые иски. Канцлер также пользовался услугами юридических советников. Постепенно сложился выработанный в канцелярии «регистр первоначальных писем», представлявший собой (как эдикты преторов) процессуальный каталог. Во время римских формульных процессов истец также имел право выбрать тип процесса. Неверный выбор приводил к проигрышу дела. В случае отсутствия соответствующего иска истец не мог рассчитывать на правозащиту согласно общему праву, если только какой-нибудь канцлер не создавал новое письмо.
В ходе реформ Генриха II сложилась также характерная для англосаксонского права система суда присяжных, которая сыграла большую роль в распространении обычного права. Так же, как и на континенте, в XIII в. в Англии было положено начало самым обычным способам доказательства. Вынесенный судом приговор не был окончательным, если в нем не аргументировалось, на какой из сторон лежит тяжесть улик и какой способ доказательства нужно использовать. В связи с этим еще одной задачей судьи был контроль за соблюдением внешней формы аргументации. Выбранный судьей способ доказательства применялся защитой. Можно было также обязать стороны бороться друг с другом самим или через доверенных лиц, и сторона, которая выходила победительницей, считалась выигравшей процесс. Таким образом, решение дела было более или менее случайным.
В правление Генриха II в методы доказательства были внесены изменения. Вместо того, чтобы, как раньше, доказывать свое дело на показательном поединке, ответчик получал разрешение привести нескольких соседей. Они вызывались в суд шерифом и должны были под присягой высказать свое мнение, на основе которого судья выносил приговор. Этот способ, получивший название «рассмотрение», очень быстро вытеснил старые методы доказательства, вышедшие из употребления уже в XIII в. Генрих II сделал суд присяжных постоянным институтом в гражданском и уголовном процессах. После 1166 г. ведение судебного процесса разделилось на два направления суда. Сначала так называемый большой суд принимал решение по вопросу обвинения, и если он устанавливал, что ответчик действительно виновен, дело передавалось в малый суд, который во время слушаний должен был вынести решение о защите.
Средневековый судебный процесс мог проходить следующим образом: если спор касался права на владение земельной собственностью, истец, чтобы начать процесс, просил у канцлера правовое письмо, которое гласило: «Король приветствует эрла Уильяма. Я приказываю тебе немедленно дать Н. полное право на 10 наделов земли в Мидлтоне, на которые он предъявил требование, чтобы владеть ими с феодальной рентой в 100 солидов в год за службу, и которые захватил Роберт, сын Уильяма. Если ты этого не сделаешь, это сделает шериф Девоншира, чтобы я больше не слышал жалоб на отсутствие справедливости в этом вопросе».
После этого ответчик получал уведомление об иске и в назначенное время должен был предстать перед судом. В его присутствии истец устно передавал содержание своего письма. Если ответчик настаивал на том, что дело должно решаться судом, переговоры прекращались, и стороны обращались к канцлеру за новыми письмами. Ответчик просил так называемое письмо de pace habenda, которое защищало его от попыток истца начать новый процесс в другом суде. В то же время истец тоже должен был действовать, если хотел передать дело в следующую инстанцию. На основании предъявленного истцом письма шериф призывал четырех рыцарей, живших рядом со спорным владением. Они в присутствии обеих сторон выбирали 12 человек, из которых образовывался суд присяжных. После присяги суд высказывал свое мнение о том, кто из спорящих имеет большее право. Судья выносил приговор, и выигравшая сторона вступала в юридически подтвержденное новым письмом владение собственностью.
Юридическая деятельность королевской канцелярии встретила возрастающий протест со стороны феодалов. Когда канцлер издавал новые первоначальные письма, он в действительности выполнял законодательную функцию без контроля со стороны парламента. Недовольство этим привело к тому, что в 1295 г. был принят второй Вестминстерский устав, согласно которому новые первоначальные письма могли создаваться только с согласия парламента. Напротив, только канцлер имел право издавать письма «на аналогичный случай», т.е. он мог почти не отклоняться от существующей системы. Тенденция к консерватизму системы писем, которая проявлялась и раньше, тем самым получила дальнейшее развитие. Она с необходимостью перешла и к новому исходному пункту в развитии правовых норм, основанных на законе и справедливости. Характерная для английского права сильная связь с процессуальной техникой проявилась и при создании системы права справедливости.
В связи с большим сходством формульного и письменного процессов, естественно встает вопрос, не был ли в Англии просто заимствован римский формульный процесс с его системой действий. Англия действительно была частью Римской империи примерно до 400 г., но в начале V в. римляне были вынуждены покинуть страну. После этого в Англии стало известно содержание неизменного эдикта, знание которого в Восточноримской империи было утрачено уже во время Великого переселения народов. Продолжало ли это знание существовать среди византийских юристов во времена Юстиниана и позже – вопрос спорный. Но только благодаря предпринятым в XIX в. исследованиям в области римского права удалось реконструировать способ ведения формульного процесса и его систему действий. Следовательно, мы можем с уверенностью сказать, что несмотря на единичные терминологические влияния римского права (ведь письма писались по латыни), английский процесс в письмах представляет собой исконное явление, сложившееся в основном самостоятельно.
Сравнение римского формульного процесса и английского процесса в письмах позволяет выявить особенности каждой из систем. Прежде всего интересны различия в процессуальных формальностях.
Если формула произносилась претором по отношению к обеим сторонам, то письмо – только по желанию истца. В формуле могли поэтому содержаться более подробные указания суду, в частности, принимать во внимание некоторые возражения ответчика и их опровержения истцом.
Дело можно было выразить так, что формула становилась точным инструментом, в то время как система писем представляла собой более грубый метод. Его применение давало только дополнительные возможности истцу заявить о новых притязаниях. Создавались качественно новые материальные правила, но они долгое время оставались менее разработанными, чем в римском праве.
В формульном процессе претор мог отказать истцу в требуемой им форме иска, если, например, она совсем не применялась в данной конфликтной ситуации. В письменном процессе истец выбирал форму иска сам (на свой страх и риск) в сборнике писем, который хранился в канцелярии. Претор вмешивался главным образом в подготовку к рассмотрению дела в суде. Английский канцлер этого не делал.
Существуют, конечно, и многие другие отличия, которые было бы интересно обсудить, но самые важные с технической точки зрения мы указали. Они позволяют объяснить, почему позднесредневековое английское общее право находилось на гораздо более низком уровне с точки зрения объема законодательства и точности правил урегулирования конфликтов, чем римское право, которое возникло в Римской республике более чем на 1200 лет раньше.
Говоря о сходстве, интересно прежде всего отметить аналогичную историческую основу возникновения, значения и упадка обеих систем, несмотря на различия в конкретных исторических условиях.
Обе системы возникли из потребностей государственной власти быстро выработать новые правовые нормы. В Риме движущей силой был переход от небольшого аграрного общества с примитивным законодательством и судебным процессом к империи с высокоразвитой экономикой, в которой важную роль играли торговля и мореплавание. В позднесредневековой Англии королевская власть была вынуждена реформировать устаревшее и раздробленное правосудие в интересах своей политики силы.
Обе системы приобрели свое значение как методы выработки новых правовых норм благодаря свободному положению претора или канцлера. Право обеих властей исходя из своего опыта давать указания судьям было решающей предпосылкой для эффективного функционирования обеих систем. Когда же политические государственные инстанции нашли законотворческую свободу властей противоречащей своим интересам, она была отменена.
Интересно сравнить параллели в области юридической техники. В результате применения одинаковой техники создавался комплекс материальных правовых норм, которые включались в большое число способов ведения процесса. Это происходило посредством выработанных законодательными властями директив судьям, директив, содержащих требования истца. Это означало, что в случае, если конфликт происходил из-за договорных отношений между сторонами, могла возникнуть потребность разработать особый процесс для каждой стороны. Типичным примером в римском праве является действие actio locati, истца против ответчика, который со своей стороны имел ответное действие actio conducti.
В письменном процессе феодал имел письмо о традиционном праве и службе против вассала, который отказывался от договоренной службы. Вассал со своей стороны имел письмо о неправомерном принуждении против феодала, который требовал от него большей, чем было договорено, службы.
Легко понять, насколько разбухшими должны были стать обе системы. Ведь они развивались в соответствии с введением новых типов процессов, которые не приводились в какой-либо предопределенный порядок, кроме как в зависимость от фактических судебных потребностей, констатируемых прежде всего в форме представленных перед претором или канцлером конфликтов.
Другим интересным сходством является необходимость представить типы процессов в официальных регистрах (такую функцию выполняли преторские эдикты и канцелярские «регистры первоначальных писем»). В обоих случаях за этим стоит представление о том, что в регистрах должны быть исчерпывающе перечислены все возможности ходатайствовать в суде.
Еще одна параллель состоит в том, что в обеих системах проводилось смысловое различие между новыми правилами, которые воспринимались только как мелкие дополнения к действующему праву, и теми, которые считались абсолютно новыми. Возможность претора создавать «иски по прецеденту» соответствовала в определенной степени праву канцлера разрабатывать «письма на аналогичный случай».
Сделаем, наконец, некоторые выводы из проведенного сравнения.
«Окостенение» обоих законодательств не способствовало их дальнейшему развитию. Отчасти это произошло по техническим причинам: комплексы материальных правил, которые содержались в обеих процессуальных системах, стали слишком труднообозримыми. Можно предположить, что все сложнее становилось оценивать последствия нововведенных типов процессов с точки зрения всей правовой жизни.
Проведенное сравнение ставит и много других вопросов.
Развиваясь, правовая система создает большую потребность в систематизированной кодификации. Различные права, например право собственности, право пользования, право претензии, чрезвычайно сложно взаимодействуют друг с другом. Материальные правила, которые создаются посредством подобной техники, должны формулироваться в виде как общих норм, так и конкретных решений конфликтов. Естественно, что уже на ранних стадиях в процессе развития юридической техники нормы и решения конфликтов составлялись в более или менее систематизированной форме. Процессуальная система, напротив, не может долго существовать в законодательной форме. Можно составить регистр типов процессов, что представляет собой нечто иное. Вместо этого его сильная изменчивость так же, как и сама техника включения материальных правил в ведение процесса, приводят (в интересах правовой безопасности) к большой потребности в правоведах и адвокатах. Правоведы нужны прежде всего для того, чтобы вырабатывать типы процессов и объяснять их материальное содержание. Адвокаты нужны, чтобы помочь истцу разобраться в частоколе действий (actiones или actions). Неспециалисту трудно уяснить, нужно ли применять в связи с его конфликтной ситуацией actio или action. Ошибка же в выборе приведет к нежелательным для него последствиям. Потому он нуждается в профессиональном советчике.
Интересно отметить, что и в Риме, и в Англии рано возникает правоведение. При этом римские и английские ученые, в отличие от своих современников в других странах, разрабатывали проблемы исконного права. В Риме юриспруденция сложилась уже во времена Республики. В классический период выдающуюся роль сыграли комментарии к преторским эдиктам. В этих комментариях разъяснялись положения о сообщении actiones и соответствующей formulae.
В Англии выдающийся вклад в развитие юридический науки внесли в конце XII в. Глэнвил, а в первой половине XIII в. – Брэктон. Их деятельность не имела современных аналогов на континенте. Глоссаторы в Болонье работали над Дигестом, а не над исконным правом. Материалом канонистов было универсальное каноническое право.
И в Риме, и в Англии мы видим также высокоразвитый институт адвокатов, сложившийся намного раньше, чем другие области права. Одной из основных задач английских адвокатов со второй половины XIII в. была помощь истцам в выборе правильного иска в общем праве.
Оба феномена объясняются тем, что сходная юридическая техника обеих процессуальных систем создала огромную потребность в правоведах и адвокатах, которые обеспечивали бы ее дееспособность с точки зрения правовой защищенности.
При большой потребности в юриспруденции, направленной на систематизацию процессуальной системы и материальных правил общего права, было естественным (как в свое время в Риме) рассматривать труды ведущих правоведов как авторитетные источники. Именно так оценивались уже в средние века трактат Глэнвила «О традиционном праве и законах королевства Англии», написанный в конце правления Генриха II (1154-1188 гг.), и обширный трактат Брэктона «О традиционном праве и законах Англии», созданный в середине XIII в. Оба трактата рассматривались как «книги авторитетов», и суды долго их применяли. С точки зрения истории права, работа Глэнвила больше интересна как подробное описание складывавшейся в XII в. системы писем. Труд Брэктона более значителен. Он содержит свыше 2000 прецедентов из практики королевского суда и таким образом имеет более широкую основу, чем трактат Глэнвила. Систематика Брэктона строилась на Институциях Свода гражданского права, и в этих границах он хотел описать все современное ему английское право. Чтобы установить основополагающие принципы, ему пришлось анализировать материальные правила, благодаря чему он разработал несколько центральных юридических конструкций, связанных с римским правом и сохранивших свое значение до наших дней. Одна из них – разделение на недвижимость и личную собственность, которое исходит из различия в римском праве между терминами «actiones in rent» и «actiones in personam». Это различие, уходящее корнями в систему обвинений формульного процесса, является основополагающим в систематике Гая. Обвинения первого типа в римском праве направлены против тех, кто мешал собственнику или обладателю какого-либо иного права на имущество осуществлять свое право, обвинения второго типа – против определенного человека, например, против стороны в договоре. Из данного различия произошло впоследствии развитое разделение на право собственности и долговое право, которое отразилось в образовании понятий континентального европейского права. Брэктон, однако, сузил римскую систему. Он ограничил право на собственность только правом на недвижимость и связанными с нею другими правами. Притязания на движимое имущество должно было, напротив, осуществляться через actiones in personam тем же способом, как, например, требование возврата займа. Эта его конструкция обусловлена вероятно тем, что на общее право очень сильно повлияли споры по вопросам ленного права на землю и вытекающие из него права пожалования земли.
Через Брэктона и каноническое право, которое также в определенной степени основывалось на римском праве, последнее оказало влияние на английское право, несмотря на то, что оно имело свое собственное сильное и самостоятельное законодательство. Но это влияние зашло не так далеко, как во многих других странах Европы. По сравнению с Шотландией, где римское право получило очень широкое распространение, самостоятельность английского права особенно поражает.
Основным источником современного знания общего права был, конечно, официальный Регистр первоначальных писем. С конца XIII в. возникают многочисленные рукописи с частями Регистра, постепенно все более полные. Когда во второй половине XV в. система писем застыла, была создана окончательная и полная версия. С XVI в. она распространялась в печатном виде. Важный вклад также внесла юриспруденция. По образцу Глэнвила и Брэктона Энтони Фитцжеберт (1470-1538 гг.) в книге «New Natura brevium» издал все применявшиеся в то время первоначальные письма в принятой в Регистре последовательности с подробным комментарием с точки зрения судебной практики. Книга неоднократно переиздавалась вплоть до конца XVIII в. и долго считалась авторитетным необходимым источником общего права в его окончательном виде.
Законодательство не могло, естественно, долго оставаться в рамках сложившейся в основном уже в Позднем Средневековье процессуальной системы. Одновременно с тем, как система писем застыла, образовалась потребность в более свободных и гибких законодательных формах. Характерно, что законодательство вследствие сильной связи с процессуальной техникой не пошло по пути быстрого создания нового права. Вместо этого было добавлено личное право короля принимать притязания и возражения, которые не учитывались действиями общего права, однако должны были рассматриваться судом в соответствии с принципами правосудия и справедливости по личному приказу короля. Эта техника обрела постоянную форму в XIV в. благодаря тому, что сначала канцлер, а потом и особый суд получили разрешение на новые действия, основанные на справедливости. В результате этого наряду с общим правом, его типами процессов и судом возникло право справедливости со своими типами процесса и судом. Поскольку правила обеих систем нередко противоречили друг другу или пересекались, и один и тот же конфликт можно было решать в суде по обеим системам, правовые отношения в Англии стали исключительно сложными.
Право справедливости развивалось параллельно обновлению континентального европейского права через естественное правовое мышление (хотя и при использовании научно обоснованной законодательной техники). В обоих случаях необходимо было быстро создавать новые правовые нормы, не связанные с более древней правовой традицией и юридическими нормами. В том, что в Англии обратились к правосудию и справедливости, а в остальной Европе – к социальной философии, на которую повлиял логический рационализм, сказалась общая для обеих тенденций сильная потребность создавать необходимые с точки зрения правовой политики правовые нормы.
Можно добавить, что право справедливости является еще одним ярким примером того, как представления о справедливости, основанные на принципе эквивалентности, могли функционировать в качестве источника права в рамках определенной процессуальной системы. В римском праве этому соответствуют судебные процессы чести.
Наконец, нужно отметить, что английское средневековое право исходило от «оккупационных властей» и велось на иностранном языке. Тогда это, конечно, имело меньшее значение, чем сейчас. Но вследствие этого языком суда был англо-нормандский французский, который большинство не понимало. Это привело к отрыву судебных инстанций от основной массы народа, сохранившемуся и в наши дни. На судей и адвокатов смотрели как на владеющих почти мистическим искусством. Архаичные формы выражения и сложная процессуальная техника внушали публике страх и уважение. Сильный традиционализм английской правовой жизни имеет такие образом глубокие корни в позднесредневековом политическом и правовом развитии. Типичным примером этого традиционализма (одним из многих) является тот факт, что и сегодня английский король (или королева) утверждают парламентские акты формулой королевского волеизъявления.
ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЙ ОБЗОР
Как мы увидели из предшествующего изложения, в период Позднего Средневековья в европейских странах закладывалась основа правопорядка, восходящая к позднеантичному римскому праву, к общественным наукам, философии и системе образования в греческих полисах. С точки зрения всеобщей исторической перспективы, средневековая европейская правовая культура по своей сути является эллинистической. Ибо именно в рамках эллинистического культурного мира сложилось то интеллектуальное и рационалистическое отношение к проблемам человека и общества, которое сформировало римскую правовую науку, повлиявшую на средневековых легистов и канонистов.
В средневековых школах легистов и канонистов также выкристаллизовалась рационалистическая методика, которая впоследствии стала общим наследием и характерной чертой европейских юристов. Эта методика отличает европейскую правовую культуру от других, например, от восточноазиатской и арабской. Особенно заметно отличие от средневекового арабского права. Несмотря на то, что арабы испытали сильное влияние эллинистической культуры и сами внесли выдающийся вклад в различные области науки, например в философию, астрономию, математику и медицину, им не удалось освободиться от влияния Корана, который был для них авторитетным правовым источником. И даже наиболее культурно развитое средневековое арабское государство – мавританский халифат в Кордове, не только не развивал независимое от Корана право, но и не воспользовался римским правом, несмотря на тесные контакты (не всегда враждебные!) с христианскими и романизированными северными областями Испании. Ислам был так привязан к авторитету Корана, что законотворчество было немыслимо. В задачу ученых входила только разработка деталей правопорядка путем умозрительного философского толкования отдельных мест Корана. Это дало начало соединению мотивированных религиозными воззрениями моральных и собственно правовых норм. Арабские правоведы, однако, не стремились создать отдельное право на основе рационального анализа текстов. Им были также чужды попытки приспособить авторитетные нормы к потребностям общества и тем самым к теоретически осмысленному и одновременно действенному правопорядку, как это делали Церковные Соборы в Восточной Европе.
Сохранилось знаменитое свидетельство того, насколько раздражало арабов западноевропейское право. В XII в. один хорошо образованный мавр из арабского государства в Испании путешествовал по Средиземноморью. Он посетил основанное крестоносцами Иерусалимское королевство (1099 -1187 гг.), записав в своем отчете, как правоверному мусульманину страшно смотреть на то, что делают неверные: в королевстве крестоносцев царили общий порядок и правовая безопасность, поэтому путешествовать можно было без опаски; торговля процветала, а во время судебного процесса можно было положиться на беспристрастность судей. «У нас. же, – продолжает он, – только вороватые взяточники вместо кади».
Тот факт, что средневековая западноевропейская правовая культура находилась на более высоком уровне по сравнению с арабскими странами и большей частью современной Восточной Европы, имел много причин. Мы не будем подробно их рассматривать. Остановимся только на одной стороне западноевропейской правовой культуры, которая имеет центральное значение для истории права, –на высокоразвитой юридической технике. Источники со всей ясностью показывают, что в этой области Западная Европа имела огромное преимущество перед арабским и восточноевропейским правом.
В чем же состояло это преимущество? Чтобы ответить на вопрос, нужно прежде всего посмотреть, о каком техническом уровне развития свидетельствуют древнейшие правовые источники стран Средиземноморья. Как мы знаем, они полностью пронизаны примитивной казуистикой. Они содержат решения простых конфликтов, классифицированные только по функциональному принципу, т.е. вместе помещаются нормы, касающиеся одной области общественной жизни. Естественно, что когда правовые нормы были составной частью исторических хроник или религиозных сочинений, они вообще не классифицировались с юридической точки зрения. В первом случае их изложение не было основной задачей, во втором – они были лишь частью религиозных воззрений и включались в описание последних. Ни библейская Книга Моисеева, ни Коран не содержат системного изложения правовых норм.
Попытку такого изложения мы находим в законах вавилонского царя Хаммурапи. Сначала в них проводится разделение процессуального и уголовного права, после этого по порядку излагаются нормы земельного, торгового и семейного права. Затем приводятся нормы уголовного права, и заканчивается текст бессистемным перечислением правил из большого числа различных областей общественной жизни. Простая систематизация легко объяснима. Закон исходит от ритуального самодержца, а в законодательствах подобного рода вполне естественно развивать нормы, касающиеся его судебной власти и уголовных санкций, с помощью которых он управляет людьми. Отсутствие системы в заключительной части связано с тем, что законы Хаммурапи были не единой кодификацией, а лишь серией соединенных друг с другом законов.
Другие архаичные законы (например, законы афинского политического деятеля и поэта Солона или римские Законы 12 таблиц) также строились на основе в высшей степени элементарной систематизации по принципу простого расположения материала. Совсем не были систематизированы эдикты преторов. И даже в составленном Сальвием Юлианом документе – постоянном преторским эдикте – нельзя найти единый принцип систематизации. В нем изложение правил прерывалось тем, что отдельные правовые нормы, которые нельзя было объединить в какие-нибудь более крупные единые блоки, помещались на первое попавшееся подходящее место.
Большое значение для дальнейшего развития основополагающей юридической систематизации в западноевропейском праве имел тот факт, что и в предшествующих Своду римского гражданского права кодексах, и в самом Своде законы систематизировались только в общих чертах. Единственным исключением была предпринятая Гаем в его институциях и юридическом учебнике попытка классификации правовых норм, основанная на последовательно проведенном создании понятий. Правовые нормы излагались им по принципу отношения к людям, причинам и обстоятельствам, связанным с конкретным иском.
И Свод, и Дигесты, напротив, построены очень просто. Так, первая книга Свода содержит правила, относящиеся к источникам права, отдельным областям права управления и церковного права. Книги 2-8 касаются частного права и гражданского процесса, а книга 9 – уголовного и процессуального права. Книги 10-12 посвящены праву управления и финансовому праву. Такое же деление проводится в основном и в Дигестах, в 50 книгах которых в центре внимания находится прежде всего частное право. Ему посвящены книги 2-47, в то время как уголовное право и уголовный процесс занимают только книги 48-49. Такое внимание к частному праву и гражданскому процессу естественно, поскольку они издавна играли большую роль в римской правовой традиции. В рамках этой традиции так и не развилась основанная на анализе понятий система, иерархически организующая различные институты права. Более того, изложенные в различных книгах правила нельзя было расположить по единому принципу. Поэтому приходилось довольствоваться разделением на институты, т.е. следовать функциональному методу. Характеризуя технический уровень позднеантичного римского права в целом, можно сказать, что римляне прекрасно развили казуистику, учитывающую даже практические последствия решения каждого конфликта, но не систему, основанную на анализе и синтезе понятий, позволявшую выработать наглядно и едино действующий механизм управления. Не пошли дальше глоссаторы и консилиаторы. Они исходили из развитой хитроумной казуистики. Для обеих школ исходным пунктом и в юридической работе, и в обучении был casus (случай), а не понятие или теория. Основной задачей становилось уточнение решения проблем в каждом отдельном случае. Глоссаторы решали ее посредством филологической критики текста и сравнения с другими местами в Дигестах, консилиаторы – путем сравнения с современным им местным законодательством и судебной практикой. Позднее встала задача синтеза. Нужно было обобщить правила, разработанные для отдельных случаев, сопоставив ключевые понятия в различных «случаях» и сделав общие выводы. Таким образом закладывалась основа системного юридического мышления, которое приобрело большое значение в европейской правовой науке нового времени.
Каноническое право не было так привязано к традиционной последовательности правил. Основополагающее деление, которое проводилось в церковном праве, было поэтому более продуманным, вследствие чего оно развилось в последовательно системный порядок, основанный на единых принципах. В Liber extra (1234 г.) – первом наиболее четко построенном каноническом своде законов, основное разделение в котором восходит к более старым кодексам, правовые нормы распределены по пяти книгам, содержание которых можно охарактеризовать средневековым мнемоническим стишком: Judex, judicium, clems, sponsalia, crimen (судья – судебный процесс – духовенство – брак – преступление). Папский советник Раймундус из Пенафорте старался проводить четкие границы между различными областями права, которые рассматриваются в книге. Это показывает, что каноническое право стояло на более высоком уровне развития юридической техники, чем современное ему римское.
В европейском праве в средние века еще не предпринимались попытки юридической систематизации, основанной на общих понятиях и последовательно проведенных принципах, которые превратили бы правопорядок в иерархическую систему понятий. В основном функциональное расположение норм в каноническом и римском праве представляло собой лишь определенный шаг вперед по сравнению, например, с никак не организованным юридическим материалом в Коране.
Еще важнее было развитие казуистики от древнейших, выработанных средиземноморской культурой правил для каждого частного случая к продуманным до мелочей решениям конфликтов, в которых углубленный анализ конфликта и введение абстрактных понятий давали возможность расширить область действия правила и придать ему более точную и конкретную форму.
Благодаря развитию юридической техники в средние века право стало гораздо более точным инструментом управления общественным развитием через законодательство и контроль юридической практики. Тем самым были созданы условия для более эффективной, чем раньше, организации разделения труда и совместной работы людей, но в этом и заключается первостепенная задача общественного порядка. Вследствие этого сложились также важные предпосылки для естественного научного и технического прогресса в начале Нового времени, который во второй половине XVIII в. привел к первой промышленной революции. Ее быстрое течение было бы немыслимым, если бы не возможности юридической техники, позволявшие в условиях развитого частного права и права управления быстро решать чрезвычайно сложные общественные проблемы, порожденные новой промышленной техникой. Одной из предпосылок европейского индустриального общества и доминирующего положения Европы в мире в XIX в. была правовая деятельность легистов и канонистов полтысячелетия назад. Такую взаимосвязь будет легче понять, если вспомнить неоднократно приводившийся на страницах этой книги тезис о том, что право есть инженерное искусство общественной жизни.

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. НОВОЕ ВРЕМЯ: 1500-1800 И 1800-1914 ГГ.
ОТ РАЦИОНАЛИСТИЧЕСКОГО ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА К ГРАЖДАНСКОМУ ПРАВУ. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ, СОЦИАЛЬНЫЕ И КУЛЬТУРНЫЕ УСЛОВИЯ РАЗВИТИЯ ПРАВА
В 1500-1800 гг.
Экономические условия
В заключительном обзоре к предыдущей части книги было особо подчеркнуто то большое значение, которое имел высокий уровень развития западноевропейского средневекового права для технического прогресса нового времени. Но еще до промышленной революции достижения в области юридической техники способствовали экономическому и политическому развитию мирового сообщества. Очень сильная экономическая экспансия и переориентация торговли на рынки Америки, Африки, Индии и Восточной Азии способствовали усилению экономического положения европейских стран.
В то же время приток золота и серебра из Средней и Южной Америки стал причиной инфляции, которая в свою очередь привела к серьезным социальным кризисам, к подрыву феодальной системы. Поистине катастрофические последствия для Европы, которые во всяком случае в самой богатой западноевропейской стране – Германии, превысили последствия чумы XIV в., имела 30-летняя война. После нее население Германии уменьшилось на 23 %, а уровень производства в стране сократился на 45 %. Однако, несмотря на эти и другие сдерживающие факторы, в целом можно говорить о сильном подъеме экономической жизни. Внедрение новых, более прогрессивных методов землепользования и совершенствование земельного права способствовало увеличению производства сельскохозяйственной продукции. Использование механической техники вызвало скачок в промышленности. Благодаря этому создавались большие запасы капитала, которые так же, как и в Позднее Средневековье, могли быстро вкладываться в отрасли, дающие быструю и выгодную отдачу. Эта ранняя промышленная экспансия, по своему техническому типу напоминавшая позднеантичные цивилизации, проходила в рамках системы взаимодействия государственной власти и частной экономики, которая называется торговой системой. Данная система основывалась на государственном контроле над внешней торговлей и валютном обороте. Стремление привлечь в страну как можно больше иностранной валюты посредством выгодного торгового оборота способствовало быстрому развитию важнейших экспортных отраслей. Благодаря тому, что система отвечала новым суверенным интересам национальных государств, она, естественно, влияла на общеевропейское хозяйство. Подобные тенденции существовали уже в средние века, но только став экономически выгодной для роста капитала, эта система стимулировала промышленное производство.
Расцвет экономической жизни особенно ярко проявился в Германии, которая быстро справилась с последствиями войны. Как юридические, так и экономические предпосылки привели во второй половине XVIII в. к применению сделанных еще в XVI-XVII вв. открытий в области естественных наук. С учетом этих открытий начала создаваться новая техника, основанная на новых источниках энергии и на возможности конструировать более сложные машины и оборудование.
Социальные условия
С общественно-исторической точки зрения рассматриваемый период представляет собой одновременно время расцвета европейского общества и постепенного разрушения основополагающей общественной структуры – феодализма. Наряду с дворянством и духовенством в средние века появилась новая сильная общественная группа, объединившая близкую к церковным кругам интеллектуальную элиту, состоявшую из выпускников юридических и философских факультетов университетов, и богатую, политически влиятельную буржуазию.
Сословная структура общества изначально формально выражала разделение труда между различными общественными группами. Подобное формальное выражение существует во многих примитивных культурах; оно было обычным также и для высокоразвитых цивилизаций древних времен. Разделение на священников, воинов (дворянство), буржуа (торговцев) и крестьян было естественным: они выполняли различные функции в обществе. На европейскую сословную иерархию повлияли представления христиан о небесной иерархии архангелов и семи рангах ангелов. Земной церковный и мирской порядок считался предопределенным Богом, отражением порядка небесного. Каждое сословие имело свое, Богом данное предназначение и место. Внутри каждого сословия имелась особая иерархия начальников и подчиненных.
Место человека в этой строго организованной системе предопределялось с рождения. Конечно, можно было перейти из одного сословия в другое. Сын крестьянина или буржуа мог стать священником или дворянином. Но это все-таки лишь подтверждающее правило, закреплявшее на остальных.
Критика унаследованной от поздней античности формы общества – феодализма, имела другое основание. Феодальный общественный уклад пришел на смену распавшейся Римской империи. Когда в конце Средневековья была реорганизована государственная власть, возникли феодальные институты и связанное с ними ленное право, которое сдерживало развитие экономической и социальной жизни.
Смертельный удар по феодализму был нанесен появлением в XVII в. абсолютных монархий, выявивших несправедливость системы феодальных привилегий. Абсолютная власть монарха, идеологически основанная на позднеантичных представлениях о властителе милостью Божией, повлекла за собой далеко идущие изменения многих средневековых общественных институтов. С точки зрения истории права, особенно важным было преобразование университетов из исследовательских и образовательных заведений в национальные институты. Канонисты и легисты считались состоявшими не на государственной или княжеской службе, а на службе христианской общины. С XVI в. университеты стали национальными центрами обучения княжеских чиновников; научная деятельность контролировалась, чтобы бунтарские мысли против монаршей власти не могли развиваться в науке и распространяться в обучении.
Само собой разумеется, что это преобразование университетов разрушило универсальную юридическую науку и тенденции к общему европейскому законодательству, которые сложились в средние века. Появление национальных государств как основной общественной формы в Западной Европе повлекло за собой принципиальное требование «национализации» юридической науки и законодательства.
В то же время этот процесс сдерживался сильным влиянием римского права, представлявшим собой важную общую черту правовой жизни различных европейских стран. Прежде всего это касалось Германии, где в результате слияния права консилиаторов и сложившегося ранее права образовалась правовая традиция, получившая название usus modernus (новый опыт). Глубокое влияние римского права сохранилось во Франции. Скандинавские страны, которых ранее римское правовое влияние в основном не затронуло, теперь усвоили римское право в немецко-римской версии. Англия, напротив, несмотря на большое уважение к принципам римского права и высокое качество юридической техники, в дальнейшем исходила из обычного права и справедливости.
Из-за Реформации каноническое право закрепилось только в тех странах, где католицизм удержался как государственная религия или по крайней мере как доминирующее учение. Это не означало, однако, что в протестантских странах каноническое правовое наследие было предано забвению. Унаследованные от канонистов правовые нормы и правила во многом сохранились, но к ним добавились новые, уходящие корнями во взгляды, лежащие в основе протестантской теологической доктрины. Нужно вернуться к чистому учению, к слову Господа как оно передано в Священном Писании. Отсюда представления о том, что текст Библии буквально вдохновлен Богом. Уже в средние века это означало предвещавшееся возрождение Ветхого завета и содержащегося в нем Моисеева права с его примитивными мерами наказания. Принятие Моисеева права имело роковые последствия с человеческой точки зрения, особенно потому, что надолго закрепилась мысль о том, что люди не должны поступать против предписанного Богом. Следовательно, нельзя помиловать, если наказание было наложено по Моисееву закону.
Культурные условия
В области культуры особенно важными были достижения в философии и естественных науках. Впервые в истории в Западной Европе в этой области знаний было преодолено подчиняющее влияние античной традиции, к которой был привязан даже Фома Аквинский, ушедший в своих идеях далеко вперед. Вдохновленные гуманистической критикой схоластики ученые на рубеже Средневековья и Возрождения начали самостоятельно думать над философскими и естественнонаучными проблемами. Эксперимент и эмпирия стали общепринятым научным доказательством. На этой основе возник принципиально новый взгляд на природные явления, общество и человека: Земля круглая и вращается вокруг Солнца; общество – не слепок с божественной воли, а человек – разумное существо, способное с помощью мышления формировать свою судьбу. Картезианское «я мыслю, следовательно, я существую» и отстаиваемый им принцип объективной истины, познаваемой с помощью разума, подорвали религиозные и философские рамки, в которых до тех пор развивались общественные науки и право, естественные науки и техника.
В средние века основой всех наук была теология. Исследование, поиск истины проводились в границах, очерченных теологической предпосылкой, что все есть творение Бога, а самый достоверный источник знания – божественное озарение.
Однако уже в позднее Средневековье начали развиваться новые области знания, не связанные с Библией или отцами церкви и основанные на логическом мышлении. Прежде всего, это математика и геометрия. Арабские математики разработали десятичную систему исчисления. В XIII в. она пришла в Европу, сначала в торговлю, а потом и в науку. В середине XVII в. на основе соединения разработанной арабами алгебры и эллинистической геометрии Декарт создал аналитическую геометрию, проложившую путь для естественнонаучного и технического прогресса. На новой математике было основано открытие Ньютоном закона всемирного тяготения. Она способствовала также развитию промышленности. Приведем один пример. Долгое время корабли строились интуитивно («на глазок»). В выработанной на практике ремесленной традиции было приблизительно известно, как нужно строить корабли, чтобы они держались на ветру и на волнах и сохраняли равновесие в море. Но теоретическое объяснение тому, почему слишком слабая мачта ломалась или недостаточно нагруженное судно опрокидывалось, «ремесленная» традиция дать не могла. Новая математика позволяла развивать основанную на теоретической физике технологию. Конструкторы смогли рассчитывать и записывать свои творения, не выходя из-за письменного стола. «Ремесленная» традиция превратилась в научную технологию.
Решающее влияние научного рационализма состояло в том, что божественное озарение не считалось больше конечной причиной и неоспоримым авторитетом, которому люди должны подчиняться. Основанное на рационалистических предпосылках логическое мышление стало самостоятельным и надежным источником знаний. Что бы ни говорили Библия и другие религиозные авторитеты, дважды два – все равно четыре.
Тем самым вера в озарение и теологическая моральная философия были вытеснены как из мира науки, так и из экономической жизни. В культурной жизни и в общественных отношениях, особенно в праве, теология, напротив, долго сохраняла свой прежний авторитет. Но даже там последнее слово было уже не за ней. И когда в XVIII в. всю Европу охватила рационалистическая в своей основе философия Просвещения, секуляризация сильно ограничила значение теологии и церкви для общественной жизни и законотворчества.
Интерес к занятиям естественными науками, который был одним из многих последствий этой идеологической переориентации, привел в XVIII в. к интенсивному расцвету этой области знаний. Естественным следствием того, что основой экономики было земледелие, стало господство этой идеи в социально-экономической теории, которая исходила из представления о земле как источнике всей продукции. Это учение (физиократизм) было попыткой объединить естественные науки и общественную философию в научно обоснованную политическую теорию.
Идеология Просвещения затронула и абсолютные монархии. Первыми философами среди европейских монархов были сторонники картезианства – английский король Якоб I и шведская королева Кристина, правившие в XVII в. В XVIII в. у них было несколько последователей: Фридрих II в Пруссии, Йозеф II Австрийский, Густав III в Швеции и Екатерина II в России. На них оказали сильное влияние Монтескье, Вольтер и энциклопедисты, прежде всего Лидро и Д’Аламбер. Они были в центре научной жизни с ее интенсивными идеологическими дебатами, вызванными во второй половине XVIII в. потоком публикаций, а также новым средством создания общественного мнения – газетами и журналами. Согласно физиократам, монарх должен был поощрять дебаты. Именно благодаря им он мог получать знание о непорядке в обществе, устранять который входило в его обязанность как «первого слуги государства». Этому должен был крайне способствовать пересмотр законопроектов просвещенными гражданами, для чего с середины XVIII в. законопроекты начали публиковать и выставлять на суд общественности при передаче в комиссию парламента. Это стало особенно важным в теоретическом плане, поскольку в XVIII столетии были подготовлены первые большие кодификации общеевропейского значения. Поводом послужили явления как юридическо-идеологические, так и юридическо-политические.
Со времени средневековых источников права, имевших форму доктрин, общепринятых норм и охватывающих всю страну частных законодательств, западноевропейские общества претерпели такие значительные политические, экономические, социальные и культурные изменения, что средневековые правопорядки более не соответствовали их потребностям. Оказались несостоятельными и попытки обновить их путем частичных реформ. Новый взгляд на право проявился в форме националистического естественного права XVII в., что было одновременно и оживлением традиции естественного права, которую европейские народы получили как часть культурного наследия эллинизма, и выражением нового идеологического течения в рамках рационализма. Естественное право и его идеологическая основа стали исходным пунктом в радикальном преобразовании западноевропейского общественного и правового порядка при помощи законодательства как основного метода. В рамках Просвещения это приобрело форму идеологического движения. Его инициаторами были сторонники реформ среди дворян и политически активные круги буржуазии. Их взаимодействие привело к общеевропейской демократической революции. Против феодальной системы, сословного общества и сословных привилегий было направлено требование «свобода, равенство и братство». Все три понятия имели корни в античном мышлении: требование свободы и идея равенства восходят к афинской философской школе, а идеал братства – к стоикам.
ЗНАЧЕНИЕ РАЦИОНАЛИСТИЧЕСКОГО И ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА, ИДЕЙ ПРОСВЕЩЕНИЯ ДЛЯ РАЗВИТИЯ ПРАВА. ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО И ЭПОХА ПРОСВЕЩЕНИЯ. ПРИНЦИПЫ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
Учение, которое привыкли называть «естественным правом», является важным идейным течением со времен античности и до настоящего времени, несмотря на то, что сам термин, несомненно, способен ввести в заблуждение. Доктрина естественного права представляет собой несколько большее, чем просто теория права и концепция его возникновения. Она является философией, которая объясняет и определяет положение человека в универсуме и в обществе. Затем уже из такой философии выводятся принципы и методы создания права.
Античная философия естественного права, которая была уже в учениях об обществе в греческих городах-государствах и развилась в дальнейшем в эллинистической философии, получила свое продолжение в Риме, например в трудах Цицерона. Ее основанием служили две различные системы идей. С одной стороны, признавалось, что универсум, общество и люди, поскольку они были созданы божественными силами, управляются посредством установленного законом порядка. Отсюда вытекало, что человек мог посредством разума придти к познанию норм права человеческого общежития, действенных для всех людей. С другой стороны, полагалось, что совместная жизнь людей, поскольку она регулировалась правопорядком, должна быть справедливой, чтобы соответствовать естественному порядку вещей. Таким образом, в философских терминах той эпохи выражались представления о справедливости, которые заключались в общечеловеческих принципах равенства. Естественное право, jus naturale humanorum (естественное право людей), основанное на извечно установленном законом порядке и на требовании справедливости, являлось самостоятельным источником права наравне с jus positivum (позитивным правом), т.е. фактически действующим правом. Христианское естественное право развило эти мысли дальше, вплоть до существования общности людей, охваченных общим правовым пространством. Стоики всегда выделяли эту точку зрения. В этом сказалось также и большое влияние Блаженного Августина.
Но во времена Позднего Средневековья античное учение о естественном праве превратилось в метафизическое учение о праве. В схоластике того времени полагали, что имеются три источника права: jus positivum, jus naturale humanorum и jus divinum, представление о которых соответствовало различным направлениям античной мысли. Jus positivum было римским правом, jus naturale humanorum – эллинистической естественно-правовой идеей, a jus divinum voluntarium (право Божественной воли) – правом, полученным от Бога через откровение. Последний источник права стоял выше всех остальных. Человек должен был подчиняться непостижимой Божественной воле. Авторитетным представителем этого учения был Фома Аквинский.
С эпохи реформации Лютера и Кальвина появляется новое теологическое объяснение, которое порывает с теоретической основой схоластического естественного права Позднего Средневековья. Вместо него развивается тип естественного права, который мог быть охарактеризован как рационалистическое право. Рационалистическое естественное право служило, наверное, сильнейшим источником вдохновения для развития европейского права после Corpus juris civilis – Свода римского гражданского права.
Рационалистическое естественное право так же, как и средневековое христианское и схоластическое естественное право, основывалось на идеологическом наследии античности. Когда божественное откровение перестали принимать во внимание в качестве источника права, то вернулись снова к делению на jus positivum и jus naturale humanorum, что, однако, не следует расценивать как «секуляризацию». Гроций, Пуфендорф, Лейбниц и великие испанские юристы-рационалисты естественного права, например Суарес и Виттория, были христианами, веровавшими в факт откровения. Для них не существовало вопроса об освобождении человеческого разума от божественной воли Создателя вне того, чтобы освобождение от христианской морали было бы обосновано стремлением создать имевшую самостоятельную ценность идею об обществе. Часто цитируют известные слова Гроция из его труда «О праве войны и мира» (1625 г.), понимая их в значении слова «секуляризация»: «Естественное право существует, даже если Бога нет». Но продолжение звучит следующим образом: «Об этом нельзя говорить без крайней наглости». Гроций рассматривал само такое суждение в качестве «deduction in absurdum» (сведение к нелепости).
Освобождение от христианской моральной теологии, которое образовало как основу, так и рамки теоретического научно-правового анализа, означало, что поле исследований было открыто для совершенно новых направлений развития мысли. Рационалистическое естественно-правовое мышление противопоставляло jus naturale humanorum фактически действующему праву и могло, таким образом, теоретически способствовать новаторству реформаторов. Как отмечалось выше, европейское общественное развитие подошло к тому рубежу, когда потребовались глубокие реформы общественного и правового порядка. Рационалистическое естественное право выдвинуло не только теоретические исходные принципы, но и конкретные предложения по реформированию в разных областях – от международного и государственного права до уголовного и уголовно-процессуального. Для того чтобы можно было бы это осуществить, доктрина естественного права создала фундаментальную вспомогательную умозрительную конструкцию первоначального общественного договора, из которой выводились как общие принципиальные положения, так и практические выводы по конкретным вопросам. Однако не следует рассматривать данную вспомогательную конструкцию в том смысле, что ученые, приверженцы естественного права, сами верили в то, что общества исторически учреждались через общественный договор. Идея общественного договора рассматривалась в качестве умозрительной модели, которая восходила к временам античности, точнее говоря, к Аристотелю. Она также использовалась во времена Средневековья, например, известным философом Марсилием Падуанским в XIV в. в качестве метода выведения идеи народного суверенитета. Аналогично рассматривали эту мысль и представители рационалистического естественного права.
Поскольку идея общественного договора представляла собой умозрительную модель – способ аргументации, а не идеологию, являющуюся политической и социальной ценностью, она могла быть использована и для того, чтобы защищать абсолютную власть монархов, и для того, чтобы утверждать идею народного суверенитета. Гоббс (1588-1679 гг.) в своей работе «Левиафан» исходил из идеи общественного договора, но, согласно его воззрению, люди немедленно превратили этот договор в договор подчинения абсолютной власти монарха. Чтобы избежать теоретических трудностей и политических последствий, заключавшихся в том, что подданные могли бы подумать, будто они обладают правом пересматривать договор о подчинении, Гоббс объявил, что логика неизбежно делает принятый договор о подчинении неотзываемым.
Джон Локк (1632-1704 гг.), напротив, развивал в столь важной для государственно-правового развития Англии, США и Франции работе «Два трактата о правлении» (1690 г.) противоположное учение. Он полагал, что люди посредством общественного договора не передали государству власти больше, чем это было необходимо для защиты от внешних врагов и равным образом для защиты неотъемлемых прав человека и гражданина. Среди прочих прав он имел в виду право на жизнь, здоровье, свободу и прежде всего на собственность.
Объяснение противоречия между этими точками зрения состоит в том, что Гоббс придерживался более пессимистического взгляда на природу человека, пережив гражданскую войну времен английской революции (1640-1648 гг.). Он был убежден, что без абсолютной власти монарха в качестве сдерживающей властной инстанции, люди разорвут друг друга на части в войне всех против всех. В таком случае, считал он, вполне может произойти заключение общественного договора.
Локк, напротив, настаивал на необходимости поддержать ограничения королевской власти, введенные «славной» революцией 1688 г. Он принадлежал к религиозно-политическому движению индепендентов, которое поддерживало противников короля во время гражданской войны. Если доверием граждан злоупотребляют, то государственная власть утрачивает право на власть посредством юридической санкции. Локк защищал, таким образом, систему разделения властей. Король и его конституционные советники должны иметь исполнительную власть, а парламент – законодательную. Посредством этого создаются гарантии от злоупотребления властью и защищаются неотъемлемые права человека и гражданина. Идея о неотъемлемых правах человека и по сей день имеет решающее значение для характеристики политического и правового состояния свободного общества.
Руссо (1712-1778 гг.) наравне с Локком является одним из первых отцов-основателей этой идеологии. Даже сегодня мысли обоих философов актуальны для обсуждений в сфере политики и права: Локк – посредством своего учения о нерушимости прав человека, учения, которое сегодня перешло из государственного права в международное, Руссо – посредством своего неоценимого влияния (речь о котором пойдет ниже) на формулирование основных принципов демократического общества.
В «Общественном договоре» (1762 г.) Руссо соединяет (так же, как и Гоббс) друг с другом принцип общественного договора и договора о подчинении. Но в то время, как Гоббс заставляет людей передать всю власть монарху, Руссо полагает, что люди посредством общественного договора подчинили себя народной воле, которую он называл la volonte generate (общей волей). Таким образом, в противоположность учению Гоббса о суверенитете монарха он устанавливает учение о народном суверенитете. Вместе с тем, Руссо сформировал учение о народном суверенитете довольно экстремистского характера, основывающееся на la volonte generate и содержащее положение о непрекращающемся возобновлении общественного договора в каждый данный момент.
Учение о la volonte generate очень часто толковали превратно. Полагали, что Руссо под этим термином понимал волю большинства народа. Но его идея имеет гораздо более сложный характер, чем такое толкование. Он полагал, что каждый человек имеет два различных интереса: чисто личный и интерес в качестве члена общества, интерес в том, чтобы общество функционировало должны образом. Общая воля всегда является правом в том смысле, что отражая то, что есть общего в различных интересах граждан, она представляет наибольшее коллективное удовлетворение отдельного интереса личности, какое только возможно в обществе. Если бы только вместо la volonte generate подставить выражение Iinteret generate, возможно, стало бы ясным то, что подразумевал Руссо.
Все вышесказанное содержало в себе колоссальный политический заряд, проложивший дорогу американской и французской революциям, опиравшимся на la volonte generate, которая по своей сути в силу общего разума, опосредующего ее, заключала в себе понятие личности и меньшинства. Развитая в метафизической абстракции Руссо эта философия превратилась в философское обоснование диктатуры Робеспьера, политика которого опиралась как на выражение общей воли, так и на оправдание якобинского террора, направленного против тех, кто стоял на пути осуществления la volonte generate.
Идея общественного договора предполагала, таким образом, изначально естественно-первобытное состояние. Из этого выводились идеи о неотъемлемой свободе и равенстве людей –эффективного средства в идеологической борьбе против абсолютизма и привилегий.
Таким образом был получен и другой принцип, который в конце XVIII в. имел большое значение для определения права собственности. Все то, что принадлежало индивиду в его естественном состоянии в царстве природы, принадлежало ему по нерушимому праву. Поэтому Локк объяснял в «Свободе и собственности», что право собственности индивида предполагает для него состояние свободы. В Декларации прав человека и гражданина Французской революции, провозглашенной в августе 1789 г., утверждаются естественные права человека на частную собственность; право собственности рассматривается в качестве «священного и неприкосновенного».
АРГУМЕНТАЦИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ЕСТЕСТВЕННО-ПРАВОВОЙ МЫСЛИ
Здесь не существует возможности рассматривать даже в общем виде все бесчисленные реформы системы права, равно как и реформы центральных правовых институтов, которые происходили под воздействием естественного права. Однако крайне важно подчеркнуть, что Гуго Гроций (1583-1645 гг.), пионер этого учения, не являет собой пример отказа от схоластической методологии с ее приверженностью авторитету писаний или средневековой христианской моральной теологии. Когда Гроций, например, обсуждал вопрос брака как института права, он не прибегал к математическому способу доказательства в естественном праве, чтобы обосновать очевидные мысли о том, что если существуют два противоположных пола, примерно в равном количественном соотношении, то это есть предпосылка для создания моногамных браков прямо в соответствии с естественным порядком. Исходная точка зрения Гроция была иной. Он не равнял мужчин и женщин; мужчина является естественным руководителем женщины и семьи. Таким образом, исключалось то, что женщина могла быть замужем за несколькими мужчинами одновременно; равно как и мужчина не мог бы иметь несколько жен. В этой связи Гроций ссылался на ветхозаветных царей и пророков. Христианский моногамный брак был браком jus naturale без утверждения его со стороны lex Christi. В этом пункте так же, как и во многих других, аргументация Гроция целиком совпадала с аргументацией средневековой моральной теологии.
Такой же способ аргументации характерен и для его рассуждения в вопросе о том, что следовало бы разрешить при ведении войны. В работе «О праве войны и мира» при перечислении ссылок на Библию, равно как и на множество произведений классических авторов о том, что фактически происходило в античных войнах, он объяснял, что ряд наглых, практически предательских или жестоких действий во время войны был разрешен в соответствии с mos gentium (народным обычным правом). Среди таких разрешенных действий было и убийство детей врага.
Гроций пришел к такому утверждению следующим образом: сначала он предположил, что разрешено наносить ущерб как жизни, так и собственности врага. Понятие «наносить ущерб» относилось, в первую очередь, к личности врага. В качестве доказательства здесь приводятся следующие слова Еврипида: «Свободен от вины тот, чьи руки красны от крови врага». Следствием такого права являлось то, что всякий, кто окажется в пределах границ вражеского государства, мог быть умерщвлен или рассматривался бы как противник.
Гроций выражается ясно: «Насколько далеко простирается это право (убивать) явствует из того, что невиновные дети и женщины могут быть убиты. В качестве примера я не буду приводить то, что евреи убивали детей и женщин хесбонитян и что им было приказано сделать то же самое с канаитянами и их сторонниками, ибо это было желанием Бога, а Его право стоит выше права людей так же, как право людей стоит выше права животных. Это скорее служит доказательством существования международного правового обычая (Mos communis gentium), так как в псалме объявлялось за счастье, что дети вавилонян были раздавлены скалой». В остальном Гроций ссылается на рассказы античных писателей об убийстве детей и женщин противника: Фукидида, Тацита и Иосифа Флавия.
Посредством таких цитат из Библии, Илиады и других античных работ он пытался доказать существование международно-правового обычая, который разрешал во время войны убивать детей и женщин.
Но что следует особо подчеркнуть, так это то, что в последующей главе книги Гроций объявляет такой mos gentium противоречащим не только морали, но также правопорядку высшего ранга, а именно aequetas ас jus naturale (разумности и естественному праву). Во введении в эту главу он определенно говорит только лишь о том, что «в справедливой войне исчезает моральная справедливость (justitia internd) определенных действий». Но в дальнейшем изложении главы содержится принципиально-решающее определение того, что детям, женщинам и старикам, священникам и клирикам, крестьянам и купцам, военнопленным и капитулировавшим, а также тем, кто капитулировал без предварительных условий, должна быть сохранена жизнь. Исключение из права на убийство во время войны объявляется aequetatis ас juris naturalis praecepta – предписание, основывающееся на справедливости и естественном праве.
Гроций не удовлетворился описанием международного правового обычая убивать людей в стране противника; только лишь морально ограничив его, он выдвинул также гуманистическую доктрину реформ, основывающуюся на авторитетной правовой идеологии. Вместе с естественным правом растет авторитет права – таков был, с точки зрения Гроция, наиболее эффективный аргумент.
Как же Гроций укрепляет авторитет и проясняет принцип этой естественно-правовой идеологии? Даже здесь Гроций использует тот же метод, ссылается на авторитеты античности, которые цитирует или пересказывает. Причем Сенека, Ливии, Тацит и другие аналогичным образом делали ссылки на авторитет других писателей, когда они протестовали против убийства женщин, детей и стариков (Гроций, Указ. соч., HIiXI.IX). Гроций применяет старинный способ ведения спора, характерный для схоластики Позднего Средневековья: pro et contra (за и против). За одну точку зрения он принимал определенные тексты авторитетов, за противоположную – другие. Окончательный вариант зависел от авторитетности текста или, точнее говоря, от авторитета, которым писатель наделял его по собственному усмотрению. Фактически Гроций посредством данного метода достиг противоположного результата. То, что он делал, состояло в том, чтобы установить иерархическую схему авторов, которая соответствовала бы его вкусу, а затем объявить соответствующие нормы выразителями aequetatis ас jus naturale.
В соответствии с примером такого способа аргументации у Гроция мы имеем полное основание задать вопрос: что же было все-таки нового в его философии права, и на основе чего считают, что он был пионером рационалистического естественного права? Ответ на этот вопрос содержится в предисловии к названной выше работе, где Гроций использует иной, отличный от схоластики метод. В большей мере отвечая новому, основанному на математике, рациональному методу, он задал аксиому в качестве исходного принципа. В природе человека находится societatis appetitus: люди стремятся в соответствии со своей природой к свободным отношениям с себе подобными. Люди являются не только эгоистичными созданиями, но и придерживаются той точки зрения, что общественная жизнь необходима всем. Поскольку они разумные создания, они предусматривают для себя такие нормы поведения, которые нужны, чтобы защитить свободное сообщество. Основной принцип права, таким образом, состоит в спокойном и свободном сожительстве людей между собой (custodia societatis), и люди посредством своего разума могут создать правопорядок из представлений об этом состоянии. Отсюда следует положение pacta sunt servanda (договоры должны соблюдаться), которое является основополагающим для общественной жизни.
Аксиома, заключавшаяся в том, что человек по своей природе – свободное создание, предназначенное для социального общежития, составляет важнейшую идею естественного права и идеологии Просвещения. Она расширяет аксиому Аристотеля о том, что человек представляет собой общественную сущность (zoon politikon). Тем самым было ясно сказано, что человек должен жить в обществе, чтобы выжить, возможно, даже и потому, что по природе своей он является существом, созданным обществом.
Но Гроций также сделал шаг вперед. Его концепция человека, который по своей природе является свободным и разумным (предположение, к которому естественно-правовое учение и движение Просвещения с энтузиазмом присоединились впоследствии), подготавливала путь для революционного пересмотра институтов общества. Для всех и для каждого было, однако, видно несоответствие этой теории действительности. Люди по-прежнему вели себя не как свободные и разумные личности. Христианская моральная теология объясняла это греховностью природы человека еще со времен грехопадения. Но аксиома Гроция вела к более обнадеживающему заключению. Если человек по своей природе свободен и разумен, но действовал не в соответствии со своей истинной природой, то виноваты в этом воспитание и порочность институтов общества. Если бы только с помощью разума можно было бы вычислить, каким образом следует формировать воспитание и общественные институты, с тем чтобы свободная и разумная природа человека обрела свое право, то совместная жизнь людей стала бы характеризоваться рациональностью и свободным порядком.
Аксиома Гроция о societatis appetitus человека ясно показывала и силу, и слабость естественно-правовой аргументации как теории. Она была сильна как способ аргументации, потому что посредством выбора аксиомы, принятой для одной эпохи, она могла логически развить систему идей с невероятным пропагандистским эффектом. Принятая только в качестве основополагающей аксиома приобретает доказательную силу исключительной убедительности, равной математическому доказательству. При такой аргументации выводы становятся непоколебимыми.
Вместе с тем аксиомы о человеческой природе отличаются от математических. На прежней и на современной стадиях исследования подобного рода аксиомы (а не только гипотезы) основываются на субъективных суждениях. Можно было бы с той же степенью достоверности задать гипотезу о том, что человек по природе своей неразумен и агрессивен. Если такая гипотеза выдается за аксиому, которая, в свою очередь, является исходной точкой для логических заключений, то получают другую систему норм естественного права – чистую противоположность естественному праву XVII и XVIII вв.
Гроций тем не менее знал о такой трудности. Его аксиома о societatis appetitus человека была направлена против учения греческого философа Карнеада (III в. до н.э.), который утверждал, что люди руководствуются в своих действиях исключительно корыстью. Это было обусловлено господствовавшим тогда типичным идейно-историческим феноменом, заключавшимся в том, что убедительность рассуждения Гроция и его последователей зависела от привлекательности его формально-логических методов, которые посредством математики и геометрии закладывались в их основу.
Освобождение от схоластики и моральной теологии происходило, однако, постепенно. Быстро оно шло в сфере государственного и международного права, где теоретические концепции вместе с идеей общественного договора служили средством достижения свободы мышления. Медленнее всего освобождение происходило в той сфере, где христианская правовая традиция в течение долгого времени была сильнее всего, например, в области семейного и уголовного права. Пионерами в этой сфере были видные систематики рационалистического естественного права: Гоббс, Спиноза и прежде всего Самуэль фон Пуфендорф. Под влиянием Декарта Пуфендорф применил в правовой науке методы, которые со времен Галилея являлись отличительными признаками естественных наук, а именно: выведение решения проблемы в каждом отдельном случае из общих тезисов и постановка общих тезисов в каждом отдельном случае в качестве исходного пункта размышления (соответственно, дедукция и индукция). В то время как Гроций был связан авторитетом писаний и традиционной христианской моральной теологией, Пуфендорф рассматривал проблему в прямой связи с современной ему действительностью, используя последнюю в качестве материала для своих рассуждений. Он также брал примеры из жизни других народов. Таким образом, Пуфендорф является первым представителем антропологического метода исследования, а равно и сравнительного правоведения, которое стало развиваться в постоянном и быстром темпе в XVIII в., хотя отцом-основателем этой науки считают Монтескье.
Решающий шаг по отделению моральной теологии от естественного права предпринял немецкий философ права Христиан Томазий (1655-1728 гг.). Его целью было отсортировать все схоластическое наследие и создать «секуляризированное» естественное право. В этой связи он порвал с Гуго Гроцием, который придерживался средневековой методологии, состоявшей в том, что божественное право (jus divinum) и естественное право (jus naturale) составляли нераздельное целое.
Томазий – автор хорошо известного изречения: «Homo animal rationale est» (человек является разумным существом). Он полагал, что фундаментальные принципы естественного права вытекают из разума человека. Поэтому чистое «юридическое» естественное право начинается с человека.
Под влиянием немецкой школы естественное право начали преподавать для юристов в университетах Германии. Стали изучать также Гроция и Пуфендорфа, особо учитывая богатый материал их правовых теорий.
Христиан Вольф (1679-1754 гг.) явился представителем школы рационалистического естественного права, имевшим самое большое значение для развития права в Европе, влияние которого ощущается и по сегодняшний день. Он жил и преподавал в Галле и Марбурге. Главная работа Вольфа, посвященная естественному праву, называется «Jus naturale methodo scientifica pertractatum» («Описание естественного права научным методом» – сокращенное немецкое издание 1754 г.). Он хотел с геометрической точностью развить всеохватывающую систему норм естественного права. Геометрический метод был типичен для того времени. Уже в XVI в. научные методы во всех сферах науки испытывали на себе сильное влияние математических и геометрических методов анализа. В философии в качестве примера можно привести Декарта, в этике – Спинозу. Последний построил невероятно сложную и объемную систему этических норм с помощью правил Евклидовой геометрии. Таким образом, то, что Декарт, Спиноза и многие другие сделали в философии, Вольф осуществил в юриспруденции.
Для западноевропейской правовой науки того времени была характерна рецепция римского права. Метод ее заключался в выведении аналитических заключений из авторитетных казуистических текстов. Прежде всего задача состояла в том, чтобы углубиться настолько, насколько это было возможно, в отдельную конкретную правовую проблему (либо это было фактическое дело, либо же специально придуманное для того, чтобы развить и уточнить далее нормы права). Иначе говоря, правовую проблему ставили в созданную геометрическим методом систему норм высшего и низшего порядка. Эти нормы определялись так же, как в геометрии определяются ее понятия. Посредством логических заключений из этих понятий развивались последующие нормы, т.е. создавался чисто формально-логический метод правовой науки. Ученики Вольфа развили его метод в XVIII в., создав тем самым основу для формулирования правовых понятий и кодификации права в последующем XIX в.
ЕСТЕСТВЕННОЕ ПРАВО И ПРОСВЕЩЕНИЕ
В чем состояло значение рационалистического естественного права для перестройки институтов общества в XVIII в., так это в том, что его идеи и способы аргументации стали оружием в руках политического идейного течения, которое называется Просвещением.
Однако для того, чтобы объяснить сложное отношение Просвещения к рационалистическому естественному праву, необходимо параллельное сравнение. Схоластика, помимо всего прочего, была методом правовой науки, результативность которого определялась средневековыми христианскими моральными учениями, т.е. в основном отдавалась на усмотрение церкви. Естественное же право было общественной философией, чей важнейший результат заключался в создании нового метода правовой науки. Результат применения этого метода, в свою очередь, в важных областях жизни испытал сильное влияние идей Просвещения, которые вытекали из нового морального взгляда на человека, его жизнь и на общество. Естественное право и Просвещение являются идейными движениями, тесно связанными друг с другом, но тем не менее они не идентичны друг другу. Соотношение между ними может быть выражено в том, что человек эпохи Просвещения использовал одну из уже готовых социальных теорий рационалистического права, систему его понятий и способов аргументации, с тем чтобы провести реформы, основанные на идейно-политических положениях, подчеркивая одновременно их гуманитарный характер. В своей политической агитации представители Просвещения часто прибегали к аргументам гуманитарного плана, а часто и к эмоциям. Поэтому нередко так трудно понять ход идеологических дискуссий о реформах эпохи Просвещения.
Если же задаться вопросом, какой фактор стал решающим для успеха движения Просвещения (и для рационалистического естественного права) в XVIII в., то за ответом не надо далеко ходить. Ранее уже упоминалось, что в XVIII в. велись интенсивные политические и научные дискуссии в книгах, брошюрах, газетах и журналах. В них принимало участие большинство образованных светских людей. Средневековый дворянин был, как правило, грамотным. Что же касается тех, кто пришел ему на смену – военных и гражданских чиновников, то для них уже обязательно высшее образование, причем даже бюргеры тогда должны были уметь читать и писать. Общество уже в XV в. стало настолько сложным, что общее образование должно было распространяться вплоть до XVII в. Университеты при этом расширялись, их число увеличивалось. Технической предпосылкой для распространения образования так же, как и для дискуссий XVIII в., явилось изобретение книгопечатания. От тягостного, долгого и дорогостоящего размножения рукописей через их переписку люди перешли к техническому методу, создав первые в мировой истории средства массовой информации. Но чтобы использовать возможности средств коммуникации между людьми, которые предоставляло книгопечатание, предполагалось, что люди, в свою очередь, должны уметь читать и писать. Возникшие средства массовой информации стимулировали в значительной степени как научные дебаты, происходившие в европейском обществе, так и процесс образования. Успех в этих областях стимулировал, в свою очередь, дальнейшее развитие прессы.
С точки зрения истории права это развитие явилось значительным шагом вперед, так как оно выражалось в прогрессе законодательной техники. Посредством публикации законов и указов законодательство превратилось в более эффективное средство управления. Через напечатанные массовым тиражом тексты законов государственная власть могла общаться с человеком гораздо быстрее и шире, чем раньше. Монархи и вольные города посчитали, что они могут развивать старое право посредством своей нормотворческой деятельности. Уже в XVII в. они стали широко и решительно регулировать указами то, что никогда ранее не регулировалось правом или же регулировалось в ограниченном объеме. Особенно это касалось сферы хозяйственной деятельности и сферы личного потребления людей.
Однако в этом нормотворчестве стали приходить к таким крайностям, что указы перестали соблюдаться и вскоре прекратили свое действие, так как никто не собирался им подчиняться. Постепенно люди становились осторожными. Они обнаружили, что закон действует только тогда, когда он соответствует фактической социальной и экономической ситуации, на которую хотели бы воздействовать правом. Одновременно возникла естественная мысль, что новая система коммуникаций делает возможным создание новой всеобщей кодификации законов, которая стала бы эффективным инструментом управления. Появление больших собраний законов эпохи Просвещения: Allgermines Preussisches Landrecht 1794 г. (Общее уложение для прусских земель), Code Civil 1804 г. (Гражданское право с последующим специальным законодательством) и Allgemeines Burgerlisches Gesetzbuch в Австрии 1811 г., следует также рассматривать в качестве результата взаимодействия трех факторов – политического требования реформ эпохи Просвещения, метода рационалистического естественного права и влияния новых способов общения между людьми, выразившимися в изобретении книгопечатания.
ВЛИЯНИЕ АНТИЧНОСТИ
Несмотря на революционные преобразования основных общественных идеологий и фундаментальных институтов общества в середине XVIII в., давало о себе знать многое из времен позднеантичного христианства. В XV-XVI вв. возрождались античные интеллектуальные и эстетические идеалы, которые гуманисты заново обнаружили в классических источниках. Греческая литература и греческий язык были приняты восторженно. С точки зрения истории права XVII-XVIII вв. также следует рассматривать в качестве возрождения эллинистической государственно-правовой культуры. Эллинистический мир идей, терминология и институты служили идеалами при проведении реформ. Но в тоже время идеал  это одно, а действительность  другое.
ДАЛЬНЕЙШЕЕ РАЗВИТИЕ ПРАВА
Такая идеология придала новое содержание большинству правовых систем в континентальных странах Европы. В сфере частного права, очень консервативного по своему характеру, произошло слияние более или менее романизированного традиционного права с новейшими результатами естественно-правовой доктрины. Это имело особое значение для семейного права, которое со времен Средневековья подлежало компетенции канонического права, подчинившегося теперь правопорядку, утвержденному светской властью государства. В результате ускорилось освобождение женщин в протестантских странах от семейных и родовых уз. Однако путь к этому был подготовлен католической церковью посредством ее учения о том, что брачный договор обладает правовой конституирующей силой (consensus facit nuptias). Согласно данному учению, женщина считалась равной с мужчиной стороной в договоре и выражение ею свободной воли перед вступлением в брак являлось необходимым условием действительности договора. В качестве примера последствий этого может быть названо то, что брак, согласно католической вере и каноническому праву, считавшийся священным и нерасторжимым, постепенно начал рассматриваться как гражданский договор и его можно уже было расторгнуть по различным основаниям (супружеской неверности, отсутствия супруга, греховной болезни, совершения супругом преступления) либо же просто-напросто по договоренности между супругами. Несмотря на то, что вышеназванная возможность не была общевоспринята в семейном праве европейских континентальных стран до 1900 г., обоснование этой точки зрения на брак формировалось в XVIII в., в эпоху естественного права.
Большие революционные изменения затронули сферу государственного права, права собственности на недвижимость и уголовного права. После того как национальная королевская власть на протяжении XVI-XVII вв. одержала победу над феодальной раздробленностью, сама она была ослаблена посредством политического влияния идей Просвещения. Особенно важным для такого мнения была работа Монтескье «О духе законов» 1748 г., где содержалось требование разделения власти между монархом, народным представительством и судами. Монарх получил бы исполнительную, народное представительство – законодательную, а самостоятельные суды – судебную власть. В сравнении с абсолютной монархией эта программа означала учреждение конституционной монархии. Значение работы Монтескье не может быть недооценено. Почти все страны Европы пришли к тому, чтобы принцип разделения властей положить в основу своего конституционного развития. То же произошло и в новом государстве – США, которое возникло на месте британских колоний в Америке, освободившихся от власти метрополии. Ведущие политические силы Французской революции вряд ли преследовали в области государственного права цель большую, чем учреждение конституционной монархии. Идея состояла в том, чтобы в рамках государства создать правовые и фактические возможности для осуществления гуманитарных и социальных реформ, лежащих в основе идеологии Просвещения. То, что подобная революционная ситуация не возникала, например, в Пруссии и Австрии, зависело прежде всего от социальных реформ, проведенных «просвещенными деспотами», избежавшими таким образом угрозы революции. В Англии отсутствовали сами предпосылки к возникновению конституционного кризиса через конфликт с абсолютной королевской властью. Там господствовала с начала XVIII в. система, основанная на борьбе партий за власть в парламенте.
Что же касается земельной собственности, то естественное право и идеи Просвещения проложили дорогу либеральному пониманию права собственности, которое в XIX в. появилось почти во всей Европе и характеризовалось невероятно жестким понятием права собственности, установившим рыночную экономику.
Вплоть до демократических революций (по сравнению с которыми Французская революция выглядит невероятно жестокой) право земельной собственности в большей части Европы было подчинено жесткой системе: в деревне – очень сложное феодальное ленное право, а в городах – бесконечное множество различных юридических конструкций, у каждой из которых свое историческое прошлое (но речь об этом пойдет ниже). В дополнение к ограничениям, которые создавали феодальные представления о высшем и низшем праве собственности и сильно устаревшие правила наследования, использование расширенного института фидеикомиссов еще больше ограничивало возможности необходимых социальных и экономических реформ. Пришедшие из Средневековья поместья или поместная система больше уже не являлись подходящим административным и земледельческим образованием. Расширение владений и их использование часто и долго определялись не с точки зрения их эффективности, а с точки зрения потребности каждого поколения дворян утвердить социальное положение своего отдельного рода, которое определялось воззрениями той эпохи, выражавшимися в том, что каждому сословию необходимо жить так, как это ему приличествует. Несмотря на то, что в поместном хозяйстве использовался труд крепостных крестьян и сельскохозяйственных рабочих, это не помогало сделать его более продуктивным. Лучшая рабочая сила охотно мигрировала в города с их большей свободой и большими возможностями.
Это позволило физиократам очень легко завоевать на свою сторону большинство просвещенных кругов населения. В основе реформирования феодального земельного права и отмены крепостного права лежали, таким образом, как общее идеологические требования – свобода и равенство, так и хорошо понятые экономические потребности.
Во главе движения реформ земельного права, конечно же, находилась Франция, где развитие приняло бурное течение. Во Франции зашли так далеко, что декрет от 17 июля 1793 г. предписывал предать публичному сожжению все юридические документы, в которых закреплялось право собственности феодалов на землю. Франция была также первой и в вопросе отмены фидеикомиссов. Такой институт даже не упоминается в Гражданском кодексе.
Переход к правовым системам, юридически и технически приспособленным к условиям рынка с неотчуждаемой собственностью и сильными естественно-правовыми, индивидуалистическими тенденциями, выразившимися в соответствующих юридических нормах залогового права, произошел в других континентальных странах Европы более постепенно в первой половине XIX в. и еще более усовершенствовался под влиянием развитой рыночной идеологии эпохи либерализма. Либеральный взгляд на земельную собственность и ее юридические последствия будут рассмотрены ниже. Здесь же отметим, что в основе этих фундаментальных правовых реформ лежит факт возникновения понятия права собственности естественно-правового характера, обоснованного в идее общественного договора, для которого, вероятно, наибольшее значение имела концепция определения этого понятия, разработанная Локком.
УГОЛОВНОЕ И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПРАВО
Наибольшее гуманитарное влияние реформы Просвещения оказали на уголовно-процессуальное и уголовное право.
Уголовный процесс даже во время первой половины XVIII в. характеризовался жестокостью и пытками.
Правовые нормы, регулирующие эти отношения, были сложны; и это использовалось так, что обе стороны в войне или вражде посредством хитроумных правовых доказательств продолжали утверждать, что они ведут справедливую войну или находятся в законной вражде. Последствием этого в ту эпоху явилось то, что противника объявляли преступником. В состоянии войны или вражды было обычным делом применение пыток к военнопленным с тем, чтобы вынудить их сообщить сведения о противнике. В связи с тем, что военнопленные с обеих сторон часто рассматривались в качестве преступников, было совершенно естественно применять в отношении их пытку. Равным образом было совершенно естественно, что пытка прокралась в качестве естественного образа действия в обычный уголовный процесс.
Из использования пытки следовало, что люди не придавали большого значения правовым гарантиям защиты обвиняемого, например, возможности самому обвиняемому выдвигать опровержения против своего обвинения.
Уголовный процесс вплоть до конца Средневековья оставался настолько произвольным по своей форме, что обычно прибегали к использованию инквизиционных методов допроса, которые в каноническом праве рассматривались в качестве орудия в борьбе против ереси. В отличие от канонического, обвинительного по своему характеру процесса, где стороны имели самостоятельное положение, задача судьи в таком процессе состояла в том, чтобы самому расследовать истину. Обвиняемый был объектом, а не самостоятельным действующим лицом с процессуально-гарантированными возможностями самому эффективно вести свою защиту.
Поскольку во времена Позднего Средневековья отсутствовала общая безопасность для жизни, здоровья и собственности в связи с повсеместно процветающей преступностью в форме организованного бандитизма, часто замаскированного под легальную форму вражды, то террористический и допускающий произвол уголовный процесс рассматривался как общественно необходимая и поэтому законная мера самозащиты против нарушителей закона.
Широко распространенное беззаконие в эпоху поздней античности и Раннего средневековья (в период IV до XII вв.) также привело к созданию террористического процессуального права с квалифицированной смертной казнью в качестве своего главного орудия. Здесь взаимодействие политики устрашения и требование законности создавали порочный круг, когда ради права ужесточали наказание, причем такое ужесточение, в свою очередь, через требование законности распространяло себя на всю пенитенциарную систему. Было совершенно естественно бороться с преступностью методом террора, который развращал людей и приучал их смотреть на жестокие казни с безразличием к страданиям казнимых. Типичным примером таких террористических методов являлось наказание фальшивомонетчиков, которое продержалось довольно долгое время. Это преступление, в высшей степени опасное для общества и трудно раскрываемое, преследовалось беспощадно. Даже в начале XVII в. наказание фальшивомонетчиков в отдельных странах Европы состояло в том, что они должны были быть заживо сварены в масле или воде. Фальшивомонетчик должен был быть расплавлен так же, как он расплавлял металл, из которого чеканил фальшивые монеты. Во многих местах Европы на стене городской ратуши висел в качестве предостережения «городской котел», в котором варили фальшивомонетчиков. Даже в середине XVIII в. уголовный процесс отличался множеством жестоких выдумок, при помощи которых боролись против тех преступлений, которые считались действительно общественноопасными.
Одновременно энергично преследовались более мелкие преступления: драки, обман в торговле, более или менее серьезное применение оружия. Эти случаи в Позднем средневековье были обычным делом даже в мирное время. Здесь можно уже говорить о влиянии цивилизации – люди должны были научиться вести себя миролюбиво по отношению друг к другу.
Реакция на террор и произвол в обществе отразилась в форме следующих немецких законов, введенных в уголовный и уголовно-процессуальный сборник законов Constitution Cri-minalis Carolina (Каролингское уголовное законодательство, 1532 г.) императора Священной Римской империи германской нации Карла V. В нем устанавливались определенные положения, которые было необходимо выполнить до того, как подвергнуть обвиняемого пытке, например, определенные типы косвенных улик, на основе которых обвиняемый может быть признан виновным. Этот сборник уже содержал в себе критические положения как с гуманистической, так и с рационалистической точек зрения, направленных против уголовного процесса Позднего средневековья. Вместе с тем пытке придали в качестве обыкновенного уголовно-процессуального метода еще большее значение. Она уже официально регламентировалась в источниках права более высокого и авторитетного ранга.
Подобное официальное узаконивание пытки во многих других странах Европы происходило путем либо специального законодательства, либо специальной практики. Но вместе с тем пытка была официально запрещена, например, в Швеции законом от 1734 г., хотя на практике применялась.
Представители движения Просвещения во главе с Вольтером и Беккариа направляли сокрушительную критику как против произвола, так и против пытки в уголовном процессе. Они выразили весь гуманитарный пафос, имевший сильный отклик в общественном мнении того времени. Борьба представителей Просвещения против пытки увенчалась рядом полных побед. «Философы на троне» провели ряд мер за отмену пытки, и к концу XVIII в. она исчезла из уголовного процесса почти во всех европейских странах. Во многих странах судьи требовали сохранить пытку как неизбежное средство уличения обвиняемого, против которого выдвинут ряд сильных косвенных улик. В противном случае они не могли осудить его по принципу легального доказательства, требовавшего признания подсудимого или наличия двух свидетельских показаний.
Отмена пытки была первым триумфом духа гуманизма эпохи Просвещения. Другая победа, которую они одержали, вытекала из их критики уголовного права. Здесь можно различать две различные школы: старшую и младшую. Старшая школа представлена прежде всего в лице Монтескье, Вольтера и Беккариа. Эта школа обратила свою критику против теократического учения о возмездии, которое со времен Позднего средневековья вместе с принципом устрашения являлось характерной чертой практики судов по уголовным делам. Их критика была воспринята со вниманием, и не только принцип возмездия, но и Моисеево право были отвергнуты. В остальном эта школа стремилась рационализировать принцип устрашения. В данной связи большое значение получила работа Беккариа «О преступлении и наказании» (1764 г.). Беккариа был страстным противником смертной казни – неэффективного, по его утверждению, метода устрашения. Эшафот совершенно непригоден для того, чтобы вызвать соответствующее чувство страха. Вместо этого он предлагал ввести пожизненные каторжные работы. Когда люди постоянно будут видеть перед собой страдания каторжан, тогда они могут быть устрашены более эффективно и воздержатся от совершения преступления.
Реформаторские мысли Беккариа с быстротой молнии распространились по всей Европе. Его идеи служили обоснованием реформы уголовного законодательства во многих странах – таких, как Швеция, Дания, Англия, Австрия и Тоскана. В Пруссии «Философ на троне» Фридрих II уже до Беккариа начал реформировать уголовное законодательство.
Филангери был главой младшей школы реформаторов. Он опубликовал в 80-х годах XVIII в. свою работу под названием «Законодательная наука». В отличие от юристов естественно-правовой школы Пуфендорфа и Гроция представители старшей шкоды реформаторов ничего не говорили и не писали об исправлении наказуемого, которым руководствуется уголовно-правовая теория. Филангери с большим успехом выдвинул мысль о том, что наказание должно строиться так, чтобы оно служило делу исправления преступника. Он развивал гуманистическую точку зрения на надзор за преступниками, являясь, таким образом, первым практиком современной теории профилактики преступления. Характерным в диаметрально противоположных точках зрения Беккариа и Филангери было то, что Филангери активно выступал за наказание в виде депортации в качестве реабилитационного метода (преступник заново начинал свою жизнь «на новой земле и под новым небом»), тогда как Беккариа требовал такого наказания, которое выводило бы наказуемого из поля зрения общества, так что наказуемый не мог уже служить примером устрашения.
Теократическое учение о возмездии в значительной степени потеряло свое значение под влиянием критики Просвещения. Но в XVIII в. люди по-прежнему находились еще под влиянием воззрений родового общества и магии природных сил прошлых времен. Поэтому им было трудно полностью изжить этот принцип в уголовном праве. В этом следует искать объяснение тому, что Иммануил Кант, секуляризировавший учение о возмездии, которое он создал в 80-е годы XVIII в., быстро приобрел такой высокий авторитет. Кант исходил из того, что преступление противоречит мировому, установленному метафизикой состоянию равновесия. Поэтому последствия преступления должны быть уравновешены возмездием, с тем чтобы было восстановлено равновесие в природе. Если этого не произойдет, то грех в пролитии крови, полагал он, ляжет на весь народ. Таким образом, Кант рационализировал посредством метафизической абстракции старое магическое представление о преступлении в образе злой силы, способной уничтожить как Солнце, так и Землю, словом, то воззрение, которое на протяжении долгого времени лежало в основе учения о возмездии. Он также придал в секуляризированной форме учению о возмездии новую, более приспособленную к своему времени идеологическую основу. Уголовно-правовая доктрина эпохи Просвещения, заключающая в себе рационализированное устрашение, улучшенное в гуманитарном отношении, и секуляризированное учение о возмездии, стала доминирующей практикой судов по уголовным делам в XIX в. как в Европе, так и в Америке.
Развитие Ансельмом фон Фейербахом теории устрашения с социально-психологическим оттенком в доктрине об общей профилактике преступлений, в которой главным считалось психологическое принуждение, оказываемое уголовным законом, равно как и широкая программа немецкой криминалистической школы конца XIX в., в которой преступник, а не преступление является главным объектом внимания для уголовной полиции, внесли определенный прогресс в теорию уголовного права. То же самое касается и взглядов на профилактику среди преступников. Но сам прорыв в уголовно-правовых теориях, ставших актуальными в XIX в., произошел уже в XVIII в.
АДМИНИСТРАТИВНОЕ ПРАВО
С усилением королевской власти произошло быстрое развитие сферы административного права, которая раньше не имела особо большого значения. Во времена средневекового феодализма административное управление происходило в рамках управления своим леном, и административное право составляло часть ленного права. Поэтому оно, в свою очередь, носило на себе отпечаток частноправового характера. С точки зрения юридической техники, управление леном стало тем, чем раньше занималось государство, т.е. такое управление превратилось в задачу частноправовую по своему характеру, поэтому регулировалось уже частным правом. Но в городах, напротив, рос самостоятельный управленческий аппарат публично-правового характера. Как правило, он получал форму свободного сообщества бюргеров. Осуществление феодалами своих функций по управлению по сравнению с их правами на управление своим двором и командованием армии было ограничено; для выполнения ими своих задач по управлению стала достаточной организация ими постов канцлера и института финансовых советников. Но заслуга дальнейшего развития административного управления принадлежит церкви, которая создала невероятно обширный и сложный аппарат управления своей недвижимой собственностью и своей налоговой системой. Существовали подробные юридические нормы, регулировавшие этот аппарат, управляемый чиновниками, компетенция и полномочия которых были точно определены, успешно контролировались с помощью системы инспектирования, действовавшей, помимо прочего, как очень эффективная мера экономической ревизии. Вместе с тем такое управление характеризовалось сильным формализмом и легализмом и поэтому было неповоротливым. Совершенно противоположными по характеру были административные органы управления, созданные средневековыми банкирами Италии, Франции и Германии. При усилении королевской власти в эпоху Позднего средневековья эти большие банкирские дома часто использовались не только в качестве источников кредита, но также и в качестве помощников в организации финансовой системы государства. В XVI и XVII вв. в католических странах организация католической церкви очень часто использовалась в качестве образца для организации органов государственного и административного управления.
В эпоху абсолютизма такие органы получили быстрое развитие, и административное право постепенно превратилось в важную отрасль права с терминологией, системой понятий и юридическими нормами, составлявшими особую юридическую дисциплину, ставшую предметом отдельной юридической доктрины.
Современные юристы едва ли посчитают эту доктрину доктриной подлинного административного права в современном смысле этого слова. Это новое образование было еще полно произвола как в своей институциональной форме, так и в способах своего применения, поскольку совершенно невозможно было систематически изложить удовлетворительным образом набор понятий, которым тогда пользовались в этой отрасли права. Как, например, с научно-правовой точки зрения можно анализировать lettres de cachet французского короля, применяя которые, он сажал своих подданных в Бастилию на неопределенное время? Поэтому может быть более правильно употребить терминологию того времени, а именно говорить о камеральном праве и камеральной науке (финансовое право и наука о финансах), определяя административное право того времени так, чтобы обозначить его связь с современным административным правом, развившимся в XIX в.
Передовыми странами в области развития административного права в XVII в. были Голландия и Швеция, а в XVIII в. – Пруссия, по той причине, что этим странам посредством эффективного управления удалось оптимально использовать свои ресурсы, чтобы утвердить себя в конкуренции с многонаселенными державами. Шведская коллегиальная администрация, получившая постоянную организационную структуру в форме правления 1634 г. с ее пятью коллегиями, рассматривалась в качестве образца для подражания другими странами. По шведскому образцу Петр Великий организовал российскую систему администрации.
Очень важно также отметить, что административное право XVII и XVIII вв. кардинально отличается от современных понятий нашего административного права. Задача администрации того времени состояла в том, чтобы создать действенный общественный порядок (полицию). Центром власти в такой системе была абсолютная монархия, которая управляла из центра рационально организованной иерархией органов администрации и управления. Компетенция таких органов оставалась неопределенной. Подданные были обязаны повиноваться. Они не обладали никакими правами, кроме тех, которые были за ними закреплены в привилегиях их сословий или в привилегиях того места, где они проживали, например, в форме привилегии городов. Было типичным и то, что решения французских королей, касавшиеся вопросов организации и управления, заканчивались формулой «Tel est Notre plaisir» («Так угодно нашей воле»). Отсюда вытекало, что административное право имело своей целью не подданных и их благо, а администрацию. Из королевских канцелярий и центральных чиновничьих аппаратов исходило множество указов, которые, подражая римскому образцу, называли эдиктами, мандатами, рескриптами и т.д. Эти указы регулировали все стороны общественной и личной жизни.
Несмотря на все усилия, так и не удалось ни во Франции, ни в большинстве стран, входивших в Священную Римскую империю, создать хорошо функционирующий государственный аппарат. С одной стороны, государственная администрация страдала от процветавшего взяточничества и деспотизма; с другой стороны, было очень трудно делать так, чтобы государственные интересы преобладали над местными, находившими поддержку в местных привилегиях.
Эти условия были одинаковыми в разных странах – таких, как Италия, Испания и Россия. Английская же государственная администрация, напротив, работала намного лучше. Это было обусловлено подчинением ее верховной судебном власти и законодательству парламента. Тем не менее и она страдала от устаревших форм организации, частично восходивших к феодальной системе. Однако она была более гибкая и легче приспосабливалась к изменяющимся условиям, чем рационализированный аппарат континентальных стран.
КОДИФИКАЦИЯ ЗАКОНОВ ЭПОХИ ПРОСВЕЩЕНИЯ
Очевидным последствием идеологии естественного права было то, что людям следовало делать, чтобы они могли использовать законодательство в качестве инструмента изменения общества. Тот факт, что институты общества плохо работали, означало только то, что они не соответствовали требованию своего времени или не были достаточно приспособлены к свободной и разумной природе человека. В эпоху Просвещения полагали, что не составит большого труда создать идеально правильные законы посредством рационального анализа и методов естественного права, к тому же думали, что идеальная кодификация может быть совершена настолько полно, что судья в любой ситуации смог бы открыть сборник законов, чтобы увидеть необходимое ему предписание. Философы Просвещения, в частности Вольтер, особенно заостряли эту точку зрения на законодательство в качестве инструмента изменения общества.
Вольтер заявил: «Если вы хотите иметь хорошие законы, тогда сожгите старые и напишите новые». Особенно типичным было то, что тогда стремились привлечь к этой законодательной работе просвещенные слои населения посредством представления законопроектов «на суд общественности». В этом состояла большая разница между образом действий просвещенных деспотов и аналогичными мероприятиями во время и после Великой Французской революции. Выразителями воззрений просвещенных деспотов на общество были физиократы, которые в своих воззрениях на государственное право принципиально зависели как от просвещенного абсолютизма, так и от свободы печати. Идея заключалась в том, что для того, чтобы хорошо управлять своим королевством, монарх должен знать пороки и недостатки общества, которые общественная критика смогла бы обнаружить. С другой стороны, подданным также было необходимо дать возможность высказаться по законопроекту. Идея, таким образом, была совершенно простой и состояла в том, чтобы подданные могли заниматься критикой с рациональной точки зрения, которую философы на троне должны были бы принимать во внимание. Однако это не предполагало, что сам монарх, институты, поддерживающие его власть, и предпринятые им действия могут подвергаться подобной критике.
Такое положение говорило само за себя, так как при подобных ограничениях было одинаково плохо как со свободой печати, так и с возможностью народа обсуждать законопроекты. Дело пошло немного лучше, когда законопроекты Французской революции были поставлены на обсуждение, причем в других странах последовали этому примеру. Идея, однако, состояла в другом, а именно в том, чтобы просвещенные сограждане и прежде всего les lumieres (просвещенные гении) смогли бы оказать помощь государственной власти в предоставлении информации о недостатках общества и о том, каким образом они могут быть устранены. Это было обусловлено распространенным в то время поклонением выдающейся личности, в данном случае поклонением перед великими мыслителями – философскими гениями. В истории Европы ни до, ни после той эпохи не давалась оценка такого столь большого и непосредственно практического влияния личности на условия законодательной работы.
С середины XVIII в. в ряде европейских стран стали издаваться специальные законы, основывающиеся на требовании реформ естественно-правового характера эпохи Просвещения. Особенно это касалось уголовного права и ранее упоминавшегося предложения Беккариа, которое было воспринято многими странами. В Австрии этот процесс получил форму гуманитарной реакции. Иосиф II, который был человеком средних способностей и довольно односторонним правителем, использовал совершенно бесцельным образом некоторые из идей Беккариа о тяжести каторжной работы в качестве более эффективного средства устрашения, чем смертная казнь.
ПРУССИЯ
Однако в дальнейшем оказалось трудным выработать общие реформы законов. Довольно рано стало понятно, что радикальные методы, которые предлагали представители Просвещения, были политически или практически трудноисполнимы, так как кодификация должна была в значительной степени основываться на действующем праве. Об этом объявил Фридрих II, издав в Пруссии приказом кабинета министров от 1746 г. предписание провести общие реформы законов. Реформа должна была основываться на «естественном разуме» и на правопорядке различных частей страны. Работа по кодификации законов Пруссии продолжалась вплоть до 1794 г., когда были утверждены «Allgemeines Landrecht fur die preussischen Staaten» (ALR) («Общее уложение для прусских провинций»). Работа продолжалась над уложением с начала 50-х годов XVIII в. до 1780 г. Уложение в значительной степени явилось результатом воздействия на него естественного права и эпохи Просвещения, особенно в вопросах систематики, юридической техники и социальной направленности. В отношении социальной направленности оно представляло из себя определенный общественный идеал – государство благосостояния, в котором власть просвещенного деспота распространялась буквально на все, что касалось внешних и внутренних условий жизни индивида. Государственная власть, а не церковь рассматривалась теперь в качестве главного морального устоя общества.
Стремление к тому, чтобы прусское уложение по возможности полно покрывало все мыслимые случаи, в которых могут оказаться суды при решении дел, явилось последствием критического взгляда Просвещения на суды или, честно говоря, на самих юристов. Идеальным источником права считался рационально мыслящий законодатель, т.е. философ на троне. Просвещенный монарх должен был с умом создавать новое право под влиянием критики общества. Но с точки зрения мыслителей Просвещения, здесь он сталкивался с сильным противодействием судей, связанным традиционным правом, правовой практикой и доктриной. Поэтому следовало ограничить полномочия судей. Способ сделать это заключался как раз в том, чтобы потребовать от судей точного следования законам, а тем, в свою очередь, придать такую точную и подробную формулировку, что это уменьшило бы в значительной степени возможность для судей самостоятельно толковать закон. Фридрих Великий полагал, что юристы представляют собой угрозу для рационально действующего правопорядка. Даже Густав III очень подозрительно относился к судьям, которые, как он считал, являются противниками реформ Просвещения. Но, вероятно, наиболее экстремистская точка зрения, выражавшаяся в недоверии к судьям, была высказана философом Лейбницем. В своем письме к Леопольду Первому Австрийскому он представил краткий обзор римского права, построенного таким образом, что посредством комбинирования его главных принципов можно было бы решить все мыслимые и могущие возникнуть правовые вопросы.
Содержание материальных норм в прусском Уложении было в основном римско-правового характера, причем в той форме, какую римское право приобрело посредством usus modemus, другими словами, которая посредством практики чиновничества была смешана через практику и доктрину со старогерманским правом. Использование частных источников права вело к тому, что зачастую применялся чисто германский правовой материал.
Несмотря на все старания, Уложение не стало удачным примером законодательного искусства, на который так уповали инициаторы этого начинания. Задача детально регулировать всю жизнь общества и условия жизни индивида была настолько трудной, что оказалось совершенно невозможным ее решить, даже придав закону гигантский размер (19 160 параграфов), где с боязливой дотошностью уточняются все детали. Например:
§ 158: «Все, что предписывается в отношении забора, относится, как правило, и к штакетнику»;
§ 96-100 рассказывается о том, что именно рассматривается в качестве имущества, принадлежащего библиотеке или естественнонаучному кабинету.
§ 96. В библиотеках полагается иметь полки и шкафы, в которых находятся книги.
§ 97. К собранию искусства и предметов природы относятся складские помещения, которые используются для их хранения.
§ 98. Статуи и другие предметы, которые могут служить украшением комнаты, за исключением складского помещения, не составляют принадлежности библиотеки или естественнонаучного кабинета.
§ 99. Однако глобусы земного шара и небесного свода, карты, рисунки и эстампы, нахождение которых в библиотеке обязательно или необязательно, являются ее принадлежностями.
§ 100. Эстамп, вставленный в рамку, тем не менее не является принадлежностью библиотеки.
В целом для Уложения характерна некритическая вера в разум и недоверие к чувству ответственности граждан. К тому же оно отражает устаревшую структуру общества. Причина этого заключалась в том, что закон этот был продуктом просвещенного деспотизма и старого сословного общества. Таким образом, огромный размер его обусловливался тем, что это был свод законов сословного общества с особыми правилами для каждого отдельного сословия. Просвещенная деспотия могла быть прогрессивной только в специальных областях, но оказалась полностью неспособной провести реформы законодательства в полном объеме.
Прусское Уложение получило общеевропейское значение, служа источником вдохновения для других стран в их попытках кодификации, хотя бы уже потому, что оно охватывало одновременно все важные отрасли права: гражданское, государственное, административное, уголовное и уголовный процесс.
ФРАНЦИЯ
Французским соответствием кодификационным работам Пруссии явились знаменитые les cinq codes (пять кодексов): Code Civil (часто называют Code Napoleon) 1804 г., Code de Procedure Civil 1806 г., Code de Commerce 1807 г., Code dinstruction Criminelle 1808 г. и Code Penal 1810 г. Уже законодатель эпохи Французской революции занимался общей кодификацией законов и собрал огромный фактический материал. Но колеблющаяся политическая конъюнктура времен Французской революции не была подходящей базой для проведения реформ законодательства. Они остановились на полпути. Работа над реформированием законодательства смогла быть возобновлена только после того, как внутриполитическая обстановка была стабилизирована Наполеоном.
Les cing codes и прежде всего Гражданский Кодекс являются, вероятно, наиболее полной кодификационной работой, появившейся в западноевропейских странах после Corpes Juris Civilis. Гражданский Кодекс действует и по сей день с определенными позднейшими дополнениями и модификациями. Он принят или взят в основу кодификации гражданского права в совершенно разных странах и регионах, таких, как Бельгия, Люксембург, Голландия, Испания, Португалия, Италия, Румыния, Южная Америка (за исключением Бразилии и Перу), североамериканский штат Луизиана и франкоговорящая провинция Квебек в Канаде, а также в странах, ранее бывших французскими колониями в Африке. Можно сказать, что Гражданский Кодекс является общим источником права романской семьи народов. Это означает также и то, что страны Ближнего Востока, испытавшие на себе в прошлом сильное французское влияние, также подверглись большому влиянию Гражданского Кодекса. Это такие страны, как Египет, Сирия, Ливан.
Сильные позиции Гражданского Кодекса во Франции и в других странах обусловлены также тем, что он явился удачным компромиссом между различными правовыми источниками старофранцузского права. В нем было использовано материальное право как из области римского права – «pays de droit ecrit» (земли писанного права), так и из области германского права «pays de droit coutumier» (земли обычного права). Материальное содержание норм права является в основном римско-правовым по своему характеру. Этому помогло также и то, что со времен Людовика XIV во Франции подготавливалась общая реформа права. Комиссия, которая вырабатывала кодекс, смогла воспользоваться, таким образом, обширными подготовительными материалами. Особенно эти материалы имели значение для Торгового Кодекса. В этих законах также осуществлялись на практике большинство завоеваний Французской революции, основывавшихся на гуманистическом, демократическом и индивидуалистическом идеалах, вводя их во французский правопорядок. То же характеризует и четыре остальных реформаторских по духу кодекса. «Les cing codes» – первые большие своды законов индивидуалистическо-демократического характера, кодифицировавшие сумму всего социального прогресса демократической революции. Этим, в первую очередь, определялось их столь широкое распространение. Другим важным их преимуществом было то, что они явились удачным компромиссом между абстрактностью и точностью права, с одной стороны, и конкретикой и наглядностью правовых норм – с другой стороны. Законодатель постоянно находился как бы между Сциллой и Харибдой. Для того, чтобы постоянно держаться в рамках законности, он должен был прибегать к использованию общего абстрактного метода определения понятий. Поэтому он должен был пытаться по возможности получить наиболее точное определение. Но если же он заходил далеко, то такое определение становилось непонятным и не поддающимся толкованием для неспециалистов. Если же он хотел упростить текст с тем, чтобы большая часть общества могла бы его понимать и изучать, то он должен был стремиться к тому, чтобы сделать текст закона конкретным и наглядным. Но если же он заходил далеко и в этом направлении, то закон распадался на отдельные части, каждую из которых в отдельности было легко воспринимать, но очень трудно понять общие принципы, на которых основывался закон.
В качестве примера того, как в Гражданском Кодексе удалось соединить логику с наглядностью, можно привести определенные различия между движимой и недвижимой собственностью. В земледельческом обществе той эпохи было само собой разумеющимся, что домашние животные и инвентарь, который был необходим для обработки земли, входил в определение недвижимой собственности, поскольку в отношении их можно было бы сказать, что они являются атрибутом земельного участка. Но поскольку имеется бесчисленное множество подобного инвентаря и много видов домашних животных, то было нелегко точно и ясно определить границу между движимой и недвижимой собственностью в данном случае.
Гражданский Кодекс разрешил эту проблему, установив общий принцип: собственность считается недвижимой в зависимости либо от своей природы, либо от цели своего предназначения (с приведением примера собственности, которая по своей природе является недвижимой). Таким образом закон объяснял на примерах, что инвентарь, с помощью которого собственник владеет и пользуется собственностью, должен считаться недвижимой собственностью по цели своего предназначения. Таким же образом определенное количество видов животных тоже рассматривалось в качестве недвижимой собственности по цели своего предназначения. В такой список входят сельскохозяйственный инвентарь, домашние животные, голуби в голубятне, кролики в клетке, ульи с пчелами, рыба в прудах и т. д. Когда возникает вопрос о том, является ли животное, содержащееся на дворе, движимым или недвижимым имуществом, то, следуя принципу целевого предназначения, было не трудно решить этот вопрос.
Прусское Уложение использовало более казуистическую технику. Что должно произойти с двором, если он подлежит продаже? В таком случае граница между движимостью и недвижимостью должна быть настолько четкой, насколько это вообще возможно. Поэтому в Уложении исходили из основного понятия недвижимой собственности, заключавшегося в том, может или не может собственность быть перемещена без изменения своей субстанции. Проблемы, возникающие с двором крестьянина, решались с помощью того, что закон устанавливал понятие принадлежности (Pertinenzstuck) и объявлял определенные виды инвентаря и домашних животных принадлежностями крестьянского двора. Но понятие «принадлежности» было, однако, невозможно уточнить логическими умозаключениями. Закон сам решал, что может считаться принадлежностью. Поэтому Уложение устанавливало действительный перечень того, что следовало считать «принадлежностью», а что – нет. Таким образом определялось, например, в отличие от Французского Гражданского Кодекса (ФГК), что молодые животные должны быть классифицированы как «принадлежность», и поэтому считались недвижимостью в той мере, в какой они необходимы для содержания скота на дворе.
Способы разрешения правовых проблем в Гражданском Кодексе выгодно отличаются своей четкой юридической техникой и достаточной наглядностью. Примеры этому можно приводить бесконечно, что уведет нас далеко от темы. Тем самым следует подчеркнуть, что упомянутая здесь проблематика была очень актуальна в аграрных обществах той эпохи.
Все «les cinq codes» и прежде всего весь ФГК представляли собой удачное соотношение между абстракцией и конкретикой. Их должно рассматривать в качестве шедевров юридической техники, а равным образом и как непревзойденные примеры того, что законодатель никогда не может освободиться от наследия права прошедших эпох. Как заметил Порталис – ведущий юрист, участвовавший в кодификационной работе над кодексами: «Законы возникают сами по себе, ибо их никто не пишет».
Здесь следует упомянуть о систематике ФГК и его содержании. Он состоит из 2281 статьи, распадающихся на три книги и краткое введение. В первой книге «О лицах» содержится одно из важнейших завоеваний Французской революции, а именно принцип равенства всех перед законом. Это был первый случай в истории Запада, когда такой революционный принцип воплотился в тексте закона. Вторая книга, рассматривающая имущественное право и во многом не потерявшая свое значение и по сей день, имеет своей целью регулирование права собственности на недвижимость. Основным принципом здесь является неприкосновенность права собственности и свобода в использовании объектов этого права. В соответствии с систематикой естественного права третья книга рассматривает различные способы приобретения права собственности и в основном посвящена наследственному и обязательственному праву. Здесь же закрепляется принцип свободы договоров. Наследственное право испытало на себе сильное влияние германского воззрения на имущество. Что же касается завещания, то интересным и примечательным здесь было то, что в нем допускались теперь только легаты (завещательные отказы). Действительным считался порядок наследования, закрепленный в законе, который теперь не мог быть произвольно пересмотрен наследователем.
Таким образом, Гражданский Кодекс основывался на принципе свободы договоров, широком праве частной собственности и на праве передачи собственности из поколения в поколение. Тем самым закон представлял собой постоянную базу экономического роста либерального общества, основанного на капиталистическом способе производства. Но одновременно с этим государственная власть получила возможность посредством изданных ранее и позже норм постоянно существенно вмешиваться в ход экономического развития Франции. Экономическая свобода во Франции превратилась в регламентированную привилегию, в основном доступную лишь буржуазии. Общая картина материальных норм права в Гражданском Кодексе проясняет значение консервативных тенденций в окончательном формулировании положений кодекса. Несмотря на демократические принципы, на которых основывался закон, он, несомненно, отражал собой структуру патриархального общества, где семья, в которой доминировал муж, являлась ячейкой общества.
В этом господстве мужа над остальными членами семьи сказывалось значительное влияние римского права. ФГК говорит об этом так:
§ 213. Муж обязан покровительствовать своей жене, жена обязана повиноваться своему мужу.
§ 371. Ребенок в любом возрасте обязан оказывать повиновение и уважение своему отцу и матери.
§ 372. Он находится под их властью до того, как станет совершеннолетним или приобретет полную дееспособность.
§ 373. Муж сам осуществляет свою власть в течение всего срока брака.
§ 375. Отец, у которого имеются достаточные и серьезные основания сомневаться в достойном поведении своего ребенка, обладает следующим средством для его наказания.
§ 376. Если ребенку исполнилось 16 лет, то отец может поместить его в тюрьму на срок, который, однако, не может превышать одного месяца. Во исполнение этого президент окружного суда обязан выдать ордер на его содержание в тюрьме по требованию отца.
В § 377 даются несколько отличные от вышеприведенных правила, касающиеся ребенка до 16 лет. В этом случае отец может только попросить поместить ребенка в тюрьму. Причем такое прошение органы власти должны рассмотреть и принять по нему свое решение: удовлетворить его или отклонить. Но если ребенку уже исполнилось 16 лет, отец имел безусловное право на получение содействия со стороны органов власти на помещение своего ребенка в тюрьму.
Является характерным для дискреционной власти отца над своим ребенком и то, что подчеркнуто в § 378, а именно: ни в первом, ни во втором случае (т.е. исполнилось ли ребенку 16 лет или нет) от суда не требуется никаких письменных документов и даже не соблюдаются какие бы то ни было формальности, за исключением выдачи ордера на содержание в тюрьме. В таком случае вообще нет необходимости предъявлять объяснения для содержания ребенка в тюрьме.
Как можно было бы предположить, правовое положение отца невероятно деспотично. Для ребенка нет никакой защиты, поскольку он несовершеннолетний. Причем можно было охарактеризовать всю конструкцию власти отца над домашними как слабую форму patria potestat (отеческой власти) домовладыки в римском праве, при которой отец вдобавок ко всему обладал правом убивать своих детей или продавать их в рабство до тех пор, пока они не становились sui juris (совершеннолетними), после смерти отца или выходили из-под его власти посредством специальных действий формального вида. Гражданский Кодекс содержал другой институт приобретения прав (манципацию), заключавшийся в том, чтобы предоставить несовершеннолетнему определенную степень дееспособности. Естественно, на происхождение этой конструкции сильно повлияло римское право.
Мы полагаем, что привели достаточно примеров влияния патриархальности и римского права. Их можно приводить до бесконечности. Но, вместе с тем, следует отметить, что патриархальность в определенной степени была сбалансирована правом на развод и равным правом женщин вступать в брак и наследовать собственность.
Les cinq codes даже сегодня служат постоянной основой французской правовой системы, равным образом как и для правовой системы стран, принявших наполеоновские кодексы.
Но французское право приспособлено уже, разумеется, к современному состоянию общества. Сначала такое приспособление происходило посредством толкования, если вообще не сказать перетолкования первоначальных текстов закона. Позже законодательство и правовая наука внесли и свою лепту в этот процесс.

АВСТРИЯ
Прусской и французской кодификации в духе естественного права соответствует вступивший в силу в 1811 г. австрийский «Allgemeines Burgerlisches Gesetzbuch fur die deutschen Erblander» (ABGB) («Общий гражданский кодекс для наследственных земель Габсбургского дома»). Этот кодекс имел долгую предысторию. В Австрии, как в Пруссии и во Франции, необходимо было затратить огромные усилия, чтобы выработать окончательный вариант текста закона, который выражал бы необходимый компромисс между старым и новым. В отличие от Прусского Уложения, австрийский закон (в определенной своей части действующий и поныне) посвящен исключительно гражданскому праву. Так же, как и другие законы, он исходит из естественно-правовой систематики и по материальному своему содержанию, и по уровню своей юридической техники занимает срединное положение между двумя вышеназванными кодификациями. Под воздействием идей Просвещения он в качестве основных своих принципов принимает принцип опеки просвещенного деспота и привилегированное положение дворянства, в то время как прусское Уложение берет за основу принцип патриархальной монархической опеки и сословные интересы дворянства. Но в то же время австрийский кодекс не идет так далеко, как ФГК, в том, чтобы прямо выразить принцип равенства всех перед законом. Материальное содержание его норм, как это и можно было ожидать от закона жителей немецко-римской империи, характеризуется значительным влиянием римского права usus modemus по своему характеру. Так как австрийский кодекс не сыграл значительной роли в истории развития европейского права, то нет необходимости подробно анализировать его содержание. Тем не менее следует подчеркнуть, что он стоит значительно выше по сравнению с прусским Уложением в юридико-техническом отношении, хотя и не достигает уровня ФГК. Его несомненным достоинством, компенсирующим недостатки, являются ясность и краткость текста, ведущие, однако, к пробелам в законе.
Если кратко описать прогресс, который представляют собой три большие естественно-правовые кодификации в европейской истории законодательства, то станет ясно, что они были только естественно-правовыми по своим основным принципам, систематике и в отдельных, хотя и важных частях. На их материальное содержание оказало сильное влияние римское право. Вместе с тем их можно рассматривать как обновленный пример жизнестойкости более чем 1500-летнего развития римского права. Их возникновение – одно из многочисленных свидетельств неотразимой силы эллинистической культуры, в которой римское право занимает одно из центральных мест.
РУССКОЕ ПРАВО
Русское право по сравнению с западноевропейским оставалось несколько дольше на примитивной стадии своего развития, несмотря на сильное византийское влияние в эпоху поздней античности и в Раннем средневековье, особенно в тех регионах, которые в дальнейшем образовали западную часть России. Но русское государственное устройство, которое стало развиваться сначала со времен Великого Киевского княжества и получившее свое продолжение под руководством Великого Московского княжества, было прервано в эпоху Позднего средневековья завоеванием, а затем установившимся более чем на два века (1240-1480 гг.) игом татар. Это событие привело к серьезной дезорганизации общества; кроме всего прочего, оно отразилось на распаде правовой системы страны. Ранее Россия развивалась в основном в рамках феодальной организации общества, в которой можно обнаружить много сходных черт с условиями Западной Европы. Татары уничтожили систему правового регулирования социального порядка. Они не преследовали цели тотального завоевания страны с тем, чтобы поселиться в ней. Татары удовлетворились тем, что приставили своих представителей к крупным феодалам, которых они жестко контролировали. Главным при этом контроле было наблюдение за тем, чтобы выплачивались непомерные налоги, необходимые татарам. Так же, как и в Западной Европе, русская феодальная система строилась на двусторонних договорах между сюзереном и вассалом. Постоянный гнет татар разрушил эту систему, которая, однако, превратилась в изощренную организацию эксплуатации. Русские князья, подчинившиеся такой системе, тем не менее продолжали практику своих поработителей, когда сбросили татарское иго. После освобождения от татар русские цари копируют авторитарный тип власти татарских великих ханов. Хотя в сфере государственной идеологии они стараются придерживаться византийской традиции (царь = кесарь). Однако угнетение широких народных масс еще более усиливается. Поскольку в России в то время имелось небольшое число городов (к тому же у них не было такого свободного и сильного положения, как у крупных западноевропейских торговых городов), то тут также в эпоху Средневековья не находится зажиточного и политически независимого слоя горожан, который смог бы уравновешивать господство царей и крупных феодалов. Эти условия определяли общественное развитие России вплоть до Петра Великого. Однако вплоть до революции 1917 г. они во многом продолжали оказывать влияние на русское общество.
«Русская правда» была главным источником права с XI по XIV в. Характер ее происхождения сомнителен, поэтому имеется несколько версий о ее происхождении. Тем не менее это был гражданско-правовой сборник, изданный правящими классами в древнерусском государстве со столицей в Киеве. По своему материальному содержанию и юридической технике сборник недалеко ушел от варварских «правд» эпохи переселения народов. Следует отметить, что он испытал на себе сильное влияние как византийского, так и шведского права, причем последнее было обусловлено, в соответствии с одной версией, вторжением шведских викингов в восточную часть Европы. Таким образом, значительная часть этого памятника состоит из перечня размеров виры, являвшейся средством примирения враждовавших друг с другом родов. Этот источник права содержит также следы попыток регулировать кровную месть, т.е. он отражает те же самые черты общества, которые мы встречаем в правовых памятниках южногерманских и скандинавских племен.
С другой стороны, этот источник обнаруживает сильное влияние византийского права. Особенно это касается норм, регулирующих правила торговли, происхождение которых, несомненно, объясняется оживленной торговлей русских с Византийской империей. В качестве примера может быть приведена норма, гласящая о том, что раб, нанесший ущерб свободному человеку, должен быть наказан своим владельцем или выдан тому, кому он причинил ущерб.
В общем следует отметить, что уровень права Древнерусского государства в целом соответствовал уровню правового развития Англии и Скандинавии того времени. То, что этот правопорядок оказался в застое, в основном объясняется разрушительным влиянием татарского ига на русское общество.
Со времен уничтожения татарского ига в XV в. и до 1649 г. правовая система России представляла собой разительный контраст с государственным законодательством Западной Европы. Даже когда царь Алексей Михайлович издал в 1649 г. свое Уложение, стало ясно, насколько значительно русская техника законодательства отставала от западноевропейской. Уложение представляло собой смесь правил, взятых из «Русской правды» и специальных законодательных сборников времен после освобождения от татар, например, Судебника 1497 г. Следует отметить также сильное влияние на это Уложение римского права и Литовского Статуса 1588 г. Весь правовой материал в Уложении излагался вне какого бы то ни было систематического порядка. Наказание за уголовные преступления во многих случаях было чрезвычайно жестоким, во многих случаях значительную роль играл Божий суд («ордалии»). Довольно долгое время считали, что общекультурный уровень Уложения был низким. Не в последнюю очередь это объяснялось тем, что путешественники, посетившие Россию в XVII в. и после своего возвращения издавшие книги о дорожных впечатлениях, часто рисовали законы и правовую практику в России в куда более мрачных тонах, чем это было на самом деле. Как правило, их знакомство с правовой системой России ограничивалось только лишь сферой уголовного права, которое во многом казалось им ужасным. Пытка, например, была совершенно обычным делом. Произвол в наказаниях и в отправлении правосудия являлся характерной чертой того времени. В России это сыграло в значительной степени роковую роль, так как в этой стране не проводилось различия между судебной и административной деятельностью.
Последние исследования, однако, показывают, что в области теории в то время был сделан большой прогресс относительно требований однообразия судебной практики, законности в отношении права собственности и равенства перед законом. Такие цивилизованные тенденции развития можно уже различить в русском праве Позднего средневековья, но в основном они стали заметны в первой половине XVII в., явившись откликом на обстоятельства царствования Ивана Грозного (1530-1584 гг.).
К сожалению, мы имеем много примеров в истории тому, что террористическое уголовное право применялось наряду с развитием теории высоких идеалов.
Материальное содержание Уложения отражало дальнейшую борьбу между двумя различными социально-экономическими группами интересов, которая довольно долгое время характеризовала внутригосударственное развитие России. В городах постепенно вырос промышленный слой населения, который выступил совместно с мелкопоместным дворянством против аристократии (бояр) и церкви.
Власть дворян над своими крепостными укрепилась посредством отмены 10-летнего срока сыска беглых крестьян. Ранее крепостные по истечении этого срока не выдавались своим прежним владельцам-дворянам, если они находились уже в боярской вотчине. Теперь же бояре были обязаны выдавать беглых крестьян их прежним владельцам, несмотря на срок, прошедший со времени их побега.
Городскому населению удалось добиться того, чтобы все купцы и ремесленники в городах объединились в разряды, члены которых делили между собой налоговое бремя. Вся собственность церкви и бояр в городах – поля, дворы, мастерские и торговые лавки – в дальнейшем переходили в собственность города. Примечательным явилось и то, что собственность, перешедшую к городам, 59 % составляла бывшая церковная собственность, а 15 % – боярская. Поэтому было совершенно естественным упорное сопротивление боярства этому радикальному сокращению их собственности. Следствием этого было их упорное нежелание соблюдать положения нового Уложения.
Только со времен Петра Великого Россия была введена в западноевропейскую правовую семью. Петр стремился использовать опыт Запада в области техники, в первую очередь в военной, а равным образом и организационные формы общества, юридические нормы и юридическую технику Запада. Главным образцом для него в этой области служили Голландия и прежде всего Швеция. Его восхищала эффективность, которой достигли в этой стране в области военного дела, администрации и суда. Особенно интересны были формы, в которых происходила адаптация шведского права. В качестве примера были избраны военные артикулы Карла XI от 1683 г., содержащие шведское военное уголовное право. В 1716 г. под непосредственным надзором царя были выработаны артикулы, которые в значительной степени слово в слово повторяли шведские. Причем из-за нехватки норм, регулировавших уголовное наказание гражданских лиц, было предписано применять в отношении гражданских лиц эти военные артикулы. Поэтому они содержат такое большое количество положений об обычных преступлениях, подлежащих регулированию обычного уголовного права: о государственной измене, убийстве, разбое, воровстве, грабеже, изнасилованиях, преступлениях против нравственности, религиозных преступлениях и т. д., распространявшихся, как мы уже отмечали, на гражданских лиц. Таким образом, нормы шведского военного уголовного права служили основанием для формирования русского уголовного права вплоть до XIX века.
Принятие шведского права оказало так же воздействие и на сферу государственных принципов. Петр Великий в примечаниях во вводной главе о военных артикулах добавил следующее: «Его Величество есть самовластный монарх, который никому на свете о своих делах ответу дать не должен, но силу и власть имеет свои земли и государства, яко христианский государь, по своей воле и благомнению управлять». Это предложение слово в слово повторяло так называемую декларацию суверенитета шведских сословий Карла XI 1693 г. Декларация государственных принципов в русских военных артикулах явилась официальным выражением взглядов на государство русского абсолютизма вплоть до принятой в 1906 г. конституции.
В этом случае Петр Великий придерживался авторитарной традиции первых московских царей конца XV в. Эта традиция восходила к идее византизма, которая получила особое значение с падением Константинополя в 1453 г. Московские цари того времени рассматривали себя в качестве законных наследников византийских императоров, причем как в духовной, так и в политической области. Иван Великий (1462-1505 гг.), который вел удачную борьбу с татарами, специально женился на Софье Палеолог, племяннице и наследнице последнего византийского императора, погибшего при падении Константинополя. В соответствии с византийскими взглядами, государство и церковь составляли одно целое, а император был их главой. Москва, таким образом, в глазах русских превратилась в «третий Рим» с целью восстановления Восточноримской империи и распространения православной веры. Царь-самодержец был помазанником Божьим и избран Богом для выполнения этой задачи, поэтому сопротивление его воле расценивалось одновременно как грех и преступление.
Весьма примечательна та сила, с которой наследие христианства поздней античности проявляло себя в европейской государственной традиции. Только благодаря этому, наверное, объявление суверенитета сословий лютеранского абсолютного монарха могло быть использовано для формирования принципов абсолютизма православного самодержца Петра Великого. Поклонение Петра шведским институтам, однако, не ограничилось только этим. В 1715-1722 гг. он скопировал как шведскую систему коллегий, так и шведскую судебную систему, с тем чтобы даровать России модернизированный административный и судебный порядок. Тем не менее его планы шли еще дальше. В заключительный период Великой Северной войны он учредил законодательную комиссию с заданием выработать новое сводное Уложение, которое основывалось бы на законодательстве шведского короля Кристофера 1450 г. и «Датском законе» 1683 г.
Результат этой работы вылился в четыре объемных тома, которые, однако, никогда не применялись на практике. После различных попыток обновить их материал, в частности Екатериной II, они были сданы в архив и забыты.
Кроме этого, Петр ввел шведский табель о рангах и шведские морские артикулы – оба результат законотворчества Карла XI. Табель о рангах был прямо скопирован со шведского оригинала, а морские артикулы составлены с учетом еще и голландских артикулов, которые служили здесь основным образцом подражания для русских.
Эта ситуация тянулась до 30-х годов XIX в., когда началась работа над кодификацией русского права. Необходимые частичные изменения и дополнения в русское право в этот период вносились неограниченно нормотворческой властью царя в форме указов. Во время царствования Екатерины II была предпринята попытка, которая с точки зрения того времени расценивалась в качестве широкой реформы уголовного права и процесса в духе эпохи Просвещения. В 1766 г. Екатерина созвала законодательную комиссию, которой передала на рассмотрение собственноручно написанный Наказ, который должен был быть руководящим документом в работе комиссии. Наказ в большей своей части состоял из норм уголовного права и являлся компиляцией взглядов философов Просвещения, почерпнутых из их трудов, прежде всего из Монтескье, Вольтера и Беккариа.
Судьба реформы, которая с самого начала была воспринята с энтузиазмом среди тех немногих в России, которые были знакомы с идеями Просвещения, была весьма печальной. Императрица созывом законодательной комиссии на самом деле преследовала ограниченные политические цели. Она хотела политически укрепить за собой те позиции, которых она достигла, сместив с престола своего мужа и убив его. Вся эта акция была политическим маневром. Как только Екатерина достигла своих политических целей, она быстро ограничила возможности законодательной комиссии эффективно работать и, в конце концов, распустила ее. Война с Турцией дала этому удобный предлог. Тем не менее императрица попыталась извлечь внешнеполитическую выгоду из этого мероприятия. Екатерина позаботилась, чтобы ее Наказ был переведен на немецкий, французский, английский и итальянский языки (причем на французском языке Наказ претерпел несколько изданий) и позаботилась через своих послов о том, чтобы он был опубликован и обсужден в прессе западноевропейских стран. Таким образом, она снискала себе и своей стране большой престиж в общественном мнении Западной Европы. Благодаря своей пропаганде Екатерина добилась того, чтобы ее рассматривали в качестве «философа на троне».
Однако правовая и социальная действительность в России была далека от идеального состояния общества эпохи Просвещения. Ее действительное состояние можно видеть из Указа императрицы 1783 г., в котором запрещалось крестьянам приносить жалобы властям на дурное с ними обращение их владельцев. Любая такая попытка рассматривалась как попытка к бунту. Поэтому вооруженные восстания крепостных были единственным средством протестовать против такого угнетения. Как следствие этого крестьянские восстания росли день ото дня. Впрочем, это было естественно для страны с 45 млн. человек населения, где 200 тыс. дворян владели 21 млн. душ крепостных, тогда как государство владело 15 млн. Таким образом, в России до начала XIX в. вряд ли можно найти какой-либо правопорядок западноевропейского образца.
Реформы, начатые Петром Великим и продолженные российскими самодержцами, на протяжении XVIII в. прежде всего были направлены на увеличение военной и экономической мощи России. Как Петр, так и его преемники полагали, что стране необходим постоянный административный, как, впрочем, и хорошо функционирующий судебный аппарат. Но в таком примитивном обществе, как русском, практически было невозможно ввести административный и судебный порядок западного типа. Все мероприятия в этом направлении, которые предпринял Петр и его преемники, большей частью остались на бумаге. Это происходило хотя бы уже потому, что в России не хватало образованного и обученного персонала как в шведской административной системе, которую Петр стремился ввести у себя и которая не могла работать так, как ему бы этого хотелось. После его смерти значительная часть институтов, которые он скопировал со Швеции, была упразднена.
Причину того, что реформа правового аспекта организации общества шла так медленно, нужно искать в исторической подоплеке России XVIII в. Эта страна в конце XVII в. в значительной степени была примитивной по форме своего феодализма со слабой правовой регламентацией, что являлось, в свою очередь, следствием средневекового татарского ига. Поэтому области публичного и частного права не были разграничены между собой. Административное управление и отправление правосудия совпадали друг с другом. В связи с этим наказание налагалось и осуществлялось в административном порядке, т.е. как произвольное действие царя в отношении своих подданных или же феодалов в отношении своих подвластных.
К тому же русские самодержцы отнюдь не стремились разграничить область публичного и частного права или ввести принцип легалитета. Если бы так произошло, то это означало бы, что авторитарная патриархальная власть царя была бы ограничена, а это не входило в его политические интересы.
Дворяне, как родовитая аристократия (бояре), так и созданное Петром Великим служилое дворянство, не стремились, разумеется, к тому, чтобы их личная власть была бы также ограничена нормами права. Как раз напротив, в их интересах было противиться как контролю сверху, так и попыткам ограничить их свободу действий.
Отличительным признаком России было и то, что в основном это была военная империя. Поэтому дворянство получало в основном военное образование. Когда создавались чиновничьи и судебные должности, то на них назначались офицеры, у которых не было достаточных познаний в праве. Поэтому основная часть работы возлагалась на быстро растущий слой секретарей – не дворян, которые, в первую очередь, зависели от своего начальства и нуждались в личной протекции. Их совершенно произвольный образ действий при отправлении правосудия приводил к общему состоянию беззакония в стране. Политически значимые или богатые люди могли легко получить то, что они хотели, в то время как для других было очень трудно, если совсем невозможно, защищать свое право. Совершенно естественным следствием такой системы были деспотизм и взяточничество, которые считались за должное. Любые попытки бороться с этим были обречены на неудачу. Действовать в соответствии с законом в суде или в органах администрации было подозрительно с политической точки зрения и опасно для тех, кто так поступал.
Следует упомянуть и о низком уровне образованности общества. Книги были редки, тексты законов и сборники правовых актов было трудно достать, и стоили они невероятно дорого. Тем не менее в середине XVIII в. были учреждены две профессорские должности по праву, одна из которых была в Московском университете, основанном в 1755 г. Но преподавание русского права, начатое с 1770 г. в этом университете, ограничивалось только военными и морскими артикулами. Первые примитивные русские учебники по праву компиляционного характера были изданы только в последнем десятилетии XVIII в. Но преподавание права по-прежнему было незначительным, поэтому о наличии самостоятельной национальной юридической науки западного уровня в России того времени говорить не приходится.
АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО
Как уже подчеркивалось, common law (обычное право) было дополнено в эпоху Средневековья новой системой права equity (правом справедливости). В Англии продолжили развивать эту систему права вместо того, чтобы восполнить обычное право посредством законодательства. Это привело к двум существенным отличиям английского права от континентального, что было обусловлено многочисленными особенностями как английского, так и американского права.
Во-первых, не было принято римское право. Хотя, конечно же, его суть в Англии учитывалась. Но посредством общего права и права справедливости англичане создавали на собственный манер нормы материального права, направленные на практическое решение отдельных дел посредством таких приемов, которые делали возможным быстрое и гибкое приспосабливание старого материала к новым условиям. Поэтому в Англии не было такой нужды в применении римского права, как в Европе.
Во-вторых, в Англии никогда не было таких примеров расцвета романтической юриспруденции, как на континенте. Поэтому вклад Брэктона, а позже Эдварда Кука (1552-1634 гг.) в юриспруденцию ограничился тем, что они объясняли институты английского права при помощи терминов римского права, таким образом им удалось внести хоть какую-то систематику в него. Но это привело к тому, что английское право стало нуждаться в значительном уточнении своего аппарата понятий, который на континенте был проделан школой римского права. Право развивалось в основном без поддержки законодателя или правовой науки. В Англии не было никакого авторитета у законодателя или у ученого-юриста, весь авторитет был у судьи. Решение, принятое им в каждом отдельном случае, представляло собой новообразованную норму права или же осовремененный прецедент и потому было весьма авторитетным по своему характеру. В судебных решениях и в прениях адвокатов цитировались, как правило, прецеденты, а не тексты законов или доктрина. Тем не менее существовало определенное, очень ограниченное количество специальных правовых актов, так называемых статусов, и несколько юристов, так называемых авторитетов (authorities), среди них Брэктон и Кук, чьи высказывания были обязательны для судов при вынесении ими решений. Но в основном английское право было прецедентным по своему характеру (case-law) и продолжало таким оставаться вплоть до XX столетия.
Континентальное естественное право и его кодификационная техника также не применялись в Англии. Здесь совершенно не было никакой потребности в том, чтобы революционным путем обновить устаревшие материальные нормы права, своими корнями уходящие в эпоху Средневековья. Обновление происходило беспрерывно в пределах двух систем права. Поэтому в Англии никогда не существовало то, что могло бы походить на континентальные школы естественного права. Здесь также не возникало и потребности в каких-либо широких и глубоких реформах законодательства, каких требовало континентальное естественное право. Единственный значительный английский представитель рационалистической доктрины естественного права и течения либерализма Иеремия Бентам (1748-1832 гг.) никогда не был популярен среди своих соотечественников. В своей работе «A General View on a Complete Code of Laws» («Общий взгляд на полный кодекс законов») он подверг резкой критике бессистемность английского права, развил радикальный взгляд на понятие кодификации, которую он рассматривал в качестве окончательного и исчерпывающего вида законодательства. «То, чего нет в кодексе законов, не должно быть законом», – заявил он однажды. Однако Бентам не думал, что необходимо учитывать бесконечное число специальных случаев и регулировать их посредством казуистических правил, как попытались это сделать в прусском Уложении. «Я признаю, – сказал он, – что совершенно невозможно предусмотреть каждый из них в отдельности, но их можно предусмотреть в общем виде». Вне всякого сомнения, эти слова были пронизаны духом естественного права. Но тем не менее и Бентам не стал пророком в собственном отечестве, хотя стал им на континенте. Там его утилитаристская философия общества привлекла к себе огромное внимание и получила большое признание. В 1792 г. республиканская Франция даровала ему почетное гражданство, а несколькими годами позже авторы ФГК пользовались его рекомендациями, особенно применяя его синтетический (абстрактный) метод законотворчества.
Теперь понятно, почему работа Уильяма Блэкстоуна, виднейшего английского юриста XVIII в. «Commentaries on the Laws of England» (1765-1768 гг.) («Комментарии к законам Англии») была направлена против наиболее авторитетной в доктрине рационалистического естественного права работы Христиана Вольфа «Jus naturale methodo scientifica pertractatum» («Описание естественного права научным методом»). Систематика, которую Блэкстоун выработал с тем, чтобы устранить путаницу в видах исков и прецедентов и придать им более или менее упорядоченный вид, представляла собой в значительной степени произвольно установленную точку зрения самого автора, чем реальное восприятие естественно-правовой методологии. Особенно примечательным было не то, с каким постоянством англичане придерживаются процессуальных норм и системы прецедентов своего права, а то, что работа Блэкстоуна стала рассматриваться в качестве образца для подражания. Она издавалась бесчисленное число раз и даже сегодня служит основой юридического образования в Англии. Примечательно и безразличие англичан XVIII в. к юридической доктрине, проявившееся в том, что эта книга, несмотря на свою несомненно высокую значимость, не должна была цитироваться в качестве authority (авторитетного свидетельства), а также рассматриваться в качестве обязательной для суда. В общем английская правовая наука и сегодня занимает подчиненное положение и состоит в основном из попыток систематизировать бесчисленное множество прецедентов. Наука не смогла внести сколько-нибудь большой вклад в развитие права посредством собственного толкования или же обсуждения de lege ferenda (с точки зрения законодателя), что объясняется, вероятно, тем, что суды были связаны прецедентом настолько, что мнения юристов-ученых не производили на них никакого впечатления.
Быстрота и гибкость процессуальной техники, благодаря которой английское гражданское право смогло приспособиться к общему развитию, заключала, однако, в себе застывшие форм права, при которых судьи не могли практически решать споры, возникающие при новых условиях. Английский законодатель не мог отменить устаревший институт права, как это имело место на континенте. Такой институт считался действующим, даже если он применялся в весьма ограниченной области или же вообще уже не применялся. Это приводило к полному абсурду. Например, законная дуэль впервые формально была отменена в 1819 г., а институт соприсяжников – в 1835 г. Вплоть до 1879 г. существовала возможность подвергнуть лицо изгнанию по гражданско-правовому основанию; в уголовном процессе такая возможность сохраняется и по сей день. Большое значение имело и то, что английское уголовное право в отличие от континентального даже в XIX в. сохраняло отвратительный террористический характер. В 1798 г. во время восстания в Ирландии против восставших применялись жестокие наказания, практиковавшиеся норманнами – «быть повешенным, колесованным и четвертованным» – которые заключались в том, что осужденного сначала вешали, но его вынимали из петли до того, как он терял сознание; затем его привязывали к столбу, оскопляли, вспарывали живот, а внутренности поджаривали на разведенном перед ним костре. После всего этого несчастного четвертовали. В церемонию казни входило выставление отрубленной головы преступника на обозрение в каком-либо портовом городе, а чаще всего в Лондоне.
В Англии смертную казнь рассматривали в качестве нормального наказания в течение гораздо более длительного времени, чем на континенте, где она была существенно ограничена законом и практикой. Таким образом, в английском законодательстве в начале XIX в. насчитывалось более чем 220 преступлений, за которые назначалась смертная казнь, в то время как уже шведский сборник законов 1734 г. содержал только 68 таких случаев, хотя этот сборник и был весьма консервативного содержания. Следует также упомянуть, что число преступлений, наказываемых смертной казнью в Англии, увеличилось на протяжении XVIII в. Парламент как носитель законодательной власти в основном не был заинтересован проводить законодательные реформы там, где потребность в этом вряд ли может показаться столь насущной. Несмотря на частые попытки кругов, исповедовавших идеи и принципы Просвещения, в Англии не удавалось до 1803 г. отменить особенно жестокий уголовный статус об убийстве детей. Даже несмотря на индустриализацию Англии того времени, приведшую к социальной напряженности, государственная власть все равно продолжала применять жестокие меры устрашения, причем становилось понятным, что нежелание проводить реформу уголовного законодательства коренится в особенностях казуистики английского правопорядка. Законодательство в соответствии с этими особенностями являлось таким методом, который следует употреблять только в крайних случаях.
Важной причиной того, что в Англии не прижилось рационалистическое естественное право, было то, что взгляд на право и правопорядок англичан в основном был и во многом остается и по сей день более религиозно-моральным по своему характеру, чем на континенте. В Англии в основном использовали только методику естественного права того времени. А как подчеркивалось выше, в такой методологии сохранялась еще связь с моральной теологией Средневековья. Среди английских юристов-профессионалов – судей и появившихся позднее во время Средневековья адвокатов, составлявших одно целое (поскольку ряды одних в значительной степени пополнялись за счет других), развилась религиозно-моральная по характеру точка зрения на право, которая постепенно превратилась в профессионально-этическую традицию, претендующую на главную роль юристов в деле сохранения правопорядка в стране. Если английское общество смотрело на юристов с почтением и гордостью в основном благодаря мистическому флеру, окружавшему их, то с XVII в. юристы начали сами придавать себе и своей деятельности не меньшее значение. В то время как континентальные юристы с начала XIX в. рассматривали себя в качестве слуг общества, получивших специальное образование для выполнения этой задачи, то среди английских юристов господствовало представление об их особом моральном призвании по защите и сохранению идей справедливости почти религиозного характера. Это, однако, не мешало тому, чтобы английская правовая система служила мишенью для едкой сатиры, например, Диккенса.
В XVIII в. американские юристы в еще большей степени усилили это религиозно-моральное представление о праве. Для них Гроций и особенно Пуфендорф имели еще большее значение, чем для англичан. В основном идеологический взгляд на правопорядок и юридические нормы в США испытал на себе влияние пафоса свободы первых колонистов. Зачастую они покидали Англию, с тем чтобы жить в условиях религиозной и политической свободы. В основном у них были те же самые судебные и административные институты, как и в Англии. Особенно примечательно было то, что «Комментарии к законом Англии» Блэкстоуна одно время использовались в качестве учебника в некоторых штатах США. Но право применялось в совершенно другом и гораздо более спокойном обществе, чем английское. В XIX в. это условие получило особое значение для развития права и юридической техники в США.
Поскольку развитие права в Англии и на европейском континенте шло совершенно различными путями, в основном благодаря отличию в юридической технике, Англия осталась в стороне от использования римского права и юриспруденции, создав свою собственную правовую культуру. В области гражданского права мы также не встречаем примеров хоть какого-либо взаимного влияния Англии и континента.
Вместе с тем, английская государственно-правовая доктрина и английские политические институты послужили источником вдохновения для государствоведов и фактически для всего конституционного развития стран Западной Европы. Упоминавшееся выше учение Гоббса об общественном договоре, при котором люди в естественном состоянии передали неотзывным образом всю власть абсолютному монарху, имело большое значение для теоретического обоснования абсолютизма, который со второй половины XVII в. господствовал в европейских государствах более чем столетие. Еще более значительное и непреходящее значение получила работа Джона Локка «Два трактата о правлении» (1690 г.). Пессимистичное по своему характеру учение о государстве Гоббса обусловливалось опытом тридцатилетней войны и английской гражданской войны между «кавалерами» (сторонниками Карла I) и «круглоголовыми» (сторонниками парламента). Естественное состояние – это такое состояние, когда идет война всех против всех. Только тогда, когда вся власть передана абсолютному монарху, люди могут воспользоваться благами порядка и безопасности. Взгляды Локка на общество были более оптимистичными. При естественном состоянии люди живут, как правило, в мире, хотя и здесь возможны конфликты. Поэтому должна быть установлена власть. Посредством своего разума люди приходят к выводу о том, что им необходимо соединиться в общество и подчиниться верховной власти. Однако это не влечет за собой возникновения абсолютизма, поскольку в обществе установлены гарантии от угнетения. Поэтому программой Локка было введение конституционной монархии, при которой господствовал принцип разделения властей: парламенту следовало бы представлять законодательную власть, а королю – исполнительную.
Работа Локка составила собой целую эпоху на континенте, что было обусловлено не ее оригинальностью (другие мыслители в это же самое время высказывали сходные мысли), а ее практичностью. На представителей Просвещения произвело такое сильное впечатление то, что его идеи не были пустыми мечтаниями. Полагали, что теория Локка выражает условия, господствовавшие в государственном праве Англии XVII в. Ее государственный строй рассматривался в качестве образца для подражания, и поэтому мыслители Просвещения считали себя обязанными съездить в Англию, чтобы своими глазами увидеть и изучить строй страны, которая с точки зрения государственного права являлась образцом для других стран. Так Монтескье и Вольтер испытали сильное влияние на свои взгляды со стороны «английской свободы». В Англии, а именно во время «славной революции» 1688 г., когда Яков II, пожелавший править страной в духе учения Гоббса, был изгнан, и была установлена конституционная монархия, в 1689 г. был издан «Declaration of Ritftts» («Билль о правах»). В этом документе регулировались и ограничивались полномочия короля и парламента так, что исполнение королем своей власти и полномочий существенно ограничивалось и основывалось теперь на постоянных нормах права. Так был создан строй парламентарной монархии в Англии в XVIII в. Этот тип конституционной монархии представлял собой умеренный тип идеала Просвещения. Ведущие политические фигуры Французской революции (первого этапа ее развития) пытались осуществить именно этот идеал во Франции.
Для иллюстрации сказанного стоит процитировать выдержку основных государственно-правовых принципов Блэкстоуна из его «Комментариев». Это высказывание в значительной степени сыграло неоценимую роль в формировании взглядов английских и американских юристов на правопорядок. Идеи Просвещения также испытали на себе влияние этих принципов.
Блэкстоун заявил следующее: «Абсолютные права человека, рассматриваемого в качестве свободного существа, наделенного способностью отличать добро от зла и способностью выбора средств, которые с его точки зрения являются наиболее желательными, обычно выражаются в одном общем термине, носящем название естественной свободы человечества. Эта естественная свобода заключается в основном в способности действовать так, как сама личность считает удобным для нее вне какого-либо сдерживания и контроля, за исключением только права природы, являющегося неотъемлемым нашим правом с рождения; а, с другой стороны, – одним из даров Господа при сотворении человека, когда он наделил его способностью свободной воли. Но каждый человек при своем вхождении в общество передает часть своей естественной свободы в качестве возмещения за такое ценное приобретение; так с целью получения выгод от многосторонней торговли налагают на себя обязательства подчиняться тем законам, которые сообщество посчитает нужным установить. И этот пример законного повиновения и согласия является бесконечно более желательным, чем та дикая, первобытная свобода, которой жертвуют с тем, чтобы получить действительную свободу. Не существует человека, который может пожелать хоть на мгновение возвращения абсолютной и неконтролируемой возможности делать все, что он бы не пожелал, причем следствием этого будет как раз то, что любой другой человек также будет иметь такую же возможность, и поэтому индивиды здесь не смогут безопасно наслаждаться жизнью при любых обстоятельствах. Следовательно, политическая или гражданская свобода, которой обладают члены общества, является ни чем иным, как естественной свободой, ограниченной человеческим законом настолько, насколько это необходимо и целесообразно для общего блага всего общества…».
Здесь мы также находим религиозный взгляд на общество и человека времен ранней стадии развития идеологии естественного права, который столь характерен для англосаксонского юридического мышления, совмещенного с представлением Джона Локка об общественном договоре. Поскольку Блэкстоун подчеркивал, что естественная свобода явилась даром Господа человеку при его сотворении, и поскольку политическая или гражданская свобода есть ни что иное как естественная свобода, ограниченная человеческим законом, то это необходимо и полезно для общего блага.
Со времен Блэкстоуна эта формулировка служила как теоретической основой, так и идеологическим лозунгом англосаксонского представления об идеале свободы, сначала возникнувшего в Англии, а затем воспринятого и в США.
Делу поддержания энтузиазма среди представителей Просвещения, который они испытывали по отношению к «английской свободе», особенно способствовало принятие Карлом II, наследником Якова II, специального «Habeas Corpus akten» («Акта о лучшем обеспечении свободы подданных и о предупреждении заточения за морями»), который гласил, что любой человек, подвергнувшийся заключению, может потребовать, чтобы суд его освободил либо осудил в соответствии с законом. На континенте было обычной практикой то, что людей арестовывали и содержали в тюрьме годами или в течение всей жизни без всякого доказательства в суде их вины. Особенно это касалось мнимых политических преступлений, так как монархи очень часто с помощью таких действий расправлялись со своими политическими противниками. Отмена цензуры и введение весьма либерального по тем временам законодательства о свободе печати в Англии в конце XVII в. также заслужили живейшее одобрение представителей Просвещения. Поэтому публикация произведений и выступления в прессе служили важнейшим оружием мыслителей Просвещения в их борьбе за реформы. Естественно, что они были очень заинтересованы в расширении свободы печати. Этого же требовали и физиократы в качестве способа извещения «философа на троне» о непорядках в его государстве.
Такое положение сохранялось вплоть до американской и французской революций, того времени, когда подобные требования реформ стали общераспространенными и общая свобода печати была юридически гарантирована. Как уже указывалось, просвещенные деспоты были сторонниками ограниченной свободы печати, а именно до тех пор, пока она продолжала служить их потребностям, заключавшимся в предоставлении информации о состоянии общества. Но они жестоко подавляли любую попытку критики их самих и их системы управления. Особенно типичным примером для того времени было то, что в Швеции в 1766 г. сословный риксдаг (парламент) издал очень либеральный закон о свободе печати, который был в значительной степени урезан королем Густавом III. Причем король сделал это таким образом, как будто он защищал или, во всяком случае, расширял свободу печати. Густав III так же, как и Екатерина II в России, попытался управлять общественным мнением, особенно в части, касающейся истинного содержания своей реформы, что было типичным для того времени. Вот насколько сильным было влияние примера Англии в эпоху Просвещения.
СЕВЕР И ЕВРОПА. ВЛИЯНИЕ ЕВРОПЕЙСКИХ СТРАН НА СТРАНЫ СЕВЕРА
За период с XVI по XIX в. северные страны испытали на себе такое сильное и многообразное влияние политического, экономического, социального и культурного плана, что вполне возможно говорить об их европеизации. Особенно это касается Норвегии и Швеции, которые несмотря на влияние католической церкви и Ганзейского союза вплоть до XVI в. во многом смогли сохранить старинные и специфические черты в общественной культуре. Дания, в силу своего географического положения имевшая более тесные контакты с процессом развития общества в европейских странах, в эту эпоху достигла большей степени европейского лоска, чем другие Северные страны.
Уже в начале этого периода для Северных стран была характерна идея национального государства. Север разделился на два конкурирующих друг с другом национальных государства: Данию – Норвегию и Швецию – Финляндию, что было обусловлено сначала победой юнионистской шведской партии в битве при Брукенберге в 1471 г., а затем победой этой же националистической партии в Швеции в 1521 г. уже при правлении Густава I. В то же время существенным отличием их друг от друга было то, что Дания и Норвегия состояли в унии, в то время как Финляндия была всего-навсего одной из шведских провинций. В Дании и Норвегии существовали различные национальные законодательства 1683 и 1687 гг. соответственно, правда, в основном идентичные по своему содержанию. В Финляндии действовало шведское законодательство без формального государственно-правового определения ее статуса так же, как, например, в Эстергетланде или в Хельсингланде.
В этих национальных государствах быстрыми темпами развивалась королевская власть, которая с 1660 г. в Дании обрела черты абсолютизма, что отразилось в издании особого закона. В Швеции в 1680 г. был установлен каролингский абсолютизм, регулировавшийся рядом законов, носящих конституционный характер. Общим результатом этого развития явилась известная декларация суверенитета 1693 г., где сословия ясно признавали за королем положение «всеобщего абсолютного суверенного монарха». То, что сословия по-прежнему санкционировали важнейшие законы при таком каролингском абсолютизме, было пустой формальностью. Равным образом не имело никакого значения ограничение права короля назначать особого рода чрезвычайные налоги во время войны, поскольку в правлении следующего короля Карла XII Швеция все время находилась в состоянии войны.
Особо интересным различием в государственной идеологии двух монархий было то, что датчане исходили из философии государства Гоббса, тогда как шведы придерживались ветхозаветного представления о монархе как наместнике Бога, который получил свою власть от него и является ответственным только перед ним. Несмотря на различия в идеологической аргументации установления королевской власти в двух странах, это не отражалось на исполнении королем свих обязанностей. Решающим здесь был характер личности самого монарха. Непоколебимая сила воли Карла XII сделала так, что каролингский абсолютизм постепенно превратился в произвол, от которого различные влиятельные слои общества пытались освободиться. Особенно они стремились к тому, чтобы возложить ответственность на монархию за неудачи, которые преследовали Швецию на протяжении всей Великой Северной войны. Поэтому в период после смерти Карла XII (1718-1722 гг.) в Швеции было введено сословное правление, довольно уникальное в своем роде для Европы. Даже в Англии парламент не достигал такой силы власти, как сословия в Швеции. Однако не это было главным в эпоху свободы при формировании основных законов. Скорее можно подумать, что в государственно-правовой системе Густава II Адольфа восстанавливался баланс власти. Но Фредерик I не был человеком, способным использовать возможности прав, которые ему предоставляла конституция, поэтому во время его правления сословия заняли столь сильную властную позицию.
Густавианский абсолютизм времен правления Густава III и Густава IV Адольфа заключался в принятии континентальной просвещенной деспотии на основе идеологии физиократов. Напротив, в Дании абсолютизм оставался неизменным вплоть до возникновения просвещенной деспотии, поэтому власть монарха оставалась в принципе прежней, хотя обоснование ее изменялось от философии Гоббса до аргументации физиократов.
Основные решающие политические последствия для Северных стран имела Реформация, которая проходила в них почти одновременно. Она привела к подчинению церкви государству. Можно даже сказать к ее поглощению государственной властью. Таким образом, внешнеполитическое положение этих стран было предопределено заранее на целое столетие вперед. Поскольку лютеранские государства Севера принадлежали к протестантской части Европы, они были вынуждены принять и внешнеполитическую ориентацию этого положения.
Принятие лютеранского вероучения и устройства церкви имело большое значение для развития правопорядка Северных стран. Духовенство получило еще большее значение в государственной жизни, причем до конца XVIII в. оно играло очень консервативную, если не сказать ортодоксальную, роль в политике. Особенно сильно влияние духовенства было в области семейного и уголовного права. Постоянным и сильным средством их влияния была Библия, чей авторитет оставался непоколебимым до середины XVIII в., несмотря на влияние идей Просвещения. К тому же духовенство пользовалось самостоятельным влиянием в качестве толкователей и проповедников Евангелия, вдобавок оно было орудием влияния государственной власти, независимо от того, кто стоял у ее руля: абсолютный монарх или облеченные властью сословия эпохи свободы. Духовенство помимо своей политической пропагандистской задачи, проявлявшейся, как правило, в благоговейном усердии при исполнении своих проповеднических обязанностей, должно было также заботиться о моральном воспитании населения. В основном такое воспитание проходило в рамках церкви, причем население здесь же знакомилось и с законодательством своей страны. Важнейшие законы и указы должны были зачитываться в церкви на паперти либо же сообщения вывешивались на специальных досках. Поскольку любой совершеннолетний, прошедший конфирмацию, был в принципе обязан посещать воскресную службу под страхом наказания, то государственная власть была застрахована от того, что ее запрещения не станут известными подданным и не отложатся в их памяти. Такое положение дел было общим для Европы, но только в протестантских странах оно приобрело особый характер благодаря тому значению, которое ему придавали государственная власть и слово Евангелия.
В экономике в этот период Север переживал фазу подъема. Во время Позднего средневековья леса были вырублены и вывезены в район Средиземноморья, причем в таком количестве, что в регионе возникла нехватка обычного топлива, как следствие этого – развился энергетический кризис. Стало также трудно и со строительными материалами; особенно это было заметно в судостроении. Из-за этого энергетического кризиса, а также в связи с открытием Америки и морского пути в Индию, экономическая активность переместилась из района Средиземноморья в Северную Европу, а именно в Голландию и Англию. В связи с этим Северные страны приобрели большое значение в мировой торговле. Уже в эпоху Средневековья немецкая Ганза вела оживленную торговлю в районе Балтийского и Северного морей. На огромных пространствах от Бергена до Москвы в каждом сколько-нибудь важном торговом центре, не принадлежавшем Ганзе, находилась по крайней мере контора Союза или привилегированное его отделение. В XVI в. эта торговля расширилась и приобрела еще большое значение. Особое значение имели поставки сырья и полуфабрикатов на западные верфи, что было особенно важно для военного и экономического положения Англии и Голландии. В это время Швеция играла ведущую роль в Европе по производству меди, причем вскоре производство меди было заменено производством и экспортом железа.
Дания была первой страной, постаравшейся извлечь выгоду из этой экономической ситуации, поскольку она занимала господствующее положение на морских подступах к Балтике и могла таким образом руководить торговлей через Эресундский пролив. Эксплуатация Данией в XVI и начале XVII вв. так называемого Эресундского канала приносила ей баснословные прибыли. Этому также способствовал рост большого количества торговых городов, которые при такой конъюнктуре на Балтике оказались в выгодном положении и смогли конкурировать с немецкими ганзейскими городами. Но когда Швеция и Голландия посредством военного и экономического сотрудничества попытались собственными силами регулировать судоходство по Эресундскому каналу, то Дания не могла уже больше занимать столь сильные позиции на Балтике, поскольку ее в этом заменила сначала Швеция, а затем и Россия.
Экономическое развитие Швеции было более стабильным и привело к большим структурным изменениям в экономике страны. Морские пути в Россию и Балтику еще с середины XVII в. вели через шведские и финские шхеры, что позволило Швеции получить военно-морское превосходство по отношению к Дании, Голландии и остальным Северным странам в борьбе за Балтику. Это привело к включению балтийских стран на короткое время в шведскую Балтийскую империю. Швеция занимала особенно сильные экономические позиции на востоке, благодаря импорту лифляндского зерна и таможенному обложению балтийской торговли, включавшей в себя и торговлю с русскими. Разумное управление и удачная политическая конъюнктура привели к шведской экспансии в Германии во время Тридцатилетней войны и к завоеванию пограничных со Швецией датских и норвежских провинций. К концу XVII в. шведская военная монархия приобрела необычайную силу, но под эту силу не была подведена достаточная экономическая основа. То, что страна находилась в состоянии постоянного экономического подъема, объяснялось в основном ростом производства оружия и ростом военной промышленности, развитие которой шло действительно очень быстро. Для развития этой отрасли промышленности (а также ремесленничества) в Швеции были очень хорошие предпосылки, заключавшиеся в наличии богатых запасов железной руды и прежде всего древесины, пригодной для приготовления древесного угля.
Утрата Швецией роли военной державы в 1718 г. привела к падению темпов экономического роста благодаря утрате доходов от таможенного и налогового обложения. Но энергичные меры в духе господствовавшего тогда в Европе меркантилизма, а позднее в духе физиократов позволили вернуть стране стабильное состояние ее экономики. При этом ресурсов общества в то время было явно недостаточно, поскольку неурожаи всегда представляли вероятную угрозу голода для населения. Поэтому в наиболее слабых в сельскохозяйственном отношении Северных странах и особенно в Швеции были проведены реформы в духе физиократов, заключавшиеся в том, чтобы путем земельного передела увеличить размеры земельных наделов и тем самым поднять продуктивность сельского хозяйства. Но действительного успеха в этой области Скандинавские страны смогли добиться только к началу XIX в.
Северные страны также испытали на себе сильное влияние Европы. Сословное общество, выросшее в Скандинавии в эпоху Средневековья, в основном было похоже на европейское как по существу, так и по своей внешней форме. Высшие сословия этого общества – дворяне, буржуазия и духовенство – переняли общеевропейский образ мышления и стереотипы поведения. Как датское, так и шведское дворянство существенную часть дохода получало извне, и в обеих странах, особенно на протяжении XVII в., было сильно влияние высшей аристократии общеевропейского типа.
Как шведское, так и датское военно-служилое дворянство знакомилось с Европой посредством найма на военную службу далеко от родины: в Германию, Голландию, Францию. Шведское служилое дворянство окончательно сформировалось к началу XVII в. Во время Тридцатилетней войны один французский дипломат как-то пожаловался Акселю Оксентьерну на невежество шведских офицеров, на что Оксентьерн ответил: «Географию они изучают на марше, а историю творят сами». Это высказывание было не только остроумным, но и содержало в себе настоящую правду. Походы шведов вели к расширению их кругозора, опыта и увеличения контактов между людьми. Из своих походов шведские офицеры, а также дипломаты привозили домой как впечатления, так и добычу, которые смягчали более грубую культурную атмосферу Северных стран. Эта атмосфера быстро изменялась под таким влиянием, и уже к середине XVII столетия университетское образование в Уппсале достигло среднеевропейского уровня.
С начала XVII в. поездки дворян за границу для обучения стали рассматриваться в качестве неизбежных, поскольку деньги на это у дворян были. Для будущих юристов и чиновников, как и для молодых офицеров, считалось совершенно естественным поехать за границу для получения образования. Таким образом, возник своеобразный круговорот: чем больше выезжало людей за границу на учебу или на службу, тем в большей степени это рассматривалось в качестве заслуги, тем больше увеличивалось влияние иностранного опыта и на шведскую буржуазию в ее торговых путешествиях. Так постепенно буржуазия расширяла свои международные связи.
XVII век также следует рассматривать как то время, когда Северные страны смогли воспринять основные принципы развития экономики и общества остальной части Европы. Единственным отличительным признаком здесь было то, что в Норвегии и Швеции было отменено крепостное право.
В области права европеизация Северных стран сказалась, в первую очередь, в принятии римско-германского, а затем и в восприятии естественного права. В Швеции это происходило уже во второй половине XVII в., а в Дании подобная рецепция произошла в XVIII столетии. В этой связи стоит напомнить, что аргументация естественного права служила в значительной степени делу рецепции норм римского права. В Германии в XVI и XVII вв. это привело к созданию германского варианта римского права usus modemus (новый обычай), а во Франции в этот же период возник mos galticus (галльский обычай). То, что называлось в XVIII в. естественным правом, так же, как и в Северных странах, было по своей сути материальными нормами римского права.
Северные страны вступили в европейскую правовую семью со своими национальными кадрами юристов. Нечто подобное уже было на Севере в эпоху Средневековья, но тогда юристы находились исключительно в церкви, а их занятия, кроме нескольких примеров выдающихся юристов, были ограничены в основном каноническим правом.
Развитие профессионального сословия юристов происходило на основе общего высшего образования, а также на базе интеллектуализации и придания более рационального характера общим европейским дебатам по общественным вопросам того времени. Основные идеи культурного развития, например в сфере права на Севере, так же как и в остальной Европе характеризовались переходом от церковной моральной теологии к секуляризированному естественному праву. Настоящими центрами такого движения были университеты, которые превращались в международные исследовательские центры, использовавшие в значительной степени свободу (несмотря на надзор церкви) для организации образования национальных кадров чиновничества для своих королевств. Тем не менее еще в XVIII в. юридическое образование в университетах страдало от нехватки учителей и слабой степени их подготовки. Но эти же недостатки были восполнены в значительной степени практикой судов, канцелярий, причем практикой путем работы с юридическими документами, особенно в сфере процессуальных действий.
Для того, чтобы это стало еще более ясным, необходимо оглянуться назад.
Развитие, которое было решающим фактором для европейской правовой культуры и компетенции европейских юристов, первоначально покоилось на формулярном процессе римского права. Он строился таким образом, чтобы путем сопоставления и анализа процессуального материала выяснить относительный факт права. Это было зафиксировано уже в основной части формулы и дополнялось путем заявления возражений и предоставлением своей аргументации сторонами в форме replicatio, duplicatio и т.д. для того, чтобы выяснить, какой аргумент следует включить в формулу. Воспитанные на эллинистической логике римские юристы развили эту технику, делая главный упор на концентрацию усилий по выяснению независимого от чьего бы то ни было мнения факта права (casus). Таким образом, они создали особую методику размышления и аргументации, которая в эпоху поздней античности превратилась в науку о праве. Когда в XII в. римское право снова возродилось в Италии, то этот юридический метод снова начали использовать для анализа трудных с точки зрения права дел. В этом заключался основной смысл юридического образования. С тех пор этот метод получил распространение через письменный процесс в судах, институтах управления и в сильно развитой в Центральный и Южной Европе системе нотариата. Прежде чем процессуальное право, суды и администрация достигли высокого уровня развития, письменный процесс со своим богатым набором юридических документов развился еще более и распространился на множество других сфер жизни общества. Люди начали создавать постоянные формы документов, которые превратились в обязательные образцы и действовали уже как своего рода формулы.
Документы, в особенности протоколы, стали иметь в дальнейшем большое значение, т.к. процесс принятия решений в высших инстанциях целиком покоился на них. С возникновением постоянной организации инстанций и регулярными заседаниями верховных судов, которые в своих решениях учитывали содержание протоколов судов низшей инстанции, в большей части Европы с началом Нового времени возникла неизбежная потребность в профессиональных юристах. Ибо то, что отличало их от врачей, заключалось в их способности внести порядок в путаницу фактов и из упорядоченного материала вывести затем то, что относилось к праву, и представить это в систематическом и удобном для восприятия виде. Для этого требовались, разумеется, познания в действующем праве; в противном случае юрист был бы не в состоянии получить факт права. Но здесь требовались чуточку большие требования, чем просто филологическая подготовка, а также способность отличать существенное от несущественного и способность все это систематизировать. Только обучаясь в университете, юрист мог бы создать себе представление о всем объеме права. Но профессионализм, как он здесь понимается, юрист должен был бы получать на практической юридической работе, работая с юридическими документами.
С началом Нового времени в Северных странах таких условий для работы юристов не было. Можно даже сказать, что эпоха реформации понизила компетентность юристов, т.к. очень часто воспитанные в традициях канонического права юристы-католики заменялись ортодоксальными лютеранскими пасторами с гораздо более низким уровнем образования.
Низкий уровень юридического образования проявился также в XVI в. в комментариях к законам и судебникам. Хотя между Швецией и Данией наблюдалась существенная разница, в Дании, как уже упоминалось, европеизация началась раньше и проходила быстрее, что сказалось на более высоком уровне комментариев к датским законам XVI и XVII вв. С середины XVII в. это различие, однако, исчезло. Как в Швеции, так и в Дании, несмотря на слабости национального образования, был достигнут такой уровень юридической техники при формулировании юридических документов как высших, так и низших инстанций судов, который может быть уже сравним со среднеевропейским уровнем того времени. То же самое касалось протоколов органов администрации, где Швеция была признанным лидером. Система коллегий, учрежденная в Швеции формой правления 1634 г., была буквально перенята Данией в 1660 г.
С этого времени Северные страны превратились в настоящие правовые государства европейского уровня, в которых юристы играли важную и выдающуюся роль. Даже с точки зрения сегодняшнего дня юристы того времени выполняли очень внушительную работу, проводя и рассматривая судебные дела в разных инстанциях. Материалы датского Верховного суда и шведского Придворного суда второй половины XVII и XVIII вв. являются в этом отношении очень иллюстративными. В достижении такого успеха в XVII в. особую роль играли юристы, получившие образование в заграничных университетах, может быть даже весьма существенную роль, поскольку как в Дании, так и в Швеции юридическое образование страдало от нехватки преподавателей и примитивных методов обучения. Тем не менее уже в XVII в. по крайней мере один выдающийся европейский юрист преподавал в Швеции. Самуэль фон Пуфендорф одно время был профессором в Люнде.
НОВОЕ ВРЕМЯ, 1800-1914 гг.: ОТ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ К ПРАВОВОМУ ПОЗИТИВИЗМУ
ЭКОНОМИЧЕСКИЕ, СОЦИАЛЬНЫЕ И КУЛЬТУРНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ РАЗВИТИЯ ПРАВА
Экономические предпосылки
С конца XVIII в. общество, имевшее свои корни в общеевропейской, происходящей из эллинизма культурной традиции, начало настолько изменяться в области производственной техники и экономической структуры, что скорее всего следовало говорить о новом типе цивилизации – технологическом. До этого времени подавляющее большинство людей жило в статичных условиях аграрного общества, связанных с природной сменой времен года и природными источниками энергии: тягловыми животными, ветром и гидроэнергией. Еще в начале XIX в. связь осуществлялась ненамного быстрее, чем полтора тысячелетия до этого. Безусловно, технический прогресс привел к совершенствованию античного инженерного искусства, а открытие пороха повысило эффективность горных работ. Но в основном сохранялись технологические формы производства, созданные высокой античной культурой. С открытием в XVIII и XIX вв. новых источников энергии, паровой машины, а в конце XIX в. – электротехники, все основательно изменилось. Переход от мануфактуры (от латинского «то, что делается руками») к промышленному производству, где на машины приходилась основная работа, означал решающее изменение предпосылок производства различных товаров. Люди европейской культуры – пионеры в различных областях технологического прогресса – перестали быть зависимыми от природных источников энергии и превратились в господ природы.
Это господство над природными источниками энергии нашло свое выражение в головокружительном прогрессе в сфере производства и распределения товаров. Ранее природа ставила казавшиеся непреодолимыми препятствия на пути массового производства и массового распределения предметов первой необходимости. Но эти препятствия были преодолены с помощью новой энергетической техники. Стало возможным добывать сырье и производить машины, суда, инструменты, текстильные товары и т.п. с ранее немыслимой скоростью. Решение проблем точности при массовом производстве придало прогрессу самовоспроизводящий характер: машины производили машины, которые, в свою очередь, производили новые машины и т.д.
Промышленная революция началась в Англии в 60-х годах XVIII в. Она распространилась на северные районы Франции и Бельгии в 20-х годах XIX в.; после создания в 1834 г. немецкого таможенного союза стали индустриализироваться в 40-х годах XIX в. и области вокруг Рура в Западной Германии. В Восточную Европу индустриализация пришла намного позже, в западные области России только к концу XIX в.
Новые формы производства привели к созданию или модернизации правовых форм промышленного предпринимательства: акционерных компаний, торговых компаний, коммандитных обществ и предприятий с другими формами правового объединения, которые создавались со скоростью лавины. Развивалось патентное право, направленное на стимулирование как технологических разработок, так и использования технических инноваций. Договорное право, в особенности торговое, реформировалось и приспосабливалось к новым условиям производства и распределения. Вообще говоря, произошла революция в коммерческом праве, на которое также наложили сильный отпечаток крупное предпринимательство, массовое распределение и новые формы платежей в международной и оптовой торговле. Законодательным трудом в сфере коммерческого права, оказавшим большое влияние в Центральной Европе и Северных странах, в частности в области права юридических лиц, а также вексельного и чекового права, стал вышедший в середине XIX в. кодекс «Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch» («Общенемецкий кодекс торгового права»), качество которого иллюстрируется фактом использования этого кодекса в Австрии вплоть до 1938 г.
Коммерческая деятельность в XIX в. приобрела такой бурный рост не в последнюю очередь благодаря распространению идей о беспошлинном торговом обмене при общем воздействии либеральных идей. Еще в конце XVIII в. во многих частях Европы придерживались меркантилистских протекционистских пошлин; дело касалось прежде всего защиты своего производства от внешней конкуренции и расширения собственного экспорта, насколько это возможно, чтобы деньги текли в свою страну.
Основная идея свободной торговли заключалась в том, что каждой стране следовало сосредоточиться на развитии тех отраслей, для которых у нее были наилучшие естественные предпосылки. Если затем все страны станут торговать друг с другом на каком-либо сопоставимом экономическом уровне, то образуется общий рынок с пользой для всех.
Эти идеи получили свое полное осуществление лишь с созданием в XX в. Европейского экономического сообщества. Но они были успешно использованы в XIX в. в форме соглашений о снижении таможенных тарифов, которые часто приносили пользу участникам. Уникальным и поразительным примером стал германский таможенный союз, действовавший с середины XIX в. как договор германских государств о свободной торговле, который с экономической точки зрения был настолько успешным, что проложил путь к политическому объединению Германии.
Еще одной предпосылкой быстрого развития коммерческой деятельности является улучшение средств связи. И раньше водные пути играли большую роль. Это касалось как открытого моря, так и крупных европейских рек, но строительство каналов весьма способствовало развитию транспортных путей. В XIX в. огромные деньги инвестировались в Европе в инфраструктуру сначала в виде пароходов и железных дорог, затем автомобилей и самолетов, что способствовало революции в распределении ресурсов. Этот процесс привел к появлению транспортного права, которое включало как радикальную модернизацию морского права, так и новую отрасль права – воздушное право. Общим для этих отраслей права были те принципиальные решения, благодаря которым торговые договоры стали надежными с точки зрения всех участвующих сторон. То же самое относилось и к заметно усовершенствованному страховому праву.
Благодаря новым техническим методам, при которых новые источники энергии могли использоваться для приведения в действие машин, неизмеримо повысилась производительность труда. Впервые в истории человечества европейцы увидели возможность избавления от массовой бедности и голода – цели, которую достигнут лишь в XX в. При этом правовой порядок преследует иную важную цель. В обществе массовой бедности речь шла прежде всего о поддержании мира и порядка так, чтобы люди не уничтожали друг друга в борьбе за дефицитные ресурсы. В технологической цивилизации, появившейся в результате индустриализации, цель все больше переносится на справедливое распределение возросших ресурсов. Помимо гражданской и уголовной отраслей права, которые и раньше регулировали конкуренцию за дефицитные ресурсы, появились новые отрасли права в форме социального законодательства, со временем приобретавшего все большее значение для благосостояния отдельного человека.
Процесс индустриализации способствовал появлению новых правовых проблем и потребовал их новых правовых решений. Приведем пример. Согласно классическому европейскому праву, имеющему корни в римском праве Lex Aquilia, при компенсации ущерба тот, кто его нанес, должен его возместить согласно принципу долга. Когда железные дороги стали использоваться в качестве высокоскоростного транспорта, возник ущерб от столкновений с людьми, скотом и повозками. В качестве нанесшего ущерб часто рассматривался машинист. Однако вскоре оказалось неправомерным возлагать в подобных случаях на него персональную ответственность. Требования компенсации достигали таких сумм, которые намного превышали платежеспособность машинистов. Нельзя было в каждом случае приговаривать их к пожизненному экономическому рабству, что формально было вполне реальным. Решением этой проблемы стало возложение ответственности принципала на предпринимателя и за действия его персонала, иначе говоря, строгой ответственности независимо от того, кто нанес ущерб.
Новая технология окончательно разрушила старое сословное общество. Экономически и политически господствующим классом в XIX в. вместо владеющего землей дворянства стала в большей части Западной Европы буржуазия – собственники средств производства.
В XX в. уже и буржуазии пришлось делить политическую власть с рабочим классом, организованным в политические партии и профсоюзы. Эксплуатация природных ресурсов, ставшая возможной благодаря новой технике, происходила в рамках капиталистической системы, в которой пришедшая из права собственности на землю концепция частного права собственности на производственные единицы (предприятия) также стала основополагающей правовой организационной формой экономической жизни. Но в этой системе, нацеленной на создание прибыли на частном предприятии, эксплуатировались не только природные ресурсы, но и массы рабочих, которые пришли из сельского хозяйства. Противоречие между капиталом и трудом, между работодателями и трудящимися, возникшее в капиталистической системе производства, создало исключительно сильную социальную напряженность, которая во многих странах привела к революционным тенденциям. В Восточной Европе победили представители новой правовой системы – социализма, основной принцип которого заключался в том, что государственная собственность на средства производства. Однако там не удалось устранить социальные противоречия между различными группами. Они проявлялись в разных формах. В Западной Европе социальная напряженность постепенно смягчалась в результате организации рабочего класса в политические партии и профсоюзы. При этом был создан баланс политической и экономической властей между капиталом и трудом, который в настоящее время характеризует политическую и экономическую жизнь в большинстве стран Западной Европы и в США. Превращение правил игры в сфере конституции и трудового права в этом балансе властей в самостоятельную систему правил, принятую обеими сторонами, безусловно является крупнейшим и важнейшим вкладом европейских юристов. Признание этой системы правил служит доказательством силы сохраняющихся со средних веков представлений о святости правового порядка и глубины его корней среди народов, усвоивших эллинистическое наследство.
Социальные предпосылки
В XVIII в. впервые в истории человечества возникли политические идеологии, которые в отличие от более ранних подобных явлений не были инспирированы религией и охватывали крупные группы населения. Предпосылкой этому стало создание общественного мнения путем печатного слова. Эти идеологии характеризовались тем, что системы представлений о действительности и существующие оценки несли отпечаток трудовых и жизненных условий в социально-экономических группах, являвшихся их политической опорой.
В XIX в. свободное общественное мнение привело к появлению трех весьма различных политических идеологий, которые легли в основу совмещенных идейно-политических противоречий и разделения граждан по различным политическим партиям. Ранее основные направления развития права, еще со времен победы христианства в позднеантичном Риме, в основном определялись религиозными представлениями о природе человека и общества, интересами церкви, светскими толкованиями человека и общества и светскими политическими интересами власть имущих. В течение XIX и начала XX вв. европейские общества раскололись по религиозному принципу. В результате реформации Европа разделилась на католиков и протестантов. Но в странах, где победили протестанты, их учение обычно становилось государственной религией, а их церковь  государственной церковью. Следовательно, даже там христианское учение в основном сохранило свое значение при формировании правового порядка. С быстрым распространением сектантских движений, в особенности баптизма и методизма, сильно ослаблялся авторитет государственной церкви. Сектантство оказывало большое влияние на мораль народа и вообще на развитие общественных взглядов. Таким образом осуществлялось косвенное воздействие на семейное и уголовное право. Но со снижением роли государственной церкви, ослабленной и в результате общей тенденции к секуляризации, упало значение христианских догм и священных писаний как руководящего фактора формирования правового порядка. Вместо них возникли три основные политические идеологии: либерализм, консерватизм и социализм, из которых образовывались особые варианты и гибриды. Тогда общее развитие права стало определяться партийно-политической борьбой за власть между теми группами населения, которые представляли различные идеологии. Как правило, это происходило путем постоянных компромиссов между стоявшими у власти политическими группировками. Но достаточно часто борьба за власть принимала революционное выражение в результате слепой веры представителей идеологий в их абсолютную истинность и применения насилия для осуществления своих идей организации общества.
Несмотря на большой социальный и экономический прогресс в результате индустриализации, XIX в. и первая половина XX в. стали периодом острой внешней и внутренней борьбы в европейских культурных кругах. Еще одной причиной борьбы стал рост национализма в результате войн, последовавших за Великой Французской революцией. Национальная мысль возникла в мире идей Ренессанса и реформации под воздействием крушения средневекового католического универсального государства. Но во многом традиции сохранялись вплоть до Французской революции, когда войны стали вестись не между профессиональными армиями княжеских династий, а между вооруженными народами. Возросшая жестокость и неисчислимые разрушения во время войн, что было вызвано появлением новых видов вооружений, привели к быстрому развитию международного права. Система международного права, исходящая из учения о естественном праве, созданном Гуго Гроцием, через международные договоры и наднациональные институты превратилась в центральную правовую дисциплину. Войны между вооруженными народами привели к таким страданиям, что было естественным хотя бы попытаться сделать ведение войны более гуманным. Эти стремления привели к заключению Гаагских конвенций 1899 и 1907 гг., которые запрещали применение некоторых видов оружия, включали правила обращения с ранеными и военнопленными и защиту гражданского населения от военных действий.
Интенсивности социальных противоречий весьма способствовали как секуляризация, так и новая концепция идеи социальной справедливости. Пока большинство людей было охвачено христианской верой с ее взглядом на человека как вечное существо, для которого земная жизнь была лишь кратким испытательным периодом, представления о социальной справедливости почти не имели значения для права. Высший суд должен был оценить все происшедшее в общественной жизни: перед ним бедные и богатые были равны. В статичном аграрном обществе с его жестким сословным делением социальная справедливость в целом воспринималась относительно. Каждый обладал привилегиями согласно своему сословию. Разделение по сословиям само по себе воспринималось как социально необходимое и поэтому справедливое. В итоге социальная несправедливость могла возникнуть только при нарушении привилегий.
Быстрая динамичность индустриализации разрушила сословное общество; она создала новые социальные группы, которые не существовали при старом общественном порядке. При этом система привилегий сословного общества стала нелепой с политической точки зрения. Победа движения Просвещения в виде Французской революции стала выражением нежелания буржуазии признавать общество, в котором привилегиями пользовалось прежде всего дворянство. Это требовало социальной справедливости со ссылкой на идею о естественных правах. Этому понятию справедливости, выраженному в требовании равенства, соответствовал принцип равенства перед законом, т.е. отмена сословных привилегий. Все должны были иметь равные правовые возможности на свободную конкуренцию. Экономические выгоды и личный статус должны распределяться согласно способностям и общественно полезному вкладу, а не происхождению.
Для новой социальной группы, возникшей в результате индустриализации, а именно рабочего класса, было естественно сделать еще один шаг в требованиях социальной справедливости. Каких-либо представлений о классовой справедливости не существовало в доиндустриальном обществе. Сельскохозяйственный пролетариат состоял из небольших групп в сельской местности; пока сельский хозяин относился к своим подчиненным в соответствии с действовавшими законами и старыми обычаями, они считали, что с ними обходятся справедливо. Нарушение им закона и обычая было несчастьем для одного человека или небольшой группы, подчиненных несправедливому хозяину. В качестве классовой несправедливости это положение нельзя было воспринимать попросту потому, что отсутствовало само представление о едином рабочем классе. Но когда тысячи и десятки тысяч людей из сельскохозяйственного пролетариата были собраны вместе в новых промышленных районах, они поняли, что их очень много и они одинаково беззащитны перед работодателем, напряженным и опасным трудом, что они имеют жалкую заработную плату и бедственные жилищные условия. Из этой среды возникло представление об угнетенном и эксплуатируемом классе и требование социальной справедливости.
Естественно, в этой отмеченной нищей уравниловкой коллективистской среде требование социального и экономического равенства, заключавшее конкретный смысл представлений рабочих о социально справедливом обществе, шло намного дальше буржуазного, более формального и юридического понятия равенства. Рабочий класс хотел не только равенства перед законом, он хотел реального социального и экономического равенства. Кроме того, основное понятие справедливости для рабочего класса, когда оно касалось вознаграждения за трудовой вклад, преимущественно имело количественное выражение. В рабочей профессиональной среде заработная плата определялась ведь в основном согласно количественно измеряемому трудовому вкладу. Поскольку в их среде отсутствовал также опыт позитивных начал частной собственности на средства производства, последняя воспринималась как социально несправедливая, как метод эксплуатации капиталистами рабочей силы. Такого рода наблюдения вели благодаря совокупному вкладу различных критиков общества в возникновение социализма  идеологии, отвергающей частную собственность на средства производства и требующей революционных реформ для радикального социального и экономического выравнивания. Согласно этой идеологии, только таким образом могла быть создана настоящая социальная справедливость.
В первой половине XIX в. появилось много влиятельных теоретиков социализма, которые нашли большой отклик как среди интеллигенции, так и среди подмастерий и учеников в ремесленном деле, которые в то время составляли социальный авангард растущего рабочего класса. Один из этих теоретиков, Карл Маркс, обработал и свел воедино эти теории в продуманную систему, марксизм, которую он связал с учением об историческом развитии. С древнейших времен общество развивалось согласно некоторой схеме, где различные категории собственников на средства производства по очереди угнетали неимущих. На пути от рабовладения через феодализм к капитализму была достигнута стадия, когда индустриализация через эффект частнособственнической эксплуатации приводит к тому, что богатые становятся все богаче, а бедные все беднее. Наконец, в отчаянии пролетариат должен подняться, взять власть и в течение периода диктатуры пролетариата превратить общество в социалистическое. Затем люди должны стать настолько миролюбивыми и склонными к сотрудничеству, что государственные институты должны отмереть, а люди  жить вместе в свободно организованном коллективе  коммунистическом обществе.
Маркс исходил в своем учении из собственности на средства производства. Она позволяла собственникам (капиталистам) «покупать» рабочую силу. Благодаря поддержанию экономическими и политическими средствами заработной платы на низком уровне собственники средств производства получают прибавочную стоимость, что означает эксплуатацию рабочих и результатов их труда. Этой эксплуатации способствует другая, более сложная форма извлечения прибавочной стоимости. Здесь эту теорию можно опустить. В капиталистическом обществе, в котором политическая и экономическая власть принадлежит буржуазии, рабочие, считал Маркс, никогда не смогут жить лучше. Единственный выход для них из нищеты  социалистическое общество.
В марксистской идеологии есть также важная морально-философская черта. Рабочий класс  носитель идеалов гуманности и справедливости; его борьба интернациональна: «Пролетарии всех стран, соединяйтесь!»,  называлось это в «Коммунистическом манифесте». Причина того, что именно рабочие впереди других общественных классов несли идеал гуманизма, заключалась в том, что они не осквернены собственностью на средства производства. Напротив, буржуазия не может быть гуманистическим фактором в общественной жизни, поскольку ее взгляды на людей отравлены собственностью, создающей жажду выгоды и презрение к людям. С победой социализма и, наконец, коммунизма на Земле через борьбу рабочего класса должна наступить счастливая жизнь, характеризуемая человеческой свободой, достоинством и гуманизмом.
Материалы для своего учения, которые Маркс и его коллеги тщательно изучали, он взял из английской жизни. Фридрих Энгельс в 1845 г. опубликовал работу «Положение рабочего класса в Англии». Социальное и экономическое развитие в этой стране в 20-х и 30-х годах XIX в. в большой степени дало социалистическим критикам общества материал для иллюстраций и доказательств. Именно в Англии процесс индустриализации к тому времени опережал другие страны, и сопутствующие ему социальные противоречия были ужасными.
Не стоит удивляться, что марксизм был воспринят массами промышленных рабочих как явление истины о жизни и развитии общества. Огромное впечатление произвел «Коммунистический манифест» (1848 г.) с его девизом: «Пролетарии всех стран, соединяйтесь!». На самом же деле марксизм имеет так много общего с религиозным мировоззрением, что правомочно говорить о псевдорелигиозном учении о спасении, где Рай находится на Земле.
Общественная философия Маркса была разработана с такой научной страстью и таким богатством деталей, что его синтез социалистических теорий привел к возникновению марксистской доктрины, которая и сегодня использует методы, во многом напоминающие средневековую схоластику. Со временем это приобрело большое значение для правовой науки и формирования права в странах Восточной Европы, где коммунисты завоевали политическую власть.
Марксистское материалистическое понимание истории сыграло большую роль в качестве общей научной теории и имело важное значение для прогресса в исторической науке. Это материалистическое понимание истории в четкой форме выдвинуто в «Коммунистическом манифесте», но более всего разработано в «Капитале»  главной работе Маркса. В значительной степени оно оказало воздействие как на ориентированных на марксизм политических исследователей, так и на немарксистских ученых-обществоведов.
От марксистского варианта социализма следует отличать коммунизм или как он официально обозначается в коммунистических странах по фамилии лидера русской революции Ленина  марксизм-ленинизм.
Коммунизм в основном зиждется на марксистском учении, но отличается от него подчеркиванием неизбежности вооруженного революционного восстания и жесткой диктатуры пролетариата. В то время как у Маркса по крайней мере выражается надежда на перевоспитание капиталистов, коммунисты воспринимают аристократию и капиталистов настолько испорченными, морально развращающим воздействием частной собственности, что их, в принципе, надо ликвидировать, т.е. уничтожить. Ленинское понимание моральной неполноценности капиталистов было неоднократно высказано в его трудах, например, в его фразе о готовности последнего капиталиста продать веревку, на которой его самого и повесят.
Это проходит красной нитью от взглядов Руссо на непростительную преступность тех, кто оказывает сопротивление la volonte generale и тем самым ставит себя вне общества, к учению о ликвидации контрреволюционных классов, которое в различных частях мира применялось с фанатическим усердием и опустошающими последствиями. Под воздействием трудов Ленина к марксизму-ленинизму относится также представление о том, что высокая цель установления диктатуры пролетариата для спасения людей от проклятий капитализма оправдывается любыми средствами. Вообще марксизм-ленинизм (и другие коммунистические секты) своим требованием абсолютной верности «партийной линии» напоминают программу Игнатия Лойолы для Ордена иезуитов.
Прямой идеологической противоположностью марксизму был либерализм, который разработали в Англии Иеремия Бентам, Давид Рикардо, Адам Смит, Джон Стюарт Милль и Герберт Спенсер. Он так же основывается на серьезной экономической общественной философии, но в отличие от марксистской классовой теории исходит из индивида. Согласно его пониманию, общество получает наибольшую пользу, если каждый в рамках свободной конкуренции на рынке товаров и услуг попытается удовлетворить свои собственные интересы. Тем самым должны достигаться максимальные производственные возможности и максимальное индивидуальное удовлетворение потребностей. Либерализм подключился к критике физиократами детального регулирования, характерного для европейских государств с меркантилистскими представлениями. Между прочим, именно физиократы первыми сформулировали часто приписываемый либерализму тезис «laissez faire, laissez passer», т.е. товары должны свободно производиться и поставляться без излишних торговых препятствий. Как социализм, представленный во множестве вариантов, так и либерализм имеют различные школы. Таким образом, существует пропасть между так называемыми манчестерскими либералами, с одной стороны, и социальным либерализмом Джона Стюарта Милля  с другой.
Между тем первым либеральным мыслителем, сохраняющим и сегодня большое значение в либеральной доктрине, был Джон Локк. Другим выдающимся либералом был американец Томас Пейн, участник как американской, так и французской революций. Он был настолько почитаемый среди французских революционеров, что стал почетным гражданином Франции и членом Национального конвента. О нем можно точнее всего сказать, что он был радикал-либералом, придерживавшимся крайней уравниловки и популизма. Он заложил основу либеральной левой традиции, которая и сегодня сохраняет определенное значение, особенно в Северных странах.
Основным направлением либерализма в XIX в. был манчестерский либерализм, считавший, что рыночное хозяйство должно решить все проблемы стоит ему лишь получить полную свободу и независимость от государственного вмешательства (государство  ночной сторож). Таким образом, это либеральное направление было противником институтов социального благосостояния. Необходимый минимум последних должен быть настолько ужасен, что попавшие в эти заведения при первой же возможности постараются добровольно вернуться к свободной рыночной оценке их рабочей силы. Интересовавшийся социальными реформами английский писатель Чарльз Диккенс в своем знаменитом описании детского дома того времени в романе «Оливер Твист» проиллюстрировал последствия крайнего рыночного учения манчестерского либерализма.
Намного большее значение для мира либеральных идей и практической партийной политики в XIX и XX вв. имел либерализм Джона Стюарта Милля, характеризуемый гуманизмом и социальным реформаторством. Он утверждал, что результаты рыночного ведения хозяйства должны корректироваться мерами социальной помощи в том объеме, насколько это экономически возможно. В то время как манчестерские либералы воспринимали свободу как свободу помочь самому себе, социальные либералы, действовавшие в духе Джона Стюарта Милля, считали свободу результатом баланса власти в обществе, в котором потребности в защите и свободе обеспечиваются как государственной социальной политикой, так и свободным частным вкладом людей. Однако первичным для них был все же идеал свободы  политической, экономической и социальной. Наиболее содержательным выражением требования свободы было знаменитое выступление Милля в защиту свободы печати в работе «О свободе» (1859 г.). Поскольку у него свобода сочеталась с желания проводить институциональные социальные реформы, то в первой половине XX в. либерализм в социал-либеральном варианте во многих странах Европы сотрудничал с постепенно развивавшейся реформистской социал-демократией, которая порвала с исходными представлениями марксизма об исторической необходимости революции и диктатуры пролетариата.
Либералы обычно выступали против старого общества с его королевской властью, дворянством и государственной церковью. Они выступали за большую свободу перемещения для индивида во всех сферах жизни. Многие либералы были принципиальными республиканцами. Минимальное требование заключалось в отмене королевского единовластия и принятии современной конституции с разделением властей. Либералы выступали твердыми противниками традиционных сословных привилегий дворянства, ратовали также за свободу вероисповедания и хотели если уж не отменить, то хотя бы ограничить власть государственной церкви соответствующей страны. Ранние либералы не были демократами в современном понимании; напротив, они противостояли как традиционным властям, так и бедному, невежественному большинству народа, который может быть опасен!
Либералы хотели отменить сословное представительство, принадлежавшее уходящему обществу. Выходцы из нового буржуазного общества стремились обрести политическое влияние. Следовательно, либералы хотели иметь конституцию и народное представительство, но право голосования и избрания последнего, считали они, должно быть ограничено, что за отсутствием лучших методов делалось путем введения различных цензов, основанных на размерах собственности и доходов. Только к концу XIX в. либералы стали все чаще выступать за современную демократию с всеобщим избирательным правом как для мужчин, так и для женщин.
Похоже, первоначально либерализм был прежде всего идеологией, выражавшей представления и оценки действительности с позиций промышленников и торговцев. Либерализм получил политическую поддержку от предпринимательской буржуазии просто потому, что для условий ее работы и жизни было естественно понимать общество именно таким образом. Поскольку либерализм ставил на первый план индивида, его правовые требования были прежде всего направлены на наибольшее внимание к частной собственности. Она должна быть защищена всеми возможными средствами, а свобода распоряжаться принадлежащим объектом, каким бы он ни был,  максимальной. Это принципиальное требование буржуазии, характерное для либеральной политики в XIX в. и имевшее большое значение для развития права в первой стадии промышленной революции, нашло свое выражение уже в Декларации Французской революция о правах человека и гражданина. В частности, в статье 17 говорилось: «Так как право собственности является неприкосновенным и священным правом, его нельзя никого лишать до тех пор, пока не возникнет необходимость удовлетворить законно утвержденную всеобщую потребность; при этом выдается заранее веская компенсация».
Это положение совершенно противоречит марксистскому взгляду на право собственности, который наиболее остро выражен во фразе «собственность на средства производства  это кража», заимствованной из трудов социального утописта Прудона. Однако нетрудно найти объяснение тому, что две социальные группы  буржуазия и рабочие, которые жили рядом в одном обществе, могли иметь настолько диаметрально противоположное представление о центральном правовом институте. В условиях своего труда буржуазия могла следовать социальным и экономическим началам права собственности; для нее четко оформленное и широкое право собственности было необходимой основой рыночного хозяйства, в котором она действовала. Для рабочих, которые не имели основанного на собственном опыте понимания функций права собственности и сами, как правило, владели скудным движимым имуществом, естественно было понимать право собственности как классовую выдумку с целью лишить их результатов их труда.
Так объединились с каждой стороны различные экономические интересы и различные понимания и оценки действительности в противоположные идеологические взгляды, которые каждая сторона рассматривала как неоспоримо истинные и справедливые. Еще одной причиной обострения этого идеологического противоречия было, вероятно, то, что институт права собственности в промышленности первоначально возник в земледельческом обществе, где было необходимо придать праву собственности широкий и твердый характер. Если крестьянин не уверен, что получит урожай, то он не захочет этим заниматься. Эта пришедшая из условий аграрного общества концепция с ее юридическим регулированием права собственности была перенесена буржуазией на право собственности на промышленные предприятия, не уяснив для себя последствий такого шага. Так, заметно обострилось противоречие между либеральной буржуазией и марксистским рабочим классом по вопросу частной собственности на средства производства. И до сих пор во многом остается это противоречие, которое имело большое значение в XIX и XX вв. для политического и правового развития в Европе.
К миру политических идей XIX в. относится и так называемый социал-дарвинизм, который сыграл определенную роль в США на рубеже веков, а в Европе стал основой для появившихся позднее фашистских и нацистских воззрений.
Социал-дарвинизм был назван по фамилии естествоиспытателя Чарльза Дарвина, который в своем труде «Происхождение видов» привел неопровержимые доказательства учения об эволюции. Оно основано, в частности, на мысли о том, что все виды животных развивались в условиях постоянной борьбы за существование, что вело к «выживанию наиболее приспособленных». Поскольку тезисы Дарвина также означали, что человек имеет длительную предысторию и биологическое родство с обезьянами, возникли интенсивные дискуссии вокруг его книги. Его идеи подверглись жестким нападкам, в частности со стороны христианских ортодоксов, которые не приняли их, поскольку эти идеи противоречили истории о сотворении мира. Во время дебатов политические сторонники эволюционного учения стали вульгаризировать его мысли. Для Дарвина борьба за существование была процессом, который происходит практически незаметно в течение очень длительных периодов времени. В упрощенной версии эти процессы стали жестким и драматическим насилием. Для Дарвина выживание наиболее приспособленных было вопросом, который буквально относился к приспособлению к окружающей среде и не имел ничего общего с относительной силой существа, его пригодностью к борьбе, хищностью и т.п. Более слабые животные, например первые млекопитающие, пережили гигантских пресмыкающихся благодаря лучшему в целом приспособлению к экологической среде. Но в вульгаризированном варианте «наиболее приспособленный» был приравнен к «сильнейшему». Когда впоследствии упрощенный и искаженный дарвинизм был наложен на общественную жизнь, появилась идеология, которая выделяла борьбу-конкуренцию между людьми, нациями, народам и расами как главное в существовании. В этой борьбе побеждает сильнейший, будь то индивиды, нации, народы или расы, и этим он определяет развитие.
В США социал-дарвинизм так и остался идеологией финансовых магнатов. Но в Европе это привело к печальным последствиям в XX в.
Помимо социализма и либерализма  идеологий, основанных на системе общественных наук, развивалась третья  консерватизм, которая больше покоилась на историческом эмпиризме, чем на рационалистических системных построениях. Его появление связано с реакцией на террор и разрушительность Французской революции в ее заключительной стадии и основано прежде всего на скептическом взгляде на способности человека успешно и быстро реформировать общество. При этом скептическом взгляде в сочетании с христианскими представлениями о первородном грехе людей консерваторы, естественно, увидели то исторически данное и неизменное, а также кое-что из проверенного опытом и ценного, что нельзя отвергать и что можно реформировать только шаг за шагом.
Ведущим философом консерватизма и отцом этой идеологии был английский политик партии вигов Эдмунд Берк, который в работе «Размышления о революции во Франции» дал классическое изложение консерватизма. Берк был выдающимся историческим эмпириком. Ценность общественных институтов проявлялась в том, что они фактически продолжают существовать в той форме, в какой они находятся в любой момент времени. В своей исторической точке зрения он приблизился к мистике: народ состоит из цепи поколений, составляющей единое целое из мертвых, живущих и тех, кто придет в будущем. Можно сказать, что народ составляет органическое единое целое во времени и пространстве. Задача политики  беречь это органическое единство, особенно защищать интересы тех, кто придет в будущем, не теряя исторического наследия. Поэтому на ныне живущее поколение возлагается ответственность сохранять наследие умерших, но благодаря делам существующих предков. Описанная теория организма является (подобно общественному договору) идейной моделью, предназначенной дать мотивацию определенным политическим тезисам и требованиям. В свое время в этом качестве она была очень эффективна. Она играла важную роль в мире консервативных идей XIX и начала XX вв., когда стала полезным исходным пунктом обязательств человека перед «вечным» народом нации и собственным национальным государством. Таким образом, данная модель усилила связь с идеей национального государства, характерной для европейской политики вплоть до второй мировой войны.
Вот почему теория организма имела большое значение при формировании права. Она способствовала узакониванию буржуазных институтов права собственности и наследования, которые стали особенно фундаментальными для общественной жизни благодаря представлению о единстве народа-нации во времени и пространстве. Если Декларация о правах человека и гражданина французской революции придала священность праву собственности, то консерватизм XIX в. сделал то же самое с правом наследования.
Другим последствием подобного взгляда стала высокая оценка сильной государственной власти, чье управление в духе патриархальности было защитой от отклонений отдельных индивидов. Легко понять, что представители такой идеологии прежде всего находились среди дворянства, обладающего земельной собственностью, а также высокопоставленных служащих, которые издавна набирались из дворянства. Постепенно к этим группам присоединились представители широких слоев зажиточных крестьян, появившихся в XIX в. Если социализм в качестве идеологии можно рассматривать как выражение интересов и взглядов рабочих, а либерализм  промышленников и торговцев, то можно сказать, что консерватизм был таким же естественным выражением интересов, представлений о действительности и оценок зажиточного крестьянства и высокопоставленных служащих.
Общим для трех наиболее важных с политической точки зрения идеологий XIX в. было то, что каждая из них проецировалась на ту специфическую среду, в которой она возникла и развивала свои оценки и представления о действительности, о всем обществе. Именно поэтому они боролись с полной уверенностью в своей правоте.
Причина страстности борьбы между консерваторами, либералами и социалистами в XIX и начале XX вв. была, естественно, не только в их уверенности в своей правоте. Это обычно для сторонников политических движений. Фактически все были правы в том смысле, что соответствующие идеологии являлись выражением того, что эти группы испытывали в соответствующей среде и должны были воспринимать как рациональное, правильное и справедливое.
Остроте и озлоблению противостояния способствовали также отсутствие контактов и связи между различными социальными группами. Первоначально и на протяжении длительного времени это было следствием строгих различий в сословном обществе между разными социальными уровнями: понятия сословной чести, значение мезальянса, т.е. брака с лицом из более низкого сословия и происхождения. Со времен Позднего средневековья они сами по себе блокировали контакты между аристократией и простолюдинами. Борьба стала намного ожесточенней, когда буржуазия выдвинула требования социальных реформ: отмену привилегий, социальное равенство и человеческое братство, направленные против ценностей и институтов, которые аристократии вообще казались священными.
Похожее положение возникло в противоречиях между буржуазией и рабочим классом. Вплоть до начала XX в. социальная пропасть между этими социальными группами была настолько велика, а контакты между ними столь малы, что обеим сторонам было трудно понять образ мыслей другой стороны. Буржуазия охотно воспринимала требования социального и экономического выравнивания как выражение зависти и лени. В свое время рабочие воспринимали требования свободы предпринимательства и дифференциации зарплаты как выражение жажды наживы и отсутствия социального чувства. Даже в политических дискуссиях в европейских демократиях во второй половине XX в. можно найти примеры подобного непонимания противной стороны, основанного на замкнутости в своей социально-экономической среде и приводящего к излишним сложностям в обществе.
Поскольку социализм приобрел большое политическое значение только к концу XIX в., политическая борьба за власть в течение большей части того столетия шла между консерваторами и либералами. Консерваторы постоянно отстаивали интересы государственной власти против злоупотреблений свободой со стороны индивида, в то время как либералы в принципе желали такой государственной власти, задача которой в основном состояла бы в обеспечении соблюдения законности в свободном рыночном хозяйстве и его результатов по вопросам распределения собственности и доходов. Консерваторы заботились также о том, чтобы и государство могло быть собственником важных для страны средств производства, либералы же не хотели и слышать о чем-то подобном. Противоречия обострились и по вопросам трудового права и социального законодательства в целом, где консерваторы хотели, чтобы патриархальная государственная власть защищала бы слабую сторону  рабочих, от превосходящих сил собственников предприятий и рисков трудовой жизни.
Результаты борьбы за власть между консерваторами и либералами были неодинаковыми в разных странах, но в основном привели к компромиссам с различными формулировками в юридической технике. Разумеется, как консерваторы, так и либералы были непримиримыми противниками социализма. Только когда социалистические партии, обычно поддерживаемые сильными профсоюзными организациями, добились политического влияния, им удалось привлечь внимание к своим идеям экономического выравнивания и другим подобным требованиям равенства.
Поскольку в XX в. ускоряющийся рост производства в промышленно развитых странах позволил повысить общеэкономический уровень, возникшие на первых этапах индустриализации противоречия между различными социальными группами смягчились. Партии, представляющие три идеологии, заимствовали друг у друга идеи и программные требования. По мере того как эти партии полностью признавали парламентскую демократию в качестве формы сотрудничества, остающиеся между ними различия стали скорее средством в политике, чем целью. Это привело к тому, что законодательство в европейских демократических государствах, как правило, формируется без борьбы, которая может угрожать демократическому сообществу.
КУЛЬТУРНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ
Культурным фактором, который в рассматриваемый период имел наибольшее значение для развития права, является всеобщее народное образование. Еще в начале XIX в. большинство европейцев были неграмотными или могли самое большее написать несколько простых строк и производить простейшие расчеты. С середины XIX в. во всех европейских странах предпринимались огромные усилия, чтобы не только научить детей и молодежь основам чтения, письма и счета, но и дать им ориентацию в том мире, в котором они жили, посредством знаний по истории, географии, природе и т.д.
Разумеется, законодательство и применение права могли стать намного более точными инструментами управления развитием общества, когда власти и суды могли иметь дело с образованным населением. Одновременно большие массы народа могли совершенно иначе, чем ранее, втягиваться в сложную политическую и правовую работу  как через разнообразные формы местного самоуправления, так и через свободно созданные организации в сфере экономической и культурной политики, на которые могли быть возложены функции, ранее принадлежавшие исключительно властным структурам с обученными для этого экспертами.
Таким образом, развитие европейских обществ в XIX в. помогло сделать большой шаг в направлении осуществления демократических идеалов Французской революции: создания общества, в котором подавляющее большинство граждан просвещено в том смысле, что они понимают потребности общественной жизни и настолько сильно чувствуют свою личную ответственность за всеобщее благосостояние, что стихийно принимают участие в общественном труде. Французские революционеры заимствовали этот идеал из афинской демократии и Древнеримской республики. Их идеи по-прежнему живы в европейских странах.
С другой стороны, связь с античностью ныне только косвенная. Те знания о классических языках и античной культуре, которые еще в начале XIX в. лежали в основе всего Просвещения, теперь утрачены и сохраняются только у небольшого числа специалистов. Исчезновение античной культурной традиции началось в конце XIX в., когда стало невозможным требовать как гуманитарного и естественнонаучного образования, так и просвещения молодежи. Потребность в квалифицированных специалистах, а также требования знания современных языков сначала привели к разделению на классическое и естественно-научное направления образования, а затем к постепенному сворачиванию классического образования, которое заменялось общественными науками и современными языками. Этот процесс долго тянулся в большинстве европейских стран в период между двумя мировыми войнами и завершился в первые десятилетия после второй мировой войны. Конечно, римское право по-прежнему сохраняет большое значение в большинстве европейских стран, кроме Англии, поскольку за период между 1100 и 1900 гг. оно слилось в различной степени с отечественными правовыми источниками. Та правовая общность, которую создает римское право, имела немаловажное значение для создающегося европейского единства, первой формой которого стало Европейское экономическое сообщество.
Другая важная культурная перемена, имеющая значение для формирования права, заключается в секуляризации. Дехристианизация началась в XVIII в. в образованных слоях европейского общества. Однако этому противодействовали сектантские движения, набравшие очень большую силу сначала в рамках традиционной церкви, а затем свободной церкви, и распространившиеся тогда по всей Европе. В XIX в. сильно упало влияние как католической, так и протестантской церквей (государственных или негосударственных)  процесс, которому вплоть до конца века противодействовали успехи свободных церквей. Но с времен первой мировой войны и межвоенного периода секуляризация происходила настолько быстро, что ныне в большинстве европейских стран только подавляющее меньшинство может быть отнесено к убежденным христианам. С точки зрения истории культуры секуляризация привела прежде всего к тому, что связь с образом мысли и чувств ушедших времен находится под угрозой исчезновения. Это, естественно, ослабляет восприятие христианской правовой традиции. Большинство людей не понимают язык прошедших времен из-за отсутствия религиозного образования и знаний о Библии. Безусловно, положение в европейских странах различно, и секуляризация во многих местах не зашла настолько далеко, как в Швеции, где знания по религиозным вопросам и религиозной терминологии зачастую исключительно слабые.
С точки зрения развития права процесс секуляризации означает отсутствие в настоящее время единого понимания основополагающих моральных вопросов, что, безусловно, затрудняет формирование семейного и уголовного права. Вплоть до начала XX в., несмотря на описанные выше различия во взглядах на общество между различными социальными группами, существовало относительно единое понимание морали в каждой европейской стране со всеми их различиями между собой, особенно между протестантской Северной Европой и католической Южной Европой. В значительной степени взгляд на мораль отдельного человека и всего общества покоился на христианстве и был поэтому общим для всей Европы. Ныне дело обстоит иначе: восприятие морали сильно меняется от страны к стране, а внутри каждой страны может резко отличаться в различных группах населения. Типичным примером является вопрос об абортах, который во многих местах создает серьезные политические и правовые проблемы.
На формирование права воздействует также другая сторона культуры, а именно культура средств массовой информации. С повышением уровня народного образования в XIX в. книга, газета и журнал стали доступны каждому. Печатное слово как средство массовой информации привело к революции в культурной жизни; вместо культуры высших сословий в сочетании с местной отечественной культурой возникли национальные культуры, основанные на общем языке и общих оценках. С демократизацией процесса образования демократические движения стали также более непосредственно оказывать воздействие на право.
Безусловно, средства массовой информации сильно способствовали росту чувства общности в результате расширения связи между людьми и различными точками зрения. Они также смогли способствовать мобилизации общественных движений по общественным проблемам таким образом, что зачастую придавало правовым решениям общественных проблем более глубокое восприятие у граждан по сравнению с тем временем, когда право рассматривалось в качестве предписаний власти. С другой стороны, этому процессу восприятия противодействует такое влияние средств массовой информации, которое повышает пассивность. Ведь все зависит от способов их использования. Подобно тому, как средства массовой информации могут мобилизовать людей на участие в результате проведения различных кампаний, они могут способствовать безразличию людей по отношению к важным общественным проблемам, попросту не освещая их. При огромном давлении средств массовой информации и изобилии информации в современном обществе молчание средств массовой информации вокруг определенной проблемы означает то, что к ней не привлекается внимание, что может вести к отсутствию или запаздыванию необходимых правовых реформ.
РАЗВИТИЕ ПРАВОВЕДЕНИЯ: ОТ ИСТОРИЧЕСКОЙ ШКОЛЫ К ПОЗИТИВИЗМУ
Из-за описанной выше английской техники формирования права английское правоведение не сыграло какой-либо значительной роли в общеевропейском развитии методов правоведения. Со времен глоссаторов ведущими странами в этой области были Италия, Франция и Германия. С тех пор, как Франция с наполеоновскими кодексами получила официальный правовой источник в форме законодательства, правоведение отошло на задний план в течение большей части XIX в. На длительное время его задачей стало толкование наполеоновских кодексов (толковательная школа). Только в середине XIX в. появилась догматическая школа, которая использовала обычные континентальные методы (под термином «континентальный» здесь и ниже понимается отличие от английского права). Развитие права происходило через толкование на практике законов и при необходимости через частичные реформы. Так, в частности, возникла важная кодификация в трудовом праве  Трудовой кодекс (Code du Travail) 1910 г.
В Италии также существенно снизилось значение правоведения в первой половине XIX в. Благодаря вспыхнувшему национализму правоведение стало национальным делом, а Италия вышла из времен наполеоновских войн еще более раздробленной и политически бессильной, чем раньше. Напротив, германский национализм и стремление к немецкому государственному единству стали благоприятной почвой для исключительно широкого для того времени развития правоведения, что вывело Германию на лидирующие позиции в этой сфере вплоть до первой мировой войны. Если исключить Англию и Францию, германское правоведение стало образцом для большинства других стран Европы.
Исходным пунктом для такого правоведения стала новая идеология  историческая школа. Для объяснения ее возникновения необходимо еще раз остановиться на общих тенденциях в развитии культуры того времени.
С XVI в. на европейскую духовную жизнь все более глубокий отпечаток накладывали ведущие науки времен Ренессанса  математика, физика и другие сферы естественных знаний. Их рационалистические и формально-логические методы в XVIII в. настолько подчинили не только науку, но и все области культурной жизни, что в создавшейся ситуации интеллектуальная жизнь оказалась сухой и жесткой. Как реакция на Просвещение возник романтизм  движение, приписывавшее чувствам, фантазии и иррациональности человека большее значение, чем это делали сторонники Просвещения. Небывалые перемены во времена Французской революции и наполеоновских войн, когда в результате террора и военных разрушений погибло очень много ценных творений культуры прежних времен, возродили стремление должным образом оценить то, что было создано в ходе истории. Поэтому историческая точка зрения стала естественной при оценке институтов общественной жизни. В гуманитарных и общественных науках это привело к волне историзма. Перестал быть правильным метод, когда из исходного пункта с помощью рационалистических идейных моделей, типа общественного договора, логично делались выводы, которые представлялись абсолютно верными и механически применялись для всех людей и всех ситуаций в общественной жизни. Вместо этого стали руководствоваться историческим опытом и исторической традицией. Рассмотренная выше «теория организма» стала тогда центральной идейной моделью.
Но при применении подобных методов в правоведении естественное право, воспринимаемое как общая законная правовая система, основанная на природном вечном порядке, оказалось несостоятельным. Еще Монтескье показал, что существовало множество различных общественных систем в мире с совершенно различными законами и привычками, что он объяснял разным воздействием климата в разных странах в ходе истории. Основанный им исторический релятивизм постепенно нанес непоправимый ущерб естественному праву. Этим также было сильно ослаблено доверие к возможностям создать идеальные механизмы для управления общественной жизнью посредством рациональной кодификации законов.
Однако совершенно независимо от отношения к естественному праву во многих уголках Европы активно использовали математические и геометрические методы XVII в. как в правоведении, так и в юридическом обучении. Идеи, взятые из евклидовой геометрии с ее иерархической системой понятий и строгой формально-логической техникой доказательств, полностью господствовали в XVIII в. во всех науках и, следовательно, в правоведении. В этом особенно большую роль сыграли ученики Христиана Вольфа. Они разработали системные построения с оригинальной структурой, доходившей до мельчайших деталей. Благодаря этому понятия естественного права XVII в. сохранились вплоть до XIX в., когда даже возродился практический интерес к методологии.
Но уже в XVIII в. обнаружилось, что идеология естественного права несла с собой большую опасность для хорошо взвешенной правовой политики. В результате того, что авторитетные законодатели считали возможным выводить при помощи разума идеальные правовые положения за письменным столом, например Allgemeines Preussisches Landrecht (1794 г.), имелся риск отхода развития права от реальных потребностей общественной жизни. «Разум стал безумием, а благодеяние  мукой»,  говорил Гете словами Мефистофеля в «Фаусте».
Решающую роль в критике естественного права сыграл ученый Иммануил Кант (1724-1804 гг.). Его значение для современности и будущего настолько велико, что он заслуживает быть упомянутым наравне с Августином и Фомой Аквинским в качестве выдающихся западных мыслителей. Для понимания его вклада в правовую философию необходимо коснуться его философской системы.
Ввиду того, что Кант  типичный сын времен Просвещения, его духовным оружием была строгая формальная логика. Эту логику он обратил против воззрений, использовавших тот же метод, но добившись иного результата, а именно появления выделившейся из естественных наук механистической философии, которая считала все причинно обусловленным, т.е. она отрицала свободу человеческой воли. Такая философия имела опасные последствия как в чисто религиозной, так и секуляризированной среде. В первом случае предопределение было абсолютным; такое же учение, четко мотивированное в религии, проповедовал Кальвин. Во втором случае надо задаться вопросом, на чем могут основываться требования морали. Если все, даже человеческая воля, следовало естественным законам, и соответственно все действия были настолько предопределены этими законами (примерно как движение стрелок на часах), то не оставалось никакого места для свободного выбора между добрыми и злыми действиями.
Кант решил проблему о свободе воли при помощи понятий и формально-логического применения понятий, которые весьма похожи на эвклидовы. Он говорит, что если бы было так, что видимое явление (Erscheinungen)  это «вещь в себе» (Dinge an sich selbst), то свободы нет. В этом случае природа совершенна и является сама по себе достаточно решающей причиной любого события, и ее условия всегда проявляются только в том ряде видимых явлений, которые вместе со своими результатами необходимы согласно естественным законам. Напротив, если видимые явления принимать за то, чем они фактически являются не вещами в себе, а лишь голыми фактами, то из этого следует вывод (опуская из-за сложности рассуждений подробности; иначе потребуется рассмотреть всю систему Канта), означающий, что ничто не препятствует свободе воли. Обратите внимание, Кант не доказал свободу воли, а остановился на попытке решить противоречие между предположением о свободе воли и общей причинной связью во всем происходящем, существующей в мире разума.
Из этого исходного положения Кант развивает учение о морали и долге, лежащее в основе его взглядов на правовую теорию. В одной из своих работ «Метафизические основы правового учения» («Mjtaphysische AnfangsffiJnde der Rechtslehre») Кант подводит итог своим размышлениям о праве. Важнейшим в его учении является его «критика чистого разума», т.е. его успешное доказательство недопустимости выдвижения постулата (как это прежде делали мыслители естественного права), содержащего правовые положения, считавшиеся абсолютно правильными, поскольку они даны природой. В результате сведения абсолютных и общих основ (т.е. постулатов) естественного права к ряду произвольных и недоказуемых утверждений он затем научно его дискредитировал. Вследствие этого германских законодателей охватили сомнения по поводу резкого изменения исторически обусловленных правовых положений. С другой стороны, последние были не без изъянов, поскольку многие положения естественного права, поставленные теперь под сомнение, оказались в высокой степени практичными. Наивная техника мотиваций зачастую лишь служила цели придания юридической силы желательным, с точки зрения правовой политики, правовым реформам.
Особенно большое влияние оказал Кант на правоведение Германии, Австрии, Северных стран, Нидерландов и Швейцарии, поскольку его учение о моральной независимости человека и его свободной моральной воле было воспринято ведущими представителями немецкого правоведения Фейербахом и фон Савиньи. Важным было и то, что они приняли взгляд Канта на правовой порядок как возможность наибольшей личной свободы, которая может существовать наряду с аналогичными правами других людей в обществе.
В Германии романтический исторический релятивизм и традиционализм привели к созданию так называемой исторической школы, которую возглавлял Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861 гг). С 1810 г. он был профессором в созданном в столице Пруссии  Берлине, университете. Там стремились поднять значение науки во всех областях, чтобы подчеркнуть свободный научный поиск. После возникновения этой «исторической школы», органом которой был «Журнал исторического правоведения» («Zeitschrift ur geschichtliche Rechtswissenschaft»), началось противостояние двух восприятий природы права. Согласно одному из них, на которое наложило свой отпечаток Просвещение, каждое время может создавать свое собственное право в зависимости от своих собственных взглядов на потребности общества. Историю следует понимать только как набор «морально-политических» примеров. Согласно другому, к которому принадлежали фон Савиньи и его последователи, каждое время и каждый правовой порядок привязаны к исторически обусловленным предпосылкам.
Антиисторическое понимание, считающее, что право можно произвольно изменять в каждый данный момент времени, придает главное значение догмам и системам. Такое понимание часто лежало в основе проведения революционных правовых реформ. Напротив, историческая школа стремилась учитывать правовые источники прежних времен и путем их исторического рассмотрения соединить действующее настоящее право со старым. Разумеется, взгляды фон Савиньи привели его к актуальной для начала XIX в. мысли об общем для Германии праве. Ведущим представителем этого направления был профессор гражданского права в Гейдельберге Тибо, который под воздействием национального и либерального энтузиазма после восстания немецкого народа против Наполеона предложил общегерманский гражданский кодекс. Фон Савиньи утверждал, что кодификация всегда вредна или излишня, поскольку ее нельзя навязывать народу без того, чтобы произвольно пренебречь его правовыми представлениями и нанести удар органическому развитию права. Еще одной причиной его жесткой критики Тибо были опасения, что общегерманский гражданский кодекс окажется под сильным влиянием наполеоновского гражданского кодекса, что он как немецкий патриот не мог принять. Между прочим, будучи министром юстиции Пруссии в 40-х годах XIX в., фон Савиньи прекратил долго продолжавшуюся работу по ревизии общего прусского земельного права 1794 г.
При более глубоком рассмотрении его истинные мотивы заключались в том, что в раздробленной Германии не было ни единообразно подготовленных ученых, которые могли бы провести общегерманскую кодификацию, ни изучивших правоведение судей, которые необходимы для его применения. Вероятно, он исходил из тех же политических целей, как и те, кто требовал общегерманской кодификации, но считал, что время еще не пришло. Это связано с тем, что фон Савиньи и историческая школа вообще придавали принципиальное значение правоведам, чего не наблюдалось ранее в истории. Право должно быть выражением «der Volksgeist», под которым никоим образом не понималось общественное мнение и рассматривалась исторически обусловленная правовая идейная традиция, как она толковалась и выражалась правоведами исторической школы.
Один из многих парадоксов истории идей состоит в том, что фон Савиньи, исходя из этих положений, вошел в историю благодаря воскрешению римского права, в первую очередь Copus Juris Civilis (Свода римского гражданского права). Объяснение можно найти в его высокой оценке правоведения в качестве носителя «der Volksgeist». Этот термин создан его единомышленником Пухтой в труде «Традиционное право» («Gewohnheitsrecht») в 1838 г. и был использован фон Савиньи в работе «Система современного римского права» («System des heutigen romischen Rechts») в 1840-1848 гг. Данными категориями фон Савиньи размышлял еще до употребления этого термина. Когда он обратился к германскому средневековому праву, то обнаружил, что gemeines Recht последнего с его высоким уровнем юридической техники восходит к римскому праву, которое толковалось и развивалось глоссаторами и консилиаторами. Поскольку заимствование происходило в Германии не путем государственных предписаний, а в форме постепенно протекавшего заимствования в связи с возникавшими потребностями, он не мог придумать никакого другого объяснения этого процесса, кроме «внутренней необходимости». Рассмотрение фактического исторического процесса развития привело его прямо к римскому праву, точнее к Юстиниану и через него  к классическому римскому праву III в.
Когда фон Савиньи приводил доводы в пользу высокой оценки римского права, его аргументация была поразительно похожа на рационалистический способ естественного права размышлять почти математическими формулами. Так, он говорит в своей знаменитой дискуссионной работе 1814 г. «О современных задачах законодательства и правовой науки» («Vom Benif unsrer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft»): «В каждом треугольнике есть некоторые свойства, в связи с чем при прочих равных условиях с необходимостью следует, например, двумя сторонами и углом между ними задан треугольник. Аналогично каждая часть нашего права имеет подобные вещи, благодаря чему прочее задано: мы можем назвать их ведущими основами. Найти их и исходя из них установить внутреннюю связь и степень родства между всеми юридическими понятиями и частями учения  это сложнейшие задачи нашей науки, да, это так, это придает нашей работе научный характер…
Выше показано, что в нашей науке успех целиком зависит от знания ведущих основ, и именно на этом знании покоится сила римских юристов. Понятия и составные части учения в их науке приводятся не произвольно, они имеют истинную сущность, их существование и появление знакомы им (т.е. римским юристам) со всеми подробностями. Именно поэтому их методы надежны, чего нет вне математики, и без преувеличения можно сказать, что они производят вычисления при помощи своих понятий. Однако этот метод вовсе не является исключительной собственностью кого-то одного или незначительного числа лиц и принадлежит всем, хотя удачные применения очень различаются, метод, однако, везде один и тот же».
Кажется, фон Савиньи прославляет классических римских юристов за то, что они настолько хорошо подчинили себе общие понятия и составные части учения, что можно сказать (в математическом смысле), что они производят вычисления с их помощью. Его способ аргументации упрощает понимание того, почему он возвратился к классическому римскому праву, а не остановился на немецко-римском, когда ему пришлось бы раскрыть германскую правовую традицию. Безусловно, для него весьма характерен античный способ мышления по представлениям того времени. Он хорошо знал эллинистическую философию и римское право. Все юристы находились тогда на этом уровне. Самое интересное и типичное для того времени заключалось в высокой оценке римских юристов, поскольку они использовали математические методы аргументации, которые естественное право времени фон Савиньи считало достойным подражания.
Таким образом, фон Савиньи, как в свое время Гроций, личность переходного периода; его «ноги»  в разных лагерях. Его метод имеет настолько естественно-правовой характер по технике аргументации, что выводит его далеко за те рамки, в которых его историзм в оценке германского права, вероятно, должен был бы его поместить. Этим самым его литературная деятельность в ее исторической связи скорее является классическим примером того, что история идей очень редко совершает драматические прыжки; развитие человеческих идей, как правило, характеризуется сильным постоянством.
Как уже отмечалось в части первой, восхваление фон Савиньи классических римских авторов несколько неуместно. Их действительно высокие и уникальные достижения связаны не с развитием общих понятий и составных частей учений. То сочетание правовых положений, которое имеется в 50-й книге Дигест, едва ли представляет более высокое конструктивное достижение в сфере создания общих правил. Это чаще всего правила, облеченные в форму правового языка; в данном смысле их можно сравнить с юридическими положениями Позднего средневековья. Но фон Савиньи не мог знать о главной роли римского формального процесса и казуистического анализа в развитии римского права. Знание об этом появилось у исследователей только во второй половине XIX в. Фон Савиньи читал Corpus Juris Civilis и представленных в нем классических римских авторов глазами своего времени, и неудивительно, что он дал им высокую оценку и рассматривал классическую римскую правовую науку в качестве источника германской и, следовательно, первого правового выражения германского «Volksgeist». Так же поступили его современные и последующие ученики, что в XIX в. дало толчок преклонению перед классическими римскими правоведами в качестве примеров в области системного построения, создания понятий и формирования общих правил. Нехватка знаний по истории римского права, прежде всего о развитии и значении формального процесса, привела к искаженной картине римского права. Они не понимали, в чем его действительная уникальная польза. Она заключалась в оригинальном правовом учете различных интересов в обществе, разработанном в казуистических решениях проблем. Знания об этом впервые появились лишь в конце XIX в. в результате успехов в историческом изучении римского права.
Чем больше представители исторической школы пытались разобраться и изучить историю права Германии, тем отчетливее становилась определяющая роль восприятия римского права и его развития в общегерманский правовой источник. Само уважение к наследию истории возродило уважение к авторитету римского права и прежде всего к его исходному источнику для немцев  праву Юстиниана. К этой оценке  естественному следствию способа исторических размышлений и исторических методов  добавился и другой фактор. Даже если бы представители исторической школы имели иной принципиальный взгляд на основы законности права и методы создания правовых положений, они как юристы применяли бы технику создания понятий естественного права. Несмотря на эту связь с такой техникой, фон Савиньи с презрением отверг естественное право в качестве правового источника, и благодаря его авторитету как правоведа в XIX в. исчезли естественно-правовые представления в немецком способе юридических размышлений. Однако идеология естественного права возродилась в Западной Германии после второй мировой войны в качестве реакции на варварство фашизма и разрушение традиционного немецкого правового порядка.
Строгая систематика Пуфендорфа и в еще большей степени система «геометрических» понятий Христиана Вольфа и его способ с помощью формальной логики вывода правовых положений из иерархии главных и подчиненных понятий стали в XVIII в. общепринятым юридическим методом. Благодаря Вольфу и его ученикам все больше подчеркивался юридический характер техники, и немецкие правоведы принимали и развивали ее с профессиональным энтузиазмом.
Эта техника привела, как мы увидим дальше, к удалению немецкого правоведения от действительных потребностей и проблем права. Большую роль в таком развитии сыграл именно фон Савиньи, программа которого строго разделила политику и право, а право  на теорию и практику. Понятие «Rechtswissenschaft» было совершенно несовместимо с практической законодательной работой. Сам он свою исключительную известность получил как «правовой» автор и академический преподаватель. Якоб Гримм, сыгравший решающую роль в возникновении германистской немецкой правовой школы, дал в своей автобиографии знаменитое выражение той колдовской силы, которую излучал фон Савиньи. Гримм писал: «О лекциях фон Савиньи я могу сказать только то, что они меня насильно захватывали и оказали самое решающее влияние на всю мою жизнь и занятия».
Здесь следует заметить, что сам фон Савиньи не думал о том, что его математические понятия приведут к отдалению формирования права от реальностей социальной жизни. Для него они были включены в сами понятия и тем самым гарантировалось внимание к ним при формировании права. Его ошибка состояла в том, что его последователи как в то время, так и позже, использовали формальную логику в большей степени, чем он мог бы предположить. Оставшись в стороне от политической борьбы о путях решения социальных проблем, он надолго отдалил немецких юристов XIX в. от социальных реальностей. В результате у них отсутствовали достаточные знания об этих реальностях и им почти не удалось принять их во внимание при формировании понятий.
Другой типичный деятель немецкого правоведения начала XIX в.  Георг Фридрих Пухта (1798-1846 гг.), который в духе фон Савиньи утверждал, что правоведение  это орган для народа в интересах развития права. Его знаменитая работа «Lehrbuch der Pandekten» (1838 г.) также в духе фон Савиньи игнорировала германо-римское право и с помощью формально-логического метода естественного права проводила анализ системы понятий в Corpus Juris Civilis (Своде римского гражданского права). При этом он исходил из иерархической системы понятий Христиана Вольфа. Он также разделял представления Вольфа о правовом порядке без пробелов, возможном благодаря обстоятельности и строгости системы понятий в правоведении. Его работа была основополагающей для немецкой юриспруденции понятий XIX в.
Историческая школа стимулировала также развитие школы «германистов», целью которой было извлечение чисто германских материальных правил, имевшихся в старом германском праве, и объяснение их возникновения и развития. Их методологический и критический источниковедческий вклад оказал решающее воздействие на историю права, благодаря чему она превратилась в значительную специальную область исторических исследований.
Германисты были также своеобразными немецкими, или скорее «германскими», патриотами. Они стремились показать, что исходное германское право и те положения, которые по мере развития создавались в нем, были на таком же высоком техническом уровне, как и римское. Поскольку те юристы, которые работали с римским правом, считали самым важным в нем его систему, понятия и общие положения, то, согласно пониманию германистов, те же самые области в германском праве должны быть такими же важными. Поэтому германисты стремились взять различные германские правовые источники, где различались «южногерманские» времен переселения народов и «северные», или «северогерманские» источники времен развитого Средневековья, свести их в систему и сформировать общие «германские» понятия и общие «германские» положения.
Во второй половине XIX в. очень много труда было вложено такими исследователями, как Карл фон Амира, Конрад Маурер и Андреас Хойслер, в создание северогерманских систем, понятий и положений, которые в исследованиях сопоставлялись с римскими. Бесценная работа по сбору источников прекратилась; это был большой напрасный умственный труд. В качестве примера можно назвать то, что германисты посчитали, что они смогли выделить германское понятие владения «Gewere», которое, как они считали, соответствовало римскому понятию владения «Possessio», и что из «характера» германского понятия можно делать выводы об имущественных положениях; либо можно объяснить некоторое положение как следствие понятия, либо выводили положения из понятия. Именно понятие «Gewere» является примером метода объяснения с помощью сформулированного понятия. Для старого германского права характерно, что владелец не может брать назад потерянное доверенное движимое имущество от третьего лица и должен обратиться к доверенному лицу (взявшему ссуду или аренду, депозитарию и т.п.). Напротив, римское право всегда давало владельцу право брать назад свое имущество у постороннего владельца. О причинах германского положения, называемого принципом Hand Wahre Hand (рука владельца должна следить за рукой доверенного лица), написана почти что необозримая литература в исследованиях германистов. Конфликт «владелец  третье лицо» поднимает центральную историческую и правовую теоретическую проблему. Объяснение, которое в течение длительного времени было повсюду принято, исходило из понятия «Gewere». Имелось в виду, что когда владелец передал товар в Gewere доверенному лицу, то у него больше нет права подавать в суд, поскольку любая форма подачи в суд против третьего лица предусматривала прямое нарушение Gewere в результате кражи или грабежа. Однако это доказательство ошибочно, поскольку содержание понятия «Gewere» устанавливается именно с помощью тех положений, в которых это понятие  исходная точка. Позднее оказалось возможным удовлетворительно объяснить упомянутый принцип при помощи отношений в раннем германском процессе.
Германисты и романисты работали бок о бок при исследовании истории права путем применения техники формирования систем и понятий к своему материалу. То же совершали в правоведении, имевшем дело с действующим правом, так называемые пандектисты (от исходного греческого обозначения Дигесты, Пандекты).
Строгая последовательность пандектного права в систематическом формировании понятий и анализе понятий, безусловно, была большим успехом для права, рассматриваемого в качестве «инженерного» искусства общественной жизни. Чем точнее юридические понятия, тем точнее законодательство и применение права и тем эффективнее управление общественным развитием. Влияние этой школы также распространилось за пределы Германии, особенно на немецкоязычные страны, Швейцарию и Австрию. Но это влияние расширялось и на страны с сильным воздействием немецкой культуры: Венгрию, Грецию, Бельгию, Италию. И во Франции и даже в Англии пандектное право сыграло определенную роль. Не в последнюю очередь оно оказало сильное методологическое воздействие в Скандинавских странах и России. В этих странах не только правоведы, но и юристы вообще выступали в качестве экспертов общества по формально-логическому формированию и применению права.
В этом был свой риск. Пока формирование понятий служило инструментом проникновения в правовую сторону общественного развития и его понимания, оно приносило большую пользу. Но юристы могли также стать пленниками понятий, почти так же, как и средневековые схоласты, и пандектное право выродилось в так называемую юриспруденцию понятий. Еще фон Савиньи предупреждал о подобной опасности. Он говорил: «Мы не становимся господами этих понятий, напротив, они покоряют нас и ведут против нашей воли и зачастую без того, что мы знаем об этом». Наиболее выдающимся представителем юриспруденции понятий был в свои молодые годы немецкий правовед Рудольф фон Йеринг (1818-1892 гг.). Он считал, что правоведение могло создавать новые правовые понятия и правовые положения, что понятия продуктивны, они соединяются и рождают новые понятия. Типично, что они воспринимали право владения, право пользования, сервитут, право наследования, право одного из супругов на имущество другого, долговое право и т. п. как твердые и четко разграниченные понятия, из которых непосредственно логическим путем можно делать выводы, когда решается правовой вопрос, например путем толкования закона. Они вовсе не задавались вопросами о конкретных правах, которые содержали правовые положения различного вида институтов. Типичным примером является способ пандектного права обсуждать вопрос, имеет или не имеет внебрачный ребенок право наследования. Социальные и гуманитарные причины не принимались во внимание. Дискуссии вращались только вокруг вопроса, может ли внебрачный ребенок при помощи логики войти в законное понятие «наследник». Поскольку наследство в то время предусматривало наличие законно оформленной семьи, то считалось, что внебрачные дети не могут быть наследниками. Ведь они стояли вне института семьи.
Способ аргументации представителей пандектного права был не только объектом внимания теоретиков, он также получил практическое значение в результате того, что в германский гражданский закон Burgeiiches Gesetzbuch (1900 г.), на который они оказали сильное воздействие, было введено постановление (§ 1589), определявшее, что внебрачные дети и их отцы не состоят в родстве. Только в конце 60-х годов XX в. в Федеративной Республике Германии были уравнены в правах дети, родившиеся в браке, и внебрачные дети. Так долго оставались в стороне понятия социального и гуманитарного характера.
Другой опасностью для пандектного права стало почти полное отсутствие в его основном источнике Corpus Juris Civilis (Своде римского гражданского права) общей систематики, основанной на продуманных и последовательно осуществляемых принципах. Как уже неоднократно говорилось, римское право было в основном казуистическим и направленным на создание баланса между различными важными для общества интересами путем практического решения конфликтов. Метод пандектного права исходил из попыток реконструировать из бесчисленных отдельных высказываний в праве Юстиниана такие системы, которые древние римляне должны были бы иметь сознательно или инстинктивно даже без упоминания их в источниках. Естественно, при подобной задаче пространство для произвольных размышлений было почти бесконечным, и результаты были соответствующими. Попросту толковались те системы в праве Юстиниана, которые они сами по различным причинам выбирали. Тем самым все больше игнорировались социальные и практические моменты в конкретных вопросах права, и они все дальше углублялись в размышления о понятиях, практическая ценность которых равнялась нулю. Йеринг, ставший после подлинных научных переоценок страстным противником юриспруденции понятий в ее выродившейся форме, выразил свое понимание этого в фразе: «Размышление начинается, когда исчезает здравый смысл; чтобы предаваться ему, надо либо ничего не понимать, либо затем его потерять». Печальным результатом вырождения этой юридической школы понятий стало то, что она наложила серьезный отпечаток на второй крупный кодекс Германской империи  Bijrgerliches Gesetzbuch (1900 г.), который был слишком абстрактным, трудно толкуемым и применяемым.
Значение исторической школы состояло не только в том, что она послужила источником пандектного права и юриспруденции понятий, с одной стороны, и германистской школы и современных исследований в области истории права, с другой. Еще большее общеевропейское воздействие получило правовое теоретическое учение (правовой позитивизм, который необходимо отличать от философского позитивизма Огюста Конта, теория которого имела совершенно иное содержание), явившееся следствием взгляда исторической школы на существующее право как на самоценность, поскольку оно является результатом обобщенного опыта прошедших времен. Тем самым фактически существующее и применяемое право было узаконено, что совершенно отрицалось школой естественного права. Ведь для этой школы критерием действия права было его сочетание с требованиями разума. Если было бы иначе, то у него (у права) вообще не было никакой философской законной основы, и его можно и надо было бы изменить, не останавливаясь перед последствиями, в частности относительно реакции людей на реформы. Оно должно было бы или его следовало заставить преклониться перед требованиями разума.
Но если предположить, что исторически данный правовой порядок объективно правильный, то приближаешься к тому, чтобы уделять больше внимания фактически действующим и применяемым положениям, чем историческому фону. Это стало намного важнее, когда в XIX в. европейские страны вступили в наиболее обширный и глубокий процесс общественных перемен, который когда-либо происходил в истории человечества. С помощью исторических методов можно было получить новые знания и более глубокое понимание правовых положений прошедших времен и того, что они были выражением попыток решить общественные проблемы своей эпохи. Но эти решения были мало пригодны в применении к проблемам промышленного общества XIX в. Юридическая техника античности и Развитого средневековья самое большее могла быть использована только в подходах к общественным вопросам. Поэтому существующее право, позитивное право, стало сам по себе исходным пунктом для правоведов. Его законной основой была не связь с естественным порядком и не исторически данное узаконение, оно действовало, потому что оно действовало. Естественно, внимание уделялось тогда государственно-правовым и процессуально-правовым формам возникновения правовых положений  законодательству и практике.
Для юриста важным было то, что имелись формальные правила создания, изменения и отмены норм права. При условии следования этим формальным правилам не было никакого повода подвергать сомнению обязательную силу действующих норм для граждан в обществе. Поэтому вопрос об обязательной силе норм с точки зрения морали, их справедливости или несправедливости был второстепенным. Одновременно следует отметить, что позитивистский взгляд совпадал по направленности с принципами либерального правового государства. Нормы были обязательными не только для граждан, но и для власть имущих в обществе. Как граждане, так и власть имущие знали, чем им следует руководствоваться. Поэтому выполнялось требование о предвидении. Все выравнивание основывалось на том, что все и в особенности власть имущие должны были действовать лояльно в рамках системы норм и не пытаться манипулировать ими неправомерным способом к своей собственной выгоде. Тем самым хоть и косвенно, но присутствовала этика.
Прежде всего задачей правоведов было создание систем и категорий понятий, благодаря чему действующее право могло быть ясным, и его общие принципы могли использоваться для толкования отдельных источников или решения частных правовых случаев. Одновременно применялся метод юриспруденции понятий. При этой задаче правоведения, значительно более ограниченной по сравнению с естественным правом и исторической школой, даже обученные правоведению судьи безусловно воспринимали себя в качестве технического инструмента действующего права. При таком понимании было легче еще больше ограничить определение позитивного права. После возникновения законодательства времен Просвещения (Corpus Juris Civilis был его частью) законодательство стало основным источником всего права. Таким образом позитивное право отождествилось с действующими законами (законный позитивизм).
Выдающимся представителем законного позитивизма был англичанин Джон Остин, который объяснил историческую функцию английского парламента в области законодательства и рассматривал постановление законодателей как узаконение права. Его вклад сыграл большую роль на континенте, чем в Англии, поскольку английское право в XIX в. все еще в основном развивалось на основе судебных прецедентов (case law).
При таких правовых теоретических основах и обусловленных этим более ограниченных задачах правоведение и судьи на европейском континенте существовали в значительной степени обособленно от социального и экономического прогресса. Особенно поразительны различия между важным конструктивным вкладом в социальную экономическую жизнь средневековых юристов, прежде всего консилиаторов, а также представителей естественного права, и преимущественным вкладом в юридическую технику правоведения XIX в. Само по себе это было ценно, поскольку способствовало сохранению стабилизирующего фактора европейских правовых порядков во время промышленного переворота. Но, с другой стороны, позитивистские правоведы и судьи не доросли до задачи сделать новый вклад в сферах трудового права и социального права. Скорее всего они стали более или менее бессознательными инструментами сохранения существующих социальных отношений. В истинно позитивистском духе они твердо придерживались абстрактного и формального частного права буржуазного правового государства с его неограниченным понятием права собственности, его «свободных» трудовых и жилищных договоров, его неограниченной задолженности, свободного распоряжения порядком наследования и его возможностей неограниченного раздробления земельной собственности. Естественно это давало большие преимущества обладателям политической власти и экономически активным кругам в финансовом мире, торговле и промышленности за счет тех, у кого не было достаточного капитала. Особенно невыгодным это буржуазное частное право было для трудящихся, которые из-за него оказывались в сильной зависимости от работодателей. В результате ограниченности метода позитивистского правоведения у этих юристов не было возможности противодействовать злоупотреблениям формальными и абстрактными положениями частного права, оказавшимися недостаточными в обществе, где индустриализация создала новые и исключительно сложные социальные проблемы. Но позитивисты, как и все приверженцы догматики, оказались пленниками своей правовой идеологической среды.
Другой фактор, содействовавший началу ограничения и отхода на задний план сферы классического частного права, состоял в том, что давление политических реформ сделало актуальными социальное право и трудовое право. Постепенно последние оттеснили некоторые части частного права, которые в значительной степени потеряли свое прежнее центральное значение.
Но частное право было важнейшим полем деятельности правоведов. Когда оно потеряло свое значение, то упало и его влияние. Вместо них стало появляться все больше кадров профессионально обученных составителей законов из сферы государственной власти, которые сначала зачастую были правоведами, но со временем они все чаще оказывались выходцами из судейского корпуса.
За социальные аспекты законодательства, особенно за развитие социального и трудового права, стали отвечать политики. О роли социалистов и либералов уже говорилось. Здесь достаточно указать, что и консерваторы развивали свою социально консервативную школу: в Германии, представленную Бисмарком и его реформистскими законами, во Франции  Наполеоном III, и в Англии  так называемыми тори-демократами во главе с Лизраэли.
Во всех трех странах целью этих социально консервативных реформистских движений было, с одной стороны, смягчить зачастую роковые социальные последствия либерального рыночного хозяйства, а с другой  завоевать рабочих, особенно квалифицированных, на сторону националистической и патриархальной идеологии буржуазного общества. Этого надеялись достичь в результате создания высокоразвитой системы социального страхования, защищающей от безработицы и болезни, а также для обеспечения в старости пенсии по возрасту. К сфере этих социально консервативных реформистских законов принадлежала и охрана труда, что имело огромное значение в условиях опасной и во многом вредной для здоровья среды промышленного пролетариата того времени. Отсутствие технических и медицинских знаний имело тяжелые социальные последствия, зачастую большие, чем бесцеремонное стремление к прибыли. Пионером введения системы социальной компенсации стала Германия, где в 80-х годах XIX в. было введено всеобщее страхование по болезни и от несчастных случаев, а также система инвалидного и пенсионного страхования. В результате проведения этих реформ положение рабочих безусловно улучшилось. Но ресурсы для проведения эффективной реформистской политики были настолько малы, а потребности в период индустриализации настолько велики, что должно было пройти много времени, прежде чем могла быть создана удовлетворительная защита в сфере социального и трудового права.

КОДЕКСЫ ЗАКОНОВ ПОЗИТИВИЗМА И ИХ ВЛИЯНИЕ
Методологические результаты деятельности исторической школы  начало критического исследования истории права и пандектное право, ориентирующееся на римское право, имели естественно ограниченное значение для практической правовой жизни. Но сторонники пандектного права зачастую извлекали пользу из критического исследования истории права, если они понимали его уроки. Известный сторонник пандектного права Бернхарл Виндшейд (1817-1892 гг.) в работе «Lehibuch des Pandektenrechts» (1862-1870 гг.) утверждает, что положение римского права о том, что недвижимое имущество может передаваться согласно традиции, было действующим «gemeines Recht» в Германии. Однако он оставляет место для некоторых особых исключений. Если их сопоставить, то оказывается, что это положение было действующей правовой нормой лишь в бывшем графстве Хомбург, а также относилось к некоторым видам недвижимого имущества в княжестве Рацибург. Этот пример иллюстрирует, насколько основательно было поражение исторической школы в ее программе превращения правоведов в ведущую силу по формированию права путем толкований ими имеющейся исторической идейной традиции.
В созданной в 1871 г. Германской империи испытывалась поэтому серьезная потребность в официальной кодификации законов, которая подчеркивала бы единство государства и давала бы судьям твердую основу. Доминировавшая в то время в Германии партия национал-либералов добилась создания соответствующей комиссии в 1874 г. Ее ведущей силой стал именно Виндшейд. Он имел настолько сильное влияние, поскольку был очень одарен и энергичен, что привлек внимание юристов-практиков, ставших членами комиссии. Все они без исключения были обучены методам пандектного права, которые для них были настолько авторитетны, что они зачастую отказывались от иных точек зрения, основанных на опыте практической правовой жизни.
На комиссию не оказала никакого впечатления жесткая критика Йерингом юриспруденции понятий. Этот многогранный и страстный мыслитель в своей критике перешел от насмешек над жесткостью системных построений понятий юриспруденции к созданию собственного учения. Он изложил его в докладе в Вене в 1872 г. под названием «Der Kampf urns Recht». Его идеологию можно было скорее всего обозначить как социал-дарвинизм: право не имеет ничего общего с компромиссами и примирением и является выражением беспощадной борьбы между людьми, которые ведут себя по отношению друг к другу как волки. Сильнейший прав, и это правильно с точки зрения морали, поскольку борьба и сила управляют миром и являются его мерилом. Это учение о насилии произвело благоприятное впечатление на немцев того времени, которые, как Йеринг, были опьянены полной победой над Францией в войне 1870-1871 гг. Это привело к роковым последствиям, наступившим с началом первой мировой войны и внесшим свой роковой вклад в запутанный мир идей нацизма. Но непосредственное значение для философии права и законодательства социал-дарвинизм Йеринга приобрел только с победой нацизма.
Представление о взглядах Йеринга на право можно получить из следующих высказываний в его «Der Kampf urns Recht»: «Все право в мире завоевывается, и каждая действующая правовая норма сначала должна отодвинуть тех, кто ей противостоит, и любое право, как право народа, так и частное, предусматривает постоянную готовность отстаивать его. Право  это понятие не логики, а силы. Там царит справедливость, которая в одной руке держит весы, отмеривающие правосудие, а в другой  меч, которым она защищает его. Меч без весов  это голое насилие, весы без меча  это бессилие права. Они взаимосвязаны, и совершенное правовое положение царит лишь там, где сила, с которой справедливость держит меч, равна умению обращения с весами… Длительный период мир и вера в вечный мир расцветают до тех пор, пока первый залп пушек рассеет прекрасную мечту, и вместо поколения, которое только наслаждалось миром, придет другое, которое вновь заслужит его, но сначала должно искать его в тяготах войны».
Это было сказано после Седана 1870 г., но едва ли произвело тот же эффект после Вердена 1916 г.
Кажется, что метафора Йеринга о мече и весах не совсем соответствует его учению. Согласно ему, место меча не рядом с весами, а в них.
В 1888 г. комиссия опубликовала проект закона. Его имущественные положения, без сомнения, включали не только исключительно римское право; там семейное право было преимущественно германским. Но поскольку имущественно-правовые части проекта были взяты из римского права, а его систематика полностью соответствовала пандектному праву, то проект закона представлялся современникам как в основном римское право. В целом, с точки зрения правовой политики, на нем лежал отпечаток интересов и оценок германской буржуазии  консервативно-патриархальных в семейном праве и либеральных в имущественном праве.
Проект вызвал настоящую бурю критики; последовало более 600 отзывов со стороны властей, судей, правоведов и организаций, занимающихся экономической политикой. Важнейшие принципиальные и наиболее интересные идеи были высказаны двумя профессорами из Берлина и Вены  Отто Гирке (1841-1921 гг.) «Проект гражданского кодекса и германское право» (1888-1889 гг.) («Entwurf eines Burgeriichen Gesetzbuchen und das deutsche Recht») и Антоном Менгером (1841-1906 гг.) «Гражданское право и неимущие классы общества» (1891 г.) («Das burgerliche Recht und die besitzlozen Volksklassen»). Заметим, что выражение Bvrgeriiches Recht следует переводить как гражданское право, a Burgerliches Gesetzbuch  как гражданский кодекс. Термин «Bvrgetiich»  не политический, а из области юридической техники. Консерватор и германист Гирке высказался против придания проекту характера римского права, который он считал абсолютно не отвечающим потребности в понятном и применимом на практике кодексе, основанном на правовом сознании немецкого народа. Он определил проект как «заключенный в параграфы краткий курс пандектного права» («ein in Paragraphen gegossenes Pandektenkompendium») и жаловался на тяжелую терминологию, переведенную с латинского языка. Основная мощь критики Антона Менгера была направлена как на правовую идеологию, так и правовую политику. Его работа была новаторской благодаря тому, что с позиций социального гуманизма и с помощью марксистских методов она показала превращение на самом деле формально нейтрального позитивистского частного права в классовое законодательство, дискриминировавшее слабых в обществе. Он отмечал, что принцип равенства перед законом не действует в системе, которая дала индивиду по существу неограниченное поле деятельности в свободной рыночной экономике со свободным правом заключения договоров и т.п. Она прежде всего благоприятствует и дает привилегии уже обогатившимся или специалистам с высшим образованием. При разных фактических стартовых возможностях в жизни свобода использования гражданского права и свобода занимать персональное положение в обществе со временем должны привести индивидов с худшими шансами в экономическую кабалу.
Следует отметить, что Менгер вовсе не был марксистом. Напротив, он отвергал Маркса, как и не питал любви к манчестерскому либерализму. Как социализм, так и экономический либерализм представлялись ему недостаточными и уводящими с пути, поскольку они выводили право только из экономических отношений. Он считал, что существует также духовная власть, которая может управлять правовым порядком  моральная власть. В его случае это социально гуманитарная воля. Поэтому можно обозначить его идеологию как обновленную и приспособленную для промышленного общества версию Просвещения. Из своей социальной этики (социальное и гуманное были для него идентичными понятиями) он выводил три основных социальных права: право на полное возмещение за труд, право на существование и право на труд. Поскольку Менгер выдвигает эти требования для всех людей, его мир идей напоминает идеи философа Просвещения Бентама. Последний развил тезис Беккариа о наиболее возможном счастье для наиболее возможного числа людей в качестве основной мысли в идеальном обществе времен Просвещения. «Социальное правоведение» Менгера было направлено на достижение человеческого счастья путем гарантирования всем людям упомянутых основных прав. Это счастье заключалось в возможностях свободного развития личности.
Такой характерный для Менгера способ аргументации лучше всего виден на примере его речи при вступлении на пост ректора Венского университета в 1895 г. В ней он говорил о «социальных задачах правоведения», т.е. о теме, чуждой сторонникам пандектного права и позитивизма. При этом он выделил три типа правоведения: догматический, исторический и законодательно-политический. Последний был для него важнейшим. О нем он сказал: «Задача законодательно-политического правоведения состоит в конечном счете в сравнении традиционной массы правовых положений с современными условиями и тем самым в установлении необходимых будущих изменений. При выполнении некоторых предпосылок это законодательно-политическое правоведение может развиться в социальное правоведение».
Можно только удивляться, что социальная гуманитарная критика Менгером принципа конкуренции промышленного общества и склонности марксизма к революциям не вызвали сильной поддержки. Его возрожденная идеология Просвещения должна была бы вызвать отклик в либерально-консервативных и в склонных к реформам кругах буржуазии. Возможное объяснение этому состоит в том, что его критика, к тому же весьма антиклерикальная, была слишком пророческой. Марксисты обиделись на его неприязнь к революционной романтике, а буржуазия не смогла примириться с тем, что понималось как «катедер-социализм». Менгер просто-напросто намного обогнал свое время.
Для идейно-политических отношений в тогдашнем немецком обществе было знаменательным то, что в то время, как критика Гирке проекта закона получила значительную поддержку и со временем также дала некоторые результаты, намного более глубокая и реалистичная критика Менгера вообще не удостоилась никакого отклика в течение нескольких десятилетий. Она была слишком «социальной» и поэтому неудобной для стоявших у власти политиков и юристов, связанных с юриспруденцией понятий.
Анатоль Франс позднее выразил основную мысль Менгера, когда сказал о величественном равенстве законов, запрещающих как богатым, так и бедным ночевать под мостами, попрошайничать на улицах и воровать хлеб. Современное государство благосостояния и современное общество полной занятости стали политическим ответом на те вопросы, которые впервые приобрели актуальность в правоведении благодаря Менгеру.
Учитывая всю эту критику, германское министерство юстиции сочло необходимым поручить переработку проекта другой комиссии, которая представила свой проект в 1895 г. Второй проект после незначительных доработок был внесен в германский рейхстаг в качестве третьего варианта. Рейхстаг принял его практически в неизменном виде и Borgerliches Gesetzbuch (Гражданский кодекс) (BGB) вступил в силу 1 января 1900 г. Следует считать, что первый проект, имевший сильный уклон в сторону римского права, был переработан с учетом критики. Однако этот случай стал исключением, хотя практики, прежде всего из области экономики, получили большинство во второй комиссии. Неспециалисты уступили профессиональным юристам, а последние, как уже упоминалось, были воспитаны в духе пандектного права.
BGB имел исключительное значение не только для Германии, но и для других регионов Европы, в том числе для Северных стран. Поскольку он был принят во многих уголках мира (при этом особо можно выделить Японию и Венгрию), то можно сказать, что этот кодекс, как ранее Code Civil (Гражданский кодекс), оказал глобальное воздействие. Это право по-прежнему действует в Германии (теперь уже во всей Германии), хотя некоторые разделы гражданского права, прежде всего семейное право, значительно осовременились.
Есть повод немного ознакомиться с важнейшими положениями его содержания и с его юридической техникой.
Что касается содержания, то эти вопросы относятся к либеральному и буржуазному кодексу, где центральными институтами являются семья, право владения и право свободного заключения договоров. Выше уже отмечалось, что в BGB лишь в незначительной степени разработана защита слабых слоев в обществе; в нем нет ведущих социальных принципов, поскольку он прежде всего построен на идеях свободного рыночного хозяйства. Но тем самым оказано воздействие, хотя и косвенное, на сферы государственного права и права управления. Дав определение свободного гражданина, который свободно распоряжается своим имуществом и свободно заключает договоры в качестве исходного пункта закона, BGB создает ряд возможностей для свободных действий, которые может предпринять индивид по своему желанию. Благодаря этому BGB косвенно, но существенно приобрел такое же значение, как и толкование права. BGB просто-напросто предусматривает большой объем гражданских свобод, в ином случае закон нельзя применить. Сейчас нет таких гражданских свобод, подобных охраняемому институту государственного права в Германской империи Вильгельма. Подобные вопросы отсутствовали или почти не упоминались в преимущественно формальном германском государственном праве того времени; довольно примитивные конструкции государственного права Германской империи регулировали сферу военной деятельности и организацию аппарата чиновников.
То, что BGB действовал как Magnet Charta с его техникой гражданского права, является в основном заслугой Виндшейда. Своим учебником пандектного права он привлек внимание к своему учению о правовом порядке и субъективных правах. Он полагал, что подобное право олицетворяло установленную правовым порядком власть воли или господство воли. Он рассматривал право как определенную свободой воли возможность действовать или не действовать. Но если бы гражданское право, понимаемое как система определяемых таким образом прав, оказалось действенным, то оно бы предусматривало статус свободно действующих индивидов в качестве носителей прав.
Это положение совершенно отличалось от принципиального исходного пункта формирования права в Allgemeines Preussiches Landrecht, 1794 г. (Общее уложение для прусских земель). В последнем исходным пунктом было исполнение долга прусским монархом как отца подданных своей страны. Он и его сотрудники, как лидеры патриархального государства благосостояния, были обязаны предусмотреть все те имеющие правовое значение ситуации, которые могут быть общественно актуальны, и применить к ним правовые положения. Отсюда и казуистика объемом свыше 19 000 параграфов. Подобная система не была направлена на сильных и энергичных людей, желающих и способных использовать большую свободу передвижения. Напротив, таким человеческим идеалом был благодарный и послушный подданный, который выполнением тех обязанностей, которые определялись его положением в обществе, осуществлял волю монарха и вознаграждал его за заботу. Подобное законодательство могло служить только подтверждением зависимости индивида от государственной власти.
К этому пришли в Германии в результате подлинной «дрессировки», которой в XVII и XVIII вв. подвергались граждане в результате использования законодательства в сфере экономики и потребления, содержавшего зачастую абсурдные детали. Либерализм XIX в. покончил со всем этим, и BGB воспринимался в Германии, как и во многих других странах Европы, на которые оказывало воздействие германское право, как подтверждение гражданских свобод, которые конкретно обеспечивались гражданско-правовой субъективной свободой действий.
Качество юридической техники в BGB как продукта законодательства было весьма спорным уже с самого начала и остается таковым сегодня. Однако не следует оценивать этот кодекс с позиций нашего времени. Историческое явление должно оцениваться по меркам своего времени. Остроту критики абстракции, исключительно сложной систематики и труднодоступного языка надо, безусловно, смягчить, если учесть, что законодатели адресовали свой труд вовсе не широким народным массам, а корпусу правоведов-юристов, обученных обращаться именно с юридической техникой пандектного права. Можно сожалеть, что в Европе это обстоятельство в течение длительного времени затрудняло понимание германского законодательства и применения права из-за незнания методов, использованных в BGB. Тяжелым камнем преткновения является система ссылок. В отдельных параграфах текст закона беспорядочно отсылается зачастую к различным его местам таким образом, что читатель должен владеть всеми 2385 параграфами для правильного толкования закона. Классическим примером является параграф 941, который отсылает к четырем другим параграфам. Они, в свою очередь, отсылают к пяти другим, в которых ранее были ссылки на два параграфа, а три оставшиеся содержат ссылки на 40 параграфов. В последних на 17 были более ранние ссылки, а другие 23 параграфа отсылают еще к 21 параграфу и т.д. Такие же сложности характерны для общей части, с которой начинается закон. Общая часть включает набор общих правовых принципов, которые в пандектном праве считалось возможным изложить путем их извлечения и приведения к общему знаменателю из казуистических положений права Юстиниана. То, что в римском праве не выводились позиции из различных общих принципов, совсем не беспокоило представителей пандектного права, что выше уже отмечалось. Ими предполагалось, что в римском праве это делалось неосознанно, что представляется совершенно неисторической точкой зрения. То, что эти принципы были узаконены в BGB как основа толкования тех детальных положений, которые содержатся ниже в специальных частях закона, не сделало закон более понятным для неспециалистов или юристов, не знакомых с BGB. Но данный метод исторически объясним: общая часть BGB играет некоторым образом ту же роль для сторонников пандектного права, как и Institutiones в их любимом образцовом Corpus Juris Civilis, или, вернее, ту роль, которую, как они считали, играет Institutiones.
С точки зрения истории идей права того времени, которых придерживались создатели закона, в BGB имеется серьезное противоречие. В то время они еще были сторонниками представлений, унаследованных от Вольфа и Бентама, согласно которым кодификация законов должна быть всеохватывающей и исчерпывающей. Метод работы с абстрактными и общими конструкциями был также выражением стремления к совершенству. Однако вне рамок закона оказались важные области имущественного права, в частности горное право, право в сфере охоты и рыболовства, страховое право. Дело в том, что правовые положения в данных сферах не удалось втиснуть в абстрактные понятийные конструкции, которые составляли рамки и основу гражданского права, поэтому эти сферы были переданы в законодательство различных земель.
Но в одном отношении BGB явился очень важным, если даже небезопасным шагом вперед в юридической технике. Он включал техническое нововведение правового позитивизма  общую оговорку. Как уже подробно отмечалось в связи с характеристикой Code Civil, законодателя подстерегают две опасности: в своем стремлении к последовательности он может быть слишком абстрактным или, напротив, в стремлении к наглядности путем детальной казуистики быть недостаточно последовательным. Исходя из этой дилеммы, правовые позитивисты создали общую оговорку: директиву судьям судить «по вере и чести» или «по характеру дела», или «по хорошему деловому обычаю», чтобы найти какие-либо примеры. Таким примером была возможность для древнеримского претора дать полномочия судье судить согласно Ьопа fides либо использовать воображаемое нормальное лицо (bonus pater familias  разумного отца семейства) как правовую привязку для оценки тех требований понимания, рассудительности, осторожности и т.п., которые судья может предъявить сторонам в ситуации, приведшей к правовому конфликту. Для высококвалифицированного судейского корпуса общая оговорка, конечно, может при ее осторожном использовании в тексте закона послужить действительным выходом из законодательной дилеммы. Но, как уже сказано, она небезопасна, поскольку олицетворяет законодательство в миниатюре, и ею можно было легко злоупотребить в тех случаях, когда судьи не соответствовали качественным требованиям законодательства и оказанному им доверию. То, что инициаторы BGB осмелились использовать общую оговорку, воспринятую в законодательной технике многих европейских стран, зависело как от романтической оценки самого процесса формирования римского права, так и от чрезмерного доверия к судебному корпусу Германии того времени.
В заключение о BGB можно сказать, что его достоинства и недостатки в отношении юридической техники дают разнообразные уроки как для истории права, так и для юристов нашего времени.
С точки зрения истории права особый интерес, помимо методологического характера закона, представляет текстовое содержание римского права в BGB. Подобно тому, как Code Civil столетием раньше возродил наследие римского права во Франции и благодаря своей высокой репутации распространил его на многие страны в Европе и других частях мира, BGB имел подобное значение в Германии и иных странах. Стоит отметить, что текстовой основой римского права для BGB стало не германско-римское право, а из-за специфических уроков исторического развития Германии  право Юстиниана, не исторически систематизированное и частично переработанное пандектным правом. Таким образом, в истории европейского права мы можем говорить о трех периодах возрождения римского права: итальянском и немецком в Развитом средневековье, французском в начале XIX в. и немецком в начале XX в. Благодаря двум последним процессам и сегодня римское право является важнейшим общеевропейским правовым источником и основой правовых порядков в большинстве стран в других частях мира, которые не относятся к сфере англосаксонского права.
Для иллюстрации того, как влияние римского права в форме, данной ему пандектным правом, выразилось в BGB, уместно коснуться его положений о недействительности правовых действий. Для BGB характерна разница между ничтожностью  «Nichtigkeit», и недействительностью  «Anfechtbarkeit», правовых действий. Это различие первоначально возникло у фон Савиньи и было затем развито Виндшейдом. Основания для подобных различий, как считалось, были найдены прежде всего в обозначении в римском праве некоторых правовых действий, в частности ipso jure niillum (не существующие с правовой точки зрения), в отличие от других правовых действий, которые могли быть недействительными благодаря наличию специальных правовых средств против них. Эти правовые средства могли быть exceptiones или специальными actiones. В первом случае, например при правовом действии несовершеннолетнего, положение, согласно Виндшейду, должно быть таким же, как если бы правовое действие вообще не возникало. Таким образом, оно не могло иметь правовых последствий при последующем одобрении сторон. Затем третье лицо могло сослаться на его ничтожность, и судья был обязан ex qfficio принять во внимание эту ничтожность, если обнаруживал, что дело было так. При «Anfechtbarkeit», основанном на существовании в римском праве специальных правовых средств, было необходимо, чтобы сторона требовала признания недействительности. По договору это основание недействительности могло быть аннулировано. Судья также не должен был принимать во внимание недействительность, если ни одна из сторон на этом не настаивала.
Вся эта конструкция является типичным примером толкования пандектным правом общих принципов римского права, которых в нем никогда не было. В римском праве не существовало различия в понятиях «ничтожность» и «недействительность», как это представляло в своем учении пандектное право. Древние римляне разработали казуистическую систему для различных ситуаций, в которых претор имел возможность отказать в предоставлении истцу actio (права иска), если считал, что правовое действие недействительно. Он делал это ex officio, мерой, которая давала такой же результат, как если бы правовое действие считалось ничтожным. В BGB доктрина недействительности в пандектном праве осуществлялась как выражение общего принципа римского права. Здесь, как и во многих других областях, влияние римского права на пандектное было ослаблено незнанием юридической техники формирования римского права и его последствий. Это не упрощает доступ к BGB как источнику истории права. Для правильной оценки его отношения к римскому праву Юстиниана необходимо исследовать, в какой степени и каким способом пандектное право использовало право Юстиниана в конструкциях, отсутствовавших у древних римлян.
Несмотря на свою труднодоступность и необходимость наличия квалифицированного, обученного пандектному праву судейского корпуса, который мог бы применять его абстрактную систему, кодекс BGB оказал огромное воздействие как на различные европейские, так и на неевропейские страны. В различных объемах он был воспринят в Австрии, Венгрии, Греции, Польше и Югославии. Его систематика, абстрактный метод и техника общих оговорок стали также популярными в других европейских странах, в частности в Скандинавии. Причиной частичного восприятия BGB или хотя бы его метода в Европе, исключая политические причины, была та высокая репутация ведущей нации в области правовой культуры, которую германское правоведение обеспечило своей стране.
Вне Европы BGB был принят в тех странах Южной Америки и Восточной Азии, которые не восприняли Code Civil. Так, Бразилия (1916 г.) и Перу (1936 г.) основали свое гражданское право на BGB, это же сделали Япония (1898 г.) и Сиам (1925 г.). Можно предположить, что скорее абстрактный метод BGB упростил принятие закона как модели того, что считалось высокоразвитой юридической техникой, чем более казуистическое оформление закона. Этому восприятию, вероятно, также способствовало чувство того, что европейская техника и в сфере права должна быть таким же ценным национальным ресурсом, как и европейская военная и промышленная техника. Позднее во многих этих странах обнаружилось, что европейская юридическая техника, и прежде всего BGB, была намного сложнее для овладения ею, чем полагали. Для своего функционирования она требовала высокоразвитого правоведения и хорошо образованного судейского корпуса, нравственно независимого. В противном случае закон оставался на бумаге.
Второй крупный кодекс позитивизма XIX в. Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB) находится на более высоком уровне, чем BGB, с точки зрения как общего смысла законодательства, так и юридической техники. Возможно, это зависело от того, что швейцарский кодекс в очень высокой степени был составлен одним человеком. После того как германист Еуген Хубер (1849-1922 гг.) представил высоко оцененную работу «System des Schweizerischen Privatrechts» (1886-1893 гг.), ему была доверена задача создать для целой страны действующий кодекс гражданского права за исключением долгового права. Выдвинутый им в 1900 г. проект был представлен кантонам. Как и другие крупные кодексы XIX в., под воздействием Просвещения он был представлен на рассмотрение общественности. Обширный материал дискуссии стал предметом для основательной переработки в надлежащих законодательных властных кругах, и в 1907 г. кодекс был принят единогласно.
Утвержденный еще в 1884 г. закон о долговом праве был принят в пересмотренном виде в 1911 г., хотя формально он не был включен в кодекс. По примеру BGB в нем отсутствовало общее введение. Удовлетворились 10-ю вводными лаконичными положениями. По своему характеру кодекс был, конечно, основан на методах германского пандектного права, но без крайностей в абстрактных вопросах и в формальных сверхконструкциях, отличающих BGB. Как и в случае с Code Civil, удалось найти правильный путь между общими принципами и конкретной ясностью. Даже с точки зрения социальной политики ZGB находился ближе к уровню реальной проблематики своего времени, чем BGB. Тем самым техническое использование общей оговорки смогло быть более благоприятным при применении права, чем соответствующая техника BGB. Дух закона носил вообще другой характер в его указаниях судье, который получал большую свободу действий при условии большей приближенности к практической жизни по сравнению с BGB, где судья ставится перед жесткой нормативной системой с четко выраженным научно-техническим характером, системой, где общие принципы закона предназначены дать руководство для каждого частного случая. В ZGB говорится: «Закон находит применение по всем правовым вопросам, для которых он после использования словесных формулировок и толкования содержит указание. При отсутствии предписания в законе судья действует согласно обычному праву и, если таковое отсутствует, согласно тому, что проверено опытом или традицией. Если он не может судить, опираясь на какой-либо из существующих источников, он выносит приговор согласно положению, которое он должен установить как законодатель».
Заметим, что судья не может не выносить приговор в связи с тем, что все возможные правовые источники окажутся недостаточными. Сравните предписание в статье 4 Code Civil о Deni de justice (отказ в правосудии). Статья гласит: «Судья, который отказывается судить под предлогом, что закон молчит, малопонятен или недостаточен, должен нести ответственность за отказ в правосудии (deni de justice)».
Различие в методе говорит само за себя!
Благодаря удачному сочетанию твердости принципов и наглядности в казуистике BGB стал примером для правоведения и законодательства во многих странах мира. Это, однако, является скорее имитацией отношения к задаче законодательства в деталях, где ZGB был особенно хорош своей взвешенностью, чем основой широкого восприятия. В последнем случае имеется только один пример, а именно Турция, которая полностью приняла ZGB в 1929 г. в период радикальных реформ Кемаля Ататюрка.
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ РЕФОРМЫ И ПРАВОВЫЕ НОВОВВЕДЕНИЯ.
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЕ РЕФОРМЫ.
Государственное и административное право
Переход в XIX в. развитых европейских стран от аграрного хозяйства к индустриализации повлек за собой глубокие социальные и экономические перемены, что привело к большой потребности в правовых реформах и нововведениях. Быстрое экономическое развитие выдвигало большие требования к правоведению, законодательству и применению права, настолько большие, что формирование права во многих сферах отставало. Когда это касалось правовых конфликтов в сфере производства и торговли, то выяснилось, что устаревший с точки зрения юридической техники гражданский процесс, который был в значительной степени схож в большей части Европы, зачастую оказывался непригодным.
Несмотря на попытки модернизировать его путем перехода сначала на практике, а затем и в законодательстве от законной к свободной оценке доказательств, а также на попытки ускорения его ведения и повышения эффективности, стороны зачастую предпочитали решать конфликты путем свободных переговоров между своими юридическими представителями. Эта техника примирения, как и сильно возросшая потребность в юридических консультациях, повысили роль адвокатов. Как ранее в Англии, благодаря существовавшей специфической процессуальной технике, профессиональные юридические консультанты и представители во второй половине XIX в. стали в ходе процесса очень важными институтами в применении норм права.
Большое значение также имело повышение квалификации судейского корпуса как следствие более жестких требований к основанному на науке юридическому образованию, а также как следствие того, что требование такого образования и компетенции стали обычными при занятии по крайней мере высоких постов в центральной и местной администрации.
Несмотря на то, что значение государственной и всех других властей под воздействием либерализма достаточно ограничивалось, такое повышение эффективности административного и судебного аппаратов привело к значительному усилению технической основы для расширения исполнительной и государственной власти. В XIX в. возникло современное управленческое государство с его обширной и широко разветвленной бюрократией. Однако такое управление невысоко ценилось при абсолютной монархии. По примеру английских порядков после «славной революции», системы разделения властей в США и конституционной монархии в начале Французской революции политически господствующая буржуазия стремилась, как и дворянство в предыдущие столетия, ограничить и четко определить полномочия власти руководителей государств в государственном праве. Поэтому учение Монтескье о разделении властей сыграло большую роль во многих странах. Одновременно во многих местах наблюдалось стремление построить государственный порядок по образцу английского парламентаризма с его системой партий. Таким образом, требование широкого и, в конце концов, всеобщего избирательного права стало неотразимым. Принципы избирательного права Французской революции благоприятствовали богатой буржуазии; неимущие группы населения шаг за шагом боролись за политическое влияние. Но вплоть до первой мировой войны в европейской государственной жизни и государственном праве стали вспоминать времена сильной королевской власти. Большинство государств были монархиями. Даже если крепкая власть монарха на практике была сильно ограничена, создавалось представление, что государственная власть находится исключительно в руках монарха в результате сохранения архаичной, внушающей уважение символики. Например, формальные полномочия монархов, которые были главнокомандующими вооруженных сил своей страны, способствовали поддержанию различных домыслов. Но от властно-политических реалий они были далеки. Реальная политическая власть в начале XX в. находилась, как правило, у народной представительной власти различных стран, даже если она часто зависела больше от практики государственного права, чем от положений конституций. Важнейшим исключением из этого правила являлась Россия, где возникшее в средние века самодержавие сохранялось в течение всего XIX в. и впервые было несколько ограничено конституцией по реформе 1906 г.
С превращением тоталитарного «полицейского государства» в буржуазное правовое государство благодаря идеям Просвещения и Французской революции возник новый взгляд на административное право. Управление должно быть основано на законе и узаконенном учете прав и обязанностей граждан по отношению к государству и его органам. Административные положения не могли свободно изменяться как раньше.
Это новое административное право имело своей предпосылкой появление в XVII и XVIII вв. новой кадровой профессиональной категории, а именно чиновников. Сильной центральной государственной власти XVII в. требовался корпус профессиональных администраторов, который без промедления послушно следовал намерениям государственной власти и выполнял свои задачи с рациональной деловитостью. Этот набранный из мелкопоместного дворянства и буржуазии корпус получал образование в университетах, которые превратились из самостоятельных центров исследований и преподавания в учреждения по образованию будущих чиновников. Вместо первоначально покорного инструмента государственной власти последние постепенно занимали все более влиятельное положение. Их стало много, без них нельзя было обойтись, и благодаря этому их политическое влияние возросло. Поскольку они часто получали юридическое образование, которое постепенно становилось все более необходимым для них, их взгляд на административные задачи совпал со взглядом будущих судей на юридические задачи. Верность закону, беспристрастность и деловитость стали для чиновников правовым оселком. Можно сказать, что их существование было необходимой предпосылкой возникновения буржуазного правового государства. В то же самое время они и их юридические коллеги  судьи, сами были фундаментом общественного порядка такого типа государства. С началом индустриализации возникли ранее неизвестные социальные и экономические проблемы и большая потребность в новых юридических институтах и в сфере общественного права.
Эти сложные взаимообусловленные проблемы и трудности, связанные с юридической техникой в новом административном праве, никогда, однако, не заострялись в полной мере в либеральном государстве. Его задачей считалось скорее невмешательство в социальную или экономическую жизнь; оно ограничивалось лишь ответственностью за внешнюю безопасность и внутренний порядок (государство в роли ночного сторожа). Государство должно было только создавать внешние условия для свободного социального и экономического формирования буржуазного общества.
Принцип ограниченного законом управления привел к тому, что в основном развивалось административное право. Важной новой чертой в нем был контроль за административными властями через гражданские и уголовные дела. Тот, кому в полицейском государстве на европейском континенте был причинен ущерб в результате административного решения, не мог получить какой-либо формы возмещения, даже компенсации за убытки, пока власть не нарушала, например, его сословных или профессиональных привилегий. В таком случае был обязан вмешаться князь, поскольку он по государственному праву отвечал за сохранение таких привилегий. Но при этом его действия определялись его личным усмотрением.
В буржуазном правовом государстве были созданы возможности, хотя и сильно ограниченные, для частного лица в качестве равноправной стороны выступать на суде против власти, которая ею злоупотребила или проявила небрежность. В качестве санкций могло быть наказание или возмещение убытков. Позднее развилась система административных судов, где можно было обжаловать решение властей. Во всех странах на европейском континенте возникли высшие административные суды, например, в Швеции в 1909 г. Их целью было именно создание повышенной правовой защиты от произвола государственной администрации.
Одновременно развивалось муниципальное самоуправление, имевшее настолько важное значение, что непосредственно затрагивало интересы граждан, проживавших в определенной местности. Этот уровень управления, который основывался на прежних местных учреждениях в городах и сельской местности, имел отношение к различным учреждениям социального благосостояния намного больше государственного, и с повышением социально-экономического уровня развития он становился все более обширным и дифференцированным. По примеру административного права на уровне центрального правительства имели место попытки и здесь создать гарантии соблюдения законности благодаря праву выступать на суде против власти или обжаловать ее решение.
Принципы и институты административного права, созданные в буржуазном правовом государстве XIX и начала XX вв., стали составлять основу сердцевины политики благосостояния в демократических парламентских государствах XX в. В каждой такой стране возникло огромное число государственных и муниципальных органов управления, направленных на решение коллективных задач или заботу о социальной и экономической защите индивида. Поэтому в промышленно развитом обществе административное и тесно связанное с ним социальное право на практике зачастую имели большее значение для индивида, чем гражданское право. Еще больший объем и распространение это получило в тоталитарных государствах, основанных на марксистской идеологии, и в национальных диктаторских странах (где административное право сохранило основные черты, напоминающие полицейское право XVII-XVIII вв., а также органы управления) по сравнению со странами, базирующимися на парламентской демократии и смешанной экономике с государственной и частной собственностью.
Земельное право
Под влиянием либерализма правовые отношения собственности и правовые положения о собственности, касающиеся недвижимого имущества, в корне изменилось. Еще в XVIII в. общество строилось на правовых принципах, пришедших из Средневековья. Это было характерно для большинства стран, имеющих феодальные отношения, крепостное право и четко выраженные статичные отношения в области землевладения. Благодаря множеству положений о выкупе было стремление сохранить землю в родовой или прочей коллективной собственности.
Крепостное право, как и феодализм, были отменены под влиянием идей Просвещения. Поскольку было также отменено или сильно ограничено право выкупа, земля стала товаром. Кроме того, проявилось «либеральное» отношение к вопросу о разделении недвижимого имущества. Дробление земельной собственности стало обычным явлением, Несмотря на то, что это было направлено на содействие экономическому росту, освободившиеся земельные наделы зачастую попадали в руки более способных, чем раньше, сил; при этом проявились многие недостатки, связанные со свободой продажи и дробления. С этой системой пришло использование в крупных масштабах стоимости недвижимого имущества в качестве обеспечения кредита, что зачастую вело к огромному долговому бремени. Свобода продажи и дробления способствовала спекуляции в форме покупок больших поместий и затем продажи мелких земельных участков. В результате объем производства сокращался из-за неэффективности мелких хозяйств. Создавалась социальная проблема мелких крестьян, которая в XX в. доставила властям много затруднений.
Во многих местах делались попытки замедлить или воспрепятствовать раздроблению земли путем ограничений на продажу. Но эффект был ограниченным. Во многих частях Европы в большей степени удалась попытка создания хорошо функционирующей системы кредитования недвижимой собственности. Развитие этого процесса в Германии было настолько характерным для социального и экономического значения этих реформ, что стоит на нем остановиться подробнее.
В средние века в немецких городах была практичная и созданная германскими институтами хорошо развитая и четко функционирующая система кредитования недвижимого имущества, основанная на принципе записи в судейские протоколы города фактов передачи и залога недвижимого имущества. Судейские протоколы, или их особая часть, функционировали тогда как регистр недвижимого имущества и залога, что обеспечивало гласность различных правовых действий. Восприятие римского права с его слаборазвитой техникой в области кредитования недвижимого имущества (у древних римлян не было регистров недвижимого имущества) не позволило продвинуться вперед в этой области. Напротив, введение общей ипотеки означало игнорирование столь важного для обеспечения кредита под залог характерного принципа. Только в Мекленбурге, Саксонии, Любеке и Гамбурге смогли сохранить до XIX в. достижения Средневековья. В остальной части Германии отношения в сфере кредитования недвижимого имущества в XVIII в. были безнадежно запутаны. Передача недвижимого имущества по римскому праву происходила по традиции, и залог даже недвижимого имущества осуществлялся по консенсуальному договору. Это было настолько удобно, что, как правило, предпочитали применять именно такие простые и мягкие формы вместо старого жестко и формально регулируемого метода с регистрацией продажи и залога. Естественным следствием этого стала общая неуверенность по вопросам отношений собственности и ипотеки, что очень плохо влияло на возможность использования недвижимого имущества в качестве кредитного обеспечения. В начале XIX в. положение стало нетерпимым. Реформа, направленная на создание надежного регистра недвижимого имущества (что заметно продвинуло вперед отношения в области прав собственности и ипотеки), была начата в Пруссии  ведущем государстве, дающем пример другим. После десятилетий труда административных и юридических властей в сотрудничестве со специалистами из банковского дела, промышленности и сельского хозяйства удалось создать прочную, административно, технически и юридически хорошо развитую систему регистрации и кредитования недвижимого имущества. Этот прогресс стал важной предпосылкой как для повышения эффективности сельского хозяйства, так и прежде всего для промышленного развития. Для развития промышленности было важно, что именно недвижимое имущество могло использоваться в качестве основы кредитования для привлечения капитала в новые инвестиции. Прогресс в Германии в области земельного права оказал большое воздействие на многие другие европейские страны, где копировали немецкие реформы, в частности на Северные страны.
Семейное право
Еще в XVIII в. семейное право во всей Европе характеризовалось сильной патриархальностью и религиозно-догматическим взглядом церкви на брак и образование семьи. Однако движение Просвещения выдвинуло требование большего равенства между мужчиной и женщиной и политически опередило требование естественного права о том, что брак в гражданском праве должен рассматриваться не как религиозный институт (согласно католическому пониманию брак является таинством и поэтому нерасторжим), а как гражданский контракт, который стороны могут расторгнуть по договору. Allgemeines Preussiches Landrecht (Общее уложение для прусских земель) (1794 г.) включил в себя эти требования и ввел государственный процесс о разводе как возможность для супругов развестись по добровольному согласию.
Как и во многих других сферах, в развитии английского семейного права проявились сильные черты традиционализма. Еще в 1857 г. судебные дела о браке относились к компетенции церковного суда. До того в обычном праве был только разработан институт предварительного развода. Кроме того, имелся весьма сложный способ развода через private acts со стороны парламента. В 1857 г. возник, однако, специальный суд по бракоразводным делам, который в 1873 г. был объединен с «High Court», созданным по «The Judicature Act». Суд мог вынести решение о разводе за нарушение супружеской верности, проявить даже жестокость (cruelty) в случаях своевольного и беспричинного оставления семьи супругом в течение первых двух лет. Американское право в основном использовало эти же главные принципы развода, хотя в законодательствах отдельных штатов были разработаны более или менее специальные и нередко курьезные причины.
В начале XX в. взгляд на семью как правовой институт победил в большинстве европейских стран, что первоначально отстаивалось движением Просвещения и естественным правом, а затем развивалось либерализмом. Важнейшие исключения были там, где католическая церковь имела особенно сильные позиции, а именно в Испании, Португалии и Италии. В этих странах, напротив, сохранялся отпечаток патриархальности в правовых положениях о взаимном статусе супругов и отношениях собственности. Мужчина был все еще главой семьи, как внутри, так и вне ее, и управлял совместным имуществом. Он определял воспитание детей, а жена была обязана подчиняться ему во всем том, что касалось совместных дел семьи. То, что женщина во многих странах становилась совершеннолетней по достижении определенного возраста, и жена таким образом получала самостоятельную правоспособность, было не столь важно. Буржуазно-патриархальная правовая система в сфере брачного права давала в основном ярко выраженные преимущества мужчине, в чем и состоял ее смысл.
Либерализм оказал глубокое воздействие и на право опеки. В средневековом родовом обществе несовершеннолетний находился под покровительством всего рода. При этом существовал контроль над тем, чтобы опекун не забывал об интересах несовершеннолетнего. Но распад родового общества и выдвижение семьи как социальной ячейки поставили в повестку дня потребность в общественном контроле за тем, как опекун несет свою ответственность. Поэтому в XVI и XVII вв. общественное опекунское право развивалось по образцу римского права. Оно строилось на строгом контроле за опекуном со стороны специальных властей или судов. Его полномочия ограничивались так сильно, что можно сказать, что настоящим опекуном был орган власти или суд. Согласно индивидуалистическим представлениям либерализма, опекун должен был иметь широкую свободу действий и только при очень важных для опекаемого обстоятельствах требовалось одобрение властей. В остальном контроль должен был осуществляться впоследствии. Тем самым в свободной либеральной системе опекуну предоставлялась возможность распоряжаться ресурсами опекаемого наиболее эффективным способом, без обременения обстоятельными бюрократическими процедурами. Появление этих принципов было представлено прусским постановлением об опеке 1875 г., исходившим из принципа самостоятельности опекуна.
Коммерческое право
Поскольку интересы промышленной и торговой буржуазии были важнейшей политической движущей силой законодательной работы на европейском континенте (в Англии применялась другая юридическая техника), было естественно, что усилия прежде всего должны были направляться на ту сферу, которая интересовала буржуазию, а именно на коммерческое право. Под этим понимались не средневековое торговое право и некоторые другие институты долгового права, близкие к нему положения о поручительстве, залог под движимое имущество, кредиты, наем, сдача на хранение и т. п., а нечто более широкое  вся правовая основа деятельности промышленности и оптовой торговли, содержащая правовые организационные формы в производственной и деловой жизни вообще. Положение в Германии, которая выступила после Франции в качестве ведущей страны в области кодификации, дает наглядную картину сказанному. Когда германская буржуазия попыталась использовать рыхлый Германский союз (Der Deutsche Bund), оказавшийся преемником распущенной в годы наполеоновских войн Священной Римской империи, для создания единого законодательства в Германии, что отвечало ее интересам, ее стремления касались прежде всего права в сфере ценных бумаг, а точнее вексельного права. В 1848 г. удалось создать «Wechsejrdnung». Еще важнее был Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch (ADHB) (1861 г.). Не только политические и экономические интересы по созданию этих законов объясняют относительно быстрый успех кодификации соответствующих областей права. Коммерческое право, как оно тогда понималось, касалось в основном проблем характера юридической техники, когда требовалось найти наиболее эффективные с технической точки зрения решения. Его формулировки весьма мало касались политической и социальной напряженности в обществе. Возникновение этого кодекса и его распространение в Германии показывает, что эта область права считалась относительно удаленной от политических разногласий. Основополагающий проект был разработан в Пруссии выдающимся юристом в сфере экономики и экономической политики Бишофом, который привлек на помощь большое число специалистов из областей экономики и банковского дела. Поскольку это дело касалось области права, где эти специалисты были хорошими практиками, их влияние на закон было намного большим по сравнению с влиянием соответствующих специалистов при разработке BGB.
В 1861 г. проект закона был представлен в исполнительный орган Германского союза  Союзную палату, и в том же году его одобрило союзное собрание во Франкфурте. Но поскольку в компетенцию последнего не входил ввод действия законов для членов союза, требовалось предоставить отдельным государствам право им самим принимать решения о принятии или непринятии закона. Это произошло в большинстве государств; подобно закону о векселях, ADHB стал действовать как в созданной в 1871 г. Германской империи, так и в Дунайской монархии. Безусловно, большое значение для развития промышленности и торговли в Центральной Европе во второй половине XIX в. имело применение там общего коммерческого права с общими институтами и единой юридической техникой. То, что в 1897 г. ADHB был значительно отредактирован заново для подгонки к BGB и принят в качестве специального закона в коммерческом праве для Германской империи, означало ущерб с этой точки зрения для экономической жизни.
Уголовное право
Для уголовного права характерно, что его доктрина имеет большее непосредственное практическое значение, чем доктрина для таких юридических дисциплин, как гражданское право и административное право. Причина тому  четко выраженный технический характер уголовного права. Ведь оно является выражением не компромиссов между интересами социальных групп, а методов формирования системы санкций. Именно это обстоятельство приводит к тому, что ведущие теоретики уголовного права оказывают большое воздействие на законодательство, даже если они непосредственно не участвуют в нем, что, однако, не было исключением. К тому же вопросы о праве общества наказывать являются основной философской проблемой, решение которой имеет глубокие принципиальные последствия.
Поясняющим примером этому было возрождение в конце XVIII в. теории возмездия, рассмотренной выше. Антирелигиозное учение возмездия выдающегося философа Иммануила Канта оказало сильное воздействие на практическое формирование уголовного права на протяжении почти всего рассматриваемого периода. Только в последние десятилетия XIX в. победила теория с несколько иными нюансами, лучше отвечавшая требованиям промышленного общества.
Проблематика уголовного права во многих отношениях имела иной вид, поскольку индустриализация преобразила общественную жизнь в Западной Европе. В аграрном обществе XVII и XVIII вв. преступность была серьезной проблемой только в крупных городах после того, как удалось преодолеть вражду с ее всеобщим беззаконием между дворянством и родами. Соблюдение закона и поддержание порядка в сельской местности с ее более редкой заселенностью и более тесными социальными отношениями не составляло слишком сложной задачи. В крупных городах положение было хуже; в XVIII в. там появилась организованная профессиональная преступность того типа, который в романтической форме и яркими красками описан в «Опере нищих» Джона Гея. Однако ситуация в городах не приводила в полной мере к появлению проблем, связанных с полицией, вплоть до XIX в.
Только в XIX в. произошел огромный рост населения в результате снижения детской смертности и вообще улучшения здравоохранения, а также улучшения снабжения продовольствием больших масс людей. Особое значение имело увеличение сельскохозяйственного производства с появлением новых видов продуктов, например картофеля. Этот прирост населения был настолько велик, что вызвал как большие волны эмиграции, прежде всего в США и Южную Америку, так и появление кварталов трущоб в крупных и крупнейших промышленных городах. Индустриализация привела к такому быстрому притоку людей в городские промышленные районы, что было невозможно успевать осуществлять городское планирование и застройку городов таким образом, который отвечал бы необходимым социальным требованиям. В периоды бурного экономического роста возрастало вредное социальное воздействие в результате беззастенчивой спекуляции жилищами для бедных и эксплуатации, с которой в ту либеральную эпоху было трудно справиться.
В кошмарных условиях трущоб процветали алкоголизм и проституция; организованная профессиональная преступность, которая начала увеличиваться в крупных городах в XVII и XVIII вв., получила там благоприятную почву. За социальным разложением в трущобах последовал общий рост преступности с насильственными действиями как его главной чертой. Имущественные преступления не получили такого широкого развития; в трущобах почти нечего было воровать.
С ростом трущоб возникли сложные полицейские проблемы. Они могли быть решены во всех странах только путем организации намного более многочисленной и лучше обученной полиции. Типичный пример  Лондон, где в XVIII в. были по-прежнему очень слабые полицейские ресурсы, а полиция, отвечавшая требованиям времени, появилась лишь в 30-х годах XIX в.
Естественно, что неблагоприятные социальные условия способствовали росту преступности. Ранее преступление считалось выражением преступной (греховной) воли, которую следовало ограничивать путем устрашения или жесткого принуждения (исправления), чего требовала общественность. Затем начали осознавать, что общественная среда может носить так называемый деструктивный характер, что преступность заражает людей как своего рода социальная болезнь. Подобное понимание повлекло за собой необходимость установления новых руководящих принципов как для целей уголовного права, так и исполнения наказания.
Однако исходные предпосылки для реформистского мышлении были мало благоприятны. Уголовное право застыло в идеологической системе, названной «классической» школой, которая базировалась на антирелигиозном учении возмездия Канта и Гегеля. Ведущим деятелем школы был немецкий профессор Карл Биндинг (1841-1920 гг.). Он указывал, что целью наказания было справедливое возмездие. Поэтому согласно выводам, сделанным за письменным столом, требовалось, чтобы только похожие случаи разбирались одинаково (принцип равноценности), что наказание должно быть адекватно преступлению (принцип пропорциональности) и что только виновный может считаться ответственным за свои действия (принцип вины).
В последнем положении предполагалось, что преступник был способен отличать добро от зла. В свою очередь, предпосылкой такого хода мыслей было исходное предположение, что человек обладает свободной волей, которой он пользуется при выборе своих действий. Это выдвигает требование о наличии вменяемости преступника. Невменяемость логически влечет за собой безнаказанность. В свою очередь логическим следствием было бы то, что душевнобольные в разной степени вообще не могут наказываться. Аналогично не могли наказываться и несовершеннолетние. Для наказания важную роль стало играть достижение совершеннолетия, которое было различным в разных странах.
Кроме этой школы, в первой половине столетия важную роль сыграл основатель баварского уголовного закона 1813 г. Ансельм фон Фейербах (1775-1833 гг.). Он создал учение о психологическом принудительном эффекте угрозы наказания. Таким образом, не наказание и его исполнение, а уголовный закон был первейшим средством борьбы с преступностью; исполнение наказания также необходимо, чтобы угроза воспринималась как неотвратимая реальность. Учение фон Фейербаха было значительным шагом вперед по сравнению с более ранним общим принципом устрашения, который был способен только ранжировать воздействие путем смягчения или ужесточения самого наказания и исполнения наказания.
Это был решающий шаг на пути к современным общепредупредительным рассуждениям, когда применяются как индивидуальные, так и социально-психологические методы. Но учение о психологическом принуждении вряд ли могло привести к значительным изменениям в практике правосудия с использованием теории возмездия. Последнее было способно только указать на полезность уголовного закона психологически, не давая рекомендаций по определению меры наказания. Так система возмездия и применялась в Европе, где уголовный закон создавал некоторые рамки для определения наказания; в этих рамках судья затем должен был уточнить меру справедливого возмездия. Такая практика осуществлялась без особых сложностей; с начала XIX в. лишение свободы было общепринятой мерой нормального наказания, которое осуществлялось в годах, месяцах, неделях и днях.
Совершенно понятно, что теория наказания классической школы, которая с начала и до конца была создана за столом, не могла оказать особую помощь в тех ситуациях социальных катастроф, которые возникали с приходом индустриализации. Тогда и появился более совершенный вариант, который с пользой был развит квакерами в США при самом исполнении наказания. К этому мы вернемся в дальнейшем.
Реакция на бесплодность классической школы проявилась в форме двух течений, в которых исходным пунктом теории был преступник как человек и индивид, а не само преступление. Создателем одного из них был итальянский врач Ломброзо, который в книге «Luomo delinquente» (1878 г.) выдвинул мысль о том, что преступники в значительной степени генетически запрограммированы. Он утверждал, что преступник зачастую (примерно в одной трети всех тяжких преступлений) предрасположен к тому, чтобы стать им. Исходя из этого, можно распознать родившегося преступника по его обезьяноподобной внешности с покатым лбом, большими ушами, выступающей челюстью, расположением зубов, как у хищных зверей и т.п. Теория Ломброзо вызвала сенсацию и была встречена во многих регионах с одобрением. Следует вспомнить, что учение Дарвина о биологической эволюции незадолго до этого добилось признания; несомненно, что была утешительной и мысль о том, что преступники с рождения были уродливыми людьми, генетическими монстрами, аналогичными душевнобольным и эпилептикам. Хотя человечество ушло вперед за тысячелетия борьбы за существование, генетически неполноценные индивиды, к несчастью, размножались и распространяли свою плохую наследственность. Поскольку Ломброзо исследовал множество преступников в своей работе тюремного врача, большой исследовательский материал способствовал приданию достоверности его теории.
Однако теория Ломброзо жила лишь короткий конъюнктурный период, хотя некоторые ее следы можно заметить в последующей идеологии итальянского уголовного права. Учение, которое должно было заменить классическую школу в качестве господствующей доктрины,  так называемая социологическая школа, где наиболее известен немецкий профессор уголовного права Франц фон Лист (1851-1919 гг.). Программа реформ школы, так называемая Марбургская программа 1882 г., была прямо направлена против классической школы Биндинга, благодаря созданию в 1889 г. Международного союза криминалистов (Die Internationale Kriminalistische Vereinigung) и поддержке принадлежащего ему журнала фон Листу и его последователям удалось успешно распространить свои идеи на большинство европейских стран. С тех пор эта социологическая («современная») школа может считаться общей платформой уголовной теории в западном мире, хотя ее первоначальный вид претерпел различные модификации.
Социологическая школа рассматривала борьбу против преступности как борьбу с вредными социальными явлениями. С этой точки зрения возмездие за преступление было бессмысленным. Оно не могло способствовать устранению причин преступления; их надо было искать и нейтрализовать в самой личности преступника. Поэтому фон Лист выявил три типа преступников, с которыми следует обращаться по-разному. С тем, кого можно исправить, т.е. возвратить его обществу, надо работать так, чтобы он исправился. Преступника, который по своим личным наклонностям не нуждался в исправлении, следует запугивать и отвратить от дальнейших преступлений. Того, кого нельзя исправить (т.е. воздействовать на него), надо обезвреживать. Для каждой из этих категорий социологическая школа определила специфическую программу: к тому, кто поддается воздействию, должна быть применена воспитательная мера, не связанная с лишением свободы на какой-то срок, случайных преступников надо испугать, дав им приемлемое наказание, а тех, кого нельзя исправить, надо заточить в тюрьму навсегда или по меньшей мере дать им определенное сроком наказание и по возможности обезвредить их.
В программе этой школы, по-видимому, не оказалось много нового в применении мер устрашения и обезвреживания. Подобные идеи были известны и испробованы ранее. Новое проявилось лишь в аналитическом разделении категорий, в выделении особой категории преступников, в отношении которых заранее считалось, что на них можно воздействовать и возвратить обществу. При этом специально обращалось внимание на деструктивную общественную среду того времени. Представлялось, что пострадавший от окружающей среды преступник нес в себе неиспорченные способности к социальному приспособлению, что сохраняло смысл воздействовать на него путем его воспитания. Так был сделан еще один шаг вперед по сравнению с исправительными домами с жесткими воспитательными мерами XVII в. (Амстердамская школа) и рекомендациями философа XVIII в. Филанджери. В исходном пункте социологической школы отсутствовала посылка в уголовном праве о вине и справедливости. Напротив, можно было говорить о предупреждении преступлений. Вопросы о том, какие методы воздействия можно применять к тому, кого можно исправить, оставались открытыми. Что было эффективно для возвращения в общество и есть ли на это у общества средства?
Особенно важным эта школа считала воздействие на молодых преступников. Можно было зачастую предполагать, что они относятся к категории тех, кого можно исправить. Это приводило к тому, что в таких случаях обычно рекомендовалось воспитание и присмотр вместо общепринятого лишения свободы.
Представляется, что удачей социологической школы был идейный прорыв в области предупреждения рецидива преступлений, что приобрело решающее значение в направленности уголовного права в XX в.
К числу гуманных успехов уголовного права начала XIX в. относилось принятие философами Просвещения двух принципов: nulla роепа sine lege (нет наказания без закона) и nullum crimen sine lege (нет преступления без закона).
Эти принципы, объединенные термином «принцип законности», представляются очевидными нашим современникам, но до Просвещения они вовсе не были таковыми. В уголовном правосудии до реформ времен Просвещения было обычным и считалось в порядке вещей, что судья, если он находил деяние уголовным, выносил наказание, даже если оно не было предусмотрено уголовным законом или действующим набором прецедентов. Такую свободу судьи позволяли себе в отношении определения самого наказания, которое могло выноситься в высшей степени произвольно.
Этот произвол в уголовном правосудии прежних времен объясняется длительной опорой на традиционное право. Официальные уголовные законы, которые начали появляться в конце Средневековья и начале нового времени, например «Constitutio Criminalis Carolina» императора Священной Римской империи Карла V и его предшественников, не были исчерпывающими и вовсе не считались таковыми. Они имели ярко выраженный казуистический характер, и согласно представлениям того времен, у судьи не было никаких препятствий воспользоваться аналогией при определении некоего деяния как преступного. Но аналогичная ссылка на закон во всех ситуациях не считалась необходимой, например при вмешательстве князя в правосудие. Уступки княжеской власти со стороны судей были зачастую настолько велики, что волевое объявление со стороны князя, что некое деяние следует считать преступным и наказывать или что некое наказание надо применить к некоему преступлению, считалось достаточным, чтобы судьи выполнили волю князя, даже если это не находило своего выражения в законодательстве или в таких формах, что оно могло считаться правомочным.
Утверждение двух названных выше принципов в качестве правового оселка имело, однако, такие последствия для уголовного законодательства, которые было трудно предусмотреть. Техника описаний преступлений в начале XIX в. была еще казуистической. При корректном следовании принципам «нет преступления без закона» и «нет наказания без закона» надо было попытаться предусмотреть и описать все деяния, которые следует наказывать, т.е. это приводило к еще более усложненной и обстоятельной казуистике. В качестве примера можно назвать Code Penal (Уголовный кодекс). В шведском праве имеется особо наглядный пример в уголовном законе 1864 г. В него входят, например, положения о кражах и их наказаниях с такой степенью детализации путем перечисления множества возможных обстоятельств, что закон производит чуть ли не смешное впечатление. Естественно, это же относится к его образцу  проекту уголовного закона комитета 1832 г. Но в обоих случаях это считалось юристами того времени в высшей степени естественным и правильным. Поэтому никто не протестовал против подобного вида перечислений (Уголовный закон, 1864 г., гл. 20, § 9):
«Если кто-то с умыслом украл
1) с насилием со стены, пола, потолка, ставни, окна, входной двери, ворот, замка или через ограду вторгся во двор, дом, комнату или судно;
2) посредством перелезания через стену, ворота или потолок или путем вползания через отверстия, дымоход или другую, не предназначенную для входа щель, или посредством использования отмычки или фальшивого ключа обеспечил себе вход во двор, дом, комнату или судно;
3) с насилием или хитростью открыл шкаф, сундук, ларец или другую закрытую вещь, которая была закрыта замком, опечатана или закрыта любым иным способом, чтобы ее нельзя было открыть; приговаривается, если похищения не произошло, за взлом к принудительным работам на срок до шести месяцев».
Эта техника написания законов, которая стала следствием стремлений обеспечения правосудия, еще в конце XIX в. была характерна для уголовных законов западноевропейских стран, что вряд ли сделало их более доступными и более понятными для широкой общественности. Таким образом, значительным шагом вперед в области юридической техники стало развитие в начале XX в. так называемой синтетической техники, характерной для современных уголовных законов, например, в разделе о преступлениях в шведском кодексе. При ближайшем рассмотрении эта синтетическая техника является ничем иным, как средством упрощения текста законов благодаря обобщающему способу написания. Характерно, что в такой же степени возросло самостоятельное влияние судей, что было естественно с тех пор, как в уголовном процессе перешли к свободной оценке доказательств.
Если принятие принципов «нет преступления без закона», «нет наказания без закона» сначала привело к регрессу в юридической технике, то вклад уголовного правоведения в XVIII в., направленный на совершенство юридической техники, привел к большим успехам.
До этого научного вклада такое понятие, как «попытка», «соучастие», «случайность преступления», «вменяемость» и т. п., которые мы сегодня воспринимаем как относящиеся к общей части уголовного права, не были выделены как специальные типы преступлений. Казуистические положения о наказании, например попыток и соучастия, входили в рассмотрение каждого преступления. Было также естественно, что уголовное право, как и гражданское право, на ранних стадиях в основном развивались благодаря практике, в результате которой новые случаи из реальной жизни подпадали под правовое регулирование.
Примерами подобной старой техники, где в уголовном праве отсутствует общая часть, являются Датский закон 1683 г. Кристина V и Шведский закон 1734 г. Первый пример переработанной и обстоятельной общей части мы находим в Allgemeines Landrecht fur die Preussischen Staaten 1794 г. В нем имеется первый раздел «Von Verbrechen und Strafen uberhaupt», который содержит именно общую часть прусского уголовного права. Она весьма обстоятельна и точна, что связано с общим стремлением прусских законодателей дать судьям как можно более надежное и детальное руководство.
Большое значение имело то, что и Code Penal содержал хорошо сформулированную общую часть с определениями и систематикой, ставшими классическими. Ведь Code Penal был непосредственно воспринят во многих странах и использован в качестве образца, например в Швеции и Норвегии.
После того, как законодатели таким способом помогли проложить дорогу более развитому уголовному праву с точки зрения юридической техники, в XIX в. появилось уголовное правоведение, стоящее на высоком уровне в вопросах строгой последовательности и логичности, чему способствовали, каждый по своему, ученые из Германии, Франции и Австрии.
Однако важнейший успех уголовного правосудия XIX в. приходился не на юридическую технику, а на нормы наказания и исполнения наказания. Что касается норм наказания, то крупнейшим успехом было сильное ограничение применения смертной казни как благодаря тому, что вынесение смертной казни заменялось на пожизненные каторжные работы, так и благодаря практике помилования. Это было результатом не рационалистических размышлений (Беккариа) о недостаточном эффекте устрашения смертной казнью, а гуманной критики смертной казни времен позднего Просвещения, критики, которая в XIX в. получила все более сильную поддержку как среди всеобщего общественного мнения, так и среди юристов, и привела к дальнейшему критическому изучению бесчеловечности смертной казни и ущербу для криминальной политики.
Однако, наибольшие успехи, вероятно, приходились на исполнение меры лишения свободы. Еще в конце XVIII в. она применялась в общих тюрьмах или учреждениях для принудительных работ, зачастую в крепостях и т. п. Во всех отношениях условия в них были ужасными. Они были печальными прежде всего потому, что служили очагом распространения преступности; создавая антиобщественные группы, более молодые люди быстро становились на путь закоренелой профессиональной преступности. Американец Джон Хоуард благодаря своим публикациям реалистических отчетов из европейских тюрем второй половины XVIII в. внес большой вклад в расчищение пути для реформ в тюремном деле и мерах лишения свободы.
В начале XIX в. развитие социальных реформ проявилось в требованиях серьезных перемен в тюремном деле. В США с большим успехом испробовали две системы, причем обе были основаны на том, что заключенные должны содержаться отдельно друг от друга, чтобы не могли возникнуть какие-либо антиобщественные группировки и вместе с ними «преступная зараза».
Первоначально такая система появилась у квакеров в Филадельфии; она основывалась на полной изоляции в одиночных камерах и запрете трудиться. Эти правила были слишком драконовскими; поскольку психике заключенных причинялся вред, оказались вынужденными разрешения относительно посещения заключенных и их труда в камере. В такой модифицированной форме система распространилась и на другие страны, однако опыт давал разные результаты, ибо многие заключенные не выдерживали слишком жесткой изоляции. Вместо этого использовали систему Обурна. Она основывалась на совместном труде заключенных, но при строгом молчании. Во время досуга заключенные должны были содержаться в одиночных камерах. Система Обурна оказалась на практике лучшей и в XIX в. постепенно стала применяться по всей Европе в более или менее модифицированной форме. Обычно модификации состояли в различном ослаблении правил изоляции либо для всех вместе с самого начала, либо в прогрессивной форме, когда заключенный благодаря хорошему поведению мог заслужить переход в более высокие «классы» с большими привилегиями в форме большего общения с другими заключенными. В ирландской прогрессивной системе в середине XIX в. был разработан весьма передовой для отношений того времени метод возвращения в общество, в соответствии с которым тюремный срок заканчивался в открытом заведении со слабой охраной или вообще без нее.
Программа исправления социологической школы для преступников, которых можно исправить, особенно молодых, привела во всей Европе к усердному экспериментированию в различных типах заведений с применением разных методов исправительного ухода и воспитания. Помимо непосредственного воспитания в заведениях делались попытки перевоспитать тех, кого можно было исправить, путем условного освобождения и условного приговора. Оба института начали повсеместно применяться примерно на рубеже столетий.
Однако в XIX в. пришлось столкнуться с дилеммой, связанной, как оказалось, с любым видом лишения свободы. При строгой изоляции существовал риск того, что заключенный будет сломлен с соответствующим неблагоприятным прогнозом для перевоспитания после вновь обретенной свободы. Если изоляция была облегченной, тогда в такой же степени возникали антиобщественные группировки и преступная зараза. Эта проблема не решена до сих пор.
Данная проблематика не была актуальной для квакеров, у которых первоначальная филадельфийская система была способом спасения грешника, а не наказания (или исправления) преступника. Но метод квакеров будет также непонятным, если не уяснить, что он основывался на особом мире религиозных идей, в котором предполагалось, что отдельный человек находится в очень тесных отношениях с Богом и под его постоянным руководством. По мысли квакеров, изоляция и безусловная помощь Бога должны вызвать процесс спасения в душе преступника. Таким образом, изоляция имела две цели: воспрепятствовать нежелательному воздействию извне и предоставить заключенному уединение и покой, необходимые для того, чтобы он мог бы прислушаться к голосу Бога. Если затем заключенный однажды будет спасен, уединение в камере могло бы только вести к тому, что это состояние прощения усиливалось и оставалось неизменным.
Основная идея наказания в камере, которая постепенно стала неактуальной, состояла в том, что заключенный должен был стать объектом религиозной психотерапии. В религиозной среде различная психотерапия давала хорошие результаты. Но без подобной среды она не действовала, и быстрый ход процесса секуляризации в XIX в. привел к тому, что религиозная основа общей религиозной психотерапии в тюрьмах исчезла, но в исключительных случаях она может действовать и сейчас.
Процессуальное право
Гражданский процесс
В начале XIX в. процессуальное право имело различную форму в крупных культурных европейских странах. В Англии в области гражданского процесса существовали специальные нормы, процесс носил обвинительный характер, т.е. стороны определяли течение процесса и его материалы, что во многом носило отпечаток института суда присяжных. В Германии и Австрии, за исключением Пруссии, господствовал так называемый общеправовой процесс. Он возник из средневекового схоластического каноническо-итальянского процесса, который носил обвинительный характер. Общеправовой процесс (общий  «gemein» взято из gemeines Recht = jus commune), как и его предшественники, был медлительным и тяжелым на подъем. Он нередко характеризовался бесконечно растянутой письменной формой разбирательства и огромным числом документов с массой не относящихся к делу материалов. Последнее обстоятельство связано с тем, что этот процесс воспринял принцип каноническо-итальянского права, который оказался противоречащим своей собственной поставленной цели. Основное положение этого принципа означало, что истец обязан незамедлительно представить все свои «наступательные» средства, и в то же время затем ответчик обязан сразу представить свои «защитные» средства. Конечно, само по себе это положение было нацелено на сокращение продолжительности процесса, но его применение приводило к тому, что как истец, так и ответчик старались в данном случае представить все, что по идее могло иметь значение в процессе. Ведь потом было бы уже поздно. Это приводило к тому, что очень многие материалы оказывались не относящимися к делу.
По этим и другим техническим причинам уже в XVIII в. общеправовой процесс исчерпал свои возможности удовлетворительного функционирования. В своем знаменитом произведении «Dichtung und Wahreit» Гете рассказал, как выглядел верховный суд Священной Римской империи в Шпайере, в созданном в 1495 г. Reichskammergericht, который был высшей инстанцией применяемого в Германии общеправового процесса. «Ужасная масса дел валялась и росла ежегодно, а семнадцать членов суда были не в состоянии однажды разобраться с текущими. Накопилось двадцать тысяч процессов, а ежегодно могло рассматриваться только шестьдесят; вдвое большее количество дел поступало».
С таким положением не могли мириться в государстве, где наиболее энергично проходили реформы в XVIII в., а именно в Пруссии. Там в 1793 г. был издан «Allgemeine Gerichtsordnung der Preussischen Staaten» (AGO). Этот закон содержит большое количество технических нововведений, направленных на повышение роли права и снижение объема писанины и формальностей. Идеологическая основа была та же, что и у вышедшего в 1794 г. «Allgemeines Landrecht for die Preussischen Staaten» (ALR), а именно авторитарная отеческая забота прусской монархии о своих подданных. Подобно тому, как они должны были быть защищены от произвола судей благодаря кодексу с его исчерпывающей казуистикой, который мешал судьям отклоняться от утвержденной в законе властной воли, процессуальный порядок должен был помочь подданным в использовании их права при помощи суда. Таким образом, было намерение ограничить адвокатов, которых очень радовал общеправовой процесс в их эксплуатации подданных в долгих и дорогостоящих процессах с неясным исходом. С этой целью была попросту запрещена профессия адвоката. Вместо этого стороны могли обращаться к судебному чиновнику, который был обязан помогать им в случае необходимости в ходе процесса. На всякий случай были также запрещены комментарии к кодексу, что было более поздним вариантом категорического запрета Юстинианом комментариев к Corpus Juris Civilis.
Особенно важным было нововведение, согласно которому стороны не располагали материалами процесса. Таким образом, суд был обязан ex officio дополнять аргументацию сторон, если это считалось необходимым.
С AGO получилось так же, как и с ALR; т.е. ни тот, ни другой закон не оказался удачным на практике. AGO прочно запер стороны в таком разбирательстве дела, на которое, по их мнению, они могли оказывать слишком малое воздействие и объективности которого они не доверяли. Под воздействием либеральных идей XIX в. были проведены реформы законов в 1833 и 1846 гг. для того, чтобы стороны могли сказать больше о себе; также было разрешено использовать адвокатов. Но и это не помогло.
Однако ведущим законом в области гражданского процесса стал наполеоновский «Code de Procedure Civile» (CPC) 1806 г. Он напоминает закон о гражданском процессе 1667 г., который был создан знаменитым министром финансов Людовика XIV Кольбером и имеет похожее название «Code Louis».
Созданный по образцам Code Louis и CPC процесс на практике характеризовался большой свободой сторон в оформлении процесса по их желанию. Суть состояла в том, что «судья способствует процессу, но не ведет его». Для разбирательства был характерен предварительный обмен посланиями между сторонами, который происходил непосредственно между их официальными доверенными лицами (назначенными государством чиновниками, которые назывались avoue).
По сравнению с общеправовым процессом и AGO французский имеет несколько преимуществ. Он проходил намного быстрее и надежнее, чем общеправовой, и давал сторонам большую свободу, чем AGO. Он был с удовлетворением воспринят в западном Рейнланде во время наполеоновской оккупации и сохранился там даже после того, как Франция была вынуждена уйти из этих областей. Соответствующий прием ожидал и Code Civile.
Для либеральной Европы французский процесс в течение длительного времени был прекрасным образцом, затмившим все другие процессуальные системы. Он соответствовал представлениям именно буржуазии о таком процессе, который должен отвечать ее интересам. Влияние закона распространилось также на многие неевропейские страны. Это стало одним из примеров высокой оценки законодательных реформ Кольбера. Ведь как Code Civile, так и Code de Commerce и Code de Procedure Civile (хотя и в различных объемах) восходят к реформам законов во времена Кольбера.
Влияние СРС в Германии распространилось не только в Рейнланде, но и на весь конгломерат государств, составлявших Германский союз и с 1871 г. – вторую Германскую империю. AGO воспринимался как враждебный развитию и устарелый инструмент прусской деспотии, и несмотря на его реформирование в 1833 и 1846 гг. как политики, так и юристы громко требовали введения нового гражданско-процессуального порядка.
Такой был введен в 1877 г. в форме Zivilprozessordnung (ZPO). Можно сказать, что либералы выиграли сверх всякой меры. Закон отличает именно пассивное положение судей («Reinhaltung des Richteramtes»  как это называлось в заглавии), а со стороны были полностью свободны в определении хода процесса. В то же время такой процесс был более связан формальностями, чем французский.
Отрицательные стороны исключительно обвинительного метода и формальностей проявились быстро, и данный процесс на практике оказался слишком формальным и длительным. Он функционировал не лучше прежних из-за того, что гражданское право основывалось на системе абстрактных норм в Bvrgerliches Gesetzbuch.
Наиболее важным достижением законодательства гражданского процесса в XIX в. стал действующий и по сегодняшний день австрийский гражданско-процессуальный кодекс 1895 г. (OZPO), который стал образцом для реформ как германского процессуального права, так и всех других позднейших процессуальных реформ в Европе, в частности датского, норвежского и шведского гражданского процессуального права.
Создатель OZPO Франц Клейн (1854-1926 гг.) был одним из крупнейших в XIX в. специалистов в области процесса и вообще имел хорошее образование в общественных науках. Он выступал против преувеличенного в то время либерального идеала свободы, последствиям которой следует противопоставить государственное вмешательство. Это начало можно было применить в гражданском процессуальном праве, где требовалось найти действующий средний путь между государственной опекой над индивидом, с одной стороны, и свободным распоряжением индивида над процессом  с другой. Таким образом, своими реформами он хотел следовать современным для того времени тенденциям в гражданско-правовом законодательстве, которое характеризовалось ограничениями свободы договоров и права владения, а также государственным вмешательством в социальную политику. Поэтому говорят о «социальном» процессе Клейна. Он характеризуется тем, что судья осуществляет как формально, так и материально более активное ведение процесса, чем в большинстве других гражданско-процессуальных законодательств того времени. Например, стороны, в отличие от ZPO, не могли удлинять отсрочку и приближать срок.
Тем самым у них была отобрана возможность продлевать процесс вопреки воле судьи. Особенно примечательно распоряжение суда о порядке представления доказательств. Согласно ZPO, представление свидетельского показания предусматривало требование стороны, а согласно OZPO, суд может ex offtcio постановить заслушать некое свидетельское показание, если только обе стороны не отказываются от этого.
Вообще Клейн хотел создать процессуальное право, понятное для граждан и обеспечивающее быстрый, дешевый и надежный процесс. Ему это удалось настолько хорошо, что австрийский гражданский процесс стал рассматриваться в качестве образца.
Уголовный процесс
В начале XIX в. в большинстве европейских стран уголовный процесс сохранил архаичные черты. Таковым он был и в Германии, и в тех странах, которые в XVI и XVII вв. в правовой области находились под германским влиянием, характеризуемым инквизиционным процессом Позднего средневековья. Характерным было функционирование суда одновременно в ролях судьи и обвинителя  суд был непосредственно вовлечен в разбирательство дел и отвечал за него. И как следствие (inqvisitio  отсюда инквизиционный процесс) он должен был установить истину в качестве своей цели.
Процесс, который первоначально был каноническо-правовым и характеризовался целью быть орудием в борьбе с ересью, в Германии получил свое главное отражение в законодательстве в Constitutio Criminalis Carolina (1532 г.). Однако его система предусматривала пытки, когда подозрения против обвиняемого могли получить достаточное подтверждение. Без этого средства насилия процесс был малоэффективен, поскольку основывался на законной оценке доказательств. Если обвиняемый не признавался, требовались два свидетеля преступления для наличия полного представления доказательств. Один свидетель был лишь половиной доказательства и не мог обосновать вынесение приговора. По косвенным уликам нельзя было никого обвинить. Была сделана попытка добавить принесение присяги: ответчика могли заставить принести клятву, где речь не шла о жизни. Затем, после отмены пыток в конце XVIII в., применялись другие способы насилия или удовлетворялись тем, что не выносился полноправный оправдательный приговор. Тогда обвиняемый признавался невиновным «в данный момент» (absolutio ab instantia). Согласно другой возможности обвиняемый, против которого были представлены сильные, хотя и неполные доказательства, приговаривался к меньшему наказанию, чем это предписывалось за данное преступление (роепа extraordinaria).
Основным моментом самого разбирательства было не официальное рассмотрение судом дела, но тайные допросы подозреваемого судьей-следователем, так называемым инквирентом. Поэтому позиции обвиняемого были слабыми; он не мог, например, с самого начала иметь адвоката, что, однако, изменилось с начала XIX в. С другой стороны, принцип законности доказательств действовал в значительной степени в его пользу. Распространение и упрямая живучесть инквизиционного процесса, несмотря на все его несовершенство,  одно из самых интересных в истории права доказательств того, что институт, который давным-давно стал анахронизмом, все же сохранился из-за сложностей его реформирования и тем самым нанес большой вред.
Вся конструкция инквизиционного разбирательства была первоначально задумана не для процесса, имеющего дело с преступлением и наказанием в мирском понимании, а для религиозного спасения еретика (грешника) во имя спасения его души. Отсюда и тайные допросы. Главной целью инквирента было вовсе не представление доказательств о вине обвиняемого, а нахождение путей к спасению его души от вечного проклятия. Поскольку преступление  ересь  состояло в духовной направленности, что, вероятно, вовсе не проявлялось во внешних деяниях, поединок между инквирентом и обвиняемым мог иметь чрезвычайно тонкий характер. Только если не удавалось привлечь обвиняемого к религиозному суду, касалось ли преступление ереси или чего-то иного, возникал вопрос об объявлении виновности и наказании. Но в общем и целом инквирент был беспомощным без применения пыток. Этот религиозный процесс был затем принят под влиянием церкви, а также в качестве способа наказания за мирские преступления. При этом сохранялись те же отношения, а именно слабые позиции инквирента по сравнению с обвиняемым, защищенным теорией законности доказательств. В связи с использованием старинной традиционной техники процесса были сохранены пытки, применение которых, однако, ограничивалось случаями, когда против обвиняемого имелись веские основания и он мог их опровергнуть. Это объясняет причину всеобщего распространения пыток по всей Европе с времен Позднего средневековья и до конца XVIII в.
Между тем такая инквизиционная система не действовала во Франции. Конечно, она применялась в Позднем средневековье и в начале Нового времени, но в 1670 г. она была заменена благодаря «Ordonnance sur la Procedure Criminelle» процессом с четким обвинительным характером и возможностью участия прокурора. Однако вряд ли можно сказать, что положение подозреваемого было намного лучше в этом французском процессе, чем в обычном инквизиционном. Безусловно, он обладал правом на письменные заявления до того, как суд знакомился с документами по делу, и в заключительном слове он мог перед судом официально представить контрдоказательства. Но у него было сложное положение в ходе предварительного разбирательства, ему могли не сообщить, в чем его подозревают, и он не имел права на помощь адвоката.
С другой стороны, судебное дело обставлялось большими формальностями, и обвиняемый имел больше возможностей защищать себя перед заполненном людьми судебном заседанием, чем в инквизиционном процессе, где заключительное слово в суде являло собой почти пустую формальность, что в любом случае не давало обвиняемому каких-либо средств защиты.
В связи с плохим функционированием уголовного процесса на европейском континенте неудивительно, что деятели Просвещения критиковали его во весь голос. Не вызывает удивления и то, что они указали на английский уголовный процесс с его судом присяжных как на образец. И, безусловно, что в сравнении с континентальным уголовным процессом, для которого были характерны еще в середине XVIII в. полицейское насилие и мрачная таинственность, где подозреваемый чувствовал себя беззащитным, английский процесс был под защитой просвещенных граждан.
В Англии царили гласность, устная форма и естественность, а также свободная оценка доказательств. Там суд присяжных должен был решать вопрос о виновности, и судья отмерял возможные наказания в соответствии с предписанием закона. Сам процесс носил четко выраженный обвинительный характер, и роль судьи состояла (и состоит) в советах обвиняемому и наблюдении за обеспечением его законных интересов. Помимо гарантий свобод английского государственного права и положений Habeas Corpus Act вряд ли могло бы так сильно способствовать созданию светлого образа «английской свободы» деятелями Просвещения что-то иное, чем именно гарантии соблюдения законности в английском уголовном процессе.
Но когда во время Французской революции захотели воспринять английскую систему во Франции, то это не совсем удалось. Вместо этого в Code dInstruction Criminelle (Уголовно-процессуальном кодексе) (1808 г.) приняли порядок, который был ближе континентальным и французским принципам. Скорее всего, он может рассматриваться как компромисс между традиционным французским процессом и английской системой.
Роль английского обвинительного суда присяжных, который должен решить, достаточно ли представленных доказательств для обвинения, выполнял тот судья-следователь (jude dinstmction), кто вел предварительное расследование по инициативе обвинителя. Таким образом, последний не был занят на данной стадии. Этим занимался судья-следователь. Он допрашивал подозреваемого, проверял другие доказательства и принимал решение о вынесении судебного дела на основное разбирательство, опираясь на собранные протокольные доказательства. Обвиняемый в течение указанного периода разбирательства находился в весьма уязвимом положении. Разбирательство окутывалось тайной, и подозреваемый не имел защитника. Кроме того, ему не разрешалось присутствовать при допросе свидетелей, и судья-следователь не информировал его о том, что выяснилось на предварительном следствии.
Однако в результате последующих реформ положение подозреваемого улучшилось настолько, что французский уголовный процесс в настоящее время вполне отвечает требованиям современного процесса по гарантиям соблюдения законности для подозреваемого.
Очевидное стремление подобного соблюдения законности было заложено уже с самого начала в конструкцию основного рассмотрения дела, где председатель суда играл главную роль. Он допрашивал обвиняемого и свидетелей. Эта инквизиционная черта была включена в интересах соблюдения законности. Участие обвинителя и адвоката защиты, собственно обвинительный момент, ограничивалось резюмирующими речами, которые должны следовать за предъявлением доказательств.
И это наполеоновское законодательство стало очень известно и оказало влияние на многие последующие реформы на европейском континенте в XIX в., где под влиянием английского процесса перешли к обвинительному уголовному процессу со свободной проверкой доказательств. Между тем формы этого процесса были различны. Переход к обвинительному процессу на континенте был в высшей степени облегчен появлением именно по французскому образцу профессионального корпуса обвинителей, входящих в особую, построенную на основе иерархии, государственную власть.
ПРАВОВЫЕ НОВОВВЕДЕНИЯ
Трудовое право
В последующем описании трудового права затрагивается только история коллективных договоров. С исторической точки зрения возникновение свободы профессиональных организаций и тем самым предпосылок для коллективного договора нужно рассматривать как явление само по себе. Это было звено в профсоюзной, а в конечном счете и в политической борьбе за власть. Благодаря успехам рабочих, а позднее вообще трудящихся в этой борьбе возник новый фактор политической власти  организованные в профсоюзы служащие и рабочие. Их интересы и ценности в XX в. приобрели большое, а во многих странах и решающее значение для политического развития и тем самым для формирования права в демократических странах под управлением парламентов в сфере действия европейского права. Законодательство по охране труда, социальное страхование и т.п. стали выражением необходимых с точки зрения гуманности реформ в то время, когда индустриализировалось традиционное аграрное общество. Основополагающее законодательство по этим реформам также возникло задолго до коллективных договоров. Однако очевидно, что организованное рабочее движение в качестве обладателя политической власти старалось развивать дальше то трудовое и социальное право, которое возникло еще в либерально-консервативном буржуазном государстве.
Предпосылкой возникновения коллективных договоров была именно индустриализация, которая взорвала функциональные и вертикальные границы между различными профессиональными группами ремесленников. Согласно представлениям, принятым в Развитом средневековье, гильдия ремесленников составляла общность со своими политическими интересами. Поэтому нельзя было представить себе, что подмастерья и ученики в гильдии могли организоваться в качестве противника своих работодателей и организаторов труда – ремесленных мастеров. Какую-либо заинтересованность в этом вряд ли можно было наблюдать в среде ремесленников до XIV в. Избыток рабочей силы был настолько велик, что мастера могли легко пресечь попытки со стороны подмастерьев и учеников улучшить свое положение благодаря своей организации и ведению коллективных переговоров по вопросам заработной платы. Вплоть до чумы, крупнейшего мора XIV в., возникла большая нехватка имеющих какой-либо смысл рабочих мест в экономике, и во избежание социальных беспорядков церковь была вынуждена ввести бесчисленное количество святых праздничных дней, когда религиозные процессии  форма фиктивной занятости с социально-экономической точки зрения, занимали значительную часть времени людей. Напротив, после чумы образовался большой дефицит рабочей силы. Но когда ремесленные подмастерья и ученики захотели использовать данную ситуацию для своей организации, все попытки в этом (особенно широкие в Англии и Франции) были подавлены с крайней жестокостью феодальным дворянством и хозяевами городов  богатой буржуазией. Начиная с того времени появился санкционированный уголовным правом запрет профсоюзных организаций и забастовок, просуществовавший в Англии до 1824 г., во Франции  до 1864 г. и в Германии  до 1869 г.
Даже в прусском постановлении о гильдиях 1845 г. был повторен строжайший запрет профсоюзных организаций и забастовок, установленный для всей Священной Римской империи в государственном постановлении о гильдиях 1731 г. Однако к середине XIX в. европейские общества настолько изменились в результате индустриализации и захвата буржуазией политической власти (революционный период 1848 г. явился во многих странах в этом смысле поворотным пунктом), что запрет на организации и забастовки больше не считался бесспорным.
С распадом феодализма, отменой крепостного права и ликвидацией цехового принуждения образовалась совершенно новая ситуация в отношениях между работодателем и рабочим. Индустриализация привела к созданию рабочего класса, где положение отдельного рабочего относительно работодателя ограничивалось содержанием самого трудового договора. Для либерализма была очевидна необходимость регулирования этих правовых отношений согласно древнеримскому трудовому договору (locatio conductio operarum). В результате индивидуализации таких правовых отношений между работодателем и рабочим выпадали социальные аспекты этого нового социального отношения. Типично, что даже в германском постановлении о труде 1869 г. в параграфе 105 провозглашалось, что «установление отношений между самостоятельным работодателем и профессиональным рабочим является предметом свободного договора». Тем самым рабочий оказывался с экономической точки зрения беззащитнее по сравнению с возможностями работодателя использовать право свободного договора. Последствия этого были настолько серьезны, что возглавляемая буржуазией государственная власть стремилась, при необходимости даже с применением насилия, помешать рабочим организоваться, чтобы иметь возможность использовать коллективную силу против экономически более сильного работодателя. В этом случае отношения между работодателем и рабочим были схожи по всей Европе, и развитие трудового права протекало также в основном параллельно. Государственные власти и работодатели попытались вначале удовлетворить рабочих законодательством о социальном страховании, содержащим защиту от болезни и несчастного случая, а также законодательством об охране труда, благодаря которому должно было осуществляться противодействие рискам от несчастных случаев в процессе труда. Однако по-прежнему они не хотели разрешать рабочим организовываться. Но когда эти меры оказались совершенно недостаточными для снижения социальной напряженности в обществе, пришлось, наконец, смириться с появлением профсоюзов и их следствием  коллективным договором. Так зародилось современное трудовое право. Первый коллективный договор был заключен в 1896 г. работниками типографий, которые благодаря своему профессиональному образованию и большому значению как профессиональной группы сыграли роль пионеров рабочего движения. Коллективный договор быстро стал методом экономического регулирования отношений между работодателем и рабочими. Развитие шло настолько быстро, что уже в 1913 г. в Германии было заключено 12 369 коллективных договоров, которые охватывали 1 845 000 человек и регулировали отношения на 193 760 предприятиях.
Все это относилось к рабочим. В намного более худшем положении оказались бесчисленные группы прислуги, которые со времен возникновения сословного общества составляли домашнюю рабочую силу в дворянских дворцах и усадьбах, а также домах буржуазии в городах. Требования реформ Просвещения им не помогли. Еще в конце XIX в. они находились под властью хозяина, и их могли вернуть ему в результате вмешательства полиции, если они пытались оставить свою службу без законного увольнения. Конечно, существовала обязанность хозяина содержать больных и заботиться о них, но хозяин всегда мог сам расторгнуть договор и тем самым освободиться от всех этих обязанностей.
Как сурово законодательство XIX в. относилось к прислуге  наемным слугам, видно из известного примера прусского постановления о наемных слугах 1810 г., где говорилось, что наемные слуги должны принимать «господские приказания с почтением и кротостью», а «если наемный слуга в результате непристойного поведения вызовет господский гнев и тем самым навлечет на себя ругательства или подвергнется легким телесным наказаниям, то наемный слуга не может требовать какого-либо правового возмещения». Еще в BGB положения, касающиеся отношений прислуги с хозяином, были настолько невыгодны им, а дисциплинарная власть хозяина настолько велика, что, например, Антон Менгер выразил резкий протест в своей упомянутой выше критике проекта BGB. В Германии это патриархальное право о наемных слугах, которое было особенно ненавистно всем реформистским силам, отменено 12 ноября 1918 г.
Прочие области социального права
Те области права, которые сегодня мы относим к социальному праву, имеют свои корни в грандиозном социально-политическом вкладе средневековой католической церкви. После Реформации протестантские церкви в своих странах занялись этими социальными задачами. Но поскольку в результате государственной редукции церковной собственности они оказались намного слабее в экономическом отношении, чем католическая церковь, их возможности стали весьма ограниченными.
Под влиянием движения Просвещения в XVIII в. государственная власть (как правило, в форме просвещенной деспотии) стала развивать социальную политику, включающую меры по государственной, иногда также муниципальной, организации здравоохранения, призрения бедных, ухода за детьми и т.п. По всей Европе выросла система учреждений, регулируемых специальным законодательством, направленным на эти цели. По меркам нашего времени этот вклад был весьма скромным. Отсутствовали экономические ресурсы для более широкомасштабных успехов социальной политики.
С индустриализацией появилась новая социальная проблематика, связанная с возможностями широкомасштабной замены прежних источников энергии и технических методов на новые и намного более эффективные. В сельском хозяйстве, ремесле и мануфактуре аграрного общества издревле рабочее время и окружающая среда определялись по солнцу и природными временами года, а также эффективностью основных источников энергии, не считая человеческую рабочую силу: ветром, гидроэнергией и тягловой силой. Поэтому трудовая жизнь, как правило, имела статичный характер. Когда источники энергии благодаря обычным механическим методам стали заметно эффективнее, оказалось выгодным не эксплуатировать человеческую рабочую силу сверх определенной границы. Иначе люди просто бы вымирали. Похожее пришлось пережить испанцам, когда они после завоевания нового мира превратили индейцев в рабов на плантациях и в шахтах. Промышленно обученная рабочая сила, имевшаяся в Европе в ремесле и мануфактуре до промышленной революции, была зачастую дорогой из-за ее вынужденной специализации и высоких профессиональных знаний. Поэтому к ней должны были относиться в соответствии с давно установленными правилами, которые охраняли ее жизнь и здоровье.
С индустриализацией положение изменилось. Сила пара позволила создать более сложные машины, во много раз повысившие эффективность промышленного процесса. Одновременно появилась огромная потребность в рабочей силе, даже неквалифицированной. Это привело к беззастенчивому использованию человеческой рабочей силы, включая ту ее часть, которую представляли женщины и дети. Характерно использование «дымоходных детей». Наиболее эффективным способом чистки высоких и узких фабричных дымовых труб, появившихся в конце XVIII в. в Англии, оказалось использование труда несовершеннолетних детей, которые передвигались через дымовые трубы, чтобы снимать копоть. Жара от дымовых труб, газы и копоть приводили к тому, что дети на такой работе зачастую не могли прожить более нескольких месяцев. После античного рабства имеется очень мало примеров в истории подобного экстремального использования людей в качестве потребительского товара по использованию рабочей силы в странах периода ранней стадии индустриализации. Объяснение тому, что что-то подобное могло произойти в обществе, где по-прежнему сохранялась христианская традиция, имеет два уровня. Во-первых, эта эксплуатируемая рабочая сила не имела политического влияния, а с политически беззащитными меньшинствами, как правило, всегда плохо обращались в аграрном обществе с его характерной дефицитной экономикой. Во-вторых, процессы принятия политических решений были настолько неповоротливы, что проходило много времени, прежде чем требования гуманных реформ могли сначала привести к политическому решению, а затем дать настоящий эффект.
Передовой страной в области законодательства рабочего времени и охраны труда была, естественно, та страна, где индустриализация проходила наиболее быстро и где вызванные ею социальные диспропорции в качестве следствия проявились раньше всего, а именно Англия. Уже в 1802 г. там появился первый закон о защите детей, доработанный в 1819 г. Это был закон, запрещавший детский труд для детей моложе девяти лет и устанавливавший ограничения рабочего времени для детей от 9 до 16 лет. Эти, а также другие формы охраны труда, в частности создание управления по охране труда, были включены в объемистый закон об охране труда 1847 г.  первую попытку современного законодательства в данной области.
В Пруссии более ограниченная реформа была проведена в 1839 г. через закон о защите детей, который по английскому образцу запретил детский труд для тех, кто не достиг девятилетнего возраста, и ограничил рабочее время для детей моложе 16 лет десятью часами в день. К тому же этим детям был запрещен труд ночью и по воскресеньям. Постепенно похожие законы появились в большинстве стран на европейском континенте. Такое развитие социального права привело во второй половине XIX в. к подробному регулированию женского и детского труда, рабочего времени, трудовой среды, мер защиты от несчастных случаев, гарантий заработной платы и т. п. Ведущей в этой области была Германская империя, где большой Закон об охране труда 1891 г. может рассматриваться как прорыв континентальной Европы к современному социально-правовому законодательству.
Указанным социальным успехам противодействовало не только противоречие интересов работодателей и рабочих. Сама идеологическая среда оказывала сдерживающее воздействие. Ведь сильный в то время либерализм покоился на идее, что благодаря напряжению своих сил в конкуренции на свободном рынке товаров и услуг индивид самым эффективным способом содействовал успехам общества, а сам он достигал удовлетворения наибольших возможных потребностей. Поэтому меры социальной политики не могли быть столь щедрыми, поскольку удерживали индивида от того, чтобы сделать вклад сообразно своим способностям. Поэтому именно английский, так называемый манчестерский, либерализм относился к социально-политическим реформам особенно критически.
Главными политическими противниками этих либеральных воззрений в XIX в. были, как уже отмечалось, консерваторы. Они придерживались государственной патриархальности с сильными гуманными христианскими чертами. Поэтому ведущие консервативные политические деятели Европы XIX в.  Дизраэли в Англии, Бисмарк в Германии и Наполеон III во Франции  поддержали требования глубоких реформ, направленных на улучшение положения рабочих и вообще малозащищенных слоев путем проведения социально-политических мероприятий, социального страхования. Тем самым они надеялись привлечь рабочих на сторону властей.
Передовой страной в сфере практической реформаторской деятельности под руководством Бисмарка стала Германия. Его главные политические воззрения следует скорее всего характеризовать как националистический феодализм. Когда Вильгельм I назначил Бисмарка на пост министра-президента Пруссии, тот воспринял поручение «как вассал, который видит затруднения своего феодала». Но поскольку у него были более современные взгляды на общество, он рассматривал единение общества с государством в качестве инструмента князя. Поэтому он смог перенести христианско-патриархальную социальную политику просвещенной деспотии на прусскую государственную бюрократию XIX в. В обязанности этой бюрократии входило создание и управление социально-правовыми институтами, нацеленными на заботу об экономически слабых слоях населения. С другой стороны, это должно было происходить благодаря роли государства, а не в результате влияния со стороны появившейся тогда Социал-демократической партии Германии. Напротив, на это был направлен исключительный Закон против социалистов 1878 г. На данном фоне интересно сформулированное Бисмарком так называемое послание о социальном мире 1881 г. Вильгельма I. В нем говорилось: «Еще в феврале этого года мы позволили себе высказать убеждение, что исправление социальных диспропорций следует искать не исключительно в подавлении расширения власти социал-демократов, а в позитивном поощрении блага рабочих». Это послание было исходным пунктом германского законодательства о социальном страховании, где Германия намного опередила все другие страны.
Таким образом, в 80-х годах XIX в. появилась целая серия важных законов о социальном страховании, среди которых надо особо отметить Закон о страховании по болезни (1886 г.), Законы о страховании от несчастных случаев (1884-1887 гг.), а также Закон о пенсионном страховании по инвалидности и возрасту, 1889 г. Эта реформаторская деятельность далее развивалась и расширялась в больших масштабах в последующие десятилетия. Как по своим социально-политическим целям, так и благодаря своей юридической технике она стала также примером для соответствующей реформаторской политики во многих других европейских странах, в частности Северных.
Однако Бисмарк не смог достичь того, на что он политически рассчитывал, а именно завоевать рабочее движение на сторону существовавшего социального и экономического порядка. Своим «законом против социалистов» он оттолкнул Социал-демократическую партию Германии, в то время несравненно лучше всех в Европе организованную и политически наиболее ответственную социалистическую партию. И в дальнейшем пропасть между капиталом и трудом была слишком велика из-за отсутствия правовых конструкций, которые могли предоставить трудящимся влияние и право на совместное владение предприятием. Ни с точки зрения политики, ни с точки зрения правоведения не пришло еще время для реформистской политики и юридической техники, благодаря которым можно было бы преодолеть эту пропасть.
Представляется, что на социально-политической реформаторской деятельности XIX в. по-прежнему лежал отпечаток древних христианско-патриархальных взглядов. Но в дискуссиях о реформах постепенно также проявились общие гуманные и демократические течения. Они возникли во времена Французской революции и с начала XX в. приобрели более очевидное политическое значение. Помимо этих течений большую роль в новой, более общегуманной ориентации социальной политики сыграли сектантские церкви, которые зачастую были предшественниками социальных реформ. Даже католическая церковь и протестантские государственные церкви действовали в том же направлении. Но еще перед первой мировой войной социальная политика и социально-реформаторское законодательство носили в значительной степени отпечаток христианской патриархальности, составлявшей идеологическую движущую силу социально-политических успехов XVIII в. в просвещенных деспотиях.
Поскольку социально-политические мероприятия в XVIII и XIX вв., как правило, проводились в форме общих надлежащих административных обязательств, было естественным их отнесение к административному праву с точки зрения правовой систематики. В большинстве европейских стран эта систематика сохранилась до периода между двумя мировыми войнами. Но постепенно взгляд на социальную политику изменился так сильно, что стало естественным восприятие этой сферы труда как особой правовой дисциплины  социального права. Сам термин «социальное право» был предложен еще в 1868 г. немецким правоведом Отто фон Гирке. Его мотивация новой терминологии (общественное право, социальное право и частное право) в основном определялась юридической техникой. Надо было найти терминологию, которая типологически определяла бы новую область права, которая появилась между традиционным общественным правом и традиционным частным. Под ней имелось в виду социальное и экономическое развитие, не зависящее от непосредственных действий государственных или муниципальных органов или свободной игры сил в рамках действий частных самостоятельных правовых субъектов. Вместо этого развитие управлялось благодаря прямому сотрудничеству социальных групп или добровольному выравниванию интересов, координируемому государственным органом. Изменение терминологии было также связано с тем, что гуманные и демократические идеалы времен Французской революции начали доминировать в восприятии идеологической мотивировки социальной политики. Это уже больше не рассматривалось в качестве звена государственного управления скудными ресурсами, которые можно было ассигновать на различные цели. С созданием лучших экономических предпосылок и общей гуманизацией общества социальная политика стала сферой деятельности государства, где право на помощь и заботу было основным правом человека.
РОССИЙСКОЕ ПРАВО
Война с Наполеоном оказала глубокое влияние на развитие российского общества и права. Французские войска достигли Москвы, а крупные русские армии длительное время находились в Западной Европе. Они даже побывали в Париже. Во время этих военных лет ведущим слоям русского общества удалось вплотную познакомиться с западноевропейской цивилизацией. Появились также настойчивые требования модернизации русского общества согласно западноевропейскому образцу.
В правовой области это привело к гигантским усилиям по собиранию материалов и кодификации российского права. Выдающийся русский государственный деятель и юрист Сперанский начал в 20-х годах XIX в. работу по собиранию и систематизации российских источников права, прежде всего бесчисленных царских указов. В 1830 г. было опубликовано собрание законов «Полное собрание законов Российской империи», начиная с кодекса 1649 г. и заканчивая 1825 г. Собрание содержало 30 920 законодательных актов, напечатанных в хронологическом порядке в 46 томах. Из этого основного материала были выбраны и систематизированы те законодательные акты, которые по-прежнему сохраняли свою силу. Они были опубликованы и утверждены Николаем I в 1832 г. Кодекс содержал 42 тыс. статей в 15 томах. Однако вопрос о какой-либо значительной модернизации не стоял. Николай дал строгую директиву о том, что его целью было только формирование действующего права в официальный кодекс, чтобы сделать его общедоступным, а не создавать новое право. Только в десятом томе, посвященном частному праву, появились следы западноевропейского влияния, а именно Code Civil. Это касалось, однако, только лишь самой систематики, а не имущественных положений. Время от времени кодекс 1832 г. пересматривался с целью включения в него также нового законодательства. Последнее официальное издание вышло в 1893 г.
В конце XVIII в. многие представители русской интеллигенции обучались на знаменитых западноевропейских юридических факультетах. Некоторые из них после своего возвращения опубликовали работы по правоведению. Но медленно растущий русский корпус обученных правоведению юристов не имел возможности внести какой-либо прогрессивный вклад вплоть до смерти Николая I.
Неограниченное самодержавие русского царя является фактором особого значения для понимания того реформаторского периода в развитии российского права, который начался в период правления Александра II и означал решающий разрыв с реакционным режимом Николая I. На реакцию времен Николая I и реформы Александра II сильный отпечаток наложили различные образы мышления обоих самодержцев относительно соблюдения законности и личной свободы.
Николай I был одним из людей долга, плененным миром представлений военного формализма и военной дисциплины. Основной целью его политики было поддержание строго дисциплинированного общественного порядка. Впечатления от инспирированного идеями Просвещения восстания декабристов в связи с его вступлением на трон оказали большое воздействие на его в высшей степени личное царствование. Жесткие методы были также необходимы в обществе, где, как отмечалось выше, согласно указу Екатерины II любая жалоба крепостного властям по поводу обращения с ним хозяина наказывалась как попытка восстания.
Для подавления либеральных идей в среде растущей интеллигенции Николай I прибег к классическим инструментам: цензуре и полицейской тирании. Цензура простиралась от любого печатного высказывания мнения до рукописи лекций профессора истории. Политическая полиция, организованная как Третье отделение министерства внутренних дел, имела определенные законом полномочия прежней практики российской полиции, а именно формальное право в административном порядке, т.е. право без какого-либо процесса заключать в тюрьму или отправлять в ссылку людей на неопределенное время, а также конфисковывать их имущество. Предпосылкой подобного знаменитого выражения «в административном порядке» было лишь подозрение в антигосударственной деятельности. Законодательные акты о цензуре и полиции появились в 1826 г. За 1827-1847 гг. было сослано примерно 160 тыс. человек, как правило, в Сибирь. Из них примерно половина была сослана «в административном порядке».
Это положение бесправия перед полицией усугублялось несовершенством уголовного права и уголовного процесса. Прогресс в области теории в первой половине XVII в. не смог в значительной степени оказать влияние на практику в XVIII в. Даже далеко идущие гуманные планы реформ Екатерины II остались буквально на бумаге, а именно в ее «наказе» законодательному Собору 1766 г. Уголовный закон, вошедший в большой кодекс 1832 г., основывался на устаревших источниках и характеризовался в высшей степени примитивной казуистикой и произвольными пропорциями между преступлением и наказанием. Уголовный процесс, в том виде как он был упорядочен в 1832 г., имел также серьезные недостатки с точки зрения соблюдения законности. Он основывался на воспринятом еще во времена Петра I германском инквизиционном разбирательстве. Процесс был тайным, письменным, а обвиняемый не имел права на защиту. Предварительное следствие могло тянуться несколько лет. При приговоре к каторжным работам или более строгому наказанию у осужденного отсутствовало право на обжалование. Приговоренный к ссылке мог обжаловать приговор только после достижения места ссылки, чаще всего где-то далеко в Сибири. Кроме того, организация суда была очень беспорядочной, судьи страшились недовольства администрации, а адвокатов было очень мало.
Особенно печально было то, что губернатор имел большую власть над судами. Он надзирал за следственной работой полиции в разбирательстве уголовных дел и определял, прекращать или продолжать следствие. Он мог приказать обвинителю привлечь кого-либо к ответственности и наблюдал за процессом до суда. Приговор суда должен был предлагаться ему для утверждения, и он мог послать судебное дело на повторное рассмотрение, после чего приговор должен быть заново представлен ему. В некоторых случаях он мог смягчить приговор или даже полностью помиловать. Конечно, у него в руках был и контроль за исполнением приговора.
Есть бесчисленные примеры того, как такие права позволяли губернаторам, помимо уголовного правосудия, пытаться оказывать воздействие на рассмотрение судами дел. Удачным примером такого рода является случай, когда генерал-губернатор Санкт-Петербурга А.А. Суворов проиграл дело в коммерческом суде, который действовал как вторая инстанция. Суворов очень просто немедленно арестовал всех членов суда. Лишь после вмешательства самого царя Николая I члены суда оказались на свободе. Суворов оправдывался тем, что он подписал ордер на арест, не читая того, что было в тексте!
Если уже в мирное время ведущие должностные лица администрации оказывали исключительно сильное влияние на суд, особенно по уголовным делам, то во время объявления военного или осадного положения власть сосредоточивалась исключительно в руках губернаторов. Тогда они в принципе могли казнить кого угодно «в административном порядке» просто путем обозначения в приказе надлежащего лица опасным для общественной безопасности и поручения любой военной или полицейской власти исполнить не приговор, которого не было, а административный приказ. Не требовалось никакого следствия по преступлению. Эта форма «административной казни» приобрела ужасный размах во время гражданской войны между белыми и красными и применялась в еще большей степени победившими коммунистами.
К общей картине угнетения, цензуры, полицейской тирании и полного отсутствия соблюдения законности относится реакционная политика в сфере образования, чем пытались изолировать учащуюся молодежь от опасных идей. В качестве наиболее характерного примера можно, вероятно, привести законодательный акт, в котором министр просвещения требовал, чтобы научные учения всегда покоились не на разумных истинах, а на религии. Тот же самый министр запретил преподавание греческого языка в гимназии и сильно ограничил преподавание латинского языка. Мотивация была такой: не давать никакой пищи для молодежи восхищаться древними республиками. Для большей убедительности было прекращено все преподавание государственного права в университетах.
Николай по праву подозревал своего сына Александра в том, что тот не был человеком военного долга. Он был скорее мягким по своей природе; на него оказали сильное воздействие западноевропейские либеральные и гуманные идеи. Но он понимал важность окружения себя способными сотрудниками. Своим восхождением на трон Александр открыл период реформ в общественном и правовом развитии России, который с временными перерывами продолжался до 1914 г. Естественно, наиболее важной реформой стала отмена крепостного права. Но именно из-за значения этой реформы для продолжения развития права важно обратить внимание на реальное содержание такого освобождения. Конечно, крепостные были освобождены от хозяйской власти над ними помещиков и без сомнения получили большие выгоды в вопросах соблюдения законности в отношении личности, обеспечения семейной жизни и возможностей приобретения имущества. Но их трудовая жизнь, как и вообще их социальное и экономическое существование находились в сферах сельской общины и объединений общин  волостях. Их труд и поведение наблюдались и жестко управлялись избранными доверенными лицами, которые были поставлены руководить волостями и общинами. Заостряя формулировку, можно сказать, что крепостные из рабочего скота помещиков превратились в слуг сельского коллектива. Выбранные ими суды, которые по законодательному акту 1861 г. предназначались для разбора мелких споров согласно старому обычному праву и наказания преступлений против трудовой дисциплины и мирного сосуществования в деревне, оставили свои следы в российском обществе, которые сохранились и по сей день. Эти суды имели возможность выносить приговоры как о непродолжительном лишении свободы, так и о мягких телесных наказаниях, а кроме того, ссылать явных бездельников или лиц, не желающих трудиться.
Новое социальное положение после отмены крепостного права предполагало также появление особой власти для решения конфликтов между свободными крестьянами и помещиками. Вопрос состоял в том, можно ли такие споры было решать в рамках планировавшейся организации общих мировых судей или путем учреждения особой власти. Было принято последнее решение как по практическим причинам, так и с учетом интересов помещичьего дворянства. Этот институт получил название «мировой посредник», т.е. мирового судьи. Над этими органами, которые работали в небольших районах, был поставлен орган «уездного мирового собрания», второй инстанции на уровне уездов, а также «губернское присутствие по делам крестьян» третьей инстанции, охватывающее всю губернию.
В задачи мирового посредника входили как большое число дел, связанных с отменой крепостного права и введением новой общинной организации, так и небольшие гражданско-правовые или уголовно-правовые споры между помещиками и крестьянами. Однако в подобных спорах должно было применяться административное разбирательство, а не судебное, т.е. тип разбирательства выбирал мировой посредник. Тем самым уже в этом важном пункте соблюдались интересы помещиков.
С подобной же непоколебимостью придерживались классовых интересов и в постановлениях о требованиях к мировым посредникам. Для назначения губернатором на такую должность необходимо было быть наследственным дворянином (что не было слишком жестким требованием, поскольку все государственные должности от почтмейстера и выше давали титул наследственного дворянина) и владеть достаточно большим имением определенной величины. Или также необходимо было иметь законченное среднее образование и владеть поместьем, которое по меньшей мере равнялось пятой части от названной выше категории. Наконец, можно было получить различные должности при соответствии требованию избрания в дворянское собрание губернии.
Вторая инстанция в системе состояла из предводителя уездного дворянства (т.е. председателя уездного дворянского собрания), всех мировых посредников уезда и назначенного правительством лица. Наконец, третью инстанцию, так называемое губернское присутствие по делам крестьян, возглавлял сам губернатор. Кроме того, в него входили предводитель губернского дворянства (т.е. председатель губернского дворянского собрания), глава удельной конторы, губернский обвинитель, два местных помещика, назначенных министерством внутренних дел, и еще два местных помещика, выбранных предводителем губернского дворянства и предводителями уездного дворянства. Таким образом, этот орган был последней инстанцией в спорах между крестьянами и помещиками.
Представляется, что вся система была создана таким образом, что все решающие полномочия находились в руках помещиков. Крестьяне не имели никаких представителей, которые, естественно, и вообще не могли быть предусмотрены по состоянию российского общества на 60-е годы XIX в.
Самое минимальное народное влияние, которое могла допустить такая организация власти, это возможность выбора в мировые посредники помещика с небольшим имением и со средним образованием (требование к образованию было не слишком высоким). Этой демократической по меркам России того времени возможностью предусматривалось, конечно, не какое-либо приближение к интересам крестьян, а учет подобно представительству местного помещика в третьей инстанции потребности в связи системы с людьми, имевшими представление о местных отношениях и непосредственный контакт с ними.
К тому же система во всех решающих пунктах была сконструирована таким образом, чтобы за крупными помещиками и руководителями местных дворянских собраний оставалось последнее слово как по важным задачам по освобождению крестьян, возлагавшихся на организацию мировых посредников, так и по решению споров между помещиками и крестьянами.
Подобная организация мировых посредников была рассмотрена здесь в качестве поясняющего примера того, что крупные реформы зачастую имеют иной вид, если обратить внимание на те правовые положения, которые регулируют переход к новой социальной системе. Без сомнения, формальное освобождение русских крестьян от крепостного права означает социальный и гуманный шаг вперед. Но существует причина подчеркнуть слово «формальное». Новая система означала, как видно из приведенного выше отчета, и большие возможности административного произвола, и классового угнетения. В интересах дворянства проявление беспокойства крестьян следовало подавить самое большее на уровне уездов. Таким образом, очень характерно, что система была построена как административная структура с разбирательством, которое следовало административным положениям, а не гражданскому процессу. Это, в частности, означало, что спорящие крестьяне и помещики не имели права сторон в судебном деле и были объектами административного рассмотрения дела. Тогда можно задаться вопросом, чему должен был служить такой порядок? Ответ дан выше, он являлся гарантией того, что представитель государственной власти  губернатор, мог осуществлять полный надзор за процессом освобождения, а доверенные лица крупных помещиков полностью контролировали систему и могли проводить освобождение таким способом, который наилучшим образом удовлетворял интересы помещиков. Кроме того, этот процесс был хорош по мнению реформаторов.
Еще одним и изначальным мотивом введения организации мировых посредников была цель освободить полицию от лишней работы. Ее полную боевую мощь рассчитывали использовать для подавления тех волнений, которые, как ожидалось, могли быть вызваны освобождением крестьян. Раньше полицейские суды и прямые полицейские инстанции функционировали в качестве длинной руки помещиков при осуществлении судебной власти над подчиненными крепостными. Волостные суды и мировые посредники должны были взять на себя важную социальную контрольную функцию, а именно задачу по охране закона и порядка.
В результате введения волостных судов и организации мировых посредников радикальная форма процесса, введенная в 1864 г., страдала от опасных изъянов. Была сохранена классовая система в правосудии. В остальном реформа процесса означала революцию в системе российского права. Была реорганизована и упрощена организация суда, создан независимый и несменяемый корпус судей, а также адвокатов с важными задачами. Как гражданский, так и уголовный процесс был сформирован по иностранным, прежде всего французским, образцам «Code dInstruction Criminelle» и «Code de Procedure Civile». Радикальные нововведения уголовного процесса: обвинительное разбирательство, гласность, устная форма, непосредственность предъявления доказательств и свободная оценка доказательств привели к большому прогрессу в вопросе соблюдения законности. За короткое время были обучены корпуса судей и адвокатов, которые в союзе с расцветавшим правоведением быстрыми шагами приблизили российское правосудие к западноевропейскому уровню.
Такое развитие потребовало соблюдения законности в сфере, имевшей наибольшее значение для общественной жизни России, а именно экономической. Раньше слабости во всех областях правового дела преграждали путь индустриализации, а также дальнейшему развитию кредита и торговли. Без реформ процессуального права 60-х годов XIX в. был бы невозможен рост акционерных компаний, частных банков, страховых учреждений и частных железных дорог, который сам стал предпосылкой мощного процесса индустриализации в России в конце XIX в.
Необходимость правовых реформ, повысивших уровень правовой жизни и особенно юридической техники процесса именно ради экономической жизни, живо осознавалась в кругах, поддерживавших реформы.
Во время обсуждения в 1862 г. в Российской императорской канцелярии было сказано следующее: «Нехватка финансовых ресурсов, которыми может распоряжаться правительство, зависит, независимо от общеэкономических отношений, в особой степени от несовершенства основных инструментов правосудия, что составляет важнейшую причину препятствий для кредита и промышленности. Деньги без кредита  непроизводительный капитал, но поскольку при плохом состоянии правового дела о кредите вообще не может быть речи, поэтому улучшение правового дела является не только целесообразными, но и необходимым».
Упомянутое обсуждение показывает весьма четкое понимание взаимосвязи между состоянием правового дела и возможностями развития кредита, торговли и промышленности.
После этих грандиозных реформ примитивный уголовный закон 1832 г. ощущался как тяжелое бремя; предпринимались различные попытки реформировать и российское уголовное право. Но только в 1903 г. был создан проект нового уголовного закона. Проект находился на уровне, сравнимом с западноевропейским уголовным законодательством того времени как по вопросам гуманности, так и юридической техники. Как и реформа процесса 1864 г., проект основывался, главным образом, на иностранных образцах, прежде всего германском уголовном законе, 1871 г. В 1906 г. вступили в силу главы закона, разбирающие преступления против религии и государства. Тем самым в царской России движение реформ за повышение соблюдения законности поставило свою последнюю точку. Прочие части проекта уголовного закона никогда не были обнародованы, они считались слишком либеральными и недостаточно отражающими национальный характер.
Между тем прогресс в период реформ в вопросах повышения соблюдения законности был значительным. Безусловно, самым серьезным недостатком было то, что министр внутренних дел по-прежнему имел возможность арестовать или отправить в ссылку «в административном порядке».
То, что административная ссылка сохранялась до 1914 г. и к тому же была связана со старыми русскими традициями, сыграло роковую роль в годы революции и сталинского террора.
Крупнейшим шагом вперед в области экономического законодательства была аграрная реформа П. Столыпина. В 1906-1011 гг. Столыпин (1862-1911 гг.) был председателем Совета министров и осуществлял одновременно крайне консервативную и социально прогрессивную программу. Он пытался жесткими методами сдержать революционные движения. Одновременно он провел грандиозную программу реформ в области сельского хозяйства. Она состояла в том, что крестьянам предоставлялась возможность с государственной помощью выйти из смирительной рубашки сельской общины и стать самостоятельными земледельцами. Программа никогда не была доведена до конца из-за преждевременной смерти Столыпина. К 1911 г., когда он был убит, примерно 6 млн. самостоятельных хуторов возникло в рамках реформы.
АНГЛО-АМЕРИКАНСКОЕ ПРАВО
АНГЛИЯ
В XIX в. в Англии с ее двойной системой права и процесса, где обычное право (common law) применялось в Суде обычного права (Common Law Courts) и право справедливости (equity) в Суде лорда-канцлера (Court of Chancery), ситуация стала невыносимо тяжелой. Один и тот же конфликт в принципе мог быть принят к рассмотрению в обеих категориях судов и разрешен согласно различным положениям. Это не обеспечивало соблюдение законности, несмотря на попытки разработать положения, которые должны были воспрепятствовать тому, чтобы дуализм в правовой системе имел слишком тяжелые последствия. Единственной возможностью полностью и окончательно положить конец дуализму было унифицирование правового дела путем создания общего для обычного права и права справедливости высшего суда. Так и произошло в 1873 г. благодаря Закону о Верховном суде (Judicature Act). В результате Высокий суд правосудия (High Court of Justice) заменил оба прежних высших суда.
Со времен Средневековья формирование английского права происходило главным образом в виде прецедентов. Быстрые общественные изменения в XIX в., а также стремления к кодификациям на континенте постепенно привели к повышению значения законодательства и правоведения и в Англии. Королевская власть и парламент и раньше не могли полностью обойтись без своего вмешательства в законодательной форме, так называемых статутов (statutes). Последние регулировали специальные, зачастую очень узкие области правовой системы, где прецедентов не существовало вовсе или их было недостаточно. Статуты, появлявшиеся в связи со специфической или типичной для какого-то времени ситуацией, зачастую быстро устаревали. Тогда было естественным либо полностью их отменить, либо издавать новые, которые включали бы старый комплекс статутов, имущественные положения которых относились к тому же правовому институту или к той же области права. С 1870 по 1934 гг. парламент принял 109 законов консолидации (consolidation act) — в действительности новых и более обширных специальных законодательств, основанных на модернизации старого материала статутов. Таким образом, в Англии почти незаметно перешли и приблизились к методам континентального законодательства. В качестве примера можно назвать закон по коммерческому и морскому праву, включавший 748 параграфов, а также специальные законы по вексельному, торговому праву и праву юридических лиц. В данном случае развитие в Англии шло параллельно с общеевропейским, где, в первую очередь, модернизировались и приспосабливались к потребностям промышленного общества именно те области права, которые имели особенно большое значение для производства и торговли, основанных на идеях либерализма.
Центральные части имущественного права, однако, оставались в значительной степени незатронутыми законодательством вплоть до 1925 г., когда принципиальные весьма важные реформы земельного права реализовались благодаря Закону о собственности (Property Act). При этом были радикально упрощены формы передачи прав и отменены многочисленные права пользования, возникшие еще при феодализме. Характерным для чрезмерного традиционализма форм английского права является то, что там никогда не задумывались ввести право землевладения по континентальному образцу. Конечно, на практике правовой титул «поместье, наследуемое без ограничений в полной собственности» («fee simple absolute in possession»), является юридическим положением, которое во всем основном соответствует, например, французскому, германскому или шведскому праву землевладения. Но в теории это положение означает лишь наличие «субправа землевладения» относительно принадлежащего королевской власти «сверхправа землевладения», пусть даже если это сверхправо землевладения практически не имеет имущественного содержания. Итак, английское земельное право и сегодня основано на феодальных принципах Средневековья.
Напротив, во второй половине XIX в. прямое законодательное вмешательство, означавшее глубокие перемены, имело место в области семейного права. Согласно обычному праву муж и жена по гражданскому праву рассматривались как один юридический субъект; поскольку муж осуществлял правоспособность этого субъекта, то у жены не было возможности иметь имущественные права или заключать договор. Благодаря Закону о собственности замужних женщин (The Married Womens Property Act) 1882 г., измененному в 1893 г., жена получила такую же имущественную правоспособность, как и муж, а также и равные с ним права заключать договор. Это английское законодательство соответствовало начавшейся правовой эмансипации женщин на континенте; но и в данной области сильный традиционализм в английском понимании права длительное время оказывал сдерживающее влияние. Традиционализм также действовал в праве расторжения брака. Положения о разводах в английском праве были исключительно ограниченными до того, как Закон о браке (The Marriage Act) 1823 и 1898 гг. и Закон о супружеских делах (The Matrimonial Cases Acts) 1857 г. несколько расширили возможности для развода. Но еще в начале XX в. законодательство о разводах было настолько ограничительным, что была разработана обстоятельная система его обхода путем фиктивного нарушения супружеской верности.
В качестве резюме можно сказать о развитии английского права за период от наполеоновских войн до первой мировой войны. Оно происходило медленнее, чем в прочей части Европы, И в формах, характерных для юридической техники времен Средневековья. Импульсы со стороны правоведения и стремления к кодификации во Франции и Германии привели к изменившемуся и более позитивному отношению к законодательству как методу создания правовых положений, а также к довольно значительному числу важных реформ специальных институтов права. Однако в общем и целом придерживались средневековой дуалистической системы с вытекающими из нее последствиями: право для простого человека было непонятным, как оно толковалось достопочтенными судьями и адвокатами, судебный процесс был ритуальным зрелищем, в котором представители сторон прежде всего стремились завоевать расположение суда присяжных (или судей) благодаря слепленному с античной риторики ораторскому искусству. Насколько сложным для получения о нем представления был (и остается) английский материал по вопросам правовых положений, можно увидеть благодаря данным знаменитого историка английского права Поллока, согласно которым описание прецедентов в 1916 г. составляло не менее 6540 томов. Древнейшие из прецедентов пришли из Средневековья. Если к этим источникам из английской метрополии добавить прецеденты, появившиеся в судах Америки и английских колоний, число томов может возрасти до 25 тыс.
После 1914 г. положение немного изменилось. Однако можно считать, что в Англии во все большей степени стали воспринимать метод кодификации в качестве метода формирования права. В США в этом отношении так далеко не пошли.
США
То, что значительная часть прецедентов из английской и американской практики в течение длительного времени имела и частично сегодня сохраняет значение для американского права, зависит от того, что формирование права в американских штатах со времен возникновения США в значительной мере было самостоятельным. Центральные части гражданского, уголовного и процессуального права регулировались каждым штатом по-своему, при этом общая основа, т.е. английское обычное право, могла развиваться на практике по-разному. Тем самым каждый штат приобрел свой специфический комплекс прецедентов, который в основном был независимым, хотя во многих пунктах он был одним и тем же в разных штатах. Вот почему по-настоящему подробное знание подобного комплекса предусматривало изучение юристом того, что считалось систематической структурой, что, в свою очередь, требовало практического глубокого знания применения прецедентов. Поэтому юридическое образование в США, как и в Англии, имело четко выраженный практический и казуистический характер; юрист исходил из знания о комплексе прецедентов, чтобы сначала постепенно научиться понимать этот комплекс как части системы. Это важная причина того, что правоведение в США не стало использовать правоведческие методы, которые пришли из Развитого средневековья и естественного права и применялись на европейском континенте и XIX в. Эти методы характеризовались, как уже подробно отмечалось, прежде всего построением системы общих понятий, которые выстраиваются по рангам относительно друг друга. Решение проблемы находилось путем помещения частного случая в систему, общие понятия и принципы которой предусматривали поиски выхода в ситуациях, которые не покрывались имеющимися казуистическими положениями. При экстремальном применении такого метода, например в BGB, подобные положения носили скорее ориентирующий типовой порядок.
В США, как и в Англии, все было наоборот: частный случай, прецедент, был нормообразующим для подобных или похожих ситуаций, и поэтому систематика стала только техникой, при помощи которой сортировались прецеденты. Тогда легко понять, что правоведы, работавшие в XIX в. с англо-саксонским правом, имели слабое представление о вкладе континентальных правоведов, в то время как в США были почти исключительно ориентированные на правоведение практики, которые вносили вклад в правоведение. Однако их вклад принимал форму комментариев для практики или книг по праву. В США времен XIX в. можно даже говорить о возрождении средневекового явления книг по праву как руководящего или даже официального источника права. В США им прежде всего стали «Комментарии» («Commentaries») английского юриста XVIII в. Уильяма Блэкстоуна, на которые ссылались как на официальный источник обычного права, а в некоторых штатах они использовались в качестве кодекса. В XIX в. появилось большое число авторов книг по праву, которых прилежно использовали; благодаря их замечаниям и комментариям формирование американского права приобрело самостоятельный характер и более высокий уровень, чем тот, который был свойствен знаменитому труду Блэкстоуна. Ведь лекции Блэкстоуна, которые лежали в основе его «Комментариев», предназначались не для образованного адвоката, а для изучающего право студента, который после основополагающих занятий в Оксфорде, как предполагалось, возвратится домой в свое поместье, чтобы там, в частности, выполнять функции мирового судьи.
В течение первых десятилетий после «развода» с Англией высшие суды американских штатов поддерживали тесные контакты с практикой английского судопроизводства, которую они стремились воспроизвести. Но со временем и с формированием внутреннего независимого права контакты были утрачены. Это имело серьезные последствия, состоявшие в том, что устаревшие средневековые положения, которые в Англии были отменены в середине XIX в., могли сохраняться в США вплоть до XX в. В качестве примера можно сказать, что английское гражданско-процессуальное законодательство 1850 г. (The English Common Law Procedure Act) положило конец многим процессуальным формальностям, весьма отягощавшим процессуальное разбирательство. Но в различных частях США они сохранились, поскольку использовались на практике. Другим примером является институт владения земельной собственностью seizin (самое близкое значение  конфискация имущества за долги), связанный с отношениями между крепостным и феодалом во времена норманнов. Этот институт применялся еще в конце XIX в. на Среднем Западе США с гротескными, как всякий понимает, результатами.
Различия в основополагающей юридической технике между континентально-европейским и англо-саксонским правом объясняют также зачастую с трудом понимаемую европейцами с континента, излишне богатую казуистику в английском и прежде всего американском законодательстве. Правовые акты и правовые следствия описываются там обычно весьма обстоятельно и с кажущимися ненужными перечислениями любой из очень близких альтернатив. Но ведь эта техника является следствием прецедентного метода, и ее цель  достичь такого же эффективного нахождения частного случая в законодательстве, которое дает прецедент. Американские и английские юристы воспитаны своей юридической средой думать и писать именно таким образом.
Из-за раздробленности правового порядка в США в XIX в. выявилась большая потребность в законодательстве, даже еще большая, чем в Англии. Во второй половине XIX в. предпринимались также амбициозные попытки создать кодексы гражданского права европейского типа, которые по крайней мере могли бы быть использованы в каком-то штате. Так, знаменитый адвокат Дэвид Дадли Филд разработал проект гражданского закона, который в 1879 г. был принят в штате Нью-Йорк. Но недовольство среди юристов этой непривычной для американской жизни техникой дало губернатору повод наложить вето на проект. Позднее все же проект был принят в качестве гражданского закона в Калифорнии и штатах Северная Дакота и Южная Дакота. В XX в. стремление дополнить или даже заменить прецедентное право общими для всех штатов законами привело к значительному прогрессу.
Тяжелым грузом для американской правовой жизни с конца XVIII до начала XX вв. оставался широко распространенный среди граждан обычай самим вершить суд в форме организованного внеправового (extralegal) правосудия так называемых «бдительных» (vigilantes). Этот термин обозначает группу участников внеправового уголовного правосудия в форме так называемых линчеваний, т.е. казней, приводимых в исполнение возбужденной толпой. Линчевание получило свое название по фамилии полковника Чарльза Линча, который в 1779-1780 гг. ввел подобные казни в порядке общего террора в революционной Виржинии.
Основания подобной традиции произвола лежат как в правовой идеологии, так и правовой политике. С идеологической точки зрения корни насилия находились в представлениях XVIII в. о народном суверенитете. «Бдительные» считали и говорили открыто, что они только вернули и исполняют право, которое принадлежало им как гражданам и которое они передали государственным чиновникам. К тому же нечеткие отношения во времена переселенцев и вблизи от передвигающейся на запад границы, где население было весьма редким, не сопровождались организацией полиции или судов, что не было приемлемо ни с практической, ни с экономической точек зрения. Тогда население вмешивалось само для пресечения незначительного числа тяжких преступлений. Еще одним фактором был технически чрезмерно усложненный уголовный процесс, который предоставлял хорошие возможности даже закоренелым преступникам уклоняться от исполнения закона благодаря бесчисленным законным трюкам, а также на неопределенное время затягивать вынесение приговора или приведение его в исполнение в ожидании нового процесса или помилования. Именно эти последние институты постоянно использовались преступными элементами.
Идеологически экстремальная «народная» среда и дефекты уголовного процесса иногда вели к тому, что сами судьи, адвокаты, обвинители и полицейские принимали участие в экспедициях «бдительных» или линчеваниях, или по крайней мере не выполняли своего долга останавливать их. В 1892 г. было даже принято специальное законодательство против подобных явлений.
Значение такого самосуда было настолько сильным, что экспедиции «бдительных» и прежде всего линчевания негров в южных штатах после гражданской войны достигли устрашающего размаха. Согласно безусловно неполной статистике за период 1767-1909 гг. были казнены 737 человек «бдительными» и за период 1889-1951 гг. 4730 человек подверглись линчеванию. Приблизительная суммарная величина для обеих категорий  6 тыс. человек. Характерно, что из общего количества 3337 линчеванных за период 1882-1903 гг. почти 60%, а точнее 1985, были черными из южных штатов.
В начале XX в. внеправовые наказания были настолько обычным и глубоко укоренившимся явлением в США, что известный адвокат из Луизианы описал применение этого противозаконного обычного права в форме ставших классическими десяти заповедей.
Они гласили:
1. Совершившего изнасилование следует линчевать.
2. Того, кто соблазнил жену, следует убить, а сделает это ее законный муж.
3. Того, кто совратил девицу, следует убить.
4. Того, кто оскорбил женщину, следует застрелить, если он не попросит прощения.
5. Того, кто пережил справедливую дуэль, следует считать невиновным.
6. Того, кто убил в справедливой борьбе, следует оправдать.
7. Прямая ложь или оскорбительное выражение оправдывают применение насильственных действий.
8. Обличенный в воровстве лошадей или крупного домашнего скота считается виновным до суда.
9. Компания, выступающая в роли ответчика, предполагается проигравшей по индивидуальному гражданскому иску.
10. Предполагается, что работник, предъявляющий работодателю иск о возмещении ущерба, имеет предпочтительное право своих действий.
Заповеди 1-8 создают картину, которая весьма напоминает германское обычное право Раннего средневековья. Естественно, объяснить это можно тем, что обе системы обычного права основаны на личной мести в условиях относительно примитивных обществ.
На таком фоне легче понять то, что именуется американской традицией насилия, а также те большие трудности, которые были характерны в борьбе с жестокостью полиции США.
Благодаря законодательству, общественной критике и не в последнюю очередь улучшению образования юристов в США постепенно удалось противодействовать этой внеправовой традиции насилия так, что частный самосуд в форме организованного исполнения закона («бдительные») или суд толпы путем линчевания стали исключительными явлениями. Но следует напомнить, что еще в 30-х годах линчевания черных в южных штатах не были чем-то необычным и зачастую исполнялись в традиционно грубых и жестоких формах.
Повысившийся уровень образования американских юристов, как уже было сказано, сыграл важную роль в ликвидации принятого внеправового правосудия на основе обычного права. Первоначально образование основывалось на системе персонального обучения. Но в начале XIX в. возник целый ряд частных так называемых адвокатских школ (law-school), которые функционировали как своего рода юридические школы с четко выраженным практическим направлением. Они часто создавались при периферийных университетах, но не ради того, чтобы войти в саму структуру университетов. Между тем в 1824 г. Йель нашел искусный способ присоединить «адвокатскую школу» к университету. Просто-напросто студентов школы включили в матрикул университета и назначили ее владельца на вакантную ложность профессора гражданского права.
Во второй половине XIX в. по всей стране возникло большое число адвокатских школ, многие из которых давали выпускникам образование на высоком уровне. Одновременно появились и потребители  большие, а по европейским меркам огромные адвокатские конторы на Уолл-Стрите начиная с 70-х годов XIX в. Они быстро приобрели исключительно большое значение, прежде всего в коммерческой юриспруденции, которая, по-видимому, была более развита (и более сложна) в США, чем в какой-либо другой стране.
Ведущую роль в развитии юридического образования играл в 1870-1895 гг. Гарвард, адвокатская школа которого под руководством декана Кристофера Лонгделла была весьма почитаема. Тому способствовало требование Лонгделла об окончании колледжа для допуска к юридическому образованию, срок которого он продлил до трех лет. Многие другие адвокатские школы использовали Гарвард в качестве образца.
В заключение несколько слов о специфическом для американского права явлении, которое с большим или меньшим успехом было скопировано в ряде стран, а именно о праве проверки закона в судах. Конечно, ни Верховный суд США, ни суды различных штатов четко не признают такое право. Однако фактически они его применяют. Противники этого института считают такую практику узурпацией права, принадлежащего самому народу. Сторонники института полагают, что такое право встроено в конституцию как очевидное следствие системы государственного права.
Возможность осуществления судами этого права является слишком сложной исторической проблемой, чтобы здесь ее можно было разобрать подробнее. Решающим представляется уважение к судам как толкователям обычного права, понимаемого в духе Бремени, а также как защитникам свободы народа. Однако стоит обратить внимание на то, что право проверки закона не означает того, что суды объявляют недействительным соответствующий закон. Вместо этого они поступают так, что, если они находят закон противоречащим конституции, то они не применяют его. Каким бы ни было большим различие между этим и формальным объявлением недействительности в теории государственного права, результат на практике в основном остается одним и тем же. Неприменяемый высшими судами закон действует ведь не иначе как в случаях, когда вовлекаются настолько незначительные интересы, что никто не заинтересован в вынесении вопроса на решение высшей инстанции.
Согласно классическому, но сейчас в общем забытому в Америке пониманию, право проверки закона было и является гарантией основополагающего правового порядка, созданного благодаря принятой конституции. Формулировки, содержащиеся в конституции, в сочетании с правом проверки закона в судах тем самым играют роль, напоминающую систему естественного права XVIII в. В действительности дело обстоит иначе; право проверки закона становится составной частью политической борьбы за власть, поскольку судьи назначаются политическими инстанциями. Его применение также следует за меняющимися политическими оценками. Так, в свое время Верховный суд США отказался применять закон об ограничении рабочего времени, поскольку закон нарушил гарантированную конституцией свободу личности, в данном случае истолкованную как право на свободу заключения договора.
С XIX в. право проверки закона было введено во многих латиноамериканских странах, а также в Австрии и Чехословакии после первой мировой войны; при этом за образец была взята практика США. По вполне понятным причинам политическая среда в Латинской Америке была малоприспособлена для подобного института, и он стал рассматриваться в качестве фикции. В Австрии и Чехословакии в период между первой и второй мировыми войнами этот институт не имел большого значения. Его функционирование в ФРГ, где он был введен после второй мировой войны, еще предстоит оценить.
Однако с точки зрения истории права этот институт представляет большой интерес, поскольку он очень ясно показывает сильную связь США с миром общественно-философских и государственно-правовых идей времен Просвещения. Это исключительно идеологическое явление, которое объясняет весьма крепкие позиции американских судов.
Влияние мира идей времен Просвещения по-прежнему настолько сильно в США, что можно сказать, что единство и политические функции страны имеют свои предпосылки в идеях Просвещения и символах античной истории. США -это государство граждан по образцу республиканского Древнего Рима. Там нет национального общества, как нет и национального языка с тех пор, как испанский язык все больше становился законным вторым языком на Юге и Юго-западе США. Рамки этой федерации были более неопределенны, чем соответствующие рамки в ФРГ.
По существу историческим примером для США является Римская империя времен ее расцвета. Учреждения Римской республики, как и связующие и законопослушные функции римского гражданства, были хорошо известны всем образованным людям западного мира того времени. Перед глазами политической элиты, которая вела войну за независимость против Англии и создала конституцию США, стояли Цинциннат и Катон, Цезарь и Август, Цицерон и Сенека. Именно эта элита назвала резиденцию своего государственного собрания Капитолием и важнейшее с точки зрения государственного права место собрания — Сенатом. Свобода, равенство и братство были естественными в американской среде, в которой французский аристократ Талейран во время пребывания там в качестве беженца в период террора во Франции счел само собой разумеющейся попытку зарабатывать на жизнь трудом землемера. Признание идеологии Просвещения с ее связью с античной историей было в XVIII в. настолько сильным, что ее практические политические последствия стали решающими для развития как Европы, так и Америки вплоть до настоящего времени. Американская революция стала первым шагом в той большой демократической революции, которой предстояло преобразовать западный мир, за исключением Центральной и Южной Америки. Конечно, и там попытались осуществить демократические революции по примеру США и Франции. Но у них не было тех традиций свободы, которые были в метрополиях Испании и Португалии и которые те не могли им дать; не было также Великой хартии вольностей и закона Habeas Corpus Act. Порабощенные и неграмотные индейцы и черное население не могли оказать какой-либо глубокой народной поддержки элитам, вдохновленным Просвещением.
В США существовала достаточная поддержка элиты со стороны безусловно неграмотных, но исключительно индивидуалистических мелких крестьян, из которых состояли армии Вашингтона. Общественные и человеческие взгляды англо-американских колонистов наложили свой отпечаток на развитие США вплоть до настоящего времени, когда многонациональный и многокультурный характер страны оттеснил первоначальный мир идей. Такие черты, как, например, сильная религиозность, идеалы свободы и естественная открытость, основанные на ярко выраженных позициях равенства, по-прежнему характеризуют те части страны, где иммиграция из Европы была наиболее значительной. Это имело и имеет большое значение для правовых представлений и применения права, особенно в «европейских» частях США.
ПРАВО СЕВЕРНЫХ СТРАН
Общеевропейское влияние на экономические, социальные и культурные отношения на Севере Европы в рассматриваемый период, т.е. с начала XIX до начала XX вв., прежде всего было связано с превращением Германии в мировую державу. Тридцатилетняя война в XVII в. значительно снизила роль Германии, влияние которой на Севере Европы во второй половине XVII в. и в XVIII в. балансировалось ростом влияния Франции. Но Германия смогла восстановиться удивительно быстро. Уже в начале XVIII в. немецкие государства превзошли свой прежний экономический потенциал, и в середине столетия прирост населения в Германии был выше, чем во Франции. Между тем Французская революция вылилась в важнейший процесс всеобъемлющей европейской демократической революции, которая превратила Францию в идеологическую, военную и культурную державу. Поражение Наполеона и возвращение Франции к ее «естественным» географическим границам не означали немедленного конца французской идеологической гегемонии, во всяком случае не в Швеции, которая приобрела наполеоновского маршала в качестве короля. Но усилившееся влияние со стороны Германии, особенно Пруссии, можно было проследить в Северных странах уже в 20-х годах XIX в., и оно от десятилетия к десятилетию все больше давало знать о себе как в политической, так и в социальной и культурной областях, в особенности в правовой культуре. К концу столетия промышленная Германская империя, кроме Англии, стала важнейшим торговым партнером для Дании и Швеции и имела большое значение как для Финляндии, так и для Норвегии.
Однако с политической точки зрения различия были велики между входившей в состав России Финляндией и суверенными государствами Данией, Норвегией и Швецией, пусть даже Норвегия и Швеция были объединены с точки зрения государственного права слабой личной унией. В 50-х и 60-х годах XIX в. эти независимые государства противостояли, с одной стороны, России, а с другой  Пруссии с ее растущим политическим весом и военной силой; скандинавизм стал, в частности, реакцией на угрозы со стороны германского национализма в отношении Дании с ее старинными интересами в Шлезвиге-Гольштейне. Однако за этим скандинавизмом не стояла никакая реальная политика с позиции силы; как в Швеции, так и в Норвегии отсутствовали политическая воля или военные ресурсы для военного вмешательства на стороне Дании. Наиболее важным и действительным завоеванием скандинавской идеи на будущее стало северное сотрудничество в области законодательства, которое принесло серьезные результаты, хотя и не настолько большие, на какие надеялись некоторые из его инициаторов.
После лихорадки скандинавизма в Скандинавии произошло достаточно быстрое приспособление к политическим реальностям. В рамках политики нейтралитета, которая впервые будет нарушена только во время второй мировой войны, Скандинавские страны балансировали между блоками различных держав и, между тем, пользовались капиталами Германии, Англии и Франции для собственной индустриализации.
Под воздействием процесса индустриализации происходили перемены в социальных структурах Северных стран. Средневековое сословное общество, в котором четыре сословия, каждое со своими социальными задачами и своими привилегиями, еще в начале XIX в. составляли сам фундамент общественной жизни, благодаря индустриализации превратилось в классовое общество буржуазно-капиталистического типа. Работодатели со своими организациями противостояли рабочим, а затем постепенно и всем трудящимся с их организациями. Это привело к созданию баланса власти, где обоюдная угроза раскалывающих общество забастовок или, в свою очередь, локаутов сильно способствовало внутреннему мирному развитию. Можно сказать, что угроза крупной забастовки или всеобщего локаута действовала так же, как и угроза родовой вражды в старые времена; мир в обоих типах общества поддерживался, как правило, вследствие своего рода баланса террора.
Такой процесс развития был общеевропейским и протекал на Севере Европы под влиянием, в первую очередь, Германии, а также Англии. Большое значение имело то, что рабочие движения в Северных странах испытывали очень сильное воздействие рассудительной и ответственной немецкой социал-демократии. Немецкое воздействие было решающим и для консерваторов, для которых социально-консервативные реформы Бисмарка были важным примером. С другой стороны, либералы взяли свои идеологические образцы из Англии (Бентам, Адам Смит и Джон Стюарт Милль).
Превращение государственного устройства из самодержавной в конституционную монархию (Дания и соответственно Швеция-Норвегия), а также уход от власти аристократии имели форму мирного исчезновения их позиций. В скандинавских странах не было никакой революции типа Французской, ни даже какой-нибудь революции типа Февральской, хотя революционные волны бурных конвульсий на континенте в 1848 г. вызвали политическую реакцию в Дании в форме превращения самодержавной монархии в конституционную в 1849 г.
Примечательно спокойное внутреннее общественное развитие на Севере Европы в XIX в. и начале XX в. в сравнении с большинством других европейских стран. Важной причиной этого, вероятно, была более или менее характерная для всех четырех государств сохранившаяся со времен Развитого средневековья свобода крестьянского сословия, что постоянно оставалось фактором политической власти, которым нельзя было пренебречь. Лаже в Ланий, где положение крестьян было хуже вплоть до середины XIX в., крестьянское население играло роль политического фактора. Кроме того, были сильны традиции соблюдения законности. Со времен принятия христианства Северные страны были правовыми государствами в том смысле, что выработанные в результате свободных переговоров между сословиями правовые положения, как правило, уважались. Кроме того, датские и шведские самодержавные короли вовсе не стояли над всеми законами, поскольку они считались ответственными перед Богом, а в теологии христианской морали имелись четкие положения того, что было позволено монарху.
Таким образом, переход к всеобщему избирательному праву и парламентской демократии в Скандинавских странах произошел довольно безболезненно. Напротив, Финляндию в 1918 г. постигла катастрофа гражданской войны. Причины этого несчастья слишком сложны, чтобы их здесь касаться; достаточно сказать, что российское господство к концу XIX в. превратилось в угнетение, а оно препятствовало необходимым демократическим и социальным реформам.
В области культуры важнейшими были, с одной стороны, секуляризация, а с другой  то, что можно было бы назвать взрывом народного просвещения. В начале XIX в. северные народы были христианскими в том смысле, что христианское учение и христианская жизнь почти всеми в обществе считались безусловными образцами и что исполнение обязанностей христианина в форме богослужения и личных молитв с той же очевидностью вошло в поведение большинства людей. К началу второй мировой войны лишь относительно небольшая часть населения Северных стран могла считаться в этом смысле христианами. Для подавляющего большинства христианские обряды при конфирмации, свадьбе и похоронах сохранили свое важное значение, но богослужение, причастие и личная набожность остались в прошлом.
О таком развитии была написана целая библиотека, и не может возникнуть вопрос о каких-либо еще особых причинах, кроме очевидных: с повышением уровня жизни люди стали воспринимать жизнь на земле более важной по сравнению с воскрешением и вечной жизнью; мысли об этом служили утешением во время страданий и нужды в старом обществе бедности с его постоянными рисками голода, болезни и войны.
С секуляризацией определенно исчезло значение как теологии христианской морали при формировании права, так и окрашенных в цвета христианства воззрений, характерных до этого для уголовного процесса и уголовного права. Это означало резкий разрыв с традицией, поскольку функция тюремного заключения для предотвращения рецидивизма с XVII в. основывалась на присущей христианству исправительной терапии. Ее исходный пункт состоял в спасении души грешника; в секуляризованной терапии целью было возвращение преступника в общество, а это было совершенно иное.
Такое развитие происходило под сильным воздействием общеевропейских идейных течений.
То же произошло со «взрывом народного просвещения», произошедшим в Северных странах в середине XIX в. Конечно, и раньше выдвигалось принципиальное требование, чтобы все дети смогли научиться читать, писать и считать. Но зачастую действительность была далека от благих намерений. В начале XIX в. неграмотность была большим и важным фактором общественной жизни Северных стран.
Но в продолжение крупной демократической революции в Европе и США в XVIII в. неизбежно выдвигалось требование повышения уровня просвещения всего народа. Победившая демократическая идеология основывалась на мысли, что общество должно управляться просвещенными гражданами, что вначале скорее понималось как требование тех, кто ставил превыше всего разум. Просвещенные были гениями, les lumieres (светочами), создателями и лидерами демократического процесса. Их сильное влияние узаконивали их большие знания и благодаря высокому образованию — острый ум. От этого преклонения перед гениями было недалеко до требования создать школу, которая выращивала бы если не гениев, то хотя бы таланты, и далее школу для всех, которая бы превратила всех в просвещенных граждан. Ведь народ должен не только уметь читать, писать и считать. Гражданам надо привить такие большие знания, чтобы они также могли самостоятельно думать. Только через народное просвещение и общую школу для народа могли быть осуществлены идеалы демократии.
Этот общеевропейский идеал просвещения встретил сильное сочувствие в Северных странах. Вначале было трудно найти достаточно квалифицированный учительский персонал для множества появившихся школ. Иногда приходилось довольствоваться старыми солдатами или даже самоучками из того же класса общества. Но профессия учителя оказалась весьма притягательной и в эту область пошли в особенности женщины, эмансипация которых началась. Уже к концу XIX в. Северные страны восприняли общеевропейский идеал народного просвещения в такой полной мере, что их обязательное народное образование и добровольные народные общеобразовательные курсы могли по европейским меркам рассматриваться в качестве образцовых. Хуже дело обстояло с университетами и высшими учебными заведениями, которые скорее в исключительных случаях достигали требований качества, считавшихся нормальными для Западной Европы, в вопросах исследовательской работы и преподавания. Но это больше зависело от нехватки человеческих и экономических ресурсов, чем от недостатка доброй воли. В XIX в. было практически невозможно в каждой Северной стране найти и обучить кадры исследователей, которые удовлетворяли бы все важнейшие сферы науки. Эта трудно решаемая для малой страны проблема оставалась весьма актуальной длительное время и в XX в. Во всяком случае, во всех Северных странах удалось более или менее неплохо укомплектовать факультеты и высшие учебные заведения и постепенно увеличить число профессоров и других должностей по мере проявления потребностей и роста ресурсов. Это уже было хорошо.
Рассмотренные здесь факторы, а именно политическое, экономическое, социальное и культурное развитие Северных стран, естественно, сыграли каждый по-своему большую роль в формировании права. Общим для этих факторов было влияние Германии. В результате выдвижения Германии после 1871 г. сначала в число развитых европейских держав, а к началу XX в. в число мировых держав правоведение и законодательство этой страны становились все привлекательнее для Северных стран. Еще в начале XIX в. проявилось интенсивное культурное влияние немецкой философии и литературы. Кант и Гегель в философии и Гете и Шиллер в литературе (мы называем только самых выдающихся деятелей) позволили Германии обойти Францию в качестве ведущей европейской страны в интеллектуальном и эстетическом отношении. Фон Савиньи, Тибо, Фейербах, Биндинг и Миттермайер (достаточно назвать только несколько ведущих деятелей) сыграли аналогичную роль в правоведении.
Следует указать, что в то время Германия ни в коем случае не рассматривалась в качестве передовой страны в военном или промышленном отношениях, этот ее имидж сформировался только в период существования империи Вильгельма. Считалось, что потенциал Германии находится скорее в культурно-политической и социально-экономической сферах; в качестве образцов рассматривались прежде всего администрация Пруссии, университеты, школьное образование и такие социально-экономические институты, как например, кредит.
Таким образом, почти все правоведы в Северных странах в первой половине XIX в. испытывали сильное влияние со стороны Канта, очень многие — со стороны Гегеля и фон Савиньи. Интересным и типичным для своего времени исключением был Юхан Габриэль Рихерт в Швеции — ведущая сила большого правового комитета. Рихерт был прежде всего захвачен идеологией французского Просвещения и ранним либерализмом (Бентам) и видел в особенности в наполеоновских кодексах вдохновляющие примеры для законодательной реформы в Швеции. Эта позиция хорошо соответствовала характерной франкофильской среде в Швеции во время деятельности большого правового комитета. Однако связь с миром идей позднего французского Просвещения соблазнила его и придерживавшихся его взглядов членов комиссии создать настолько радикальные проекты реформы для нового общегражданского закона (1826 г.) и нового общего уголовного закона (1832 г.), что они возбудили недовольство консервативной оппозиции, которую оказалось невозможно преодолеть. Широко задуманная и с большим трудом проведенная попытка глубокой правовой реформы провалилась; поэтому многое пусть в частных проектах было впоследствии осуществлено в форме особого законодательства.
Во второй половине XIX в. германское влияние на правовое развитие в Северных странах можно считать почти подавляющим. В их правоведении и законодательстве доминировала германская юриспруденция понятий. Правоведы рассматриваемых здесь стран обучались методам этой школы в немецких университетах, куда они осуществляли паломничество с не меньшим почтением, чем их предшественники в XVII в. Поскольку они часто участвовали в практической законодательной работе, на нее также наложили свой отпечаток немецкие методы. Когда Гражданский кодекс (Burgerliches Gesetzbuch) — авторитетный плод немецкого правоведения и немецкой юридической практики — был принят в 1900 г., его влияние в Северных странах оказалось очень сильным. Внимание к германской доктрине и законодательству еще раньше проявилось во всех Скандинавских странах; северное сотрудничество в области законодательства означало на практике большей частью организованное совместное восприятие германского коммерческого и морского права. С введением Гражданского Кодекса появилось концентрированное законодательство, которое на Севере Европы воспринималось в качестве образца юридической техники и по имущественным вопросам, прежде всего в отношениях между двумя сторонами.
Поражение Германии в первой мировой войне не означало, как можно было бы подумать, что немецкое влияние в области правовой культуры будет исключено или решающим образом ослаблено. Гражданский Кодекс и немецкая доктрина остались в силе. Во Франции можно было заимствовать очень немногое, поскольку ее правовая жизнь была крепко связана с наполеоновскими кодификациями, а англо-саксонское право с его техникой прецедентного права могло быть использовано в качестве образца только в очень ограниченном объеме. Это было особенно сложно, пока на правоведение Северных стран накладывали свой отпечаток методы юриспруденции понятий. Но уже в конце XIX в. раздались отдельные критические голоса против этой методики, которая постепенно воспринималась как слишком формальная, абстрактная и удаленная от социальной действительности. Затем в XX в. появилась социально-прагматическая и реалистическая школы, характерные и до настоящего времени для правоведения и законодательства Северных стран и возобладавшие над техникой юриспруденции понятий «считать при помощи понятий». Это было крупным успехом, означавшим совершенно иной взгляд на общественные перспективы и социальную действительность в ходе работы над законодательством.
Здесь есть повод поставить вопрос о том, какие причины привели к такому сильному германскому влиянию на правоведение и законодательство Северных стран в течение периода с начала XIX в. до периода между двумя мировыми войнами в XX в.? Естественно, какого-либо четкого ответа, исходя из сказанного выше, дать нельзя. К тому же эта проблематика слишком широка и до сих пор мало изучена в трудах по истории права.
Но по крайней мере несколько общих причинных связей можно выделить.
Во-первых, надо принять во внимание, что правоведение как в Германии, так и в Северных странах играло ключевую роль. В течение рассматриваемого периода наблюдались все более интенсивные и более многосторонние контакты между правоведами Северных стран и Германии, которые проложили путь для восприятия германских методов и имущественных положений. Между тем эти контакты имели свои специфические предпосылки и влияние. Первая предпосылка, какой бы банальной она на первый взгляд ни казалась, это улучшение транспортной связи благодаря железным дорогам и пароходам. До их появления было примерно одинаково трудно и опасно отправляться как в Берлин, так и в Вену, Прагу, Лондон или Париж. Добраться до каждого из этих городов по земле и воде было настолько опасно, что любая поездка, предпринимавшаяся без значительных экономических ресурсов и большого запаса времени, была похожа на опасную авантюру. Поэтому до начала технического прогресса в сфере транспорта поездки (в особенности научно-исследовательские и в целях установления контактов) были ограничены по числу и времени. Безусловно, в XVIII в. для смелых представителей естественных наук имелись большие возможности посмотреть на мир. Но для общественных и культурных наук, которые, как казалось, не давали такого же немедленного полезного эффекта, возможности контактов с внешним миром были намного хуже. Для того времени было типично, что такой выдающийся ученый и деятель культуры, как Эсайас Тегнер так никогда и не увидел те античные страны, красоту которых он воспел в своей поэзии.
Появление новых транспортных средств в 30-х и 40-х годах XIX в. привело к быстрому расширению контактов во всех областях науки между Северными странами и Германией, в том числе и в правоведении. Ведь Германия находилась недалеко от них, и ездить туда стало относительно просто.
К этой технической предпосылке можно добавить общекультурную. В начале XIX в. правоведение воспринималось самими правоведами скорее как культурная, чем общественная наука. Уже само понятие общественной науки пришло позднее. Это означало, что правоведение в своей общественной ориентации следовало за культурными течениями в различные эпохи. Это можно выразить короче и в несколько более заостренной форме: когда культура Франции была в моде, то это же относилось к ее правоведению и законодательству. Когда Германия стала преемником Франции в качестве культурной метрополии, правоведение последовало в том же направлении.
Если об этом не забывать, легче понять, что большой правовой комитет в Швеции настолько отклонился от прежней национальной традиции прагматического и практического восприятия при своей приверженности французским образцам, что его работа потерпела серьезную неудачу.
Легче понять, как на существовавший разный по силе в Северных странах готицизм мог оказать такое сильное влияние немецкий романтизм. В области правоведения это влияние привело именно к романтическому германистическому направлению в правовой исторической науке Северных стран, где значение римского права для правового развития на Севере Европы в течение длительного времени недооценивалось.
Существует еще один фактор, который настолько же очевиден, как и приведенные выше, — это близкое родство между скандинавскими и немецким языками. Поскольку устное и написанное слово являются рабочим инструментом юриста, такое языковое родство означало, что правоведам Северных стран было относительно просто использовать германский метод юриспруденции понятий «считать при помощи понятий». Правовые понятия в Германии и Северных странах с языковой точки зрения были одинаковы из-за общего либо германского, либо латинского корней; немецкая научная аргументация в юриспруденции понятий могла тогда быть легко перенесена на правовую аргументацию с помощью какого-нибудь из скандинавских языков.
Наконец, естественной важной причиной влияния Германии были также очень высокий уровень и весьма богатые ресурсы немецкого правоведения. Поскольку юриспруденция понятий, как и другие научные методы, имеет отрицательные стороны, то в данном случае нельзя не увидеть не только недостаточный контакт с социальной действительностью, но и ее очевидные заслуги. Она дисциплинировала юридическую мысль, где требования ясности и прочности предпосылок и логической строгой последовательности в аргументации были исключительно высоки и где крупные древнеримские юристы были по праву возвращены к жизни в качестве примеров. Мастера юридической разработки понятий достигли наивысшего искусства в построении системы понятий со структурной последовательностью, которая и сегодня может восприниматься с эстетическим наслаждением благодаря гармонии и ясности основных идей системы.
ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЙ ОБЗОР
История европейского права в Новое время делает наглядными, в частности, глубокое различие между англо-саксонскими правовыми областями, с одной стороны, и континентально-европейскими, с другой. На последние сильный отпечаток наложило большое значение римского права в качестве источника имущественного права, а также правоведение и законодательство как важнейшие методы создания правовых положений. Конечно, в этом отношении существуют большие различия между Восточной и Западной Европой. Главная страна Восточной Европы — Россия начала воспринимать западноевропейское право только в XVIII в., и этот процесс еще в начале XIX в. не преобразовал решающим образом все еще неразвитый российский правовой порядок.
На англо-саксонское право никогда не оказывало аналогичное воздействие римское имущественное право, хотя оно и имело некоторое значение в качестве образца и авторитета. Особая для Англии процессуальная техника с ее системой прецедентов, которую развивали суды, вплоть до конца XIX в. оставляла Англию и США почти полностью в стороне от высокоразвитого правоведения и законодательной техники континентальных стран Европы. То, что англо-саксонское право все же достигло достаточно высокого уровня юридической техники для успешного овладения правовой проблематикой западного индустриального общества, показывает возможность достижения эффективных результатов при помощи различных типов юридической техники.
Как показано выше, значение римского права для развития континентально-европейского права было очень велико. Поэтому вероятно, что в грядущем формировании общеевропейского права в качестве следствия происходящей ныне европейской интеграции римское право сыграет важную роль основы стремления к большей правовой однородности. В таком случае мы можем пережить новый период его вынужденного восприятия, напоминающий тот, когда римское право в толковании и обработке консилиаторов распространялось в Германии, Франции и Италии. Для сложного процесса восприятия римского права в Европе характерно, что его использование и распространение по-прежнему происходили главным образом благодаря его авторитету, а не из-за потребности в использовании его имущественных положений. Таким образом, в первом случае причины надо искать прежде всего в плоскости истории идей, как при первом восприятии глоссаторами в Италии в XII в., так и возрождении римского права в Германии в XIX в. сторонниками пандектного права. Во втором случае следует искать объяснения прежде всего в процессах экономического и социального развития, вызвавших потребность в положениях римского права как в Германии, Италии и Франции времен Позднего средневековья, так и позднее в Северных странах.
Между тем взгляд на историческое развитие восприятия римского права в сравнении с развитием положений отечественного права различных стран показывает, что каким бы большим техническое превосходство римского права обычно ни было, на европейском континенте имелись области, где с помощью отечественной юридической техники создавались подобные действовавшие правовые системы, находившиеся на высоком конструктивном уровне. Типичные тому примеры — гражданское право крупнейших торговых городов Северной Европы в XIII и XIV вв. Средневековое право обозначает, таким образом, высшую точку конструктивных характеристик германского права; во многих областях оно было равноценно римскому, в некоторых — лучше, например, там, где это касалось правовых институтов, которые лежали в основе кредитования под недвижимое имущество.
Влияние традиций римского права сказалось не только на положениях имущественного права, но и на самих методах создания новых положений. Ведущая роль правоведения с XII по XIX вв. в правовой жизни континентальной Европы является плодом традиций крупнейших римских юристов времен античности. Это были Дигесты, а именно отобранный в Corpus Juris Civilis и обработанный результат римского правоведения, который стал важнейшим источником средневекового возрождения римского права. Средневековые правоведы считали себя носителями традиций Юлиана и Павла, Папиниана и Ульпиана. Так поступали и их последователи вплоть до XIX в. Это объясняет удивительное для нашего времени обстоятельство, что фон Савиньи и его ученики могли воспринимать именно правоведов в качестве носителей der Voiksgeisf. Совершенно особым способом они считали себя посредниками и толкователями античной правовой цивилизации и тем самым необходимых культурных ценностей.
Тонкая ирония истории заключена в том обстоятельстве, что немецкие сторонники римского права в XIX в. из-за слабого знания истории римского права в корне неправильно судили о его заслугах. Они воспринимали в качестве сознательной (или инстинктивной) системы то, что на самом деле было гениальной аналитической казуистикой.
Между тем благодаря этому взгляду на римское право удалось его связать с примененным первоначально Вольфом эвклидовым геометрическим способом располагать правовые положения в иерархически выстроенной целостности с взаимным подчинением понятий и правовых тезисов. Этот способ расположения правовых тезисов и понятий был в принципе аналогичен примененному естествоиспытателями для классификации реальной жизни. Как известно, вершины в этой научной классификации достиг Линней. При сравнении пандектного права XIX в. с системой Линнея легче понять способ действия метода пандектного права — юриспруденции понятий. (На всякий случай я напоминаю о том, что, согласно применяемой здесь терминологии, правовой позитивизм был теорией о свойстве права как части действительности, в то время как пандектное право было выстроенным в систему материалом главным образом из положений римского права.)
При исследовании цветка по системе флоры Линнея можно (с надеждой) решить задачу его классификации так, что он может быть поставлен на свое правильное место в системе Линнея. Если правильно расположить цветок, можно делать о нем выводы, которые основаны на содержании самой системы. Аналогично обстоит дело с техникой юриспруденции понятий. Правовой случай или правовой акт, правовые последствия которого надо узнать, помещается на правильное месте в системе. При таком раскладе ответ будет получен из самой системы, ибо появляется возможность узнать решение правового случая и соответственно запрашиваемые правовые последствия.
Возьмем типичный случай (согласно юриспруденции понятий первой половины XIX в.): может ли батрак, получивший пощечину от своего хозяина, заявить на него в суд. Ответ: нет! Тот, кто нанес пощечину — хозяин. В права хозяина входит нанесение слугам легких телесных наказаний. То, что это можно воспринимать как социальную несправедливость или бесчеловечность, не относится к делу. Обсуждение этого случая ненаучно!
При таких юридических методах было естественно, что юристы (в ограниченных областях своего труда) все больше рассматривали себя в качестве специалистов, стоящих над политической и социальной борьбой. Особенно это относилось к правоведам.
Только во второй половине XIX в. правоведов стали больше воспринимать в качестве специалистов. Они продолжали вносить большой новый вклад, например, в области коммерческого и уголовного права. Но в той сфере, где они издавна проявляли себя в наибольшей степени, а именно в гражданском праве, они нацелились главным образом на помощь законодателям и судам в систематизации и толковании «действующего права». Вероятно, это стало неизбежным следствием превращения правового позитивизма в господствующую правовую идеологию. Известный немецкий правовой позитивист выразил свою позицию так: «Три исправляющих слова законодателя и вся библиотека становится макулатурой». С таким настроем большинства правоведов стало естественным игнорирование главных политических задач общества при работе в качестве помощников законодателей над завершением законодательства как инструмента управления. Тем самым представители общественных наук, науки о государстве, политической экономии и социологии выдвинулись на передний план в качестве вдохновляющих сил в реформаторской работе; такая тенденция была заметна с XVIII в.
Естественно, это имело свои преимущества. Со второй половины XIX в. европейское правоведение внесло огромный вклад в сферу юридической техники. В сотрудничестве со специалистами по методике законодательства, а также с судьями и управленцами законодательство и толкование прецедентов достигли такой степени утонченности, что правовой порядок приобрел неизвестную доселе степень точности формирования и толкования положений. Со своей стороны деятельность ученых-обществоведов расширяла и углубляла основы знаний для политических решений, определявших текстовое содержание законодательства.
Однако значение общественных наук было ограниченным. Их представители были вполне в состоянии дать новые идеи и теории об отношениях в обществе, а также о поведении людей. Они могли также выдвигать требования реформ и обозначать принципы их проведения. Но они не были подготовлены к тому, чтобы предложить с помощью юридической техники решения тех бесчисленных проблем, которые возникли с их требованиями реформ. Поэтому поразительно было то, насколько мало внимания как либералы, так и социалисты уделяли главным правовым вопросам, которые стали актуальными, поскольку имели универсальный характер в условиях свободного рынка и соответственно государственного права собственности на средства производства. Представители правоведения, действовавшие на стороне либералов — а таких совершенно естественно в буржуазном обществе XIX в. было большинство, — как правило, упускали те проблемы социальной справедливости, которые были связаны со свободной конкуренцией в рамках рыночной экономики. Небольшое число имевшихся социалистических юристов вообще пренебрегало вопросами обеспечения баланса власти и конкретного влияния людей в социалистической системе. Известный социалистический правовед заявил, что XIX век — это потерянное столетие для правоведения. Весьма меткое замечание, но оно касалось и его идеологии.
Если правоведение континентальной Европы XIX в. в вопросах конструктивной способности и социального реализма вряд ли оказалось на уровне наследства римской юриспруденции, средневековых каноников и легистов, а также крупных открытий представителей естественного права, то, напротив, законодательные методы быстро развивались и уточнялись. Этот большой прогресс европейских (а позднее и американских) юристов покоится на длительной исторической традиции. То большое преимущество относительно других народов мира в вопросах технической способности создать высокоразвитые законодательства, которое было достигнуто в странах с европейским правовым порядком, имеет свои корни в средневековой и даже античной правовой культуре. Например, когда в шведском Упландском законе говорилось о необходимости создания новых законов в результате изменений отношений в обществе, то это было выражением (при посредничестве церкви) взгляда на право, который восходил к эллинистическому пониманию характера права. Аля народов со слаборазвитой центральной государственной властью право было чем-то таким, что не могло быть создано заново, а что имелось и наследовалось в неизменном виде от поколения к поколению. Первоначальное узаконение новых правовых положений было в ранних античных развитых культурах волей Бога, в позднейшем развитии оно было секуляризовано до уровня воли князя или народа. С подобным исходным пунктом законодательная воля (законодательство) могло стать методом преобразования общества, ибо законы становились инструментом управления.
Но еще в средние века этот инструмент был очень несовершенен, поскольку в большой степени он опирался на казуистическую технику. Только благодаря доктрине и крупным кодификациям естественного права была создана правовая система в форме общих принципов, а также общих и специальных понятий, находящихся в определенном подчинении друг к другу. Труды представителей естественного права и прежде всего Гроция, Пуфендорфа и Вольфа, а также основанные на их методах кодификации, начиная от ALR, Code Civil и ABG и кончая BGB и ZRG, являются исключительными достижениями в истории человеческой правовой культуры. Заслуга этого принадлежит обученным в университетах специалистам-юристам. Имеются серьезные достижения и в других правовых порядках, на которые наложило отпечаток европейское право. Эти достижения также принадлежат тем же специалистам. Благодаря их высокоразвитым способностям в юридической технике и был создан тот существующий сейчас небывало широкий, специализированный и точный правовой порядок, без которого немыслима высокоразвитая технологическая цивилизация.

История европейского права

Рубрики

Последние поступления

Ссылки

История европейского права

Рубрики

Последние поступления

Страны

Ссылки