Разное

Неуказанные в ГК способы. Диссертация

Опубликовано 13 августа 2019 · Обновлено 12 июля 2021

ТОРКИН ДМИТРИЙ АЛЕКСАНДРОВИЧ.
НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы исследования. Как известно, перечень способов обеспечения обязательств, поименованных в гл. 23 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) не является исчерпывающим. Данное обстоятельство обусловлено спецификой диспозитивного метода гражданско-правового регулирования имущественных отношений, а также все возрастающей потребностью оборота в использовании новых, более эффективных способов обеспечения обязательств. По прошествии десятилетия действия ГК РФ уже можно признать, что перечень предложенных законодателем способов обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ) явно недостаточен. Как правильно отмечается в литературе, «оборот нуждается в развитии этого института, ему, образно говоря, стало тесно в рамках существующих способов обеспечения исполнения обязательств» . Таким образом, актуальность исследования обуславливается тем, что для функционирования непоименованных способов обеспечения обязательств имеются нормативные предпосылки и соответствующая потребность в гражданском обороте, но отсутствует научная основа, без которой участники гражданского оборота и правоприменитель не могут определиться с допустимым содержанием непоименованных способов обеспечения обязательств .
С одной стороны, в теории обеспечения обязательств все кажется обстоятельно разработанным и, как утверждает С.В. Сарбаш , ничего особо теоретического в этом институте нет, но стоит только обратиться к существующей практике, как сразу обнаруживается много моментов, которые с трудом объясняются действующей доктриной. Истина состоит в том, что в обороте используются самые причудливые средства, которые могут даже не иметь обязательственной природы или акцессорного свойства. Для оборота первостепенное значение имеет не само обязательство, которое принято называть «основным», а тот конечный имущественный результат, который достигается исполнением обязательства.
Соответственно, обеспечивая исполнение обязательства, участники оборота в первую очередь имеют в виду обеспечение конечного имущественного результата, а не относительного правоотношения, которое его опосредует. Эта непреложная истина следует из аксиомы о фундаментальной ценности отношений собственности, на которой покоится рыночная экономика . Далеко не всегда исследователи обращают внимание на это обстоятельство и, как следствие, остаются непонятыми очень многие способы обеспечения обязательств, зарождающиеся в современном гражданском обороте России.
В настоящее время господствующее положение в законодательстве и науке занимает учение об обеспечении обязательств, сформированное в дореволюционное и советское время. Вместе с тем, оно, как и всякая внутренне непротиворечивая теория, ослабевает по мере изменения отношений, которые лежали в ее основе. Как известно, характер имущественных отношений, входящих в предмет гражданского права во многом определяет и метод гражданско-правового регулирования . Соответственно изменения в структуре имущественных отношений, происходящие в связи с развитием гражданского оборота требуют адекватного подхода в их правовом регулировании. В случае с непоименованными способами обеспечения, изменения состоят в том, что действующая рыночная экономика все больше нуждается в оперативных и надежных средствах, гарантирующих исполнение обязательства, опосредующего переход имущественного блага от одного лица к другому. По этой причине участники оборота готовы признавать способом обеспечения обязательства практически любую меру, реально обеспечивающую динамику правоотношения. Принимать указанное обстоятельство без теоретической оценки было бы ошибочно, но еще большей ошибкой будет, если его проигнорировать.
Приведенные изменения в предметной сфере гражданско-правового регулирования не получили адекватной оценки в отечественной науке гражданского права. Другой недостаток состоит в том, что современное учение об обеспечении обязательств совсем нечасто предвосхищает изменения в законодательстве и, как правило, развивается по инерции комментирования и теоретического оправдания уже совершенной инициативы законодателя. Безусловно, для цивилистики это совершенно естественное и полезное направление, но, как верно отмечал Г.Ф. Шершеневич, гражданское право необходимо изучать не только в догматическом, но и социологическом и критическом направлениях . Развивая мысль классика можно сказать, что учение об обеспечении обязательств не заканчивается на изложении и теоретизировании действующих норм, и должно находить свое продолжение в изучении самих законов развития гражданского права, в основе которых находятся экономические потребности общества и основные начала гражданского законодательства. В настоящее время критическое направление науки чаще всего развивается напрямую из догматического, минуя социологическое звено, т.е. без раскрытия тех общественных условий, которые вызвали к жизни существование исследуемого института (Г.Ф. Шершеневич). Наибольший приоритет отдается толкованию действующего законодательства, а не изучению явления с точки зрения его экономической обусловленности или совместимости с принципами гражданского права. В результате формальная логика отчасти начинает заменять собой фундаментальные подходы в исследовании новых гражданско-правовых институтов. Именно поэтому ошибочному пути иногда происходит осмысление непоименованных способов обеспечения обязательств.
В результате многие существующие теоретические положения об обеспечении обязательств носят консервативный характер, не в полной мере соответствующие требованиям современного гражданского оборота и диспозитивному подходу в регулировании данной сферы. Основная сложность заключается в том, что ученым пока не удается найти необходимый баланс между стройностью системы знаний об обеспечении обязательств, требованиями действующего законодательства и потребностями экономики.
Определенные трудности наблюдаются и в вопросе систематизации институтов, входящих в сферу обеспечения обязательств и их соотношении с пограничными гражданско-правовыми категориями (мерами оперативного воздействия, мерами защиты, мерами гражданско-правовой ответственности). В литературе, за редким исключением, проявляется пассивность в определении границ понятия обеспечения обязательств. Как верно отмечает Б.М. Гонгало, создается впечатление, что современной науке итак понятно, что такое «обеспечение исполнения обязательств» и отдельного изучения данная проблема не заслуживает . Такое положение привело к возникновению двух противоположных тенденции. С одной стороны, перечень способов обеспечения обязательств на уровне оборота и научных публикаций постоянно расширяется . С другой стороны, правоприменитель в подавляющем большинстве случаев остается консервативным и склонен критически относится к договорному нормотворчеству. Критическую позицию отстаивают и некоторые ученые . Адекватную оценку положению непоименованных способов обеспечения обязательств достаточно точно можно отразить словами А. Архипова и А. Кучерова о том, что «борьба за «чистоту теории» сталкивается с потребностями гражданского оборота» , и это обстоятельство лишний раз свидетельствует о назревшей необходимости теоретического исследования непоименованных способов обеспечения обязательств.
Как показывает правоприменительная практика, использование непоименованных в гражданском законодательстве средств обеспечения обязательств существенно затруднено, что в целом ставит под вопрос реализацию диспозитивного правила ст. 329 ГК РФ, допускающего использование способов обеспечения обязательств, не предусмотренных гл. 23 ГК РФ. Между тем, позитивное право должно всегда давать именно тот эффект, на который рассчитывал законодатель , в противном случае «неработающий» закон стремительно обесценивается в правосознании участников гражданского оборота. Учитывая этот довод, приходим к выводу о том, что если в науке не будут предприняты серьезные попытки в изучении «иных способов обеспечения обязательств», они так и останутся неконтролируемым порождением стихии рыночной экономики, а в сознании субъектов гражданского оборота укрепиться мнение, что «иные способы» – это нормотворческий миф.
Степень научной разработки. В советский период предметное исследование института обеспечения обязательств осуществлялось В. А. Ойгензихтом, B.C. Константиновой, И.Г. Панаиотовым, С.Я. Сорокиной. После принятия части первой ГК РФ исследование института обеспечения обязательств, а также оценка некоторых непоименованных способов обеспечения обязательств, произведены в докторской диссертации Б.М. Гонгало . Отдельные аспекты непоименованных способов обеспечения обязательств затрагивались в научных исследованиях К.И. Карабановой, А.В. Латынцева, Н.Ю. Рассказовой, О.М. Свириденко, К.В. Цыбко .
Цель и задачи исследования. Цель работы состоит в выявлении существующих непоименованных способов обеспечения обязательств с соответствующей их теоретической квалификацией и раскрытием правового содержания, научном обосновании допустимости использования в гражданском обороте непоименованных способов обеспечения обязательств. Достижение поставленной цели предполагает разрешение следующих задач:
 изучение истории развития учения об обеспечении обязательств;
 исследование природы института обеспечения обязательств;
 отграничение непоименованных способов обеспечения обязательств от пограничных гражданско-правовых институтов;
 исследование отдельных непоименованных способов обеспечения обязательств.
Методологическая и теоретическая основа исследования. В процессе подготовки диссертационного исследования использовались общенаучные и частнонаучные методы познания: диалектический, исторический, системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.
Теоретическую основу исследования составляют научные труды таких ученых как: М.М. Агарков, С.С. Алексеев, К.И. Анненков, В.А. Белов, Л.А. Бирюкова, М.И. Брагинский, С.Н. Братусь, А.В. Венедиктов, В.В. Витрянский, Б.М. Гонгало, К.А. Граве, В.П. Грибанов, B.C. Ем, О.С. Иоффе, Т.И. Илларионова, В.Л. Исаченко, А.Ю. Кабалкин, К. Кавелин, Л.А. Кассо, B.C. Константинова, О.А. Красавчиков, М.И. Кулагин, Л.А. Лунц, А.Л. Маковский, А.А. Маковская, Д.И. Мейер, Н.С. Малеин, И.Б. Новицкий, Л.А. Новоселова, В.А. Ойгензихт, И.Г. Панаиотов, СВ. Пахман, К.П. Победоносцев, И.А. Покровский, Б.И. Путинский, А.А. Рубанов, О.Н. Садиков, СВ. Сарбаш, В.И. Синайский, К.И. Скловский, С.Я. Сорокина, Е.А. Суханов, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфина, В.М. Хвостов, Г.Ф. Шершеневич, О.Ю. Шилохвост, В.Ф. Яковлев и др. Использовались, также, научные произведения зарубежных исследователей: Ф.К. Савиньи, Л. Эннекцеруса, Чжу Наньпина, Сакаэ Вагацумы, Тору Ариидзуми.
Структура работы обусловлена его целью и состоит из введения, двух глав, включающих в себя десять параграфов, заключения и списка литературы.
Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются непоименованные способы обеспечения обязательств. Предметом исследования служит отечественное законодательство, правоприменительная практика, достижения науки в сфере гражданского права.
Научная новизна исследования заключается в следующих теоретических положениях и выводах, которые выносятся на защиту.

Экономический смысл обеспечения обязательства состоит в предоставлении кредитору имущественной гарантии на случай нарушения обязательства. Юридически предоставление имущественной гарантии осуществляется путем наделения кредитора субъективным правом на получение определенного имущества должника или третьего лица при нарушении обеспечиваемого обязательства.
Диссертантом обосновано положение о том, что институт обеспечения обязательств отличается многообразием внутреннего содержания, развиваясь по пути использования таких гражданско-правовых институтов как обязательство, меры оперативного воздействия, меры гражданско-правовой ответственности. Каждое из названных средств призвано создать юридический механизм перехода обеспечительного имущества к кредитору при нарушении обеспечиваемого обязательства.
Любой способ обеспечения обязательств переживает стадию покоя (статики), находясь в состояние «ожидания» возможного нарушения обязательства, и стадию реализации (динамики), когда обеспечительный юридический механизм реагирует на нарушение обязательства и влечет переход к кредитору имущества, составляющего обеспечение. В силу этой особенности аргументировано положение о том, что реализация (динамика) способов обеспечения обязательств может опосредоваться мерами защиты гражданских прав, однако способы защиты всегда находятся за пределами внутреннего содержания способов обеспечения обязательств.
Сформулировано положение о том, что к способам обеспечения обязательств могут быть отнесены лишь те меры оперативного воздействия, которые не просто стимулируют должника, но предусматривают имущественные последствия, используемые кредитором в качестве меры реагирования на нарушение основного обязательства. Меры оперативного воздействия сугубо стимулирующего характера не могут опосредовать переход имущества к кредитору при нарушении обязательства, соответственно, не создают имущественной гарантии и не «перерастают» в способ обеспечения обязательств.
Потребность в обеспечении обязательства рассматривается не только с точки зрения потенциальной возможности нарушения обязательства должником, но и уязвимости (недействительности) юридического факта, на основании которого существует обеспечиваемое обязательство. В этой связи, диссертант утверждает, что с позиции динамики имущественных отношений, чтобы довершить обязательство до состояния статики, обеспечивать нужно не только исполнение самого обязательства, но и юридический факт, лежащий в основании обязательства.
Диссертант приходит к заключению, что стимулирующая функция обеспечения обязательств в условиях рыночной экономики редуцирует и утрачивает прежнюю значимость, которую она имела в условиях плановой экономики, где господствовал принцип реального исполнения обязательств. По этой причине при совершенствовании существующих способов обеспечения обязательств и изобретении новых следует ориентироваться на приоритет компенсационной функции обеспечения обязательств.
В диссертационном исследовании впервые сформулировано понятие непоименованного способа обеспечения обязательств как способа обеспечения обязательств, который не упоминается в той части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования обеспечительной сферы, а именно – главе 23 ГК РФ. Приведена классификация непоименованных способов обеспечения обязательств, которая позволяет понять, каким образом происходит продуцирование новых способов обязательств в отечественном гражданском обороте. В этой связи непоименованные способы обеспечения обязательств подразделены на те, которые предусмотрены действующим законодательство, и те, которые законом не предусмотрены. Каждый из способов первой группы первоначально складывался в качестве самостоятельного гражданско-правового института, отличного от обеспечения обязательств, но впоследствии приспосабливался для этих целей. Вторую группу составляют конструкции, не предусмотренные действующим законодательством и в чистом виде выработанные практикой или наукой.
Диссертант пришел к выводу, что развитие непоименованных способов обеспечения обязательств является частным случаем реализации принципов диспозитивности и свободы договора. Поскольку юридическую сущность обеспечения обязательства составляют субъективные права, то допустимые границы внутреннего содержания непоименованных способов обеспечения обязательств совпадают с пределами осуществления гражданских прав.
Диссертантом обосновывается допустимость использования в гражданском обороте таких непоименованных способов обеспечения обязательств как фидуциарный залог, товарная неустойка, возвратный задаток, денежное удержание, безотзывный аккредитив, сделки, совершаемые под условием (цессия, факторинг, отступное). Отсутствуя в законодательном перечне, эти способы относятся к обеспечительным в силу своей самостоятельной способности предоставить кредитору имущественный эквивалент на случай нарушения обеспечиваемого обязательства.
Обосновывается возможность существования составных способов обеспечения обязательств как юридических механизмов, объединяющих в себе для обеспечительной цели несколько других гражданско-правовых конструкций. В их числе такие способы обеспечения обязательств, как депонирование денежных средств, в сочетании с правом на их безакцептное списание, договор хранения, заключаемый с целью предоставления кредитору возможности использовать право удержания вещи, переданной на хранение.
Диссертантом сформулированы предложения в адрес законодателя по внесению изменений в ст. 329, §7 гл. 23 ГК РФ, ст. 115 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее – БК РФ) , направленные на устранение теоретически неоправданных препятствий на пути развития непоименованных способов обеспечения обязательств.
Реализация и апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права и процесса Государственного образовательного учреждения «Тюменский государственный институт мировой экономики управления и права», где проведено ее рецензирование и обсуждение. Основные положения исследования отражены в опубликованных статьях и тезисах доклада межрегиональной конференции молодых ученых «Проблемы современной цивилистической науки» (ТГИМЭУП, 2004 г.), сборнике научных трудов «Интеллект-2005» (ТГИМЭУП, февраль 2005 г.).
Практическая значимость результатов исследования заключается в том, что выводы и предложения, сделанные в работе, могут быть использованы в процессе правотворчества, правоприменительной деятельности, юридической практике субъектов гражданского оборота, а также при подготовке других научных исследований.
ГЛАВА 1. НЕПОИМЕНОВАННЫЕ СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В УЧЕНИИ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
1.1. Эволюция теории обеспечения обязательств
Одним из первых о понятии обеспечения обязательств в отечественной цивилистике высказался Д.И. Мейер, утверждая, что к обеспечению исполнения договора можно отнести все то, что «по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным с существующими юридическими определениями» . В похожем ключе изложил свое определение К.И. Анненков, признавая под обеспечением «средства и способы, направленные на укрепление обязательств, т.е. придание им большей верности в отношении получения удовлетворения верителем» . Именно такое определение, с корректировкой на отсутствие в нем признака акцессорности, отражает современный подход законодателя в отношении конструкции обеспечения обязательств.
Участники оборота не ограничены в выборе способов обеспечения обязательств, главное, как отмечает В.В. Витрянский, «чтобы соответствующие условия договора не противоречили императивным нормам гражданского законодательства» . Возвращаясь к дореволюционному периоду, отметим, что большинство русских цивилистов воздерживалось от выведения общих признаков обеспечения обязательств, в большей мере обращая свое внимание на описание отдельных способов обеспечения обязательств. Ни в Своде законов гражданских Российской Империи, ни в Проекте Гражданского Уложения не удастся обнаружить даже самых общих признаков обеспечительных средств. Из Сенатской практики можно найти только два общетеоретических вывода о том, что обеспечение принимается сторонами в рамках дополнительного договора, и что этот договор носит акцессорный характер .
В советский период учению об обеспечении обязательств уделялось не столь значительное внимание. В условиях планового хозяйства и приоритетного действия принципа реального исполнения обязательств использование таких способов, как залог или поручительство, было весьма затруднено и в определенной мере рискованно . Функционирование задатка ограничивалось отношениями между гражданами. Наибольшее употребление получила лишь неустойка. Невостребованность способов обеспечения обязательств (кроме неустойки) открыто констатировалась в советской учебной литературе . Тем не менее, в рассматриваемом периоде можно выделить несколько специальных исследований, затрагивающих отдельные теоретические аспекты понятия обеспечения обязательств . Однако, ни одним из перечисленных авторов (кроме С.Я. Сорокиной) вопрос об освещении понятия обеспечения обязательств не ставился в качестве приоритетной цели.
Важным событием в развитии советской теории обеспечения обязательств являлось выделение общего родового понятия правовых обеспечительных мер. Это событие имеет концептуальное значение, поскольку правовые обеспечительные меры и способы обеспечения обязательств соотносятся как общее и частное. Родовая категория правовых обеспечительных мер позволяет обнаружить другие средства, которые направлены на обеспечение исполнения гражданско-правовых обязанностей, но не относимы к способам обеспечения обязательств. Соответственно возникает вопрос об отграничении этих охранительно-обеспечительных институтов от способов обеспечения обязательств, что в конечном итоге может повлиять на формирование теоретического представления об обеспечении обязательств.
Появление категории правовых обеспечительных мер стало возможным в результате развития теории права. Так, С.С. Алексеев предложил подразделять правоотношения на первичные (регулятивные), которые закрепляют права и обязанности, определяющие меру возможного и должного поведения, и вторичные (охранительные), имеющие целью обеспечить совершение должниками действий, составляющих содержание первичного правоотношения . Именно пласт вторичных правоотношений и стал созидательным материалом правовых обеспечительных мер. В дальнейшем вторичные обеспечительные правоотношения подверглись более тщательному изучению. Разрешая вопрос классификации, в массе вторичных (охранительных) институтов Т.И. Илларионова выделила пресекательные, компенсационные и, что немаловажно, охранительно-обеспечительные меры . Прослеживая динамику правовых обеспечительных мер, Б.И. Пугинский отметил, что «меры правового обеспечения преобразуются из норм в правовые средства на той стадии, когда применение каждого из них передается на усмотрение субъекта, превращаясь из предписания в возможность» . Таким образом, получило развитие учение об обеспечении исполнения прав и обязанностей, которое, безусловно, шире по своему предмету учения об обеспечении обязательств. При этом исследователи указывают на обеспечительный характер вторичных правоотношений. B.C. Константинова подчеркивает, что «все правовые средства обладают обеспечительными свойствами. Обеспечительно-охранительные средства преследуют цель  способствовать надлежащему поведению субъектов, а при необходимости восстановить нарушенные права» . Данная концепция до настоящего времени является господствующей. Так, В.Ф. Яковлев считает, что гражданско-правовые охранительные институты носят вспомогательный, обеспечительный характер, а само гражданское право в большей степени решает задачи по обеспечению заинтересованности сторон в исполнении своих обязанностей ради приобретения и осуществления своего права . Б.М. Гонгало признает существование правовых обеспечительных мер и даже различает их подвид – гражданско-правовые обеспечительные меры как «установленные гражданским законом или договором дополнительные гарантии осуществления своих прав уполномоченным лицом или (и) защиты интереса этого лица» .
Как видно, родовая среда, в которой существуют способы обеспечения обязательств, подвергалась серьезному осмыслению. Однако необходимой ясности в понимании, чем обеспечение обязательств отличается от других обеспечительных средств, достигнуто не было. На уровне внутренней структуры и правовой природы различные обеспечительные средства вплоть до рубежа XX столетия не сопоставлялись.
Предпринимая попытку обособить способы обеспечения обязательств, О.С. Иоффе предложил разделять все обеспечительные меры на общие и специальные, причем к специальным были отнесены способы обеспечения обязательств. Обоснование данной концепции состояло в том, что применение общих мер (например, взыскание убытков или понуждение к исполнению обязательства в натуре) универсально по отношению к любым обязательствам. Специальные меры носят дополнительный характер и могут применяться на основании соглашения сторон или специального указания закона независимо от общих мер . Концепция классификации обеспечительных мер О.С. Иоффе получила широкое распространение в науке и неоднократно воспроизводилась в советской и современной юридической литературе . Попытки изменения либо опровержения этой классификации в целом не изменили общепринятого положения о том, что способы обеспечения обязательств представляют собой видовую составляющую родового понятия правовых обеспечительных мер.
Что касается самого понятия обеспечения обязательств, то в советской литературе наиболее известным являлось определение И.Г. Панаиотова, в котором под способами обеспечения обязательств признавались «гражданско-правовые меры побуждения должника к исполнению обязательства в пользу кредитора путем присоединения в силу закона или соглашения к основному (главному) обязательства дополнительного» . В нем автор делает акцент на том, что обеспечивать обязательство можно только с помощью других обязательств, которые носят дополнительный характер и присоединяются к основному. В части указания на обязательственную природу способов обеспечения и акцессорность данная точка зрения получила наибольшее распространение. В то же самое время трактовка способов обеспечения обязательств как «меры побуждения должника» признавалась не совсем удачной, поскольку игнорировала компенсационную функцию. К тому же высказывалось мнение, что присоединение дополнительного обязательства не побуждает должника к исполнению основного обязательства .
Советская цивилистика не отрицала мысль о компенсационном значении способов обеспечения обязательств, но приоритет отдавала именно стимулирующей функции, что подтверждается трактовкой обеспечения обязательства как «меры побуждения должника». Здесь необходимо заметить, что акцент на стимулирующей роли обеспечения обязательств во многом предопределил развитие советской науки, которая начала двигаться по пути признания обеспечительной природы за институтами, которые законодателем способами обеспечения обязательств не признавались.
Советские цивилисты отметили, что обеспечительная функция выполняется не только, собственно, способами обеспечения обязательств, но и мерами ответственности, а также некоторыми другими охранительными институтами. Функциональное сходство породило точку зрения, отождествляющую меры ответственности и способы обеспечения обязательств . В обоснование упомянутой позиции P.O. Халфина писала, что «ответственность имеет целью обеспечение приведения реального поведения в соответствии с установленной моделью правоотношения» . То обстоятельство, что мера ответственности может одновременно выступать и способом обеспечения обязательств, никогда не поддавалось сомнению, поскольку во все времена в гражданском законодательстве присутствовали неустойка и задаток, которые совмещали в себе качества ответственности и обеспечения. Кроме того, в условиях господства принципа реального исполнения обязательств, который был жизненно необходим для плановой экономики, задачей гражданского законодательства было не допустить нарушения планово-договорных обязательств. По этой причине приоритетное значение отдавалось развитию стимулирующих свойств гражданско-правовых институтов. Обеспечить обязательство во многом означало – простимулировать его надлежащее исполнение. Этот вывод подтверждается высказыванием И.Б. Новицкого о том, что «обеспечение договора в советском праве служит, прежде всего, средством стимулировать строгое соблюдение договорной дисциплины» .
Концентрация внимания исключительно на функциональном свойстве способов обеспечения обязательств позволяла расширять перечень способов обеспечения не только за счет мер ответственности, но и мер поощрения. Поощрение рассматривалось как мера позитивного стимулирования, в которую заложен большой заряд предупреждения, стимулирования достижения желаемого результата. С точки зрения стимулирования поощрение рассматривалось даже более перспективным способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств, чем меры ответственности, поскольку поощрение направлено не только на исключение неисполнения, но и создание условий для улучшенного исполнения обязательства . И хотя поощрительные меры признавались некоторыми учеными весьма перспективным способом обеспечения обязательств, своего распространения в таком качестве они не получили . Другой крайностью являлось указание на обеспечительную природу компенсационных и восстановительных мер. Так, Т.И. Илларионова указывает, что принудительное реальное исполнение обязанности является способом обеспечения обязательств .
Не вдаваясь пока в подробный анализ упомянутых предложений, только отметим, что тенденция расширения перечня способов обеспечения обязательств заняла прочное положение в советской цивилистике. Но если до революции причина появления непоименованных способов обеспечения основывалась исключительно на потребностях гражданского оборота, то в советский период это происходило, главным образом, благодаря развитию науки. Постепенное вовлечение в традиционный перечень способов обеспечения обязательств мер ответственности и поощрения не могло не повлиять на состояние общего понятия обеспечения обязательств. В конечном итоге это вылилось в появление научной позиции, заставляющей рассматривать способы обеспечения обязательств в качестве разновидности гражданско-правовых санкций . Этот крайний подход не успел пройти апробацию и оказался невостребованным, поскольку плановая экономика, для которой он изначально разрабатывался, уступила место рыночной. В условиях рынка исчезла органическая потребность в постоянном «подстегивании» субъектов гражданского права санкциями лишь с той целью, чтобы последние надлежащим образом исполняли обязательства, поскольку в полном масштабе появилась фигура частного собственника, действующего в обороте от своего имени и отвечающего за исполнение обязательства своим имуществом, а не государственным. С момента возникновения «своего» имущества у должника появилась мотивация и необходимость в исполнении обязательств без особого стимулирования. Безусловно, при таких условиях изложение способов обеспечения обязательств в виде того или иного вида санкций оказалось нежизнеспособным.
На современном этапе представление о понятии обеспечения обязательств не претерпело особого изменения. В учебной литературе определение обеспечения обязательств либо пропускается , либо воспроизводится в интерпретации, которая была выработана в советский период . В монографическом исследовании Б.М. Гонгало, посвященному изучению способов обеспечения обязательств, обобщены и осмыслены многочисленные положения относительно теории обеспечения обязательств, которые накапливались отечественной цивилистикой в течение многих лет. Одним из результатов данного переосмысления стало воссоздание обновленного понятия обеспечения обязательств. По мнению Б.М. Гонгало, обеспечение обязательства – это установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующих должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника . Приведенное понятие с течением времени становится все более тесным для современного гражданского оборота, поскольку не в полной мере отвечает диспозитивному началу в регулировании сферы обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ). Искусственное стеснение оборота производится за счет навязывания обязательственной природы всякому способу обеспечения обязательства, а также утверждения, что обеспечение в любом случае должно иметь акцессорный характер. Кроме того, недостаточно точно акцентируется функциональная составляющая института обеспечения обязательства.
Практически классическим стал признак обеспечения обязательства в виде «способности гарантировать защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника». Не оспаривая справедливость этого суждения, все же отметим, что данный признак также присущ и обширному перечню способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ), которые не охватываются понятием обеспечения обязательств в их традиционном понимании. Как видится, признак «способности гарантировать защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника» не индивидуализирует обеспечение обязательств среди других обеспечительных мер (например, мер защиты, мер ответственности, мер оперативного воздействия).
Аналогичным недостатком обладает признак «способности стимулировать должника к исполнению обязательства». Осознание должником существования всякой правовой обеспечительной меры или нормы закона (например, ст. 309 ГК РФ) уже стимулируют его к исполнению обязательства . Достижение цели побуждения должника к надлежащему исполнению обязательства далеко не всегда означает, что обязательство будет исполнено. В дореволюционных источниках справедливо отмечается, что «полагаться на одно обещание должника, каким бы ни было велико доверие, внушаемое его личностью, рискованно, потому что независимо от его доброй воли, может оказаться, что должник не в состоянии реализовать свое обязательство» . Из приведенной цитаты видно, что воздействие на волю должника для обеспечения обязательства совершенно недостаточно. Должник может быть настроен на исполнение обязательства, но в отсутствие необходимых материальных или производственных средств обязательство все равно будет нарушено. С учетом данного обстоятельства обеспечение обязательств должно означать, что даже в случае полной беспомощности должника, когда заранее известно о бесперспективности применения мер принуждения, кредитор может воспользоваться определенными юридическими средства, которые гарантируют его имущественный интерес. В этом состоит своеобразная философия способов обеспечения обязательств, позволяющая в функциональном отношении отличать их от массы других гражданско-правовых инструментов, направленных, как правило, либо на посильное стимулирующее воздействие на должника либо на установление стандартного притязания (например, требования о возмещении убытков) реализация которого в условиях российской действительности является весьма призрачной.
По-видимому, стимулирование – это не есть главнейший признак обеспечения обязательств, а в условиях рыночной экономики он явно утрачивает значимость, которую имел для плановой экономики, где господствовал принцип реального исполнения обязательств.
Предупредительное воздействие на должника гораздо ближе к мерам гражданско-правовой ответственности, в связи с чем в литературе высказывалось справедливое мнение, что стимулирование – это непосредственная и наиболее значимая функция ответственности , причем подчеркивалось, что именно стимулирующая функция определяет ответственность как особый институт права, отличая его от других институтов . Принимая во внимание изложенные доводы, можно заключить, что признак стимулирующего воздействия не позволяет четко отграничить способы обеспечения обязательств от пограничных институтов, поскольку любой из последних в большей или меньшей степени воздействует на волю должника.
Важно заметить, что приведенные замечания не направлены на безоговорочное опровержение истинности утверждений, что способы обеспечение обязательств должны стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательств и гарантировать защиту имущественного интереса кредитора, в случае неисправности должника. Цель состоит в другом – показать, что функциональная составляющая обеспечения обязательств недостаточно верно преподнесена. Функциональная идея обеспечения обязательства почти такая же, как у других гражданско-правовых обеспечительных мер, но отличие состоит в том, что у обеспечения обязательств она во много крат сильнее и тяжелее, что, в конечном счете, «выдавливает» институт обеспечения обязательств на особое место. Чтобы оказаться на этом «особом месте», обеспечению обязательств пришлось вобрать в себя достоинства других обеспечительных мер, устраняя при этом некоторые их недостатки. Подобный процесс становления института обеспечения обязательств предопределяет и его юридическое содержание.
На наш взгляд, институт обеспечения обязательств может быть весьма многообразным по внутреннему содержанию, заключая в себе потенциал практического использования и даже некоторого комбинирования таких гражданско-правовых инструментов как обязательство, меры оперативного воздействия, меры гражданско-правовой ответственности.
Чтобы пояснить причины, по которым обеспечение обязательств рассматривается как многообразное явление, следует обратиться к фазам развития любого из способов обеспечения обязательств. Условно можно выделить две стадии: первая – когда способ обеспечения находится в состоянии покоя (статика), ожидая возможного нарушения обязательства; вторая – стадия реализации (динамика) обеспечительного механизма, которая влечет наступление имущественных последствий, восполняющих нарушенное право кредитора.
На первой стадии способу обеспечения обязательства, как юридическому воплощению имущественной гарантии, необходим какой-либо гражданско-правовой инструмент, который способен опосредовать переход имущества, куда и попадают: обязательства, меры ответственности и меры оперативного воздействия. На второй стадии способ обеспечения обязательства, как правило, подразумевает реакцию на нарушение обязательства, а реакция на нарушение обязательства является уже прерогативой способов защиты гражданских прав. С учетом этого довода следует признать, что реализация многих способов обеспечения обязательств тесно связана с использованием мер защиты гражданских прав, хотя важно подчеркнуть и то, что использование способа обеспечения обязательств не всегда должно завершаться мерами защиты, которые к тому же в любом случае находятся за пределами внутреннего содержания способов обеспечения обязательств (статики), обеспечивая лишь их реализацию (динамику). В этом состоит одно из проявлений многообразности или, если быть более точным, многоукладности правоотношений, возникающих при реализации отдельных способов обеспечения обязательств.
Многообразие внутреннего содержания способов обеспечения обязательств имеет свою идейную предпосылку, которая заключается в том, что действия, реализуемые в рамках отношений по обеспечению обязательств – это действия вторичного порядка, направленные на обслуживание регулятивных правоотношений. Обеспечение обязательств не есть тот институт, на котором покоится весь гражданский оборот, скорее, это инструмент, который помогает сделать его более совершенным и устойчивым. По указанной причине нет смысла ставить обеспечение обязательств в один смысловой ряд с такими фундаментальными категориями как гражданское правоотношение, гражданско-правовая ответственность или защита гражданских прав. Институт обеспечения обязательств находится в своем, искусственном логическом поле, которое пронизано идеей реального гарантирования имущественных интересов кредитора и не столь ортодоксально в выборе гражданско-правовых средств для реализации этой идеи.
Вторичность структуры способов обеспечения обязательств является ключом к пониманию многообразия в содержании способов обеспечения обязательств, а вместе с этим и причин, по которым в настоящее время происходит активное приспособление различных гражданско-правовых институтов для цели обеспечения обязательств. Этот процесс является вполне закономерным. Любой способ обеспечения обязательств, в том числе поименованный, есть результат адаптации первичных (конституирующих) институтов. Например, «рабочим материалом» для конструирования залога или поручительства является институт обязательства, неустойки и задатка – институты обязательства и ответственности, удержания – институт мер оперативного воздействия. По своему содержанию обеспечение обязательств может выражаться даже в составных конструкциях (например, заключении договора хранения с целью предоставления права удержания). Воплощение перечисленных договорных и внедоговорных конструкций в способах обеспечения обязательств обуславливает надстроечную (вторичную) природу обеспечения и предопределяет их многообразное содержание.
Чтобы прочувствовать существо отстаиваемой позиции достаточно обратиться к существующим нормам, регулирующим поименованные способы обеспечения обязательств. Например, неустойка – это способ обеспечения обязательства (ст. 330 ГК РФ) в виде меры ответственности (ст. ст. 394, 396 ГК РФ), реализация которого (взыскание) относится к мерам защиты (абз. 9 ст. 12 ГК РФ) . Имущественные последствия удержания и залога наступают не иначе, как путем обращения к институту защиты гражданских прав (наложению взыскания в порядке ст. 349 ГК РФ).
Переплетение юридических свойств различных явлений в способах обеспечения обязательств приводит к любопытным последствиям. На практике некоторые меры гражданско-правовой ответственности иногда прямо называют способами обеспечения обязательств. Например, А.Н. Рыбников полагает, что проценты за пользование чужими денежными средствами хотя и не предусмотрены в гл. 23 ГК РФ, но все же являются способом обеспечения обязательств, поскольку, как и неустойка, они являются мерой гражданско-правовой ответственности (курсив – Д.Т.) . Безусловно, представлять меры ответственности в качестве родовой категории способов обеспечения обязательств будет неверно. В то же время следует отметить и ценный момент, поскольку небольшое заблуждение автора лишний раз подтверждает, что обеспечение обязательств воспринимается им как многообразное явление.
В пользу вторичности способов обеспечения обязательств можно привести и исторический аргумент. В частности, отечественный законодатель, вплоть до принятия части первой ГК РФ в 1994 г., не выделял способы обеспечения обязательств в отдельную главу, а помещал их в другие разделы.
Например, залог в Проекте Гражданского Уложения находился в главе о вотчинных правах (раздел V Книги 3), задаток и неустойка, вместе с отступным, упоминались в общих положениях о договоре (гл. II раздела I Книги 5), право удержания закреплялось в главе об исполнении обязательств (гл. III раздела I Книги 5). В ГК РСФСР 1922 г. положения о залоге находились в разделе о вещных правах. Неустойка и задаток располагались в параграфе об обязательствах, возникающих из договоров (§2 раздела «Обязательственное право») наряду с правилами о порядке заключения договора, встречном исполнении обязательств и недействительности договоров. Отдельный параграф об обеспечении обязательств появился только с принятием ГК РСФСР 1964 г. (гл. 17) . Таким образом, способы обеспечения обязательств не развивались в рамках разделов, посвященных регулированию имущественных отношений, непосредственно связанных с обеспечением обязательств. Появление главы об обеспечении обязательств есть результат целесообразного обособления соответствующих правовых норм. Изначального становления обеспечения обязательств как самостоятельного, фундаментального института не было.
На первый взгляд, может показаться, что предлагаемые выводы подрывают сложившееся учение об обеспечении обязательств, хотя бы в силу того, что теоретическое обоснование существа обеспечения обязательств взято с «подозрительным» запасом, в результате которого поименованные способы оказались в неуютном положении занимающих не все смысловое пространство института обеспечения обязательств, а лишь его части, оставляя место неизученным и неопробированным элементам. Подобное впечатление есть результат закрепления в сознании стереотипа обеспечения обязательств как некоторого умозрительного среднего арифметического между поименованными способами. На наш взгляд, подход в разрешении вопроса допустимого содержания непоименованного способа обеспечения обязательств должен быть иным. В частности, имеет смысл попробовать взглянуть на него через призму предмета и метода гражданского права.
В предметной области выявляется совместимость изучаемого явления с характером отношений, входящих в предмет гражданского права, а также потребности гражданского оборота в нем, и, что наиболее важно, та экономическая форма, в которой оборот ожидает увидеть истребуемый институт. В нашем случае экономика ожидает от обеспечения обязательств придания неотвратимой твердости функции обязательств быть способными опосредовать переход имущественных благ. Если эта идея сможет совместиться с гражданско-правовым методом, то будет ошибочным пытаться исказить ее какими-либо формально-логическими доводами.
Переходя к методу гражданско-правового регулирования, в первую очередь следует обратиться к основным началам гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), которые предопределяют логику развития цивилистики, в том числе и в области непоименованных способов обеспечения обязательств. В нашем случае наибольшее значение имеют принципы диспозитивности и свободы договора, которые, будучи конкретизированными в специальных нормах (ст. 329 ГК РФ), стали побудительными причинами развития исследуемой области. Являясь продолжением указанных принципов, непоименованные способы достаточно сносно вписываются в заданные рамки, соответственно можно констатировать их принципиальную допустимость, что, в принципе, до настоящего момента в науке не подвергалось серьезному сомнению.
Более сложными представляются вопросы поиска пределов реализации права на использование непоименованных способов обеспечения и выявления допустимых пределов их реализации. Правильное разрешение поставленной задачи приходит само собой, если исходить из того, что использование большинства непоименованных способов обеспечения обязательств является частным случаем проявления принципа свободы договора . Следовательно, поиск пределов реализации права на использование непоименованных способов обеспечения, а равно пределов их внутреннего содержания есть поиск пределов реализации принципа свободы договора. Указанные действия относятся к стадии установления юридического факта (договора), когда сам способ обеспечения обязательств находится в состоянии покоя. На стадии реализации способов обеспечения обязательств их юридическая сторона выражается в субъективных правах, соответственно, говоря о поиске границ реализации непоименованных способов обеспечения обязательств, фактически затрагивается вопрос выявления пределов осуществления гражданских прав (ст. 10 ГК РФ). В этом смысле полезно обратиться к общему правилу п. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации , в котором закреплено, что осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.
Возвращаясь к определению обеспечения обязательства, данному Б.М. Гонгало, отметим, что более тщательному осмыслению необходимо подвергнуть как раз те его признаки, которые в науке последних десятилетий признавались практически неоспоримыми. Можно выделить два таких признака. Первый – что обеспечение обязательств существует в виде других обязательств, второй – что они носят акцессорный характер. Полагаем, что оба признака не составляют безусловного правила. И хотя исследователь утверждает, что новейшее гражданское законодательство (в частности, п. 2, 3 ст. 329, ст. 384 ГК РФ) предполагает при использовании способа обеспечения обязательств возникновение нового обязательства и подчеркивает его акцессорный характер, все же с этим, на наш взгляд, можно не согласиться. В ст. 329 ГК РФ нет категоричных указаний на обязательственную природу способов обеспечения обязательств. Закон просто перечисляет отдельные способы обеспечения обязательств и добавляет, что обеспечение можно осуществить другими способами , предусмотренными законом или договором. Не находит подтверждения обязательственная концепция и в ст. 384 ГК РФ, поскольку последняя говорит лишь о переходе прав (курсив – Д.Т.), обеспечивающих исполнение обязательства. Категорию субъективного права, о которой говорится в ст. 384 ГК РФ, нельзя приравнять к обязательству. Субъективные права далеко не всегда существуют в рамках обязательств.
Соответственно вывод Б.М. Гонгало о том, что законодательство подразумевает исключительно обязательственный характер обеспечения обязательств, не находит необходимого подтверждения .
Действительно, в отечественной цивилистике достаточно прочную позицию имеет точка зрения, указывающая на обязательственную природу способов обеспечения обязательств . Не приходится сомневаться в ее справедливости по отношению к большинству способов обеспечения обязательств, куда в полном составе относятся поименованные способы обеспечения (за исключением удержания). Вместе с тем, отдавать безусловный приоритет обязательствам в использовании их в качестве способов обеспечения вряд ли можно признать обоснованным.
Необходимость обеспечения в обязательственном праве обосновывается слабостью исходного обязательства как правоотношения. Но обеспечительное обязательство – это такое же слабое относительное правоотношение, надлежащее исполнение которого зависит от действий обязанного лица. В идеале его также необходимо обеспечивать. Получается, что к одному слабому правоотношению добавляется еще одно слабое правоотношение (обеспечительное). На практике уже можно встретить случаи, когда поручительство или государственная гарантия обеспечивают еще одним поручительством или банковской гарантией . В международной торговле даже употребляется понятие супергарантии (т.е. гарантия гарантии), которая, как правило, истребуется бенефициаром от гаранта . Не отрицая допустимость таких сделок, все же отметим, что сам факт использования обеспечения по отношению к обеспечительным обязательствам – это явление достаточно необычное, причиной которого является не только недоверие кредитора к лицу, предоставляющему обеспечение, но и «врожденная обязательственная непрочность» традиционных способов обеспечения. В итоге утверждать о надежности гарантий, предоставляемых обязательственными способами, можно лишь с определенной долей условности. По-видимому, по-настоящему эффективные способы обеспечения должны находить свое выражение в более надежных институтах, нежели обязательство. Выработка этих институтов  задача, которую современной цивилистике еще предстоит решить. В настоящее время альтернатива «обязательственным» способам обеспечения видится лишь в некоторых мерах оперативного воздействия, рассмотрение которых сквозь призму способов обеспечения обязательств заслуживает отдельного внимания.
Отнесение мер оперативного воздействия к способам обеспечения обязательств всегда находило в науке своих сторонников и противников . Родоначальником квалификации мер оперативного воздействия как способов обеспечения обязательств считается В.П. Грибанов (1972 г.). Однако, справедливости ради следует отметить, что еще в 1955 г. С.С. Алексеев, предложил рассматривать в качестве средства обеспечения «договорной и расчетной дисциплины» – отказ плательщика от акцепта платежного требования . Позже В.П. Грибанов высказал в более обобщенном и проработанном варианте точку зрения, что меры оперативного воздействия в целом можно отнести к категории обеспечения обязательств . Б.М. Гонгало вслед за А.Л. Маковским отвергает меры оперативного воздействия в качестве способа обеспечения обязательств, поскольку последние имеют цель предотвратить нарушение обязательства путем установления особого порядка его исполнения и применяются только на стадии исполнения обязательства . Абсолютная истинность данного суждения не представляется столь очевидной. Например, задаток используется как раз на стадии исполнения обязательства и неизбежно влияет на порядок исполнения основного денежного обязательства. Тем не менее, никто не сомневается в том, что задаток – это способ обеспечения обязательств. Несмотря на это, замечания А.Л. Маковского сохраняют исследовательскую ценность, поскольку приближают к такой важной особенности способов обеспечения обязательств как способности проявить себя после нарушения обязательства. Как правильно указывает Б.М. Гонгало, обеспечение обязательств предполагает наступление имущественных последствий . С учетом данного положения большинство мер оперативного воздействия в большей степени направлены лишь на предупреждение нарушения обязательства и не попадают в орбиту способов обеспечения обязательств. На этом можно было бы и закончить, но, как верно отмечает Б.И. Пугинский, отдельным мерам оперативного воздействия присуща компенсационная функция, в связи с чем на их основе оказывается возможным добиваться восстановления нарушенных прав, реального исполнения обязательств . Именно такие меры, которые не просто стимулируют должника, но предусматривают имущественные последствия на случай нарушения основного обязательства, на наш взгляд, можно отнести к способам обеспечения обязательств.
Примером такой меры является право удержания, которое не существует в рамках обязательственного правоотношения и в случае нарушения обязательства гарантирует кредитору источник удовлетворения его права за счет стоимости удерживаемого имущества. Исходя из этого, справедливо утверждать, что право удержания – это не обязательство, а мера оперативного воздействия . Б.М. Гонгало, тем не менее, отрицает удержание как способ обеспечения обязательств, поскольку строго следует теории обязательственного происхождения любого способа обеспечения обязательств. С этим не просто согласиться хотя бы потому, что удержание поименовано в законе как способ обеспечения обязательств (ст. 359 ГК РФ). Причем внедрение удержания в законодательство основано не на заимствовании иностранных законоположений, а на прочных российских традициях, истоки которых восходят к обычному гражданскому праву . Удержание в качестве способа обеспечения обязательств практиковалось как до революции, так и в период советских кодификаций, остается оно востребованным и в настоящее время. Отрицать данные традиции только по причине того, что удержание есть мера оперативного воздействия – неубедительно.
С.В. Сарбаш квалифицирует право удержания как одностороннюю сделку, с чем нельзя согласиться. См.: Сарбаш СВ. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд. 2-е, исправ. М.: Статут, 2003. С. 144-145. Право удержания – это субъективное право, существующее в рамках правоотношения, возникающего в силу закона. Сделка – это юридический факт, который влечет возникновение правоотношения, но сам таковым не является. Отождествлять субъективное право с юридическим фактом, который по своей природе не может быть частью правоотношения, представляется ошибочным. Основанием права удержания является не сделка, а сложный юридический состав, который предполагает:
1) нахождение во владении кредитора имущества должника;
2) наступление обстоятельства нарушения обязательства либо причинения убытков (ст. 359 ГК РФ).
Специальных уведомлений в устной или письменной форме, а равно любых других действий для возникновения права удержания не требуется, что следует из содержания ст. 359 ГК РФ. Кроме того, С.В. Сарбаш обосновывает природу удержания через категорию действия, заключающегося в том, что «ретентор не выдает вещь». Однако, последнее больше похоже на бездействие. Бездействие в юридическом смысле означает, что лицо не выполняет возложенной на него законом или договором обязанности, причем бездействие может быть активным. Например, уклонение от государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество может выражаться в том, что уклоняющееся лицо нарочно выезжает в командировку или сообщает заинтересованному лицу о своей постоянной занятости, меняет адрес, телефон и т.д. Все перечисленное является активным бездействием (уклонением). В случае с удержанием имеет место законное бездействие (активное или пассивное), которое управомочивает ретентора бездействовать по отношению к вещному или обязательственному правомочию должника получить вещь обратно до исполнения основного обязательства и возмещения убытков. Поскольку бездействие не может порождать сделку, соответствующая квалификация С.В. Сарбаша вызывает серьезные сомнения. Ранее критика квалификации удержания как односторонней сделки высказывалась Б.М. Гонгало.
Признак акцессорности обеспечительного обязательства традиционно присутствующий в научных определениях подчеркивает невозможность его существования без основного обязательства. По весьма точному замечанию Н.Ю. Рассказовой, эти обязательства (основное и акцессорное) связаны как предмет и его тень: исчезает предмет – без следа растворяется его тень . Акцессорность (от латинского accessione – придаток) указывает на дополнительность, придаточность обеспечивающего обязательства. Тем не менее, акцессорность – это скорее побочный признак способов обеспечения обязательств и обеспечительной функции обязательств он никак не касается. Не всегда акцессорное обязательство относится к обеспечению обязательства.
Понятия «акцессорное» и «обеспечительное» обязательство нельзя считать тождественными. Разделение сделок на основные и вспомогательные носит более широкое правовое значение и не ограничивается примером с основным и обеспечительным обязательством . В определенных случаях дополнительный характер может носить, например, договор хранения , который «обслуживает» исполнение обязательств из договоров поставки (ст. 514 ГК РФ), перевозки, комиссии (ст. 1001 ГК РФ), но не преследует цели их обеспечения. Обязательство хранения в таких случаях возникает в силу прямого указания в законе (ст. 906 ГК РФ). Очевидно, что в рамках указанных договоров хранение имеет смысл, поскольку существует основное обязательство. При недействительности основного договора обессиливает и обязательство хранения. Следовательно, в перечисленных ситуациях обязательство хранения носит вспомогательный характер. Дополнительный характер могут иметь обязательства из смешанного договора, когда основному договору сопутствует заключение вспомогательного. Например, обязательству перевозки пассажира (водным, железнодорожным, воздушным транспортом) могут сопутствовать обязательства по оказанию услуг. То же самое можно наблюдать при заключении договора найма жилого помещения в гостинице. Во всех перечисленных ситуациях услуги носят вспомогательное значение. В современной судебной практике есть случай признания акцессорным договора займа, который был признан вторичным, поскольку заключался во исполнение ранее утвержденного мирового соглашения. Впоследствии определение суда об утверждении мирового соглашения было отменено. Поскольку договор займа «обеспечивал» исполнение отмененного мирового соглашения, суд в соответствии с положениями п. 3 ст. 329 ГК РФ признал недействительным и договор займа .
Представление об акцессорности постоянно претерпевает изменения. В настоящее время можно отметить признание наукой наличия обеспечительных обязательств с «ослабленной акцессорностью». Вывод об ослабленной акцессорности возник в ходе дискуссии о независимости банковской гарантии.
Согласно ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Со ссылкой на эту статью и судебную практику Л.Г. Ефимова квалифицирует банковскую гарантию как абстрактную сделку , поскольку гарантийное обязательство действительно даже в случае отсутствия письменного соглашения между принципалом и гарантом. В связи с этим B.C. Ем считает банковскую гарантию неакцессорным способом обеспечения обязательств .
Сторонники противоположной точки зрения утверждают, что «независимость банковской гарантии не перечеркивает ее дополнительного характера» . В.В. Витрянский по данному поводу подчеркивает, что в статье 370 ГК РФ «и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства», поскольку в законе имеется в виду независимость обязательства гаранта перед бенефициаром от основного обязательства, а не самой банковской гарантии . В таком виде понимание независимости банковской гарантии нашло поддержку у большинства исследователей .
Правоприменитель разрешил проблему акцессорности следующим способом. В Информационном письме ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 суд указал, что «при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту судом, может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 ГК РФ). Как видно, суд не указывает прямо, что с исполнением основного обязательства прекращается и банковская гарантия. Формально, право на получение суммы гарантии у бенефициара сохраняется, но его реализация, с точки зрения правоприменителя, невозможна, поскольку это неизбежно приведет к злоупотреблению правом. Таким образом, можно сделать вывод, что судебные инстанции склоняются к выводу о вспомогательном характере банковской гарантии по отношению к основному обязательству.
В результате дискуссии о независимости банковской гарантии были сделаны некоторые важные выводы об акцессорности обеспечительных обязательств в целом. Так, Б.М. Гонгало пришел к выводу, что «в настоящее время возможно существование акцессорных обязательств в их традиционном понимании, а также допустимо акцессорное обязательство, которое действительно при недействительности основного обязательства» .
Модифицированная таким образом акцессорность значительно ослабляет зависимое положение дополнительного обязательства от основного. Но если допускать, что акцессорное обязательство может существовать и в случае недействительности основного обязательства, то в чем тогда выражается его субсидиарный характер и в чем тогда выражается содержание акцессорности? Попытку найти ответы на данные вопросы можно найти у Н.Ю. Рассказовой, по мнению которой акцессорные обязательства основаны на обеспечительном интересе . Если внешне самостоятельная сделка, например, договор хранения ценностей в банке, заключается с целью предоставления банку-кредитору в будущем права удержания, в случае просрочки должника по кредитному договору, то не составляет сомнений, что упомянутый договор хранения носит обеспечительный характер и влечет возникновение акцессорного обязательства. Если сделка не связана каким-либо обеспечительным интересом – она является самостоятельной. Изучение акцессорности через категорию интереса заслуживает поддержки ввиду того, что именно реализованный в договоре интерес выступает источником формирования обязательства как самостоятельного или дополнительного. Особенно это актуально для непоименованных в гражданском законодательстве договорных способов обеспечения обязательств, в качестве которых нередко используются различные виды самостоятельных договоров. По мнению Н.Ю. Рассказовой «любое обеспечение, «придуманное» сторонами (т.е. не предусмотренное законом) в силу п. 3 ст. 329 ГК РФ ipso jure носит акцессорный характер» . Полагаем, что в «приспособленных» в качестве обеспечения договорах обязательно должно присутствовать условие об их обеспечительном характере, в противном случае неизбежно возникают сомнения в субсидиарной природе такого рода соглашений. В отсутствие ссылки на обеспечительный характер договора последний будет иметь самостоятельное значение. При выявлении обеспечительного смысла в договоре, который внешне заключен как самостоятельный, существует риск признания его притворной сделкой.
Думается, нет жесткой обязательности в том, чтобы способ обеспечения обязательств всегда был акцессорным. Не затрагивая вопроса независимости банковской гарантии, отметим, что обнаружить проблемы акцессорности можно на примере способов обеспечения обязательств, не предусмотренных ГК РФ. Поименованные в ст. 329 ГК РФ способы обеспечения обязательств предполагают возникновение отдельного обеспечительного правоотношения, которое существует наряду с основным. По такому принципу построены и некоторые непоименованные способы обеспечения, например, обеспечительное хранение, фидуциарный залог, товарная неустойка. Тем не менее, есть способы, в которых обеспечительный эффект достигается автоматически в ходе надлежащего исполнения основного обязательства. Такого рода сделки были известны еще в древнегерманском праве и представляли собой продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга . В современном гражданском обороте аналогичные сделки заключаются на рынке ценных бумаг (сделки репо) .
Сделка репо состоит из кассовой и срочной частей: сделок прямой и обратной купли-продажи. Фактически в такой сделке уплата покупной цены по первому договору равнозначна выдаче кредита, разница между ценой первого и ценой второго договора – плате за пользование кредитом, а временной интервал между сроками платежа за товар по первому и второму договорам – сроку кредитования. Имущество же, выступающее в качестве предмета договора купли-продажи, выполняет функцию обеспечения возврата кредита . В примере со сделками репо очень сложно уловить, в чем заключается акцессорность обеспечения, да и есть ли она вообще? Главная трудность состоит в определении элементов сделки, между которыми можно констатировать субсидиарное положение. Применительно к конструкции репо невозможно сказать, какая из двух сделок является основной, а какая акцессорной. В сделках репо нет специальных обеспечительных условий по подобию неустойки. Этого и не требуется, сделка репо обеспечивает сама себя, достигая обеспечительного результата в ходе ее надлежащего исполнения.
Приведенный пример дает основания для вывода о том, что определить наличие акцессорной связи можно, если обеспечение существует в виде самостоятельного обязательства, предусматривающего определенные имущественные последствия. Если отдельного обеспечительного обязательства нет, то вопрос об акцессорности отпадает сам собой.
Акцессорность нельзя назвать особым достоинством обеспечительных обязательств. Придаточность обеспечительного обязательства только ослабляет его. Субсидиарное обеспечение начинает в полной мере действовать только после нарушения основного обязательства, что не отвечает интересам кредитора, при этом акцессорное обеспечительное соглашение совершенно не уберегает от нарушения основного обязательства.
Кроме того, обеспечительное обязательство не способно защитить интересы кредитора в случае признания недействительным основного договора. И хотя обеспечение недействительных сделок кажется некорректным и отрицается в науке , на уровне практики вопрос имеет определенную актуальность . Признание сделки недействительной – это один из наиболее распространенных способов уклонения должника от исполнения обязательства. С учетом масштабов применения норм о недействительности можно констатировать, что недействительность сделки составляет один из рисков при заключении договора. Дело здесь не только в широте использования должниками исков о признании сделки недействительной. Действующее законодательство (п. 2 ст. 166 ГК РФ) и некоторые акты толкования высших судебных органов изначально ориентируют суды на констатацию недействительности сделок по своей инициативе без соответствующего заявления сторон. Признание договора юридически бессильным может произойти в самый неподходящий момент. В группу риска можно включить договоры цессии , крупные сделки и сделки, в которых имеется заинтересованность и это далеко не предел. Особенно велика вероятность заключить «недействительную» сделку с публично-правовым образованием, поскольку в этом случае перечень оснований для констатации недействительности многократно расширяется за счет требований бюджетного законодательства .
Перечисленные обстоятельства заставляют придти к выводу о том, что слабость обязательства заключается не только в его подверженности быть нарушенным в результате неисправности должника, но и потенциальной уязвимости (недействительности) юридического факта, на основании которого обязательство возникает. Исчезновение юридического факта из триады предпосылок возникновения правоотношения (в которую также входят правосубъектность и правовые нормы) влечет за собой разрушение обязательства. Поэтому с точки зрения динамики имущественных отношений, чтобы довершить обязательство до состояния статики, обеспечивать нужно не только исполнение самого обязательства, но и юридический факт, лежащий в основании обязательства. Очевидно, что акцессорное обязательство совершенно не годится для этой цели, поскольку утрачивается вместе с главным.
По-видимому, идея акцессорности обеспечения обязательств является правильной лишь с точки зрения логики, но при этомона не вытекает из потребностей гражданского оборота. По отношению к основному обязательству обеспечение, скорее всего, должно быть придаточным не по своей судьбе, а по своей функции. Следовательно, обеспечение обязательств гораздо ближе к идее альтернативности, а не акцессорности.
В поисках нейтрализации слабых свойств акцессорности участники оборота нередко используют независимые способы обеспечения. Безусловно, кредитор старается в обеспечение обязательства заключить какую-нибудь сделку, которая не была бы формально связана с основным обязательством. С этой целью некоторые участники оборота используют обеспечительную куплю-продажу. Вместе с тем, пытаясь придать абстрактные свойства договорам, которые по своей природе не могут существовать без causa, стороны невольно заключают мнимую или притворную сделку, поскольку изначально воля сторон направлена не на передачу имущества в собственность, а на обеспечение обязательства. Такое обязательство в любом случае будет акцессорным, поэтому требует ссылки на основное обязательство. Использовать независимое обеспечение можно с помощью независимых инструментов, которые признаны таковыми законом.
В качестве вывода следует отметить, что определение обеспечения обязательств, категорически отвергающее варианты обеспечения, которые не влекут возникновение акцессорных обязательств, значительно затрудняет процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств , поскольку оборот двигается по пути использования в качестве обеспечения самых разнообразных средств. В этой связи необходим поиск более нейтрального определения, которое не содержит догматических ограничений инициативы участников в выборе способа обеспечения обязательства. Наиболее подходящим следует признать определение обеспечения обязательств, которое было предложено московскими цивилистами на рубеже 70-х годов XX столетия. Под способами обеспечения исполнения обязательств последние признают «меры имущественного характера, направленные на надлежащее исполнение обязательства и предоставляющие кредитору определенную гарантию удовлетворения требования или возмещения убытков, которые могут возникнуть в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства» . По прошествии многих лет данное понятие не только не устарело, но является одним из немногих, которое не препятствует инициативе участников оборота и отвечает диспозитивным началам действующего гражданского законодательства, поскольку не навязывает признака акцессорности и не указывает на необходимость использования для обеспечения только обязательственных конструкций. Кроме того, оно подчеркивает, что обеспечивается не только само обязательство, но и убытки. Также в нем указывается, что обеспечение нацелено на содействие надлежащему исполнению обязательства, но в то же самое время оно предусматривает определенные имущественные последствия на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства.
К сожалению, при всех своих достоинствах приведенного определения обеспечения обязательств для использования в качестве эталона все же недостаточно, поскольку содержащиеся в нем, в целом правильные идеи, не доведены до той степени конкретизации, когда их использование могло бы позволить четко и безболезненно выделить способы обеспечения обязательств в массе прочих обеспечительных мер и вообще понять, в чем должно выражаться юридическое содержание способов обеспечения обязательств. С учетом этого довода возникает мысль о необходимости дальнейшего осмысления общетеоретической конструкции обеспечения обязательств и выявлении ее наиболее значимых признаков. Полагаем, что разрешение этой задачи будет вполне уместно в рамках параграфа, посвященного определению теоретических предпосылок выделения непоименованных способов обеспечения обязательств.
1.2. Теоретические предпосылки выделения
непоименованных способов обеспечения обязательств
Тенденция постоянного тяготения оборота к выявлению и заимствованию новых, не предусмотренных законом способов обеспечения обязательств отмечалась еще в дореволюционной литературе. В основной массе обязательства вообще никак не обеспечивались либо обеспечивались «частными» способами, в обход действующего законодательства. По этому поводу К.П. Победоносцев писал, что где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам (курсив – Д.Т.) для обеспечения себя от риска; прибегают к фиктивным и мнимым сделкам, обеспечивают себя незаконными премиями на случай риска и лихвенными условиями . Примечательно, что «косвенные способы» отделены у К.П. Победоносцева от традиционных способов обеспечения обязательств – неустойки, задатка, поручительства и залога. Более того, К.П. Победоносцев не отождествляет косвенные способы обеспечения обязательств с непоименованными способами обеспечения. В качестве примера последних автором приводится случай, когда обеспечение перевозочного подряда через вольнонаемных извозчиков делается посредством отобрания от извозчиков паспортов до сдачи транспорта. Взамен паспортов выдаются им свидетельства на проезд от транспортных компаний . К сожалению, К.П. Победоносцев не указывает, в связи с чем им выделены «косвенные способы» обеспечения рисков и почему они названы «косвенными». Скорее всего, косвенность таких сделок заключается в том, что они не имеют в своем содержании прямой юридической увязки с обеспечиваемым обязательством, как это имеет место в поручительстве или залоге.
Выявляя причины использования участниками оборота сомнительных обеспечительных средств, В.И. Синайский писал: «быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров. К тому же эти способы, за исключением залога, не дают, в сущности, столь прочного обеспечения, чтобы из-за него следовало жертвовать быстротой совершения сделок» . Как следствие, в литературе отмечалось, что частные лица избегают заключения формальных актов о залоге и закладе или же стараются заменить их другими договорами. Так, например, движимое имущество, в особенности малоценное, часто отдавали кредитору без всяких письменных актов, предоставляя при этом кредиторам право воспользоваться таким имуществом в случае невыполнения обязательства в срок, а недвижимое имущество, также малоценное, взамен залога передавали кредиторам в пользование до уплаты долга. В практике отмечались еще два вида обеспечения договоров: денежный залог и оставление у хозяина части заслуженного жалования . Как видим, уже в дореволюционное время существовали благоприятные условия для развития и внедрения непоименованных обеспечительных средств. Одновременно с появлением новых обеспечительных конструкций возникла проблема их надлежащей правовой квалификации. Ввиду скудности законодательства на общие положения о способах обеспечения договоров и отсутствие соответствующих разъяснений Сената, правоприменитель испытывал вполне объяснимые трудности .
Потребность в новых способах обеспечения обязательств наблюдается и в настоящее время. Причина этому состоит в неспособности поименованных способов обеспечения обязательств удовлетворить потребности гражданского оборота. Далеко не всегда должник может найти кредитора, который согласится обязаться по договору поручительства или банковской гарантии. Предоставление обеспечения в виде личного кредита возможно только в том случае, если гарант или поручитель сам доверяет должнику. Использование задатка возможно только в ограниченном числе случаев при обеспечении расчетных денежных обязательств. Залог неудобен своей «громоздкостью» на стадии наложения взыскания на заложенное имущество. Эффективность неустойки, как способа обеспечения обязательств, практически исчерпывается с момента просрочки должника. С момента нарушения обязательства неустойка лишь усугубляет долг, в большей мере воплощая в себе черты меры ответственности, нежели обеспечения обязательства . В германском гражданском праве соглашение о договорной неустойке вообще не подпадает под категорию обеспечения обязательств .
Общим отрицательным признаком некоторых традиционных способов обеспечения обязательств (неустойка, поручительство, залог) является их неспособность предоставить кредитору безусловное обеспечение на случай неисполнения обязательства. При неисправности должника у кредитора возникает лишь притязание к должнику или третьему лицу, которое нужно еще суметь реализовать. От неисполнения обязательства перечисленные способы не оберегают. Правильнее будет сказать, что указанные способы обеспечения позволяют кредитору компенсировать неблагоприятные имущественные последствия нарушения обязательства. Это обстоятельство отмечалось еще на заре русской цивилистики. Так, Д.И. Мейер, анализируя нормы о залоге, писал: «чтобы право на получение удовлетворения из выручки на продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании» . Недостатки поименованных способов обеспечения обязательств естественным образом побуждают участников оборота искать другие варианты обеспечения обязательств.
Прогрессивное развитие института обеспечения обязательств невозможно без определения его теоретико-правового содержания. Гражданское законодательство не содержит общего понятия об обеспечении обязательств. Не удастся нам отыскать соответствующих теоретических ориентиров и в судебной практике. На первый взгляд, может создаться впечатление, что в этом и нет необходимости. В условиях закрытого перечня способов обеспечения кодификаций советского периода (ГК 1922 и 1964 годов) и Основ гражданского законодательства ССР 1991 г. с таким выводом можно было бы и согласиться, однако в настоящее время законодатель принципиально отказался от такого подхода, а значит участники гражданского оборота находятся перед всей широтой гражданско-правового инструментария, в большей или меньшей степени выполняющего обеспечительную функцию . Прежнее строгое понятие обеспечения обязательств все реже воспринимается в юридической практике, поскольку ориентируется, в первую очередь, на действующее законодательство, а законодательство через единственную норму (п. 1. ст. 329 ГК РФ) об «иных способах обеспечения обязательств» уже ушло далеко вперед от учения об обеспечении обязательств. Последствия этого процесса выражаются в том, что гражданский оборот, не имея четких теоретических ориентиров, начал порождать и заимствовать самые разнообразные теоретические конструкции, неизменно называя их способами обеспечения обязательств. Масштабы процесса расширения перечня способов обеспечения таковы, что они иногда выходят за рамки самой цивилистики . В подобных условиях само понятие об обеспечении обязательств рискует гипертрофировать до состояния невозможности его восприятия как целостного явления. В попытках расширить перечень обеспечительных средств, но при этом не нарушить существующее учение об обеспечении обязательств, в литературе все чаще встречаются мысли о необходимости понимания понятия об обеспечении обязательств в широком и узком смыслах . Хотя в целом следует отметить, что осторожный подход в сочетании накопленного и нового в теории обеспечения обязательств составляет скорее исключение, чем правило. Можно заметить, что участники оборота почему-то используют в качестве обеспечения именно такие средства, которые никак не умещаются в прокрустово ложе традиционного понятия обеспечения обязательств. В силу указанного обстоятельства относительно процесса воспроизводства непоименованных способов обеспечения обязательств высказывалась достаточно серьезная критика, но и эта критика должна получить правильную оценку.
Нельзя сказать, что в науке есть принципиальные противники новых способов обеспечения, скорее это похоже на догматический скептицизм. Объяснить упомянутое явление можно, если проследить историю развития учения об обеспечении обязательств. Развитие теории обеспечения обязательств в России осуществлялось путем осмысления выработанных и воспринятых гражданским законодательством способов обеспечения. Ни один из поименованных в законе способов обеспечения обязательств не возник в результате рационального научного предложения. Можно с уверенностью сказать, что действующие способы обеспечения обязательств – это не есть результат развития учения об обеспечении обязательств, скорее наоборот – учение об обеспечении обязательств – это результат комплексного осмысления конкретных способов обеспечения. Другое дело, что предметом осмысления являлось законодательство, которое содержало небольшой закрытый перечень способов обеспечения обязательств. Соответственно, учение об обеспечении обязательств представляет собой «слепок» с традиционных обеспечительных механизмов. В определенный момент такая теория была догматизирована и в условиях изменившегося законодательства стала тормозить развитие инициативы сторон.
Произошло качественное изменение подхода в гражданско-правовом регулировании имущественных отношений. Если раньше приоритетное значение имел принцип реального исполнения обязательств, то в настоящее время он утрачивает свое прежнее значение, поскольку развитый оборот готов переносить неудобство неисполнения обязательства . Неисполнение обязательств есть вполне распространенное явление для любого государства и к нему необходимо приспосабливаться. Как верно писал И.Б. Новицкий: «в жизни … выступают на первый план не иски о реальном исполнении договоров, а иски о замене исполнения денежным эквивалентом» . В развитых правопорядках вообще упор делается не на стимулировании исполнения, а на сужении принципа «святости» договора. Это полностью отвечает эпохе свободной конкуренции. Такое начало выступает как своеобразный юридический баланс принципа свободы договора . Основная цель обеспечительных способов исполнения обязательств заключается, в первую очередь, не в том, чтобы побудить должника к исполнению обязательства в натуре (это итак предполагается из общих правил об исполнении обязательств), а в создании дополнительных гарантий (помимо способов защиты гражданских прав) для кредитора в получении возмещения в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.
Отношения, связанные с обеспечением обязательств, обречены на прогрессивное развитие по мере нахождения недостатков действующих способов. Обеспечение обязательств охватывает собой такую сферу отношений, которая предполагает максимальную степень реализации инициативы сторон. Здесь нельзя не вспомнить И.А. Покровского, который отмечал, что «по мере того, как общество прогрессирует, и в нем обнаруживаются необходимость перехода к высшим формам хозяйственной деятельности, соответственные отношения все более и более проникаются частноправовыми началами. Чем более ощущается потребность в полном развитии народной предприимчивости и энергии, тем более область имущественных отношений перестраивается по началам индивидуальной свободы и самоопределения» . Утверждению И.А. Покровского полностью соответствует сфера непоименованных способов обеспечения обязательств, которая в настоящее время специально передана законом во власть усмотрения сторон. Правда, имеются и некоторые негативные аспекты в развитии этой обеспечительной сферы.
Несмотря на наличие необходимых нормативных предпосылок, действующий гражданский оборот не испытал всплеска появления новых способов обеспечения. В России о непоименованных способах обеспечения обязательств больше говорят, чем используют. Одна из причин состоит в том, что диспозитивный подход, который был избран законодателем, может быть конструктивным, только если известно, в каком направлении сторонам можно реализовывать диспозитивную норму . Если такой ясности нет, использование нормы обречено на казуистику и недоверие у правоприменителя. Нельзя сказать, что диспозитивные положения ст. 329 ГК РФ составлены неудачно. Просто они нуждаются в первичном подтверждении судебной практикой, которая будет признавать допустимость хотя бы одного или двух непоименованных способов обеспечения обязательств. Как только станет ясно, что суды признают возможность использования обеспечения, не предусмотренного законом, произойдет преодоление стадии подозрительности, и развитие инициативы будет только возрастать. Благоприятное воздействие также могло бы оказать наличие в законе нормы об общих требованиях к обеспечительной сделке. Это упорядочит продуцирование новых способов обеспечения обязательств.
В буквальном понимании к непоименованным можно отнести все способы обеспечения обязательств, которые не названы в качестве таковых действующим законодательством. В гл. 23 ГК РФ, посвященной обеспечению обязательств, предусмотрено 6 способов: залог, удержание, неустойка, поручительство, задаток, банковская гарантия. Однако было бы большим заблуждением считать, что на этом список легальных способов обеспечения обязательств заканчивается. Дополнительно к перечню гл. 23 ГК РФ законом в качестве способа обеспечения обязательств признается договор финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК РФ). Далее, согласно ст. 17 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», в качестве способов обеспечения исполнения обязательства нерезидента перед резидентом для целей данного федерального закона названы: безотзывный аккредитив, договор имущественного страхования и вексель. Отдельные способы обеспечения можно обнаружить и в нормах публичного права. Так, в ст. ст. 115-117 БК РФ говорится, что гражданско-правовые обязательства публично-правовых образований могут обеспечиваться государственной или муниципальной гарантией .
Таким образом, на уровне закона перечень обеспечительных средств значительно шире того, который традиционно обсуждается в цивилистике. Причем появление таких способов обеспечения обязательств как факторинг и государственная гарантия исследователи связывают не иначе, как с реализацией диспозитивной нормы п. 1 ст. 329 ГК РФ. Отметим, что сам факт включения законодателем в число способов обеспечения обязательств договора факторинга, векселя, безотзывного аккредитива, договора страхования, а также государственной и муниципальной гарантии, не является достаточным основанием их оценки как традиционных обеспечительных средств.
На наш взгляд, перечисленное следует отнести к непоименованным способам обеспечения обязательств. Отчасти оправдание этому выводу можно найти в формальных причинах, поскольку вексель, безотзывный аккредитив и страхование названы законом способами обеспечения обязательств лишь на непродолжительное время и применительно к заранее обозначенной сфере имущественных отношений. Кроме того, все упомянутые средства (кроме государственной и муниципальной гарантии) в гражданско-правовом смысле являются самодостаточными и, как правило, не используются для цели обеспечения обязательств. Для них обеспечение обязательств – это лишь побочная сфера использования, к которой они искусственно приспособлены . Каждый из таких институтов расположен за пределами гл. 23 ГК РФ и регулируется специальными нормами законодательства, которые сами по себе не выражают обеспечительной специфики соответствующего средства . В этом комментируемые меры сильно приближаются к тем обеспечительным средствам, которые, не будучи предусмотренными законодательством, «вызревают» в гражданском обороте и, собственно, представляют собой непоименованные способы обеспечения в чистом виде.
Таким образом, непоименованный способ обеспечения обязательств – это не просто обеспечение, которое не упоминается действующим законодательством; это способ обеспечения обязательств, который не упоминается в той части законодательства, которая предметно и функционально обособлена с целью регулирования сферы обеспечения обязательств, а именно – главе 23 ГК РФ. Исходя из этого, по мере нормативного удаления от гл. 23 ГК РФ способы обеспечения обязательств можно разделить на поименованные (удержание, неустойка, залог, задаток, поручительство, банковская гарантия) и непоименованные (все остальные). В свою очередь, непоименованные обеспечительные средства делятся на те, которые предусмотрены действующим законодательством, и те, которые законом в качестве таковых не указаны.
Первую группу составляют средства, которые предусмотрены законом, используются субъектами гражданского права для обеспечения обязательств, но не названы напрямую законом в качестве способов обеспечения обязательств. Каждый из способов этой группы первоначально складывался в качестве самостоятельного гражданско-правового института, самодостаточного для достижения иных целей, отличных от обеспечения обязательств, но впоследствии приспособленного потребностями оборота для реализации обеспечительных задач. Вторую группу непоименованных способов обеспечения обязательств составляют конструкции, которые не предусмотрены действующим законодательством и в чистом виде выработаны практикой или наукой (инициативные способы).
На наш взгляд, главная предпосылка, позволившая обороту использовать перечисленные средства в качестве обеспечения обязательств, заключается в их самостоятельной способности влечь имущественные последствия. Как только эта способность привязывается договаривающимися сторонами к моменту неисполнения основного обязательства, соответствующая конструкция превращается в способ обеспечение обязательства.
Завершая параграф, касающийся теоретических основ выделения непоименованных обеспечений, сделаем первичный обзор предложенных в научной литературе и юридической практике вариантов непоименованных способов обеспечения обязательств, которые и составят предмет дальнейшего исследования.
Оговоримся сразу, что перечень предлагаемых исследователями непоименованных способов обеспечения обязательств имеет явную тенденцию к постоянному расширению. Уже сейчас его трудно обозреть. В равной степени, трудно сразу уловить, по какому принципу они отнесены к способам обеспечения обязательств. Так, В.В. Витрянский считает, что к числу норм, устанавливающих дополнительные способы обеспечения обязательств, могут быть отнесены положения закона о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом до момента его оплаты (резервирование права собственности) или условие о начислении процентов на сумму предварительной оплаты со дня получения этой суммы от покупателя до фактической передачи товаров покупателю (ст. 491 ГК РФ); о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ГК РФ); собственника – по обязательствам казенного предприятия или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК РФ); о праве кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения, требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165 ГК РФ); о праве кредитора требовать регистрации сделки, в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ); об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица, на которых возложено исполнение обязательства (п. 2 ст. 866 ГК РФ) . Список подобных способов обеспечения обязательств в литературе дополняется хранением у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст. 926 ГК РФ) ; внесением спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п. 1 ст. 327 ГК РФ) .
Разными авторами предлагается относить к договорным способам обеспечения обязательств сделки, совершенные под отлагательным условием , предварительный договор , товарную неустойку , сделки РЕПО (репо-заем, заем-залог, маржинальное кредитование) , право зачета , фидуциарный залог , встречное исполнение обязательств , депонирование денежной суммы , проценты за коммерческий кредит .
Список выделяемых в юридической литературе непоименованных способов можно продолжить такими конструкциями, как заключение договора хранения с целью предоставления кредитору права удержания , соглашение об отступном , уступка прав по банковскому счету , гарантия , доверительная передача заемщиком права собственности на свое имущество кредитору , договор обеспечения инвестиционных обязательств . Также следует отметить достаточно сложную, но весьма интересную обеспечительную вексельную схему, которую предложил В.А. Белов . Особую категорию составляют непоименованные обеспечительные средства, основанные на механизме задатка. К таковым можно отнести так называемый оборотный задаток , а также внесение денежной суммы в обеспечение предварительного договора .
При более близком рассмотрении представленного перечня становится ясно, что несмотря на свое видовое разнообразие все перечисленные конструкции объединены по функциональному признаку обеспечения имущественных интересов кредитора. Полагаем, что этот признак несколько расплывчат и не позволяет правильно акцентировать действительную функциональную составляющую обеспечения обязательств. На наш взгляд, обеспечение обязательств не просто преследует цель защиты интересов кредитора, а предусматривает предоставление имущественной гарантии, а это означает установление такого правового режима отношений между должником и кредитором, при котором, не взирая на нарушение обязательства и прочие обстоятельства, материальное благо (пусть и в виде компенсации), недополученное кредитором в результате нарушения обязательства, все равно к нему переходит. В этом и состоит гарантия.
Таким образом, экономический смысл обеспечения обязательства состоит в предоставлении имущественной гарантии на случай неисполнения обязательства . В свою очередь, предоставление имущественной гарантии осуществляется путем наделения кредитора субъективным правом на получение определенного имущества должника или третьего лица, на случай неисправности должника . Субъективное право находится на острие любого способа обеспечения обязательства, составляя его своеобразную вершину. Упомянутое субъективное право может существовать как в пределах дополнительного обязательства, так и другого правоотношения, существующего вследствие прямого указания в законе или договоре. К таковым следует отнести субъективные права, возникающие при реализации некоторых обеспечительных мер ответственности (неустойка, задаток) и мер оперативного воздействия (удержание).
Важным критерием отнесения обеспечительного средства к категории обеспечения обязательств будет способность обеспечения повлечь самостоятельные имущественные последствия. Имущественные последствия должны быть сопряжены с моментом нарушения обеспечиваемого обязательства и при этом находиться за рамками перечня традиционных мер защиты (ст. 12 ГК РФ), представляя собой не просто притязание, а, как упоминалось нами ранее, имущественную гарантию, т.е. притязание, характеризуемое высокой вероятностью его благоприятной реализации. Если обеспечительное средство само по себе не влечет конкретных имущественных последствий, а только стимулирует должника исполнить обязательство надлежащим образом, то к способам обеспечения обязательств оно не относится.
Немаловажное значение имеет и момент возникновения обеспечительного средства. Договорный способ обеспечения обязательства должен устанавливаться до нарушения основного договора , в противном случае обеспечение модифицируется в другие гражданско-правовые институты (новацию, отступное, возложение исполнения на третье лицо). Оперативный способ обеспечения может возникнуть и после нарушения обязательства. Главное, чтобы его имущественные последствия были соединены с моментом неисполнения обязательства.
Необходимо обратить внимание на еще один существенный момент. Как известно, любой способ обеспечения обязательств устанавливается сторонами «на случай нарушения обязательства». На наш взгляд, из этого правила не следует, что до нарушения обязательства способ обеспечения обязательств совсем не действует. В период, когда обязательство еще не нарушено, способ обеспечения обязательств не только стимулирует должника, но может резервировать источник для будущих выплат, создавая тем самым необходимые предпосылки для благоприятной реализации обеспечительного механизма на стадии имущественных последствий. Резервирование имущественного источника создается через такие гражданско-правовые средства как депонирование денежных средств, передача предмета обеспечения во владение кредитора, заключение договора хранения и т.д.
Способ обеспечения может также входить в содержание исполнения по основному обязательству и определять его порядок (например, задаток). От таких способов обеспечения следует отличать схожие институты, которые хотя и заключают в себе порядок исполнения обязательства, но действуют линейно, и не предусматривают возможности реагирования на нарушение обязательства (например, аванс).
1.3. Юридические конструкции, не относящиеся
к непоименованным способам обеспечения обязательств
Мы выявили и постарались обосновать совокупность признаков, характеризующих любой способ обеспечения обязательств. В ракурсе этих признаков осуществим анализ тех гражданско-правовых конструкций, по отношению к которым исследователями отмечалась точка зрения об их причастности к непоименованным способам обеспечения обязательств. При этом с целью облегчения восприятия исследуемого материала сначала нами будут выделены те гражданско-правовые конструкции, которые, на наш взгляд, не являются непоименованными способами обеспечения обязательств, несмотря на то, что некоторыми исследователями они называются в таком качестве.
В литературе предлагается рассматривать в качестве непоименованного способа обеспечения обязательств резервирование права собственности . Сохранение права собственности за продавцом на товар, переданный покупателю до момента его оплаты (резервирование права собственности), преследует цель стимулирования покупателя к исполнению обязанности по оплате товара. Если должник не произведет оплату, продавец вправе потребовать возврата неоплаченных товаров (п. 3. ст. 488 ГК РФ). Само по себе резервирование права собственности не предусматривает имущественных последствий на случай невозврата переданной вещи. Смысл резервирования права собственности, скорее, заключается даже не в обеспечении обязательства покупателя, а в содействии осуществлению права на истребование имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК РФ). В отсутствие договорного условия о резервировании права собственности неисправный покупатель по общему правилу ст. 223 ГК РФ с момента передачи ему вещи мог бы свободно ею распоряжаться и без оплаты по первоначальному договору купли-продажи. В таком случае продавец не сумел бы истребовать вещь, переданную третьему лицу, поскольку она была отчуждена ее собственником (покупателем). У продавца сохранялось бы лишь обязательственное притязание к покупателю, не оплатившему переданную вещь. Чтобы избежать данной ситуации, законом как раз и предусмотрена возможность внести в договор условие о сохранении права собственности на переданный товар за продавцом до его оплаты. Само истребование имущества из чужого незаконного владения не относится к обеспечению обязательства, а представляет собой самостоятельный способ защиты гражданских прав. В силу данных причин признать резервирование права собственности самостоятельным способом обеспечения обязательств не представляется возможным.
В.В. Витрянский предлагает относить к способам обеспечения обязательств нормы, предусматривающие субсидиарную ответственность участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82 ПС РФ) . Положения указанных норм закона не предполагают привязки ответственности товарищей к какому-либо конкретному договорному обязательству. Субсидиарная ответственность товарищей распространяется на все обязательства товарищества, независимо от основания их возникновения. В данную категорию, наряду с договорными, включаются деликтные и кондикционные обязательства. Рассматриваемая норма определяет объем способности товарищей нести обязанности по обязательствам товарищества. Использование комментируемой меры по отношению к товарищам возможно только после факта нарушения обязательства товариществом. Правило о субсидиарной ответственности товарищей позволяет лишь удовлетворять притязания кредиторов в порядке общегражданских способов защиты нарушенных прав (ст. 12 ГК РФ). Другими словами, норма о субсидиарной ответственности представляет собой ключ к использованию способов защиты гражданских прав против товарищей, но к обеспечению обязательства она не относится. Единственным обстоятельством, хоть как-то позволяющим отнести правила ст. ст. 75 и 82 ГК РФ к обеспечительным мерам, является их способность предоставить кредиторам личный кредит в виде имущества товарищей. Но этот личный кредит носит универсальный характер и распространяется на всех кредиторов в самом широком смысле этого слова, и к обеспечению одних только договорных обязательств не относится. Все перечисленные соображения заставляют придти к выводу, что субсидиарная ответственность участников полного товарищества или товарищества на вере по обязательствам товарищества к способам обеспечения обязательств не относится.
В.В. Витрянский выделяет такое обеспечительное средство как право кредитора, исполнившего сделку, в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения, требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165 ГК РФ), а также право кредитора требовать регистрации сделки, в случае уклонения другой стороны от ее регистрации (п. 3 ст. 165 ГК РФ) . Как упоминалось ранее, любой способ обеспечения обязательств предусматривает наделение кредитора субъективным правом на получение определенного имущества должника или третьего лица, в случае нарушения обязательства. Требование о признании сделки действительной относится к подтверждению юридического факта (сделки). Имущественного содержания данное требование не имеет. Его основная цель – преодолеть порок несоблюдения нотариальной формы сделки или требования ее государственной регистрации. Использовать рассматриваемое средство можно только после уклонения стороны от придания сделке нотариальной формы либо уклонения от ее государственной регистрации, что заставляет рассматривать его как одну из форм защиты гражданских прав способом, лежащую за рамками ст. 12 ГК РФ.
Указанные притязания «обеспечивают» исполнение обязательства путем подтверждения действительности сделки, которая находится в основании обязательства. Если нет сделки, то и исполнять нечего. Соответственно, чтобы обеспечить исполнение обязательства, для начала нужно подтвердить наличие юридического факта, порождающего правоотношение. Это единственная логика, которая позволяет предположить, почему рассматриваемое средство было отнесено к способам обеспечения обязательств. Тем не менее, согласиться с изложенным мнением сложно. Обеспечивать исполнение можно только существующего обязательства. В рассматриваемом случае требование предъявляется на стадии, когда обязательства еще нет. Требование о государственной регистрации обеспечивает возникновение сделки как юридического факта, но не обеспечивает обязательство, вытекающее из сделки, соответственно, оно не является способом обеспечения обязательств.
Наконец, В.В. Витрянский квалифицирует в качестве способа обеспечения обязательств положения закона об ответственности, которую наряду с должником несут третьи лица (п. 2 ст. 866 ГК РФ) . Если обратиться к содержанию п. 2 ст. 866 ГК РФ, то в ней уже говорится о возложении ответственности на банк, который вследствие нарушения правил совершения расчетных операций способствовал нарушению обязательства плательщика. Обеспечительное свойство этой меры заключается в личном кредите банка, который своими действиями повлек нарушение исполнения денежного обязательства плательщика. Следует заметить, что рассматриваемая мера распространяет на банк меры ответственности, а не способы обеспечения обязательства.
Ранее уже отмечалось, что в отечественной науке существовала точка зрения, согласно которой к способам обеспечения обязательств предлагалось относить меры ответственности в целом, а не только неустойку и задаток . Однако в силу очевидного функционального и содержательного несоответствия, причисление мер ответственности к способам обеспечения не только не получило широкого признания, но и подверглось критике . В действующем ГК РФ положения о мерах ответственности и способах обеспечения обязательств находятся в разных главах (соответственно гл. 23 и гл. 25). Трактовать понятие ответственности в контексте ст. 866 ГК РФ как института, который дополнительно совмещает в себе способ обеспечения обязательств, по аналогии с неустойкой или задатком, очень трудно, поскольку в самой ст. 866 ГК РФ (п. 1) имеется прямая отсылка о применении по отношению к банку мер ответственности, которые содержаться в гл. 25 ГК РФ. Соответственно, говоря об ответственности банка, которая может быть применена судом в порядке ст. 866 ГК РФ, имеются в виду убытки, неустойка и проценты за неисполнение денежного обязательства. Комментируемая мера не вводит новый способ обеспечения обязательств, скорее, она указывает дополнительного субъекта (банк), который может быть привлечен к мерам ответственности, предусмотренным законом. Указанные доводы позволяют разрешить вопрос о допустимости причисления к непоименованному способу обеспечения обязательств ответственности банка, предусмотренной ст. 866 ГК РФ, отрицательно.
К обеспечению обязательств в теории причисляют хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (ст. 926 ГК РФ) . Иначе рассматриваемая мера называется секвестром.
Весьма интересна история развития секвестра в российском законодательстве. Первым по времени употребления термина «секвестр» является Екатерининский указ 1754 года «О просрочившихся по закладам в банках» . Им было установлено брать помещичьи села и деревни в секвестр в казну за недоимки по подушным деньгам. Взятие такого имения недоимщика в казенное ведомство имело различные наименования: «секвестрование», «взятие в казенный присмотр», «взятие в опеку». Точной терминологии на этот предмет не было . Тем не менее, очевидным является факт, что первоначально секвестр использовался как институт публичного права, обеспечивавший интересы казны при взимании податей. Указание на секвестр в применении его к отношениям между частными лицами, встречаются только в одном месте – в Банкротском Уставе 1800 г., а именно в § 56-60, где говорится об удовлетворении по заемным письмам без залога. Согласно § 62 Устава, осеквестрованное и запрещенное имение в случае незаплаты должника поступает законным порядком в опись и продажу на удовлетворение заимодавцев. Анализируя данную норму, С.П. Никонов пришел к выводу, что «секвестром законодатель называет арест движимости, установленный в целях обеспечения взыскания долга по заемному письму» . Дореволюционный секвестр очень похож на современный арест, применяемый судом в качестве меры по обеспечению иска. Первый и второй идентичны по своему содержанию и порядку применения. Прежний секвестр и арест одинаково требуют властного распоряжения компетентного государственного органа, что лишает данные меры частноправовой природы.
В действующем гражданском законодательстве секвестр употребляется в частноправовом смысле. Согласно п. 1 ст. 926 ГК РФ, по договору о секвестре двое или несколько лиц, между которыми возник спор о праве на вещь, передают эту вещь третьему лицу, принимающему на себя обязанность по разрешению спора возвратить вещь тому лицу, которому она будет присуждена по решению суда либо по соглашению всех спорящих сторон. Здесь секвестр явно лишен признака санкционированности со стороны органа власти, что и определяет его частноправовую природу. Передача вещи на хранение осуществляется не иначе, как на основании договора. Из содержания нормы видно, что секвестр обеспечивает не обязательство, а результат разрешения спора о праве на вещь. Поскольку в норме говорится о споре относительно принадлежности имущества, очевидно, что секвестр обеспечивает вещное право лица, в пользу которого разрешится спор. Следует заметить, что секвестр возникает не в ходе исполнения обязательства, а на стадии возникновения спора о праве. Без существования спора он не имеет смысла, причем спор о принадлежности вещи может появиться как при наличии, так и отсутствии договорного обязательства. Например, в ходе разрешения вопроса о правопреемстве реорганизованного юридического лица или правопреемстве между наследниками. В подобной ситуации секвестр обеспечивает вещное право, но не обязательство, последнее просто отсутствует. В обязательственной сфере секвестр способен оказаться полезным при рассмотрении споров о понуждении к исполнению обязательства в натуре. Например, иска о понуждении продавца к передаче оплаченной вещи покупателю. В этом случае секвестр выступает своеобразной процессуальной обеспечительной мерой, преследующей цель сохранности спорной вещи и обеспечения исполнения судебного решения или соглашения спорящих сторон. Имущественные последствия секвестра возникают не в результате нарушения обязательства, а в результате разрешения спора о праве. Все перечисленные размышления заставляют придти к мнению, что секвестр не является непоименованным способом обеспечения обязательств.
В литературе высказано предложение об использовании в качестве обеспечения проценты за пользование коммерческим кредитом. Разработку этого способа автор обосновывает слабым обеспечительным потенциалом неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку последние между собой юридически не сочетаются и могут быть по усмотрению суда уменьшены в порядке ст. 333 ГК РФ . Такой исход естественным образом ущемляет интересы кредитора, так как на определенном этапе он лишается возможности взыскать неустойку или проценты. С целью преодоления этих недостатков А. Морозов предложил обеспечивать исполнение денежного обязательства, возникающего в результате возмездной передачи товара, выполнения работы или оказания услуги, условием о процентах за пользование коммерческим кредитом (ст. 823 ГК РФ) . По мнению автора, преимуществом такого обеспечения является то, что проценты за кредит не являются ответственностью, а значит могут совмещаться с неустойкой и не могут быть уменьшены в порядке ст. 333 ГК РФ.
Если давать общую оценку концепции о том, что взыскание процентов за пользование коммерческим кредитом можно рассматривать как способ обеспечения, то следует признать допустимость ее использования в юридической практике. Согласно п. 2 ст. 823 ГК РФ, к коммерческому кредиту применяются правила гл. 42 ГК РФ (займ), в которой содержатся нормы (ст. 809 ГК РФ), позволяющие начислять проценты на сумму кредита. В специальных нормах об оплате товара в кредит (п. 4 ст. 488 ГК РФ) прямо указывается, что договором может быть предусмотрена обязанность покупателя уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, начиная со дня передачи товара продавцом. Таким образом, законность начисления процентов за пользование коммерческим кредитом не вызывает серьезных сомнений. Но можно ли считать комментируемые проценты самостоятельным способом обеспечения обязательств? По своей природе проценты за предоставление коммерческого кредита сходны с процентами в смысле ст. 809 ГК РФ и выступают в качестве платы за предоставленную кредитором возможность пользования денежной суммой в течение обусловленного срока. Особый обеспечительный смысл в указанные проценты не вкладывается. В противном случае нам пришлось бы признавать самостоятельным способом обеспечения обязательств все проценты, начисляемые по кредитным договорам и договорам займа.
Побуждающая способность процентов стимулировать должника к надлежащему исполнению обязательства еще не означает, что рассматриваемое средство относится к отдельному способу обеспечения обязательств. Как упоминалось ранее, стимулирующее воздействие на должника могут оказывать самые различные факторы, которые зачастую находятся даже за пределами правовой материи (например, желание должника сохранить деловые отношения с выгодным контрагентом). В силу производственных и других причин даже хорошо «простимулированный» должник не выполнит обязательство надлежащим образом. При нарушении условия договора о выплате процентов кредитору остается только прибегнуть к защите нарушенных прав в рамках стандартного иска «о взыскании». Указанные обстоятельства заставляют исключить проценты за пользование коммерческим кредитом из состава непоименованных способов обеспечения обязательств.
Следующим гражданско-правовым средством, предлагаемым в литературе в качестве способа обеспечения обязательств, является предварительный договор. Как отмечает B.C. Ем, «функцию обеспечения могут выполнять предварительные договоры купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п., заключенные как под условием, так и без такового» . Между тем, обеспечительные свойства предварительного договора очень спорны. Заключение предварительного договора само по себе не влечет имущественных последствий для должника и направлено исключительно на заключение договора в будущем (ст. 429 ГК РФ). Кроме того, трудно представить какое обязательство может обеспечивать предварительный договор. Интуитивно можно предположить, что обеспечительный эффект предварительного договора вытекает из обязанности сторон заключить основной договор на случай нарушения основного обязательства. Например, стороны могут заключить предварительный договор купли-продажи под отлагательным условием невозврата денег по договору займа . Однако предварительный договор под таким условием весьма ненадежен.
В силу п. 4 ст. 429 ПС РФ в предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Поскольку закон говорит только о сроке предварительного договора, то заключение последнего под условием не представляется возможным. Данный вывод следует из воспринятого судебной практикой правила недопустимости обозначения условия о сроке с помощью ссылок на действия или бездействия лица . Как верно писал В.П. Грибанов, «истечение срока нельзя отнести к юридическим действиям, так как течение определенного срока есть частный случай течения времени, которое течет независимо от воли и деятельности людей» . Поскольку предварительный договор не позволяет использовать в нем гибкой привязки к моменту нарушения основного обязательства, применять его в качестве обеспечения затруднительно и в определенной мере рискованно .
В отечественной цивилистике периодически упоминается такое обеспечительное средство как гарантия, причем имеется в виду не банковская, не государственная или муниципальная гарантия, а именно гарантия в собственном смысле этого слова. Гарантия предусматривалась в качестве поименованного способа обеспечения обязательств в ГК РСФСР 1964 г. и Основах гражданского законодательства ССР 1991 г. При принятии части первой действующего ГК РФ 1994 г. законодатель отказался от гарантии, поскольку последняя была идентична по своей природе с поручительством. Действующей гражданской кодификации известна только банковская гарантия (ст. 368-379 ГК РФ). Тем не менее, «гарантия» не исчерпала ресурса своего существования.
В литературе выдвигается мнение, что на условиях положений § 6 гл. 23 ГК РФ (банковская гарантия) возможна выдача гарантий и другими субъектами гражданского права, поскольку в силу п. 1 ст. 329 ГК РФ способы обеспечения обязательств могут самостоятельно предусматриваться заинтересованными в том сторонами . Поддерживая это мнение, Д.А. Гаврин отмечает, что, учитывая открытость перечня способов обеспечения обязательств, можно сделать вывод о том, что иные лица, чем кредитная организация или страховая организация, в том числе физические лица, могут выдавать гарантии, но не «банковские», а именно «гарантии», которые не предусмотрены ГК РФ в качестве способа обеспечения обязательств, но возможность выдачи которых следует из свободы осуществления гражданских прав . В подтверждение изложенного вывода следуют ссылки на международную практику , которая идет по пути признания правомочности неограниченного круга лиц выдавать гарантию. Регулирование отношений, вытекающих из гарантии, предлагается осуществлять исходя из общих норм гражданского права с применением, в случае необходимости, аналогии закона (норм о банковской гарантии).
По сути, новизна комментируемой идеи состоит в изменении субъекта на стороне гаранта. Если в банковской гарантии – это банк или страховая организация, то в «гарантии» – это все прочие участники гражданского оборота, включая физических лиц. По внутреннему содержанию и природе «гарантия» сохраняет все признаки банковской гарантии, включая ключевое свойство независимости.
Гарантия, предложенная Д.А. Гавриным, не является банковской, поскольку не выдается банком и не относится к поручительству, так как является независимой односторонней сделкой. Проблема состоит в том, что свойство независимости личного кредита не может приписываться обеспечительному соглашению по воле сторон. По общему правилу обеспечительное обязательство является акцессорным. Независимые обеспечительные средства должны быть прямо предусмотрены законом. Такой вывод следует из п. 3 ст. 329 ГК РФ, в котором говорится, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом (курсив – Д.Т.). Как известно, «иное» закон предусматривает по отношению к банковской гарантии. Кроме того, в договорном порядке независимые обеспечительные конструкции могут быть построены на основе таких институтов как вексель и аккредитив, которые также предусмотрены законом . Учитывая, что гражданское законодательство не предусматривает такого независимого способа обеспечения обязательств как гарантия, использование его в подобном качестве невозможно. Такая сделка прикрывает банковскую гарантию и является ничтожной, поскольку содержит порок в субъекте.
Если из гарантии исключить свойство независимости, то оно будет отвечать признакам поручительства, даже не взирая на свой внешне односторонний характер. По этому поводу В.В. Витрянский приводит характерный пример из банковской практики, в соответствии с которым отношения по гарантии (поручительству) устанавливаются путем направления банку-кредитору поручителем (гарантом) одностороннего письма, гарантирующего возврат заемщиком суммы кредита и уплату последним причитающихся процентов. Подобное письмо представляет собой оферту заключить договор поручительства. Если в последующем банк-кредитор совершит какие-либо действия, свидетельствующие о принятии им гарантии (поручительства), то оферта в силу положений п. 3 ст. 438 ГК РФ будет акцептована, что немедленно повлечет заключение договора (п. 1 ст. 433 ГК РФ). В таком виде гарантия справедливо квалифицируется В.В. Витрянским как поручительство . Таким образом, во внутреннем обороте использование такого способа обеспечения обязательств как гарантия в соответствии с конструкцией, предлагаемой Д.А. Гавриным, не представляется возможным.
В продолжение обзора перечня предлагаемых в литературе обеспечительных средств можно перейти к рассмотрению инициативы А.А. Рубанова, который предложил считать непоименованным обеспечением правила о встречном исполнении обязательств. Точка зрения А.А. Рубанова не нашла поддержки у исследователей. Так, В.В. Витрянский отвергает возможность включения в число непоименованных способов обеспечения обязательств правил о встречном исполнении обязательств по той причине, что такие правила предоставляют субъекту право на односторонние действия по изменению или прекращению обязательства, т.е. представляют собой меры оперативного воздействия, не имеющие никакого отношения к способам обеспечения обязательств . На наш взгляд, отдельные меры оперативного воздействия все же могут являться способами обеспечения обязательств (например, право удержания), но в случае со встречным исполнением обязательств позиция В.В. Витрянского не вызывает сомнений .
Мера оперативного воздействия только тогда может признаваться обеспечением обязательства, когда она подразумевает предоставление кредитору реального кредита путем наделения кредитора субъективным правом на удовлетворение его интереса за счет полученного в результате использования оперативной меры имущества. Без положительных имущественных последствий мера оперативного воздействия не способна перешагнуть в сферу обеспечения обязательств. Как видно из содержания п. 2 ст. 328 ГК РФ, правило о встречном исполнении обязательства наделяет кредитора правом на приостановление или прекращение исполнения своего обязательства. Имущественных последствий данная мера не подразумевает, что в целом заставляет усомниться в допустимости признания правил о встречном исполнении обязательств в качестве одного из непоименованных способов обеспечения обязательств.
Продолжая обзор обеспечительных нововведений, совершенно необходимо остановиться на таком необычном для российского права способе обеспечения обязательств, как уступка прав по договору банковского счета. Свои корни уступка прав по банковскому счету берет из англо-американского права . Смысл обеспечения заключается в предоставлении кредитору контроля над денежными средствами должника, находящимися на банковском счете. В случае попытки вывода денежных средств, кредитор обращается в суд с просьбой наложить судебное запрещение с целью сохранения активов должника. Примечательно, что без специального обременения банковского счета просьба кредитора о наложении судебного запрещения может быть отклонена . В отечественном праве данная мера соответствует заявлению об обеспечении иска (ст. 90 АПК РФ , ст. 140 ГПК РФ» ), с тем отличием, что зарубежный кредитор, будучи осведомленным о происходящих движениях по счету, знает, в какой момент целесообразно производить арест. Российский кредитор почти всегда подает заявление об обеспечении иска «вслепую», с надеждой, что денежные средства на счете не истрачены. В подобных условиях зарубежный опыт уступки прав по банковскому счету не может не вызывать исследовательский интерес.
В России клиент потенциально может уступить правомочие, которое предоставляется ему в соответствии с положениями ст. 845 ГК РФ, т.е. право распоряжаться о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций. Здесь очень важно определить, вытесняет ли цедент должника с позиции владельца счета после заключения договора уступки прав. Если да, то обеспечительная конструкция явно приводит к дисбалансу интересов в пользу кредитора. В странах общего права этого не происходит, поскольку особенности правовой системы позволяют должнику свободно распоряжаться денежными средствами без ущерба обеспечительным правомочиям кредитора. В России ситуация «расщепления» прав по счету немыслима, так как у последнего не может быть двух равноправных владельцев, подобно тому, как не может быть двух самостоятельных собственников на одну и ту же вещь .
При заключении всякого договора уступки прав происходит перемена лиц в обязательстве, при этом цессия не влечет перемену лиц в договоре, из которого возникло уступаемое право требования . Например, уступка требований поставщика к покупателю по оплате партии отгруженного товара не означает, что после заключения договора уступки цессионарий превращается в поставщика. Меняется не сторона в договоре поставки, а кредитор в уступленной части права требования к покупателю.
В случае с договором банковского счета такая уступка весьма затруднительна. По справедливому замечанию К. Кроля, право давать банку распоряжения о проведении операций по счету может принадлежать только стороне по договору банковского счета. Переход права давать распоряжения банку к другому лицу возможен только посредством внесения изменений в договор банковского счета, что, конечно же, не является уступкой прав . Проблему для уступки прав по договору банковского счета составляет необходимость замены карточки с образцами подписей распорядителя, что также невозможно сделать без внесения изменений в договор банковского счета. Принимая во внимание данное обстоятельство, следует согласиться с мнением Л.А. Новоселовой о том, что «особый порядок перевода прав на денежную сумму, установленный банковскими правилами, исключает возможность уступки прав на распоряжение счетом в порядке гражданско-правовой цессии и, как следствие, залога этих прав» . Правоприменитель также выразил сомнения в допустимости уступки прав по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете. Позиция суда заслуживает поддержки, поскольку специфика договора банковского счета не позволяет производить цессию без перенесения на нового кредитора статуса владельца счета, а комментируемая уступка прав не есть то же самое, что заключение нового договора банковского счета.
В отечественной цивилистике предпринимались попытки адаптации уступки прав в интерпретации залога прав клиента из договора банковского счета . Предметом такого залога, по мнению А.А. Рубанова, являются права клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на банковском счете. Главной трудностью в этом случае является то, что права владельца из договора банковского счета, призванные стать предметом обеспечения, не обладают необходимой степенью определенности, что является серьезным препятствием для заключения договора залога, в котором условие о предмете является существенным (ст. 339 ГК РФ). В самом деле, количество денежных средств на счете клиента постоянно меняется как в сторону уменьшения, так и увеличения. А.А. Рубанов считает, что «плавающий» характер закладываемого права не противоречит российскому законодательству, так как допускается залог прав, которые залогодатель приобретет в будущем. После каждого нового зачисления содержание субъективного права залогодержателя изменяется, прежнее заложенное право прекращается и возникает новое право, имеющее новое содержание . Возможно для случаев, когда на банковский счет зачисляются новые денежные средства, модель залога прав, которые возникнут в будущем, может быть признана допустимой, но если производятся расходные операции, жизнеспособность конструкции начинает вызывать сомнения.
После расходной операции владелец не приобретает новое право на остаток денежных средств. Строго говоря, он и раньше имел право распоряжения этим остатком. Никаких новых правомочий клиент не получил, скорее наоборот, произошло уменьшение объема его права требования к банку до размера оставшихся денежных средств. В этой ситуации залогодержателю не приходится рассчитывать на конструкцию залога прав, которые возникнут в будущем, поскольку с уменьшением размера денежных средств на счете новых прав не возникло. В подобных условиях залог прав из договора банковского счета обречен на «беспредметность» . Другую проблему составляет вопрос оценки предмета залога, что с учетом положений п. 1 ст. 339 ГК РФ является абсолютной необходимостью. Действительно, какую оценку следует вписывать в договор залога, если количество имущества, подлежащего оценке, постоянно меняется? Не меньшие трудности ожидают залогодержателя и на стадии реализации предмета залога, поскольку у «плавающего» права требования постоянно будет изменяться и его цена.
К указанным проблемам залога прав клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на банковском счете, можно добавить критику этой обеспечительной конструкции, высказанную С.В. Сарбашем в части экономической целесообразности обеспечения исполнения денежного обязательства залогом права распоряжения денежными средствами на счете, а также допустимости реализации предмета такого залога посредством перевода права на залогодержателя . Перечисленные обстоятельства заставляют придти к выводу о затруднительности использования залога прав клиента из договора банковского счета в качестве самостоятельного способа обеспечения обязательств.
Еще одним обеспечительным средством иногда называют зачет. В литературе роль обеспечения для зачета предлагают В.А. Белов и А.В. Латынцев . По-видимому, обеспечительный эффект зачета выражается в том, что прекращая обязательство кредитор, тем самым, «обеспечивает» исполнение своего притязания к должнику. Превращается ли при этом зачет из способа прекращения обязательств в средство его обеспечения? На наш взгляд, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным.
В результате зачета встречного однородного требования имущественная база кредитора не увеличивается, что всегда имеет место при удачной реализации любого способа обеспечения обязательств. Использование зачета даже не приводит к получению «суррогата исполнения», как это имеет место в случае с отступным, банковской гарантией или поручительством. Поскольку, по общему правилу, зачет только уничтожает обязательство и не способен влечь положительных имущественных последствий, рассматривать его в роли обеспечения обязательства очень сложно. Для кредитора зачет – это скорее избавление от издержек притязания к контрагенту по нарушенному обязательству и удобное средство уменьшения собственного долга по встречному требованию должника. Обеспечительные мотивы в использовании зачета встречаются довольно редко. Исключение составляет лишь зачет, связанный с удержанием денежных средств.
Вопрос о правовой природе «удержания денежных средств» представляется спорным. По мнению С.В. Сарбаша, термин «удержание» в словосочетании «удержание денежных средств» используется исключительно в смысловом (грамматическом) значении и не несет юридической нагрузки способа обеспечения обязательств. В этом случае речь можно вести лишь о зачете встречного однородного требования . С точки зрения действующего гражданского законодательства позиция С.В. Сарбаша практически безупречна, поскольку, например, в ст. 997 ГК РФ прямо указано, что удержание причитающихся комиссионеру сумм производится в соответствии с правилами о зачете (ст. 410 ГК РФ), аналогичные правила предусмотрены в отношении порядка удовлетворения требований банка в счет оплаты услуг по договору банковского счета (ст. 853 ГК РФ) . Не вызывает сомнений и утверждение автора о том, что удержание денежных средств не относится к удержанию в смысле ст. 359-360 ГК РФ .
Тем не менее, однозначный вывод о зачетной природе удержания денежных средств представляется не столь очевидным. Как известно, зачет допустим, если зачитываемое обязательство является встречным. В силу заключения договора банковского счета у клиента не возникает автоматического правомочия обратного изъятия денежных средств из банка. Это произойдет только после возникновения другого юридического факта, а именно – распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих денежных средств со счета. До этого момента денежные средства на счете находятся в состоянии покоя, и банк не связан обязанностью их возврата или перечисления. Если в такой ситуации кредитная организация произведет удержание денежных средств, в отсутствие признака встречности зачитываемого требования, его трудно квалифицировать как зачет . Зачет, произведенный банком при отсутствии встречного денежного обязательства перед клиентом, содержит в себе отчетливый элемент присвоения и во многом склоняется к своеобразному «денежному» удержанию , являющемуся, на наш взгляд, способом обеспечения обязательства, но только непоименованным. Его характеристика будет произведена в рамках следующей главы.
В зарубежном законодательстве распространен такой способ обеспечения обязательств, как антихрез. Антихрез – это договор, по которому кредитор приобретает право извлекать плоды недвижимости с обязанностью засчитывать их в погашение процентов и суммы основного долга . Антихрез не получил широкого распространения в России. Вероятно, его идея по обеспечению обязательства путем наделения кредитора возможностью контролировать имущество должника, пользоваться им и засчитывать доход в счет погашение долга трудно совмещается в отечественном правопорядке по аналогии с трудностью использования в качестве обеспечения обязательств договора доверительного управления имущества. Тем не менее, приходится констатировать, что в единичных случаях антихрез практиковался и в России , определяя порядок исполнения обязанности должника арендодателя и не подразумевая реакции на случай нарушения основного обязательства.
Любопытно, что в сноске к статье редакция журнала поместила оговорку, что «успех» в Дергуновском товариществе не означает допустимости и безопасности аренды как средства обеспечения обязательств. Пожалуй, в этой оговорке выражена незавидная судьба очень многих инициативных изобретений гражданского оборота, которые когда-либо внедрялись в отечественную практику.
Этого и не требовалось. Предоставление имущества во временное владение и пользование кредитору непосредственно выражало в себе механизм погашения долга и не ставилось в зависимость от нарушения основного обязательства. Немаловажно и то, что антихрез не подразумевал предоставление обеспечения в виде реального кредита, скорее, он предоставлял возможность получить этот реальный кредит путем извлечения плодов и доходов от использования арендуемого имущества.
Предоставление кредитору не самого имущества, а возможности получить это имущество в качестве обеспечения обязательств – это идея, к которой отечественный оборот еще не готов. В зарубежном законодательстве обеспечение обязательств с помощью наделения кредитора возможностью извлекать доходы от имущества должника либо предоставления кредитору функций управления имуществом должника составляет достаточно распространенное явление. Чтобы перенять этот полезный опыт потребуется изменить сам подход в понимании понятия об обеспечении обязательств . Учитывая, что сделать это без ущерба отечественной цивилистике в настоящий момент почти невозможно, приходится констатировать преждевременность постановки вопроса о возможности внесения в число способов обеспечения обязательств конструкций, предоставляющих кредитору не сам реальный кредит, а лишь возможность его получения. Принимая во внимание этот вывод, следует заключить, что антихрез как способ обеспечения обязательств может развиться, но только в будущем.
Наряду с антихрезом в российском гражданском праве есть еще один институт с неопределенной обеспечительной перспективой. Речь идет о договоре страхования риска нарушения обязательства, который умещается в контекст ст. 933 ГК РФ о страховании предпринимательского риска. Обязательство, возникающее из договора страхования, отвечает такому важному признаку обеспечения как способности нести положительные имущественные последствия для кредитора (страхователя) при нарушении обязательства (наступлении страхового случая).
Первоначально может сложиться впечатление, что сама постановка вопроса о рассмотрении договора страхования как способа обеспечения обязательств является заведомо некорректной, поскольку на протяжении столетий он развивался как самостоятельный гражданско-правовой институт и не ставился в один ряд с залогом, поручительством, неустойкой и другими способами обеспечения обязательств. Безусловно, исходя из содержания гл. 23 ГК РФ, договор страхования нельзя признать поименованным способом обеспечения обязательств , однако ничто не мешает рассмотреть возможность его отнесения к непоименованным способам обеспечения, тем более что потребность в страховании риска неисполнения обязательств является объективной закономерностью для стран с рыночной экономикой .
В литературе имеется точка зрения, допускающая рассмотрение страхования в качестве способа обеспечения обязательств, равно как и противоположная ей, отрицающая такую возможность, причем открытой полемики по рассматриваемой проблеме нет, поскольку фактически она не подвергалась предметному изучению. Общим отрицательным фоном является то, что авторы слабо аргументируют выбранную позицию, употребляя или отрицая договор страхования в контексте способа обеспечения обязательства, слишком легко, не заостряя внимание на доказательствах своего мнения. Например, Л. Ефимова еще до принятия части первой ГК РФ предложила считать договор страхования одним из способов обеспечения обязательств, что, безусловно, могло оказать значительное влияние на развитие учения об обеспечении обязательств . Однако если обратиться к содержанию опубликованной статьи, то можно заметить, что в ней автор не указывает, почему страхование отнесено к способам обеспечения обязательств, по-видимому исходя из того, что этот вопрос очевиден и не нуждается в дополнительном пояснении . Противоположного мнения придерживается О.М. Свириденко, поясняя, что «с правовых позиций, разумеется (курсив – Д.Т.), страхование не рассматривается как способ обеспечения обязательств, хотя действующее законодательство дает примерный перечень таких средств». Далее, автор аргументирует свои вывод тем, что страхование кредитных рисков направлено не на стимулирование должника к исполнению обязательства, а на обеспечение интересов кредитора. Следуя прежней, советской концепции понятия способа обеспечения обязательства как «меры побуждения должника», с автором можно было бы и согласиться, однако, как упоминалось ранее, критерий стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства является наименее удачным для целей отграничения способов обеспечения обязательств от других институтов, ввиду того, что стимулирующее воздействие на должника оказывают очень многие институты, включая сами нормы гражданского права. Все это заставляет усомниться в правильности выбора автором критерия «способности стимулирующей функции» для целей отграничения страхования от института обеспечения обязательств, оставляя тем самым в состоянии неопределенности этот вопрос.
Между тем, в литературе имеется третья, наиболее распространенная точка зрения, согласно которой авторы не называют страхование способом обеспечения обязательств, но признают за ним выполнение обеспечительной функции . Подобный подход, согласно терминологии А.Ю. Бушева, позволяет считать страхование способом обеспечения обязательств «в широком смысле» . По-видимому, границы понятия обеспечения обязательств «в широком смысле» совпадают с границами родовой категории гражданско-правовых обеспечительных мер. Эта посылка только приближает нас к разрешению проблемы отграничения страхования от способов обеспечения обязательств, но еще не дает четких аргументов. Попытки отделения страхования от поручительства также не позволяют однозначно исключить страхование из перечня возможных способов обеспечения обязательств. В этом смысле в качестве примера можно привести исследование В.И. Серебровского, в котором автор находил теоретическое отличие между поручительством и страхованием кредита в акцессорном характере первого и самостоятельности второго . Договор страхования является самостоятельным, однако в случае со страхованием предпринимательского риска основанием досрочного прекращения обязательства из договора страхования является устранение вероятности наступления соответствующего страхового случая (п. 1 ст. 958 ГК РФ), в том числе в связи с прекращением основного обязательства. Следовательно, не исключается возможность рассмотрения страхования как зависимого (дополнительного) договора, так как с прекращением основного договора устраняется возможность наступления страхового случая, а вместе с ней прекращается и обязательство из договора страхования. Таким образом, критерий акцессорности не является исчерпывающим для отграничения страхования от института обеспечения обязательств.
Тем не менее, необходимо признать, что М.И. Серебровский все же нашел убедительное основание для искомого разграничения. В частности, автор указал, что поручительство является чисто долговым обязательством, а не обязательством о возмещении вреда, каковым является всякое страхование имущества (в том числе и страхование кредита) . Тем самым исследователь раскрыл природу страховой суммы как денежного покрытия, направленного на возмещение убытков, понесенных страхователем, но не на обеспечение обязательства, нарушение которого вызвало возникновение убытков страхователя. Учитывая направленность эмпирического эффекта договора страхования на возмещение убытков, можно заключить, что он не охватывается понятием обеспечения обязательств, оставаясь в пределах родовой категории гражданско-правовых обеспечительных мер.
Договор страхования завершает обзор гражданско-правовых средств, не попадающих, с нашей точки зрения, в орбиту непоименованных способов обеспечения обязательств.
Следующая глава посвящена непосредственному изучению отдельных непоименованных способов обеспечения обязательств. При этом необходимо отметить, что каждый из представленных в ней непоименованных способов обеспечения обязательств отбирался в соответствии с обозначенной в настоящем исследовании общетеоретической моделью обеспечения обязательств. Подготовительный параграф, содержащий обоснование причин отнесения того или иного гражданско-правового инструмента к категории непоименованного способа обеспечения обязательств с целью удобства восприятия материала, распределен по параграфам, содержащим характеристику отдельных непоименованных способов обеспечения обязательств.
ГЛАВА 2. ХАРАКТЕРИСТИКА ОТДЕЛЬНЫХ НЕПОИМЕНОВАННЫХ СПОСОБОВ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
2.1. Фидуциарный залог и сделки репо
Возникновение фидуциарного залога как способа обеспечения обязательств обусловлено недостатками действующей залоговой конструкции. О сложностях практической реализации норм о залоге неоднократно упоминалось в юридической литературе . По справедливому замечанию С.В. Сарбаша, главной проблемой залога является сложность, длительность и практическая трудность процесса обращения взыскания и реализация предмета залога .
Несмотря на критические замечания ученых в адрес конструкции современного залога, лишь немногие авторы предлагают свои решения по устранению этих недостатков. Например, О.М. Свириденко обосновывает необходимость законодательного закрепления порядка погашения кредиторской задолженности в форме зачета предмета залога без его реализации или зачета его стоимости с учетом перехода права собственности на заложенное имущество . Признавая определенную привлекательность данного способа обеспечения, нельзя не заметить и некоторые недостатки. Как известно, зачесть можно только однородное требование. Предмет залога, а равно его стоимость, вряд ли будут однородными с предметом основного (скорее всего – денежного) обязательства. Кроме того, предложенная О.М. Свириденко конструкция больше похожа на соглашение об отступном, в котором должник предлагает кредитору получить взамен исполнения по основному обязательству предмет обеспечительной сделки. В судебной практике можно найти небесспорную позицию о квалификации таких сделок как ничтожных .
В литературе встречаются и другие предложения по развитию залога. Так, В.В. Скворцов предлагает внедрить в гражданское законодательство модель залога как права присвоения (фидуциарного залога) . Другие авторы выдвигают более осторожные высказывания, что обеспечительная фидуциарная сделка как минимум не противоречит закону . Третьи считают фидуциарный залог неприемлемым для российской действительности .
Общеизвестно, что на ранних стадиях развития римского права фидуция являлась формой залога, которая представляла собой продажу закладываемой вещи с правом ее обратного выкупа путем уплаты долга . В таком виде фидуция существовала и в древнефранцузском (vente a remere), и древнегерманском (Kauf auf Wiederkauf), и древнерусском праве . Классически при заключении сделок фидуции предусматривался переход права собственности к кредитору на предмет обеспечения сразу после заключения сделки. Составляя собственность кредитора, предмет обеспечения мог быть отчужден кредитором третьим лицам. В защиту своих интересов исправный должник мог предъявить к недобросовестному кредитору только личный иск о нарушении условий договора, возвратить обратно предмет он не мог. Собственно, в этом моменте и воплощалась «фидуциарность» обеспечительной сделки, поскольку должник доверял кредитору, что последний не станет отчуждать предмет обеспечения до истечения срока для исполнения обеспечиваемого обязательства. В таком виде фидуция заключала в себе явный недостаток, поскольку ставила должника в заведомо невыгодное положение .
На причины дальнейшего отказа законодателя от фидуции весьма точно указывает И.А. Покровский: «кредитор получает не закладное право на вещь, а настоящее право собственности, которым он немедленно может распорядиться по своему произволу; в случае позднейшей готовности должника уплатить долг кредитор подлежит только личной обязательственной ответственности перед должником. Вследствие этого, подобная формула, в полной мере гарантируя интересы кредитора, совершенно не гарантировала интересы должника» .
Вообще фидуциарный залог в России имел противоречивую судьбу. Российское гражданское законодательство 17-18 веков допускало фидуцию, что выражалось в известной концепции «об обращении закладной в купчую» в случае просрочки должника. Указ 1 августа 1737 г. заменил оставление вещи за залогодержателем обязательной продажей, т.е. залог был модифицирован из fiducia в pignus. Как отмечает Л.А. Кассо, «нововведения указа от 1 августа 1737 г. не встретили сочувствия в обществе или, по крайней мере, среди лиц, отдавших свои деньги взаймы под залоги. Устранение права оставлять вещь за собой непосредственно после просрочки казалось им опасным новшеством, и они, как видно неохотно, подвергли себя неприятностям, связанным со сложными аукционными формальностями. В результате оказалось, что собственники участков, нуждающихся в кредите, стали находить деньги с большими затруднениями, чем до издания указа 1 августа. Под вилянием общего неудовольствия со стороны кредиторов и должников, закон 11 мая 1744 г. отменил залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя» . Таким образом, произошел возврат к фидуции. Наконец, Устав о банкротах 1800 г. возвратился к введенному Указом от 1 августа 1737 года принципу удовлетворения требования залогодержателя из стоимости заложенного имущества .
В дальнейшем избранная законодателем политика в отношении залога оставалась без изменения. В соответствии со ст. 1649 Свода законов гражданских Российской Империи по изд. 1914 г., удовлетворение требования залогодержателя недвижимого имущества по закладной крепости осуществлялось из стоимости заложенного имущества . Аналогичные правила содержались в ст. 1094, 1131 Проекта Гражданского уложения . Но даже с принятием Свода законов гражданских Российской Империи полного отказа от конструкции залога как права присвоения не произошло.
Так, в соответствии с прим. «а» к ст. 1677 Свода законов гражданских Российской Империи в отношении губерний Черниговской и Полтавской было постановлено, что «если вещь, заложенная на срок с условием потери, к наступлению его не будет выкуплена, то заимодавец, объявив о том в суде, может располагать заложенной вещью, как своею собственностью» . Окончательный отказ от конструкции фидуциарного залога произошел только с принятием Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (ст. 85). Забвение фидуциарного залога продолжалось и после принятия Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (ст. 192), и после введения в действие Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Ситуация несколько изменилась с принятием части первой ГК РФ. Последний, в отличие от кодификаций предыдущих периодов, перечень способов обеспечения исполнения обязательств оставил открытым. Раскрытие перечня способов обеспечения обязательств лишь немногим облегчило судьбу фидуции, поскольку изначально Пленумы Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абз. 2 п. 46 известного постановления от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» категорично указали, что «действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства» .
Тем не менее, говорить о фидуциарном залоге как явлении отжившем и неактуальном в настоящее время будет преждевременно. Наиболее развитые правопорядки мира уже давно восприняли фидуциарный залог в качестве способа обеспечения обязательств. Положения о фидуциарном залоге можно найти в гражданском законодательстве Германии (Sicherungsubereignung) , Австрии, Голландии, Болгарии, Индонезии , Японии . В обозримом будущем фидуциарный залог должен найти свое место и в законодательстве Китая . В каждой из перечисленных стран использование фидуции обусловлено спецификой национального законодательства, но идея обеспечения везде остается единой – в результате фидуциарной сделки кредитор приобретает право собственности на предмет, переданный в качестве обеспечения. В условиях российского оборота и традиций отечественного гражданского права подобная конструкция потребует значительной адаптации. Нормальное функционирование фидуциарного залога в России представляется возможным только в случае устранения недостатков, которые в прежнее время заставили от него отказаться. Данная задача предполагает сбалансирование интересов должника и кредитора, а также выявление четких критериев отграничения фидуции от залога.
Различие между залогом и фидуциарным залогом носит принципиальный характер и выходит далеко за рамки терминологического разнообразия. По мнению В.А. Белова, то, что некоторые называют фидуциарным залогом, на самом деле с институтом залога не имеет ничего общего . Аналогичную точку зрения можно встретить и в одном из комментариев к первому российскому закону о залоге . Б.М. Гонгало выразил вполне логичное опасение, что, воспринимая фидуцию в качестве разновидности залога, ввиду отсутствия в ГК РФ норм о фидуции, существует вероятность квалификации судами таких сделок в качестве притворных . Интерпретацию фидуции как притворной сделки можно встретить в работе К.И. Карабановой, которая в отношении фидуции употребляет понятие «фактического залога» и выводит тезис о недопустимости подобных сделок, поскольку действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя . Безусловно, если пренебрегать волеизъявлением сторон и рассматривать фидуцию как тщательно завуалированный залог, а не самостоятельный способ обеспечения обязательства, избежать вывода о притворности фидуции будет невозможно. По этой причине важно не только отличать фидуцию от залога, но и относится к ней как к равноценному способу обеспечения обязательств, который имеет право на существование, наряду с поручительством, неустойкой и другими способами обеспечения обязательств.
Главное отличие залога от фидуции состоит в том, что залог, в собственном смысле своего значения, не предусматривает возможности перехода права собственности на вещь, составляющую предмет обеспечения. Обеспечение интереса кредитора в случае с залогом происходит за счет стоимости предмета обеспечения, а не самого предмета обеспечения, как это имеет место в фидуции. Представляется, что приведенные конструктивные отличия фидуции от залога совершенно очевидны, но этого еще недостаточно для создания условий нормального функционирования данного способа обеспечения. Реабилитация фидуции состоится лишь тогда, когда она перестанет рассматриваться судами в качестве разновидности «запрещенного залога». Действительно, залог не предусматривает переход права собственности на предмет обеспечения, но это не означает, что гражданское законодательство вообще запрещает передавать право собственности на вещи с целью обеспечения обязательств . В рамках другого способа обеспечения обязательств это вполне допустимо. Если воля и волеизъявление сторон направлены на заключение именно фидуциарного залога, а не залога классического, то оснований признавать такую сделку притворной нет .
Гражданский оборот неуклонно движется в этом направлении, причем в первую очередь эти изменения возникли в его наиболее быстрой части – рынке ценных бумаг. На рынке ценных бумаг при заключении маржинальных сделок закон допускает использование очень специфичного залогообразного способа обеспечения обязательств, предусматривающего право брокера самостоятельно, без обращения в суд, обращать взыскание на ценные бумаги клиента путем их реализации на торгах фондовой биржи или других организаторов торгов . А.В. Майфат, на наш взгляд, справедливо отделяет эту конструкцию от залога, рассматривая ее в рамках непоименованных способов обеспечения обязательств .
Следующим шагом на пути утверждения фидуциарного залога в отечественной юридической практике является разрешение проблемы риска должника лишиться переданного в собственность кредитору предмета обеспечения обязательства. В таком случае Л.А. Бирюкова констатирует, что в законе не имеется запрета на ограничение себя собственником не отчуждать вещь до определенного срока . По-видимому, ограничить свое право распоряжения «фидуциарный» залогодержатель может в тексте обеспечительной сделки. Полагаем, что такой подход нельзя признать приемлемым. Включение в текст договора условия о запрете собственнику распоряжаться предметом обеспечения не является препятствием для отчуждения вещи. По этому поводу В.М. Хвостов писал: «договоры, по которым стороны обязываются не отчуждать известной вещи, не имеют вещного эффекта; отчуждение, совершенное вопреки им, действительно; нарушение договора порождает лишь иск об убытках» . Такой подход был воспринят и современной судебной практикой. Так, в п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», подтверждается, что «в случае заключения нового договора об отчуждении ранее переданного покупателю имущества продавец несет ответственность за его неисполнение» . Позицию суда поддержал К.И. Скловский, отметив, что «любые оговорки (и на самом деле нередко включаемые) в договоре о запрете иным образом распорядиться отчуждаемой вещью не имеют абсолютной силы и не влекут недействительность действий собственника» . Соглашаясь с изложенным мнением, полагаем, что ограничить свою правоспособность в договоре невозможно. Внесение в обеспечительную сделку ограничений права распоряжения собственника не гарантируют интересов должника – он по-прежнему рискует лишиться переданных в обеспечение вещей. В таком случае должник в защиту своих интересов может только обратиться с иском о возмещении убытков в связи с нарушением условий договора.
С целью обеспечения интересов должника правильнее предложить другой механизм обеспечительного присвоения. При заключении договора о фидуциарном залоге право собственности на предмет обеспечительной сделки к кредитору не переходит, однако происходит ограничение права должника распоряжаться переданной в качестве обеспечения вещью до момента надлежащего исполнения основного обязательства. Представляется, что такое ограничение права собственности возможно лишь при наличии специальных норм в законе . Установление обстоятельства неисполнения обязательства и признание за кредитором права собственности на вещь в связи с неисполнением основного обязательства должно производиться в судебном порядке.
Именно суд должен разрешить вопрос, в достаточной ли степени нарушено обязательство, чтобы признать за кредитором право собственности. Последующие участники оборота и регистрирующие органы не должны задумываться, кто из сторон в соглашении о фидуциарном залоге является собственником предмета обеспечения. Необходимую правовую определенность в данном вопросе должен внести вступивший в законную силу судебный акт о признании за кредитором права собственности на предмет фидуциарного залога. В отсутствие указанного судебного акта собственником предмета фидуции (с ограниченным правом распоряжения) будет должник. Наконец, участие суда должно исключить случаи «самопровозглашения» себя кредитором собственником предмета обеспечения на основании соглашения о фидуциарном залоге в случае незначительной просрочки должника.
Приведенная схема позволит избежать кредитору после наложения судом взыскания на имущество, производить торги, должнику в свою очередь гарантируется, что его имущество не будет отчуждено до установления судом обстоятельства неисполнения основного обязательства и наделения кредитора правом распоряжения вещью. Причем в предлагаемом варианте доверительность отношений между должником и кредитором сводится к минимуму. Фидуциарный залог перестает быть «фидуциарным», сохраняется лишь его условное терминологическое обозначение.
Классический фидуциарный залог допускает вероятность произвола кредитора как собственника обеспечения. В странах с развитой рыночной экономикой и предсказуемым поведением кредитора произвол в фидуциарной сделке, как правило, не наступает. В условиях недостаточно стабильного оборота России, где нарушение условий договора сторонами нельзя назвать редкостью, риск распоряжения предметом обеспечения скорее станет правилом, чем исключением. По этой причине степень доверительности в фидуции, по крайней мере, на начальном этапе адаптации, должна быть минимизирована.
Следует признать, что ограничение права распоряжения собственника не характерно для частного права. Подобная мера скорее свойственна процессуальному законодательству, где запрет распоряжения имуществом (арест) используется в качестве меры, обеспечивающей исполнение судебного акта . Вместе с тем, стоит отметить, что предложенная конструкция не является и чем-то абсолютно новым для отечественной цивилистики. Например, К. Кавелин прямо указывал, что «обеспечение обязательства может состоять в ограждении возможности его выполнения только в пользу того, кто в силу того обязательства имеет право исполнения чего-нибудь» . Ограничение в обороте имущества, составляющего предмет обеспечения, защищало интересы кредитора от последующего обременения имущества и не составляло исключительную редкость для дореволюционного и советского правопорядка. Так, лишение залогодателя права распоряжения для дальнейших обременений и отчуждений было известно отечественному законодательству еще в 18 и 19 веках . В советский период на основании ст. 72 Закона РСФСР от 2 августа 1974 г. «О государственном нотариате» разрешался запрет отчуждения жилых помещений государственными нотариусами на основании извещений банков о выдаче гражданам ссуд на строительство, капитальный ремонт и покупку жилого дома, а также при удостоверении договоров о залоге жилых помещений . Примечательно, что целесообразность наложения нотариусами запрещения на имущество должника с целью обеспечения исполнения обязательств обсуждалась еще в дореволюционный период .
Наличие запрета должнику распоряжаться вещью, составляющей предмет обеспечительной сделки до надлежащего исполнения основного обязательства, позволит в определенной мере обезопасить кредитора от риска лишиться предмета обеспечительной сделки, но и в этом случае вероятность утраты должником предмета обеспечения все еще довольно высока.
Дело в том, что в предложенной конструкции после заключения обеспечительной сделки кредитор не становится собственником либо титульным владельцем, следовательно, в случае незаконного отчуждения должником предмета обеспечения, он не сможет истребовать его по виндикационному иску, а равно по иску о применении последствий недействительности ничтожной сделки . Выход находится в установлении правила следования фидуциарного обременения за вещью. С момента возмездной передачи вещи добросовестному приобретателю, последний не становится собственником, ограничивается лишь возможность истребования. Однако ограничения по истребованию вещи от добросовестного приобретателя не препятствуют последующему предъявлению залогодержателем к добросовестному приобретателю иска о признании права собственности. Основываться такой иск будет на факте нарушения основного обязательства и правиле следования залогового обременения за вещью. Учитывая беститульное положение добросовестного приобретателя, ожидающего приобретения права собственности по приобретательной давности, иск фидуциария, основанный на законе, теоретически должен быть удовлетворен.
Завершить перечень мер, направленных на защиту интересов фидуциарного залогодержателя, можно с помощью введения в закон преимущества кредитора на приобретение в собственность предмета фидуции в случае несостоятельности должника. В этом случае предмет, составляющий обеспечение, не должен поступать в конкурсную массу, если только не идет речь об удовлетворении требований кредиторов более высокой очереди. Заимствование преимущественных свойств от классического залога здесь очевидно.
Проблемы, связанные с применением конструкции фидуциарного залога, предвидятся в случае, если должник исполнит обеспеченное обязательство в части. Предположим, должник погасил долг наполовину. В такой ситуации возникает вопрос о том, можно ли признавать за кредитором право собственности по обеспечительной сделке, поскольку предмет обеспечения по своей стоимости значительно превосходит размер оставшейся задолженности должника? В поставленной проблеме необходимо решить судьбу исполнения, полученного кредитором по основной сделке. Наделять кредитора правом собственности на предмет обеспечения адекватно размеру исполненного должником по основной сделке вряд ли устроит кредитора. Становясь участником общей собственности, он не получает полного господства над предметом обеспечения. Признавать за кредитором право собственности и оставлять за ним же полученное по основной сделке приведет к обогащению кредитора за счет должника.
Очевидно, что фидуциарный залог, подразумевая признание за кредитором права собственности на предмет обеспечительной сделки в случае неисполнения обязательства, совершенно не приспособлен быть справедливым способом обеспечения обязательства в случае ненадлежащего (частичного) исполнения договора. Залог в этом смысле гораздо более выгоден, поскольку влечет удовлетворение притязания кредитора за счет стоимости заложенного имущества.
Подобрать приемлемое решение данной проблемы можно только искусственным путем. Признавать право собственности за кредитором следует только в том случае, если должник не исполнил основное обязательство вообще либо исполнил его в части, тяготеющей к неисполнению обязательства (например – меньше чем на две трети). Если размер исполненного должником превышает две трети, требование кредитора о признании права собственности на предмет обеспечительного присвоения удовлетворению не подлежит. В таком случае закон должен содержать правило, что относительно предмета обеспечительной сделки применяются нормы о залоге, т.е. оплата оставшейся части долга должна осуществляться из стоимости предмета обеспечения. Соответственно, первоначальное требование кредитора о признании права собственности модифицируется в требование о наложении взыскания на заложенное имущество. Предложенным образом можно сбалансировать интересы должника и кредитора и исключить неосновательное обогащение кредитора при незначительной просрочке должника. Удовлетворение интереса кредитора за счет стоимости предмета фидуциарного залога в случае частичного исполнения обязательств – есть необходимое отступление в пользу традиционного залога, поскольку иначе фидуция может превратиться в инструмент неосновательного обогащения фидуциарного залогодержателя.
Несмотря на наличие нескольких непростых моментов, касающихся определения оптимального баланса интересов залогодержателя и залогодателя, в целом следует признать, что положение первого в рамках настоящей конструкции представляется более слабым, поскольку до момента признания судом права собственности он выступает лишь в роли правопритязателя.
Радикальность механизма фидуциарного залога и преимущественная потребность в его использовании коммерческими организациями заставляет придти к мысли о необходимости распространения данного способа обеспечения обязательств в торговом обороте. Такой позиции придерживается В.В. Скворцов, который одним из первых предложил использовать конструкцию фидуциарного залога исключительно в отношениях между коммерческими организациями . На этапе внедрения фидуциарного залога в гражданский оборот подобный подход заслуживает поддержки. Субъекты предпринимательской деятельности являются профессиональными участниками оборота и в большей степени подготовлены к рискам, связанным с заключением и исполнением договора о фидуциарном залоге. По мере адаптации фидуциарного залога к условиям российского торгового оборота и внедрения в его конструкцию элементов, уравнивающих интересы кредитора и должника, возможно расширение использования данного способа обеспечения в гражданско-правовых отношениях с участием граждан.
Подводя некоторые итоги изучения правовой конструкции фидуциарного залога можно сделать следующие выводы:
фидуциарный залог – это самостоятельный способ обеспечения обязательств, напрямую не предусмотренный действующим гражданским законодательством, но не противоречащий ему;
фидуциарный залог предусматривает передачу права собственности на предмет обеспечения, чем принципиально отличается от залога (pignus);
предлагаемая конструкция фидуциарного залога подразумевает ограничение права распоряжения должника на предмет обеспечения до момента надлежащего исполнения основного обязательства. В случае неисполнения основного обязательства, признание права собственности на предмет обеспечения осуществляется судом по иску кредитора;
использование фидуциарного залога возможно в отношениях между коммерческими организациями в связи с осуществлением предпринимательской деятельности (В.В. Скворцов);
фидуциарный залог способен нормально функционировать только в качестве поименованного в законе способа обеспечения обязательств;
при незаконном отчуждении должником предмета обеспечения добросовестному приобретателю до наступления момента надлежащего исполнения основного обязательства кредитор, руководствуясь правилом следования обременения за вещью, вправе предъявить иск о признании права собственности к приобретателю вещи;
в случае частичного исполнения должником основного обязательства, фидуциарный залог переходит в залог классический (pignus).
До настоящего времени фидуциарный залог ни в одной из возможных его интерпретаций не получил широкого распространения в российском гражданском обороте. Тем не менее, в отечественном правопорядке с дореволюционных времен существует разновидность сделки весьма узкой направленности, содержащей элементы кредитования и обеспечения этого кредитования в виде возможности присвоения кредитором имущества, составляющего предмет обеспечительного обязательства, что несколько сближает ее с фидуциарным залогом. Речь идет о так называемых сделках репо.
В дореволюционное время сделки репо назывались репортом (франц. – 1е report, нем. – das report) . Термин «репорт» до сих пор нередко употребляется в современной экономической литературе . Раскрывая содержание репорта, Н.О. Нерсесов писал: «сущность его заключается в том, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, однако, что последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене» . Определение Н.О. Нерсесова практически без изменений было воспринято современной цивилистикой . Единодушие в определении фактического содержания сделок репо нисколько не снизило остроты вопроса их принципиальной допустимости в российском гражданском обороте. Кроме того, сохраняются споры относительно правовой квалификации сделок репо.
С юридической стороны репо представляет собой два договора купли-продажи ценных бумаг, о чем убедительно писали Г.Ф. Шершеневич и П.П. Цитович . Представление о сделках репо как договорах займа под залог ценных бумаг скорее отражает экономическое сходство репо и договора займа и серьезно игнорирует их юридические различия, тем самым только усугубляя и без того острый вопрос гражданско-правовой жизнеспособности сделок репо.
Квалифицируя сделку как притворную, решающее значение имеет не сходство экономического назначения двух различных сделок, нет, скорее отыскивается подмена одного юридического средства другим, которое изначально по своей природе не способно создать правовой результат, к которому стремились стороны. На наш взгляд, юридическая конструкция репо адекватно отражает экономический и правовой результаты, которых желают достичь стороны, заключая эту сделку, в связи с чем не имеется оснований для ее рассмотрения в интерпретации договора займа под залог ценных бумаг. Теперь необходимо обратиться к еще более серьезному вопросу – о допустимости использования сделок репо в гражданском обороте России.
Начало дискуссии было положено рядом Постановлений Президиума ВАС РФ от 06 октября 1998 г. № № 6202/97, 7045/97, 1171/98 , в которых надзорная инстанция признала договоры прямой и обратной купли-продажи притворными сделками, прикрывающими в совокупности залог акций. В юридической литературе указанное постановление суда подверглось серьезной критике, главным аргументом которой является то, что, признавая сделку притворной, суд фактически пренебрег волей и волеизъявлением сторон, поскольку последние были направлены на заключение сделок прямой и обратной продажи акций, а не на их залог, соответственно правоприменитель неправильно квалифицировал сделки как залог ценных бумаг . Безусловно, проблема требует разрешения, тем более что сделки репо признаются в налоговом законодательстве (ст. 282 НК РФ) , а порядок их заключения регулируется действующими нормативными актами Центрального Банка России .
Особенностью сделки репо является то, что она обеспечивает «саму себя», а если быть точнее, ту свою часть, которая относится к договору обратной продажи. Если пытаться внедрить в классический механизм репо третью сделку (например, кредитный договор), то получится ситуация, которая стала предметом оценки Президиума ВАС РФ в Постановлении от 06.10.1998 г. № 1171/98. Полагаем, что позиция суда нисколько не подвергает сомнению допустимость использования сделок репо в гражданском обороте. Казус, который был рассмотрен надзорной инстанцией, не относится к сделкам репо, поскольку в нем фигурируют не только договоры прямой и обратной продажи акций, но и кредитный договор, что коренным образом меняет положение . С появлением третьего (кредитного) договора сделка репо перестает быть самодостаточной, что противоречит первоначальному смыслу ее использования в качестве самостоятельной спекулятивной сделки . Попытки превратить сделку репо в особый обеспечительный механизм, который может существовать «наряду» с основным обязательством, фактически привели к установлению классического фидуциарного залога, при котором должник находится в очень уязвимом положении . В этой связи B.C. Ем правильно отмечает, что сделки репо сами по себе позволяют одновременно выдать кредит и получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка репо приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога .
Как раз такую ситуацию Президиум ВАС РФ попытался исключить из современной юридической практики, что, по нашему мнению, дает правильные ориентиры участникам оборота при конструировании новых способов обеспечения обязательств. Смысл этих ориентиров прост – способ обеспечения обязательств должен обеспечивать баланс интересов должника и кредитора, в противном случае обеспечение может превратиться в инструмент неосновательного обогащения.
2.2. Обеспечительная уступка права требования и факторинг
В нормах о факторинге (ст. 824 ГК РФ) закон прямо предусматривает возможность уступки права требования в обеспечение исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Представляется, что по аналогии со ст. 824 ГК РФ с целью обеспечения обязательства будет справедливым использовать и обыкновенную цессию (гл. 24 ГК РФ)» . По своей природе обеспечительный факторинг, а равно цессия, влекут уступку прав с некоторым ее осложнением по причине выполнения обеспечительной функции. Существо обеспечения заключается в том, что на период исполнения основного обязательства клиент предоставляет финансовому агенту возможность «побыть» кредитором по отношению к должнику клиента (цедента). В случае надлежащего исполнения основного обязательства, согласно обеспечительному договору, финансовый агент возвращает клиенту право требования. При неисправности клиента финансовый агент получает возможность удовлетворить свой интерес за счет прав, переданных в порядке обеспечительной цессии.
Нетрудно заметить, что специфика обеспечительной цессии предусматривает необходимость обратной уступки прав . Здесь кроется потенциальный риск должника не получить переданные права. Условие договора об обратной уступке прав не может расцениваться как предварительный договор, поскольку обратная уступка, заключенная под условием, с учетом требований п. 4 ст. 429. и ст. 190 ГК РФ, недопустима. Соответственно, условие договора об обратной уступке прав не позволяет заемщику понудить заимодавца заключить возвратную цессию. Остается только личное притязание к заемщику о возмещении убытков в связи с неисполнением договора.
Другой риск цедента-должника заключается в возможности преждевременного использования цессионарием-кредитором прав, полученных по обеспечительной цессии. Данная особенность, по мнению М. Чирковой, позволяет сделать вывод о доверительности отношений между цедентом и цессионарием . Должнику остается только надеяться, что кредитор не воспользуется уступленным правом до истечения срока исполнения основного обязательства и, в случае исправности должника, добровольно возвратит переданные права. Подобный дисбаланс интересов должника-цедента и кредитора-цессионария не прибавляют привлекательности обеспечительной уступке.
Попытку исправить ситуацию можно обнаружить у Б.М. Гонгало. Автор считает, что сразу после заключения договора о факторинге уступки требования не происходит. Задержка перехода прав объясняется тем, что обеспечительный факторинг – это не уступка, а своеобразный залог прав клиента к должнику . Оригинален и предлагаемый обеспечительный механизм залога. В отличие от обычного залога права, в рассматриваемой ситуации, по мнению Б.М. Гонгало, не требуется наложение взыскания на «заложенное» право. Переход права происходит «автоматически», на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом . Следует признать, что сама идея перехода прав только после нарушения обязательства заслуживает поддержки , поскольку помогает преодолеть проблему доверительности отношений между клиентом и финансовым агентом, однако квалификация обеспечительного факторинга как особого залога прав вызывает сомнения. Для этой точки зрения трудно найти нормативное обоснование как в общих нормах о залоге (§3 гл. 23 ГК РФ), так и в специальных правилах о факторинге (гл. 43 ГК РФ). Все «нетрадиционные» формы залога, которые имеют место в российском праве, так или иначе отражены в нормативных актах . Сам автор пишет, что столь своеобразный залог прав допускается законом, хотя свой вывод ссылками на нормы права не подкрепляет . Указание исследователем на автоматический переход права требования без торгов является ключевым теоретическим препятствием, не позволяющим считать обеспечительный факторинг особой формой залога . В таком виде обеспечительный факторинг не является средством, обеспечивающим интерес кредитора «из стоимости имущества», как это имеет место в классическом залоге.
На наш взгляд, конструкция, которую описал Б.М. Гонгало, больше похожа на уступку права требования под отлагательным условием. В случае наступления отлагательного условия, т.е. нарушения клиентом основного обязательства, денежное требование переходит к финансовому агенту . Таким образом, уступка права требования с целью обеспечения обязательства является разновидностью сделки, совершенной под условием. Остается только заметить, что модель уступки под условием должна специально оговариваться в обеспечительном договоре, в противном случае в силу общих положений п. 1 ст. 425 ГК РФ право требования перейдет к финансовому агенту не в результате нарушения основного обязательства, а сразу после заключения обеспечительной сделки.
Признавая обеспечительную цессию разновидностью сделки, совершенной под условием, нельзя не остановится на критической точке зрения М.В. Русакова, согласно которой право требования должно переходить к цессионарию только в момент совершения уступки, а не после нарушения цедентом его обязательства . По мнению автора, квалификация обеспечительной цессии как условной сделки является неприемлемой, так как в качестве условия принимается неправомерное действие (правонарушение) – обстоятельство нарушения должником основного обязательства. В обоснование своей позиции исследователь сослался на классическую работу Б.Б. Черепахина по вопросу правопреемства, в которой известный цивилист указал, что «правопреемство не может быть непосредственным эффектом правонарушительного действия» . Не подвергая сомнению приведенную цитату, все же позволим не согласиться с мнением М.В. Русакова о недопустимости цессии под условием нарушения должником основного обязательства. Действительно, правонарушение не может являться непосредственной причиной правопреемства, вместе с тем, в случае с цессией основанием для перехода прав является не отлагательное условие, а сделка (цессия), которая совершена под этим отлагательным условием. Указанный момент, на наш взгляд, имеет существенное значение, поскольку позволяет устранить подмену реального основания для правопреемства, а именно подмены договора уступки прав другими юридическими фактами, которые относятся к правопреемству весьма опосредованно. Если не различать это обстоятельство, то, например, в случае смерти наследодателя, наступившей в результате совершения преступления (убийства), нам придется признать невозможность наследования, поскольку получается, что оно, по логике цитируемого автора, должно наступить в результате совершения преступления. Без сомнения согласиться с этим выводом нельзя, поскольку решающим условием для наследования является факт смерти наследодателя, а не обстоятельство, вызвавшее его смерть (т.е. убийство). По аналогии с этим примером соотносятся между собой цессия (основание правопреемства) и отлагательное условие (основание цессии). Таким образом, отлагательное условие, не являясь непосредственным основанием для правопреемства, может быть выражено в нарушении должником основного обязательства, соответственно является допустимой и конструкция обеспечительной уступки прав, совершенной под отлагательным условием.
Обеспечительная уступка прав отвечает необходимым признакам самостоятельного способа обеспечения обязательств. Цессия предусматривает имущественные последствия в форме перехода права требования от цедента к цессионарию. Имущественные последствия цессии носят акцессорный характер по отношению к основному обязательству. В литературе встречается и другая позиция. Например, М. Чиркова считает, что уступка права требования по своему характеру является абстрактным обеспечением, то есть оторванной от лежащего в ее основе требования . Продолжая мысль автора, можно заключить, что абстрактная уступка права требования должна выполнять функцию независимого способа обеспечения обязательств. Следует признать, что современные цивилисты, как правило, различают цессию и лежащий в ее основании договор , причем большинство из них считают, что цессия является абстрактной сделкой . В меньшей степени распространено мнение о каузальности уступки прав . В случае с обеспечительной цессией, на наш взгляд, этот вопрос имеет большую определенность. По отношению к обеспечительным сделкам п. 3 ст. 329 ПС РФ предусматривает презумпцию акцессорности, если независимость обеспечения не предусмотрена законом. Поскольку законом цессия не отнесена к независимому способу обеспечения обязательств, действует общее правило об акцессорности обеспечения. В этом смысле следует согласиться с мнением В.В. Ровного, считающего, что уступка прав является вспомогательной сделкой .
2.3. Обеспечительное отступное
Прежде чем перейти к обеспечительным свойствам отступного, необходимо обратиться к уже подвергнутой нами сомнению конструкции, использующей механизм предварительного договора с целью обеспечения обязательства, поскольку именно за такими конструкциями иногда можно рассмотреть обеспечительное отступное.
В качестве примера достаточно привести способ, о котором упоминает В.В. Витрянский. Смысл его выражается в заключении предварительного договора купли-продажи определенного имущества, в котором срок заключения основного договора купли-продажи устанавливается за пределами срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подлежащее передаче покупателю по договору купли-продажи . Обеспечительный оттенок предварительного договора вытекает из обязанности сторон заключить и исполнить договор в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Но, как видно, на момент заключения предварительного договора основного обязательства еще нет, следовательно, и говорить об обеспечении обязательства на стадии предварительных договоренностей не приходится.
Наиболее уязвимым местом в комментируемой конструкции является то, что на стадии заключения предварительного договора купли-продажи уже происходит его исполнение в виде внесения предварительной оплаты (по сути  займа) продавцу (заемщику). Но, как отмечалось, предварительный договор не может непосредственно влечь какие-либо обязанности основного обязательства, в том числе и обязанности предварительной оплаты, кроме тех, что связаны с заключением основного договора в будущем. Таким образом, внесение оплаты по предварительному договору купли-продажи есть явление несовместимое со смыслом предварительного договора. Если вносится оплата, то речь идет уже об исполнении заключенного договора купли-продажи. Перечисленные доводы заставляют склониться к мнению, что квалификация описываемой конструкции по пути предварительного договора купли-продажи представляется неудачной.
Тем не менее, было бы ошибочно абсолютно отрицать рассматриваемый способ обеспечения обязательства. Сам обеспечительный механизм является вполне перспективным и заслуживающим внимания. Потребуется только корректировка его правовой оценки. Например, куплю-продажу можно квалифицировать не как предварительный договор, а как соглашение об отступном. В таком случае динамика отношений будет несколько иной.
Суть ее в том, что в текст договора займа вносится условие о передаче заемщиком заимодавцу в качестве отступного определенного имущества на случай невозврата в обусловленный срок денег и процентов. С момента передачи имущества обязательства сторон прекращаются. В данном примере соглашение об отступном заключается до нарушения обязательства, что не совсем характерно для практики использования отступного. Обычно стороны отступаются от исполнения обязательства, когда оно уже нарушено. В этом случае отступное в чистом виде воплощается как средство прекращения обязательства. Однако когда условие об отступном вносится до нарушения обязательства, оно есть не что иное, как имущественная гарантия интереса кредитора, т.е. способ обеспечения обязательства. Здесь нельзя не вспомнить О.Ю. Шилохвоста, который очень точно пришел к выводу о том, что «одной из задач, которую может решать отступное – это обеспечение исполнения обязательства» . То, что отступное отнесено законом к способам прекращения обязательств, не является непреодолимым теоретическим препятствием. Конечная реализация любого способа обеспечения обязательств, предусмотренного гл. 23 ПС РФ, также влечет погашение обязательства . Так, передача задатка влечет прекращение в соответствующей части денежного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, погашение долга поручителем влечет прекращение денежного обязательства должника перед кредитором, то же самое происходит при передаче кредитору денежных сумм, вырученных с продажи заложенного или удерживаемого имущества. Тем не менее, никто не относит задаток, удержание, поручительство и залог к институтам прекращения обязательств. Соответственно, не должна смущать и обратная пропорция, когда в качестве способа обеспечения используется один из институтов прекращения обязательств (отступное).
На основе конструкции отступного в литературе выделяют такой способ обеспечения обязательств как договор купли-продажи, совершаемый под отлагательным условием. Отлагательным условием, по наступлению которого должен состояться переход права собственности, является обстоятельство неисполнения основного обязательства. B.C. Ем считает, что в результате наступления отлагательного условия (нарушения основного обязательства) сумма невозвращенного долга рассматривается в качестве покупной цены за вещь, переданную в качестве обеспечения. Некоторые исследователи дополняют этот вывод, считая, что образовавшаяся задолженность по договору займа есть основание для прекращения встречного обязательства заимодавцем по оплате «купленной» вещи зачетом .
На наш взгляд, первоначальная сумма денег, передаваемая должнику, не может расцениваться в качестве предварительной оплаты стоимости квартиры, поскольку продажа по смыслу рассматриваемой конструкции поставлена в зависимость от наступления отлагательного условия (неисполнения основного обязательства) и на момент передачи денег, когда обязательство еще не нарушено, она не имеет места. Воля сторон в договоре направлена на передачу денег должнику в качестве займа, под условием возврата, а не покупной цены. В случае своевременного возврата займа вопрос об обеспечительной купле-продаже вообще не возникает. При неисправности должника, заимодавец стремится получить обеспечение за счет присвоения переданной для этой цели вещи. В этом и состоит суть, что заимодавец готов получить взамен возврата заемных денег право собственности на вещь, переданную в обеспечение. Другими словами, речь идет об обеспечении основного договора отступным под отлагательным условием. Поскольку эти отношения прикрываются договором купли-продажи, то возникает неудобный вопрос «покупной цены», преодолевая который приходится признавать, что сначала заключался договор займа, а после нарушения основного обязательства он «превратился» в договор купли-продажи . Таким образом, договор обеспечительной купли-продажи под условием есть не что иное, как соглашение об обеспечительном отступном, в силу которого при неисполнении основного обязательства должник отступается от его исполнения путем передачи кредитору в собственность определенной вещи.
Эффективное использование конструкции отступного отягощается спорным вопросом о допустимости использования в качестве отлагательного условия действия (бездействия) обязанного лица, на основании которого наступают обеспечительные последствия соглашения об отступном. Ответ на этот вопрос следует искать в разрешении более общей проблемы о допустимости использования в условных сделках действий должника в качестве отлагательного условия.
Понятие об условных сделках зародилось в соответствующих положениях римского права, различавшего суспензивные (отлагательные) и резолютивные (отменительные) условия. В институциях Гая можно найти формулу (Если мой раб Андроник даст моему наследнику десять тысяч, то пусть он будет свободен), дозволяющую ставить условие в зависимость от действий стороны по сделке . В таком виде правила об условных сделках были восприняты и отечественным правопорядком.
В дореволюционных источниках большинство исследователей разрешали вопрос о допустимости использования в качестве условия сделки действий обязанного лица положительно . Д.И. Мейер даже ввел специальный термин «потестантивные условия» (conditio potestantiva), обозначавший условия, зависящие от воли участника сделки, а не зависящие от воли участников – случайными (conditio casualis) . К.П. Победоносцев усовершенствовал классификацию Д.И. Мейера добавлением к conditio potestantiva и conditio casualis смешанного условия (conditio mixta), когда наступление правовых последствий по сделке поставлено в зависимость, кроме воли одной из сторон, от воли или действия третьего лица, не участвовавшего в договоре . Аналогичной точки зрения придерживался и Г.Ф. Шершеневич . Позиция ученых подтверждалась практикой Кассационного Департамента Сената, который, в частности, установил, что «срок в договоре может быть определен не только известным календарным днем, но и событием, наступление коего зависит от воли сторон или от случайных причин» .
С принятием ГК РСФСР 1922 г. (ст. 41) появилась общая норма об условных сделках, которая с тех пор переходила в ПС РСФСР 1964 г. (ст. 61), Основы гражданского законодательства ССР 1991 г. и ныне действующую гражданскую кодификацию. Согласно п. 1 ст. 157 ГК РФ, сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. На основе данной нормы сохраняется традиционная позиция допустимости использования в качестве условия сделки действий должника . Тем не менее, в отечественной юридической науке имеет место и противоположная точка зрения, согласно которой условием может быть только обстоятельство, не зависящее от воли стороны сделки .
Согласиться с этой позицией трудно, поскольку не совсем ясны ее аргументы . Если обратиться к тексту действующей нормы ст. 157 ГК РФ об условных сделках, то можно заметить, что решающее значение для определения допустимости использования события или действия в качестве условия является их неопределенность. Именно неопределенность относительно того, наступит или не наступит в будущем обстоятельство, позволяет субъектам придать мотиву сделки значения условия . Наличие определенности лишает норму об условных сделках всякого практического смысла. Как верно писал Д.И. Мейер: «лицо и теперь же определило бы свои юридические отношения решительно, если бы знало будущие последствия, а так как лицо не знает их, то и высказывает волю с известными ограничениями, условно» . Требование неопределенности позволяет использовать действие должника в качестве условия сделки. Всякие поведенческие и прочие субъективные моменты, которые могут проистекать от должника и, по-видимому, составляющие «ядро сомнений противников подобных сделок, не имеют юридического значения, поскольку когда наступление факта зависит от воли участника сделки, то, разумеется, тогда только факт (курсив – Д.Т.) может быть условием, когда воля на его совершение не составляет существенной принадлежности сделки . Следовательно, определяя действие живого человека в качестве отлагательного условия, следует относиться к нему объективно, без излишнего предубеждения, подобно тому, как относятся к условию о сроке. Наконец, следует отметить, что использование действий обязанного лица в качестве отлагательного условия прямо предусмотрено в некоторых нормах действующего законодательства. Например, согласно абз. 1 ст. 491 и п. 1 ст. 624 ГК РФ, отлагательным условием договора о передаче права собственности может быть сделана уплата покупателем или арендатором соответствующей денежной суммы. Все перечисленные доводы позволяют придти к выводу о допустимости заключения сделок под условием совершения или несовершения лицом определенного действия.
В заключение необходимо рассмотреть некоторые вопросы разграничения обеспечительного отступного от сходных институтов. Сначала потребуется найти различия между отступным как способом обеспечения обязательств и отступным как способом прекращения обязательств. Наиболее верным представляется следующий подход: если соглашение об отступном заключается до нарушения основного обязательства – оно является обеспечительным, если после – способом прекращения обязательства. Во втором случае, когда обязательство нарушено, отступное не может быть обеспечением, поскольку обеспечивать уже нечего. Здесь соглашение об отступном направлено на прекращение обязательства, которое оказалось невозможным для исполнения в натуре.
Отличие обеспечительного отступного от классической модели фидуциарного залога вполне отчетливо: переход права собственности на вещь при фидуциарном залоге происходит в момент заключения сделки, при отступном только после нарушения основного обязательства. Если сравнивать отступное и конструкцию фидуциарного залога, которая предложена в настоящем исследовании, появляется определенное сходство, поскольку модифицированный фидуциарный залог, как и отступное, предполагает переход права собственности после нарушения обеспечиваемого обязательства. Тем не менее, есть и вполне определенные отличия. Так, заключение соглашения о фидуциарном залоге влечет ограничение права должника распоряжаться переданной в обеспечение вещью, чего не происходит в случае с отступным. Другое отличие вытекает из вещной специфики фидуциарного залога, которая выражается в переходе фидуциарного обременения вслед за приобретателем вещи. В отступном такой вещной составляющей в праве кредитора нет. Кроме того, на случай несостоятельности должника фидуциарий обладает преимуществом в приобретении права собственности на вещь, которое превалирует над требованиями прочих кредиторов. Отступное подобных преимуществ не предоставляет.
Нетрудно заметить, что фидуциарный залог наделяет кредитора более внушительным гарантиями, чем отступное. Вместе с тем, отступное менее тяжеловесно в смысле реализации процедуры перехода права собственности на предмет обеспечения. В частности, не требуется специального обращения в суд. Если уровень доверительности отношений между должником и кредитором достаточно высок, отступное выглядит вполне удобным обеспечением. Во всяком случае в зависимости от сложившейся ситуации у кредитора и должника всегда остается возможность оптимального выбора.
2.4. Государственная и муниципальная гарантия
Весьма интересной разновидностью личного кредита, не предусмотренного гражданским законодательством, является государственная и муниципальная гарантия . Данный способ обеспечения обязательств предусмотрен в ст. 115-117 БК РФ. Безусловно, Бюджетный кодекс РФ не входит в систему гражданского законодательства и не должен содержать нормы гражданского права, что следует из предмета регулирования бюджетного (ст. 1 БК РФ) и гражданского (ст. 2 ГК РФ) законодательства. Тем не менее, приходится констатировать, что не в Гражданском, а в Бюджетном кодексе РФ содержится норма (ст. 115), которая указывает, что государственной или муниципальной гарантией признается способ обеспечения гражданско-правовых обязательств (курсив – Д.Т), в силу которого соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.
Прежде чем обратиться к рассмотрению обеспечительных свойств государственной или муниципальной гарантии , невозможно обойти вопрос о ее публично-частно-правовой природе, поскольку любой случай сочетания частных и публичных начал в регулировании какой-либо обособленной сферы отношений неизбежно приводит к осложнениям при попытках найти разумную пропорцию между частным и публичным. Не вдаваясь в исчерпывающий анализ проблемы соотношения отраслей частного и публичного права, отметим лишь одну общую особенность их взаимодействия, которая представляется нам наиболее актуальной при раскрытии смешанной природы государственной гарантии. Так, если использование публично-правовых элементов в гражданском законодательстве является объективной необходимостью защиты слабой стороны или публичных интересов, то проникновение частноправовых конструкций в публично-правовые акты обусловлено лишь политической волей законодателя . Произвольное проникновение частноправовых институтов в публично-правовую сферу ограничено самим гражданским законодательством (п. 3 ст. 2 ГК РФ), но ни одна из существующих публично-правовых кодификаций России аналогичного предметного самоограничения не содержит, что нередко приводит к экстраполяции действия норм публичного права на частноправовую сферу . В случае с государственной гарантией этот вывод подтверждается включением в бюджетное законодательство ст. 115 БК РФ, которая имеет цивилистическое содержание и регулирует имущественные отношения, входящие в предмет гражданского права. Здесь лишний раз приходится убеждаться в актуальности слов В.Ф. Яковлева, который указывает на особую важность задачи четкого разграничения предметов и сфер применения публичного и частного права . С учетом этого замечания будут проанализированы и правоотношения, связанные с государственной гарантией.
Субъектами, управомоченными в соответствии со ст. 115 БК РФ выдавать гарантию, являются Российская Федерация и субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования. От имени государства гарантия предоставляется уполномоченными на это органами исполнительной власти. Например, государственные гарантии Российской Федерации выдаются Правительством РФ в лице Министерства финансов РФ либо иного уполномоченного Правительством РФ органа (п. 4 ст. 116 БК РФ). Гарантия не может выдаваться государственными и муниципальными унитарными предприятиями, а также учреждениями, финансируемыми из бюджета, поскольку они участвуют в гражданском обороте от собственного имени, а не от имени государства или муниципального образования.
Существо государственной гарантии и порядок ее выдачи регламентируются нормами ст.ст. 115-117 БК РФ. При ближайшем знакомстве с правилами ключевой с точки зрения правовой квалификации ст. 115 БК РФ, создается впечатление, что она по ошибке взята из гл. 23 ГК РФ. Так, в ст. 115 БК РФ раскрывается понятие государственной гарантии, содержатся правила о форме сделки и последствиях ее несоблюдения, указываются существенные условия, характер и пределы ответственности публично-правового образования. Трудно представить, как эти правила соотносятся со ст. 1 БК РФ, где определен предмет бюджетно-правового регулирования . При этом если обратиться к аналогичной норме действующей гражданской кодификации, то можно заметить что в п. 1 ст. 2 ГК РФ регулирование договорных и иных обязательств включено в предмет гражданского права.
Государственная гарантия  это гражданско-правовой инструмент, который лишь приспособлен для использования в бюджетном процессе. Раскрытие его гражданско-правовой сущности в рамках норм публичного права обоснованно не более, чем внесение в бюджетное законодательство положений, объясняющих природу договора займа или ценных бумаг, хотя последние играют для бюджетных правоотношений не менее важную роль.
Публично-правовая составляющая регулирования рассматриваемого способа обеспечения обязательств заключается в установлении правил исчисления допустимого размера государственной гарантии и регламентирования порядка ее выдачи. Особенно четко это обстоятельство отмечено в абз. 5 ст. 15 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных бумаг» . После выдачи государственной гарантии возникают отношения, основанные на равенстве и независимости сторон, относящиеся к сфере гражданско-правового регулирования. Если соотнести частноправовую и публично-правовую стороны государственной гарантии, то можно сказать, что она характеризуется гражданско-правовым содержанием, но имеет публично-правовые основания возникновения. В этом аспекте государственная гарантия очень похожа на договор социального найма, который заключается на основании властного распоряжения наймодателя (ордера), но при этом сохраняет частноправовые элементы.
Размещение законодателем норм о государственной гарантии в нормах публичного права повлекло возникновение целого комплекса практических проблем. Начать можно с того, что государственная гарантия преподнесена в бюджетном законодательстве как одна из форм государственного долга, соответственно для судебной практики государственная гарантия – это не столько способ обеспечения обязательств, сколько форма государственного долга. С точки зрения квалификации, этот момент имеет принципиальное значение, поскольку воспринимая государственную гарантию как форму государственного долга, суды считают, что свое гражданско-правовое содержание она находит в конструкции поручительства . Как следствие, в правовую терминологию начинает вводиться оборот «выдачи государственных гарантий в виде поручительств». В науке такая точка зрения нашла поддержку у М.В. Телюкиной, которая отмечает, что «государственная гарантия – это поручительство, предоставляемое публично-правовым образованием», причем автор подчеркивает неудачность использования термина «гарантия», так как с банковской гарантией данный способ обеспечения обязательств (являющийся акцессорным, возникающий на основании договора) имеет мало общего . В значительной степени склоняется к определению правовой природы государственной гарантии как разновидности поручительства О.Н. Садиков . Полагаем, что приведенная позиция недостаточно убедительна.
Правильнее, на наш взгляд, будет утверждать, что государственная гарантия – все же более тяготеет к самостоятельному способу обеспечения обязательств, однако находящийся в пограничном состоянии между банковской гарантией и поручительством. От поручительства государственная гарантия заимствовала механизм субсидиарной ответственности публично-правового органа за неисполнение должником основного обязательства (п. 5 ст. 115 БК РФ). Приближает к поручительству и свойство акцессорности государственной гарантии.
Главное отличие государственной гарантии от поручительства состоит в том, что в соответствии с первой, публично-правовое образование отвечает перед кредитором в пределах суммы, указанной в гарантии (п. 5 ст. 115 БК РФ), проявляя тем самым сходство с банковской гарантией (ст. 377 ГК РФ), в то время как поручительство обязывает отвечать поручителя перед кредитором в том же объеме, что и должник (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Другое различие заключается в том, что поручительство – это договор, а государственная гарантия – односторонняя сделка . Такой вывод следует из содержания п. 3 ст. 115 БК РФ, который, определяя содержание гарантии как юридического факта, указывает на необходимость отражения в ней лишь наименования гаранта, подчеркивая, что гарантия «выдается должнику» (п. 1 ст. 115 БК РФ) на основании отдельного договора о предоставлении государственной гарантии (п. 1 ст. 117 БК РФ) . Также в пользу этого вывода говорит и ст. 15 Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 136-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных бумаг». В ней законодатель, раскрывая существо государственной гарантии, называет публично-правовое образование – гарантом, должника – принципалом, а кредитора – бенефициаром. Наконец, о самостоятельности государственной гарантии как способа обеспечения обязательств, отличным от поручительства, свидетельствует действующая практика Президиума ВАС РФ .
Объединяет поручительство, банковскую и государственную гарантию то, что все перечисленные способы обеспечения составляют личный кредит. Кроме того, для них обязательно соблюдение простой письменной формы (ст. 115 БК РФ, ст. ст. 362, 368 ГК РФ). Наконец, все три способа предоставляют гаранту (поручителю) регрессное правомочие к должнику после уплаты долга основному кредитору (п. 5 ст. 115 БК РФ, ст. ст. 365, 379 ГК РФ). Из сказанного можно еще раз заключить, что государственная гарантия воплотилась в законодательстве как своеобразный симбиоз поручительства и банковской гарантии. Однако есть в данном способе обеспечения обязательств и бюджетно-правовая специфика, которая вытекает из участия в нем публично-правового образования и порождает соответствующие этому обстоятельству трудности.
В частности, публично-правовое месторасположение государственной гарантии влечет возникновение проблемы определения пределов воздействия на нее норм гражданского законодательства. Возникает вопрос: будут ли распространяться на государственную гарантию и договор о предоставлении государственной гарантии общие положения об обязательствах и договоре, и как эти нормы должны сочетаться с положениями бюджетного законодательства? На наш взгляд достигнуть необходимого компромисса вполне возможно, если строго следовать предметному разграничению сфер правового регулирования бюджетного и гражданского законодательства. В этом смысле все, что касается содержания обязательства из государственной гарантии, порядка его исполнения, прекращения государственной гарантии и ответственности за ее нарушение – должно относиться к сфере гражданско-правового регулирования. Основания и механизм предоставления государственной гарантии, а также установление ее размера относятся к публично-правовому регулированию. Причем при определении порядка выдачи государственной гарантии публично-правовому образованию можно ориентироваться не только на БК РФ, но и на собственные нормативные акты (ст. 3 БК РФ). В качестве примера можно привести Ленинградскую область, где принят Областной закон от 12 мая 2003 г. № 12-03 «О государственных гарантиях Ленинградской области по займам на инвестиционные цели» , в предмет регулирования которого входит именно механизм предоставления государственных гарантий (см. преамбулу закона). По этому вопросу есть и другое мнение. Например, Е. Андреева считает, что субъекты федерации и органы местного самоуправления не вправе определять порядок предоставление государственных и муниципальных гарантий, поскольку в силу ст. ст. 7, 8 БК РФ основы управления государственным и муниципальным долгом относятся к компетенции Российской Федерации.
На наш взгляд, вывод автора можно уточнить. Согласно абз. 7 ст. 7 БК РФ, к компетенции Российской Федерации действительно отнесено определение основ (курсив – Д.Т.) осуществления государственных и муниципальных заимствований. Вместе с тем, в соответствии с абз. 12 ст. 7, абз. 8 ст. 9 БК РФ управление (курсив – Д.Т.) государственным долгом субъектов федерации и органов местного самоуправления относится, соответственно, к компетенции субъектов федерации и органов местного самоуправления. Таким образом, субъекты федерации и органы местного самоуправления, соблюдая основы осуществления государственных и муниципальных заимствований, вправе определять порядок управления собственного долга. Другими словами, они определяют механизм предоставления гарантии, сообщая потенциальным принципалам, что нужно сделать, чтобы получить государственную гарантию. Прежде всего, это касается порядка проведения конкурса, а также всех условий, которые войдут в соглашение о предоставление государственной гарантии.
Отдельного внимания заслуживает освещение некоторых аспектов государственной гарантии как юридического факта. Согласно п. 3 ст. 115 БК РФ, в государственной гарантии должны быть указаны: сведения о гаранте, объем обязательств по гарантии. Срок гарантии определен законом императивно и приравнивается к сроку исполнения обязательств, на который предоставлена гарантия. Полагаем, что подход законодателя в определении срока государственной гарантии не может быть признан удачным. Дело здесь даже не в ограничении свободы договора, которое не составляет редкости и для гражданского законодательства . Предоставление гарантии исключительно на срок исполнения основного обязательства лишает ее смысла как способа обеспечения обязательств. Получается, что в момент, когда должник нарушает основное обязательство (например, истекает срок возврата кредита), автоматически истекает срок обеспечительного обязательства (государственной гарантии) . Очевидно, что срок гарантии должен простираться за пределы срока исполнения основного обязательства.
Из содержания закона также трудно установить влечет ли истечение срока государственной гарантии ее прекращение. По аналогии с правилами о банковской гарантии и поручительстве (п. 4 ст. 367, ч. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ) так, по сути, и должно происходить, но ввиду отсутствия соответствующих норм в бюджетном законодательстве вопрос остается открытым. Ситуация могла бы получить логичное разрешение, если удалось бы применить нормы гражданского законодательства о поручительстве или банковской гарантии по аналогии, однако бюджетному законодательству неизвестна аналогия закона. Кроме того, в литературе указывается на невозможность аналогии закона, поскольку государственная гарантия представляет собой самостоятельный способ обеспечения обязательств со своей особой спецификой . Не опровергая позицию авторов о самостоятельности института государственной гарантии, считаем необходимым отметить, что если бы действующие положения ст. 115 БК РФ о государственной гарантии находились в гл. 23 ГК РФ, прекращение государственной гарантии в связи с истечением ее срока по аналогии с нормами о поручительстве или банковской гарантии было бы вполне допустимо.
Императивное приравнивание срока государственной гарантии к сроку исполнения основного обязательства скрывает и другие неудобства. Например, основное обязательство может не содержать условия о сроке или может быть определено моментом востребования. Во всех этих случаях возникает элемент неопределенности срока государственной гарантии, процесс прояснения которого способен породить разногласия между кредитором, должником и гарантом.
В целом спорные вопросы о сроке могут быть разрешены, если в п. 3 ст. 115 БК РФ отдельной строкой установить, что условие о сроке является существенным. Далее, в абз. 4 п. 3 ст. 115 БК РФ можно закрепить норму следующего содержания: «Срок гарантии определяется на основании соглашения сторон о предоставлении государственной гарантии».
Соглашение о предоставлении государственной гарантии, о котором упоминается в п. 1 ст. 117 БК РФ, является непоименованным гражданско-правовым договором, лежащим в основании выдачи гарантии наряду с публично-правовыми предпосылками (резервированием средств в бюджете, проведением конкурса) . В силу общего правила п. 1 ст. 432 ГК РФ его единственным существенным условием является условие о предмете. Соглашение о предоставлении государственной гарантии призвано урегулировать отношения между гарантом и принципалом, которые возникают в связи с выдачей гарантии. В частности, в нем стороны могут определить обязательство, которое будет обеспечиваться гарантией, сумму гарантии, срок, на который выдается гарантия, порядок предъявления регрессных требований гаранта к принципалу после удовлетворения требований кредитора, размер вознаграждения публично-правового образования за выдачу гарантии.
Вопрос о возмездности государственной гарантии вызывает особый интерес. В нормах бюджетного законодательства не указывается, что гарантия выдается на возмездной основе. Тем не менее, исходя из эквивалентной природы отношений, в рамках которых выдается государственная гарантия, есть основания считать, что по общему правилу соглашение о предоставлении государственной гарантии является возмездной сделкой. В подтверждение этого вывода можно сослаться и на презумпцию возмездности договора, которая закреплена в п. 3 ст. 423 ПС РФ.
О возможности предоставления государственной гарантии на безвозмездной основе существует лишь косвенное упоминание в п. 7 ст. 115 БК РФ, где указывается, что «если платежи в качестве гаранта к должнику не ведут к возникновению эквивалентных требований со стороны гаранта к должнику, не исполнившему обязательство, исполнение государственных и муниципальных гарантий учитывается в источниках финансирования дефицита соответствующего бюджета». Из содержания нормы видно, что закон не только допускает предоставление безвозмездной государственной гарантии, но и определяет бюджетно-правовые последствия исполнения безвозмездной гарантии. В действующей юридической практике достоверно известно как минимум о двух случаях предоставления государственной гарантии на безвозмездной основе . Более того, предоставление обеспечения на безвозмездной основе, похоже, является одним из направлений современной государственной политики . На наш взгляд, безвозмездность гарантии должна быть ясно отражена в соглашении о предоставлении гарантии, в противном случае гарантия предполагается возмездной. При отсутствии соглашения сторон о размере вознаграждения гаранта оно будет определяться по правилам ст. 424 ГК РФ.
Закон императивно устанавливает субсидиарный характер ответственности публично-правового образования по государственной гарантии. Категоричность законодателя в этом аспекте снижает привлекательность государственной гарантии для бенефициаров, поскольку привлечение государства к субсидиарной ответственности на практике сопряжено с серьезными трудностями .
В этой связи представляется целесообразным смягчить норму п. 5 ст. 115 БК РФ и сделать ее диспозитивной, предоставив сторонам возможность устанавливать в договорном порядке солидарную ответственность гаранта. При отсутствии такого соглашения, норма п. 5 ст. 115 БК РФ должна предусматривать субсидиарную ответственность государства. Выбор сторонами характера ответственности гаранта перед бенефициаром позволял бы проводить государству более гибкую политику при выдаче гарантий .
2.5. Возвратный задаток, задаток в обеспечение предварительного договора
Продолжая обзор перечня обеспечительных построений, мы исследуем способы, которые в некоторой степени повторяют признаки задатка. Как известно, задаток в качестве способа обеспечения обязательств имеет в России глубокие исторические традиции. В законодательстве и науке достаточно четко определены теоретическая конструкция и функциональные признаки задатка. Согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Комментируемая статья адекватно отражает устоявшееся в отечественной цивилистике мнение, что задаток выполняет доказательственную, платежную и обеспечительную функции .
В таком виде задаток используется в качестве поименованного способа обеспечения обязательств. Характерной особенностью задатка является то, что он обеспечивает исполнение денежных обязательств. Данная особенность значительно сужает сферу его применения, хотя гражданский оборот всегда нуждался в «задатке» для неденежных обязательств . С появлением вопроса о допустимости обеспечения задатком неденежных обязательств появляется и новый способ обеспечения. Речь идет о задатке, который не выполняет платежной функции (поскольку обеспечиваемое обязательство – неденежное) и подлежит возвращению в случае неисполнения обязательства получателем задатка.
Внесение задатка для обеспечения неденежных обязательств использовалось еще в дореволюционном гражданском обороте. К.И. Анненков писал, что «обычное право наших крестьян допускает обеспечение задатком всяких договоров, а не только договора купли-продажи, причем допускает выдачу в виде задатка не только непременно денег, но и всяких иных вещей, имеющих какую-либо ценность» . Задолго до К.И Анненкова другой классик – Д.И. Мейер  указывал на случай, когда нанимающийся в обеспечение своей исправности вручал нанимателю известную денежную сумму, которую по исполнении договора получал обратно. Еще один характерный пример привел Г.Ф. Шершеневич, когда при найме рабочих, извозчиков, наниматели брали с них в задаток 20 или более копеек . Однако такое обеспечение Д.И. Мейер квалифицировал как денежный залог, но не задаток . С теоретических позиций рассматриваемый казус интересен тем, что задаток обеспечивает в нем неденежное обязательство нанимающегося или подрядчика выполнить определенную работу.
Задаток, который «обеспечивает исполнение неденежных обязательств и подлежащий возврату при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства» А.В. Латынцев предложил называть оборотным задатком . Автор не раскрывает сущность оборотного задатка как способа обеспечения обязательств и не указывает, как он соотносится с задатком классическим. Вместе с тем, из определения оборотного задатка и смысла используемого термина можно выделить некоторые его характерные признаки.
По-видимому, оборотным задаток назван по той причине, что он подлежит возврату (обороту) при надлежащем исполнении обязательства, в отличие от поименованного задатка, который не подлежит возврату при надлежащем исполнении обязательства из-за того, что этот задаток уплачивается в счет платежей . В нашем же случае речь идет об обеспечении неденежного обязательства, в котором задаток не исполняет платежную функцию, в связи с чем и связано его возвратное (оборотное) свойство. Для полноты картины между задатком и возвратным задатком можно обозначить и другие отличия.
Сумма, подлежащая возвращению по задатку классическому, представляет собой меру ответственности (arrha poenalis) по подобию неустойки, поскольку возвращается в двойном размере. Основанием применения такой меры является неисполнение обязательства получателем задатка. Кроме того, задаток обеспечивает исполнение денежного обязательства и выполняет платежную функцию.
Возвратный задаток обеспечивает неденежные обязательства, соответственно, данный вид обеспечения не выполняет платежную функцию. Из этой особенности можно заключить, что он может выражаться не только в деньгах, но в и ином имущественном эквиваленте. Обратная передача суммы задатка осуществляется в однократном размере, причем основанием такой передачи является как раз надлежащее исполнение обязательства лицом, передавшим задаток. Из упомянутого наблюдения следует, что возвратная сумма в рассматриваемом обеспечении не является особой формой ответственности. Таким образом, задаток и возвратный задаток следует различать по природе имущественных последствий и основанию их наступления, а также содержанию обеспечиваемого обязательства.
Квалифицируя возвратный (оборотный) задаток, Е.И. Мелихов рассматривает его как гибридную форму обеспечения обязательств, которая включает в себя элементы задатка и соглашения о неустойке в виде штрафа в размере переданной в обеспечение суммы . Представляется, что соединять в образе возвратного задатка признаки неустойки преждевременно. Действительно, задаток воплощает в себе штрафную функцию в виде возможности оставления суммы задатка за кредитором. Тем не менее, приравнивать задаток к неустойке только потому, что первый воплощает в себе меру ответственности, будет ошибочно. По справедливому мнению B.C. Ема, «между неустойкой и задатком имеются существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК РФ), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства» . Правильнее предположить, что неустойку и задаток объединяет только их родовая принадлежность к мерам ответственности. На видовом уровне они вполне самостоятельны и не пересекаются. Таким образом, воплощая в себе штрафное свойство, возвратный задаток при этом никак не повторяет признаков неустойки.
Возвратный задаток может существовать на современном этапе исключительно как непоименованный способ обеспечения обязательств. Рассматривать его в качестве разновидности традиционного задатка невозможно, поскольку он не отвечает признакам, закрепленным в ст. ст. 380-381 ГК РФ. Использование возвратного задатка потребует четкого обозначения в обеспечительном договоре, что он не является задатком в смысле ст. ст. 380-381 ГК РФ, в противном случае такая сделка может расцениваться судом как притворная. Поскольку поименованный задаток выдается «в счет платежей» и по своей природе не способен обеспечивать неденежные обязательства, соответствующее соглашение о возвратном задатке может быть признано и ничтожным.
Тем не менее, возвратный задаток не должен расцениваться как ущербная форма традиционного задатка. Применение данного непоименованного обеспечения не конкурирует с arrha poenalis, поскольку у них разные сферы применения. По своей природе возвратный задаток отвечает признакам самостоятельного способа обеспечения. Он возникает на основании соглашения сторон, которое является дополнительным к основному обязательству неденежного содержания (выполнения работ, оказания услуг). Возвратный задаток имеет силу доказательства заключения основного договора и действует в качестве обеспечения обязательства. До момента исполнения неденежного обязательства он выполняет стимулирующую функцию. В случае неисполнения основного обязательства, задаток остается у задаткополучателя. Природа возвратного задатка, который остается у задаткополучателя, в случае неисполнения неденежного обязательства, как и в классическом arrha является штрафной, и лишь в случае специального указания в обеспечительном соглашении может носить характер отступного .
Можно заметить, что особенностью правовой конструкции возвратного задатка как способа обеспечения обязательств является то, что он не предусматривает негативных имущественных последствий по отношению к задаткополучателю в отличие от классического задатка, который способен повлечь имущественные лишения для любой из сторон. Односторонность последствий возвратного задатка является отдаленным следствием того, что он не выполняет платежной функции.
Конечно, исходя из действия принципа свободы договора, можно предусмотреть имущественные последствия не только для задаткодателя в виде потери суммы задатка, но и для задаткополучателя в виде двойной суммы задатка. Однако возвратный задаток в силу своей «возвратной» специфики изначально направлен на узкую обеспечительную сферу, которая касается только неденежного обязательства задаткодателя. Это можно пояснить на примере следующего казуса.
Предположим, задаткодатель надлежащим образом исполнил обязанности по договору перевозки и получил обратно сумму задатка, в свою очередь задаткополучатель не исполнил свои обязанности, и по общему правилу у него возникла обязанность передачи двойной суммы задатка. Но проблема в том, что к этому моменту задаток уже возвращен в связи с надлежащим исполнением обязательства задаткодателя, и обязанность по уплате двойной суммы становится больше похожа на обыкновенный штраф неустоечного типа. Соответственно, на него будут распространяться все правила гражданского кодекса о неустойке, включая правила ст. 333 ПС РФ. Все это заставляет придти к выводу, что попытки извлечь из возвратного задатка денежные последствия по отношению к задаткополучателю могут привести к значительным затруднениям в квалификации соответствующих условий договора.
В настоящее время возвратный задаток не получил распространения в обороте и пока его изучение составляет в большей степени сугубо теоретический интерес. Выявить действительную потребность в использовании данного непоименованного способа обеспечения можно будет только по прошествии времени. Тем не менее, рассмотрение возвратного задатка как средства, обеспечивающего неденежное обязательство, весьма привлекательно и с тех позиций, что это дает возможность лучше понять другой непоименованный способ обеспечения обязательств, который, бесспорно, имеет огромное значение для отечественного гражданско-правового оборота.
Речь идет об обеспечении задатком предварительного договора купли-продажи жилых помещений. Использование предварительного договора в сфере имущественных отношений, связанных с куплей-продажей жилых помещений, очень распространено, чему есть свое рациональное объяснение.
Как правило, после выбора покупателем подходящего варианта жилья до заключения договора купли-продажи очень часто возникает естественный временной промежуток, в течение которого продавец завершает подготовку документов для государственной регистрации договора и перехода права собственности. Это может касаться изготовления технического паспорта, получения распоряжения органа местного самоуправления о вводе в эксплуатацию перепланировки и переустройства, получения согласия супруга на совершение сделки, получения разрешения органа опеки о попечительства на совершение сделки, получения справок об отсутствии ареста и т.д. В этот период покупателю важно, чтобы продавец не «передумал» продавать квартиру другому лицу, что, скорее всего, и произойдет, если новый покупатель предложит более высокую цену. То же самое можно сказать и о продавце, которому может потребоваться сохранить выгодного покупателя. В условиях подобного риска, наиболее приемлемое решение находится в заключении предварительного договора, который связывает покупателя и продавца обязанностью заключить договор купли-продажи в будущем (п. 1 ст. 429 ГК РФ). В этом же договоре устанавливается цена и прочие условия, на которых будет продаваться квартира. На этом инициатива сторон, как правило, не заканчивается.
По сложившемуся обычаю, в дополнение к предварительному договору покупатель выдает продавцу задаток, тем самым создавая для последнего дополнительный стимул продать квартиру в обусловленный срок . В случае, если договор купли-продажи не будет заключен по вине продавца, сумма подлежит возвращению в двойном размере, если по вине покупателя задаток остается у продавца. С точки зрения экономической целесообразности, использование задатка в рассматриваемом примере не вызывает сомнений. Юридическая сторона дела обстоит гораздо сложнее.
Как известно, суть обязательства, вытекающего из предварительного договора – обязанность заключить основной договор в будущем. С момента заключения основного соглашения предварительный договор исчерпывает свой смысл и прекращается в связи с его надлежащим исполнением. Функциональная направленность предварительного договора на заключение договора в будущем не позволяет ему одновременно сочетаться с задатком, выдача которого, в силу прямого указания в законе, (ст. 380 ГК РФ) уже означает заключение договора. Получается, что с момента передачи задатка стороны волей-неволей «пропускают» стадию предварительного договора. Кроме того, предварительный договор не влечет возникновения денежного обязательства, что не позволяет реализовывать платежную функцию задатка. Комментируя данную ситуацию, Б.М. Гонгало пришел к мнению, что «специфика предварительного договора не позволяет использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства, порождаемого таким договором» . Аналогичной позиции придерживаются К.И. Скловский и О. Цокур, указывая, что если «стороны назовут сумму, вносимую в обеспечение предварительного договора, по которому они обязуются заключить в будущем договор, подлежащий государственной регистрации, задатком без каких-либо уточнении, то соглашение о задатке следует признать недействительным» .
Позиция указанных авторов осложняется еще и тем, что они считают недопустимым уплачивать покупную цену (в том числе в виде задатка) по договору купли-продажи недвижимого имущества до его государственной регистрации . С формально-юридической стороны мнение ученых не вызывает сомнений. То, что нельзя обеспечивать поименованным задатком предварительный договор понятно, но в таком случае, где искать выход сторонам? Ведь вывод о невозможности обеспечения предварительного договора нисколько не уменьшил потребность оборота в таком обеспечении. В этой связи вопрос об обеспечении предварительного договора продолжает быть актуальным и требует обстоятельного научного обоснования.
Правильное разрешение проблемы потребует обращения к дореволюционным цивилистическим традициям. Как известно, в дореволюционном гражданском законодательстве и науке возможность обеспечения задатком предварительного договора сомнению не подвергалась. Так, в Своде законов гражданских Российской Империи имелись нормы, позволяющие заключать соглашение о задатке в момент совершения запродажи. В этом случае в запродажной записи не только указывалось на внесении задатка, но и фиксировались соответствующие ему последствия на случай незаключения основного договора продажи (ст. 1681) . До внесения запродажной записи, задатком можно было обеспечить предварительный договор, в котором стороны обязывались в будущем внести запродажную запись либо окончательно формализовать отношения купчей крепостью . В этом случае условия о задатке отражались не в запродажной записи, а в расписке о задатке (ст. 1685-1686), которая помимо условий о задатке содержала сведения о правах и обязанностях сторон по будущему договору. Далее, в законе прямо предусматривалось, что «если от совершения формального акта (купчей крепости или запродажной записи) откажется продавец или если по его вине этот акт не будет совершен в назначенный распискою о задатке срок, то продавец обязан возвратить задаток в двойном размере. Если же упомянутый акт не будет совершен в указанные сроки вследствие отказа или по вине покупателя, то последний теряет свой задаток в пользу продавца» (ст. 1688). В Проекте Гражданского Уложения также допускалось обеспечение задатком предварительного договора, причем не только купли-продажи, но и займа, а также прочих договоров (ст. 1599) .
В литературе этого периода подтверждается допустимость обеспечения задатком предварительных соглашений. Так, К.П. Победоносцев пишет: «задаток служит по первоначальному своему назначению признаком заключенной или предложенной (курсив – Д.Т.) сделки. Он состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму вперед, как часть предстоящей (курсив – Д.Т.) в исполнение договора передачи» . На предварительной стадии, по справедливому замечанию К.И. Анненкова, «задаток выступал как средство понуждения к заключению предположенного договора» .
Если сравнить нормы Проекта Гражданского Уложения о задатке и соответствующие положения ныне действующего ГК РФ, то нетрудно будет заметить, что второй документ просто позаимствовал наработки первого, причем позаимствовал далеко не все, что следовало бы. Почему-то именно в том месте, где задаток в наибольшей степени востребован оборотом (речь идет об обеспечении предварительного договора купли-продажи), законодательство не позволяет полноценно его использовать из-за функциональной несовместимости задатка и предварительного договора, помноженных на непростую эквилибристику правовых последствий, связанных с государственной регистрацией самого договора купли-продажи. Впрочем, путем систематического толкования можно попробовать «примирить» задаток, предварительный договор и государственную регистрацию.
Нормы о задатке находятся в § 7 гл. 23 ГК РФ (ст. ст. 380-381). Согласно п. 3 ст. 420 ГК РФ, к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307-419, в том числе и о задатке), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров. В силу п. 2 ст. 558 ГК РФ договор продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры подлежит государственной регистрации и считается заключенным с момента такой регистрации .
Поскольку момент заключения договора в силу специальной нормы ст. 558 ГК РФ «привязан» к его государственной регистрации , задаток, внесенный в счет будущих платежей по договору купли-продажи, не выполняет функции доказательства заключения договора, равно как и не играет роли оплаты, хотя по инерции ст. 380 ГК РФ он к этому и тяготеет. Ввиду того, что договор на этой стадии еще не заключен, задаток не опровергает и предварительный договор, в рамках которого внесение задатка преследует сугубо организующую цель создания источника для будущих выплат . Сама мысль об указании на источник оплаты как способ обеспечения обязательств не является чем-то новым для отечественной цивилистики, и ее возрождение в настоящее время способно сыграть положительную роль.
ООО «Тафта» обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО «Ресурсстрой» о взыскании 226 300 руб., составляющих сумму задатка в двойном размере.
Решением суда первой инстанции в иске отказано. Постановлением апелляционной инстанции решение оставлено без изменения. Федеральный арбитражный суд округа решение первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменил.
В протесте предлагалось состоявшиеся судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение. Президиум протест удовлетворил по следующим основаниям.
ООО «Тафта» и ЗАО «Ресурсстрой» заключили соглашение, согласно которому названные общества обязались до 1 июня 1998 года на условиях, определенных соглашением, заключить договор субаренды нежилого помещения, арендуемого акционерным обществом у Москомимущества. Соглашением сторон установлено, что при прекращении обязательства до 1 июня 1998 года либо вследствие невозможности заключить договор по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не несет ответственности, ЗАО «Ресурсстрой» должно возвратить названную сумму в рублевом эквиваленте на дату выплаты. В случае невозможности исполнения обязательства по заключению договора субаренды по вине арендатора он возвращает денежную сумму обществу «Тафта» в двойном размере.
ЗАО «Ресурсстрой» получило от ООО «Тафта» 7750 долларов США. Договор субаренды к установленному сроку не заключен. Это обстоятельство не отрицается ответчиком по делу. Таким образом, при разрешении спора имело значение выяснение наличия обстоятельства, с которым связано возникновение у истца права на возврат обусловленной сторонами суммы, в том числе в удвоенном размере. Поэтому при новом разрешении спора суду следует установить, какие действия должна была совершить каждая сторона для того, чтобы сделать возможным заключение основного договора, и каким образом исполнение этих обязанностей препятствовало заключению договора .
Из приведенного текста видно, что стороны обеспечили задатком предварительный договор субаренды. Президиум фактически признал допустимость такого обеспечения. Более того, передавая дело на новое рассмотрение, надзорная инстанция обязала суд выяснить, кто будет нести бремя последствий соглашения о задатке в связи с незаключением договора субаренды.
Применение задатка не ограничивается одними только денежными обязательствами. В ГК РФ имеются нормы (п. 4, 5 ст. 448), в которых задаток обеспечивает будущее заключение договора с торгов. В этом случае участники вносят задаток в обеспечение серьезности своих намерений заключить договор. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток также возвращается лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору. Комментируя этот пример, B.C. Ем пришел к справедливому мнению, что задаток, предусмотренный ст. 448 ГК РФ, не несет платежной функции, поскольку обеспечивает лишь обязанность заключения договора . Платежная функция внесенных денег возникает лишь на следующей стадии, когда договор уже заключен.
Торги, как и предварительный договор, преследуют цель определения контрагента и возложения на него обязанности заключить договор в будущем. В случае с торгами достижение этой цели в силу прямого указания в законе может обеспечиваться задатком. На этом фоне представляется вполне допустимым в аналогичном порядке обеспечивать и предварительный договор.
Тем не менее, приходится констатировать, что мнение о недопустимости обеспечения предварительного договора с помощью задатка все же успело укорениться . В этой связи на практике появился следующий способ обеспечения обязательств.
Стороны заключают предварительный договор купли-продажи. В договоре фиксируется, что будущий покупатель передает будущему продавцу денежную сумму, но при этом указывается, что она не является задатком и будет зачтена в счет причитающихся с покупателя платежей. Здесь же отмечается, что до момента заключения основного договора продавец обязуется хранить переданные деньги без права их распоряжения.
На наш взгляд, использование данного обеспечения в силу норм о свободе договора (ст. 421 ГК РФ) и открытости перечня способов обеспечения обязательств (п. 1 ст. 329 ГК РФ) является допустимым. По своей природе подобное соглашение представляет собой смешанный договор, который содержит признаки предварительного договора, задатка и договора хранения под отменительным условием. Предварительный договор вытекает из обязанности сторон заключить договор в будущем. Использование в конструкции элементов договора хранения является юридическим оправданием передачи будущему кредитору денежных средств без права их распоряжения. В противном случае деньги будут играть роль платежа по заключенному договору, что немедленно разрушит обеспечительную конструкцию. По своей природе этот платеж является авансом . Отменительное условие хранения приравнивается к моменту исполнения предварительного договора (т.е. заключению основного договора). В последующем деньги, находящиеся в фактическом владении кредитора, превращаются в часть исполнения от должника по заключенному договору.
«Задаточный» оттенок подобные договоры получают в связи с наличием в них условий, предусматривающих, что если за неисполнение предварительного договора ответственна сторона, предоставившая обеспечение, то сумма остается у несостоявшегося продавца, если за неисполнение ответственна сторона, получившая обеспечение, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму полученного обеспечения. Но это всего лишь юридико-технический прием заимствования правил о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. На аналогичных началах построен обеспечительный механизм удержания, который предусматривает продажу имущества должника в порядке, предусмотренном нормами о залоге (ст. 360 ГК РФ). В чистом виде рассматриваемая форма обеспечения задатком не является, поскольку не отвечает признакам п. 1 ст. 380 ГК РФ.
Использование комментируемого договорного суррогата признается исследователями чуть ли не единственной возможностью выхода из тупика несочетаемости предварительного договора и задатка . Присоединяясь к данной позиции все же нельзя не констатировать некоторую надуманность и зыбкость задаткообразного обеспечения. Невольно приходит вопрос: почему в столь значимой сфере как оборот недвижимости приходится заниматься изощренной правовой инженерией, когда в России имеются достаточно прочные традиции обеспечения предварительного договора задатком?
Упорядочить сложившееся положение можно путем внесения в § 7 гл. 23 ГК РФ правовой нормы, аналогичной ст. 1599 Проекта Гражданского Уложения , которая позволяла бы обеспечивать задатком исполнение предварительного договора.
2.6. Товарная неустойка
В наименовании «товарная неустойка» очень хорошо выражается отличие данного способа обеспечения обязательств от традиционной неустойки. Состоит оно в том, что традиционная неустойка взимается в деньгах, а товарная неустойка выражается в неденежном эквиваленте. Соответственно, товарную неустойку можно считать способом обеспечения обязательства, в силу которого должник в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства обязуется передать кредитору определенное количество товара либо иного материального блага.
Товарная неустойка получила распространение в гражданском законодательстве стран континентальной правовой системы . В гражданской кодификации 1922 г. прямо предусматривалась возможность взыскания товарной неустойки, поскольку неустойкой признавалась «денежная сумма или иная имущественная ценность (курсив – Д.Т.), которую один контрагент обязуется в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договора доставить другому контрагенту» (ст. 141). В ГК РСФСР 1964г., Основах гражданского законодательства ССР 1991 г. и действующем ГК РФ 1994 г. неустойка раскрыта через понятие «денежной суммы», соответственно говорить о товарной неустойке в настоящее время можно лишь как о непоименованном способе обеспечения обязательств.
Обстоятельство признания за неустойкой денежного характера порождает определенные сомнения в допустимости употребления понятия неустойки в неденежном смысле. По мнению В.А. Хохлова, «неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно определена как денежная сумма; поэтому она не может иметь натурально-вещественных показателей» . Действительно, если в законе установлено, что неустойка – это денежная сумма, то сочетание «товарная неустойка» противоречит законному понятию неустойки. Акцентируя данное замечание, Б.М. Гонгало считает, что «название данного способа обеспечения уже работает против признания самого способа» .
Несомненно, конструируя новый способ обеспечения обязательств, необходимо проследить, чтобы он не подменял аналогичных институтов, предусмотренных законом. В противном случае условия договора могут быть квалифицированы в ином смысле. Например, Б.М. Гонгало склоняется к мысли об отнесении товарной неустойки к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство . При определенных обстоятельствах такая оценка является вполне справедливой. Например, если в договоре поставки условие о товарной неустойке будет зафиксировано в виде обязанности неисправного поставщика передать покупателю вместо недопоставленных товаров аналогичные или другие товары, нет сомнений, что такое положение договора должно быть квалифицировано как отступное. Тем не менее, положения соглашения о товарной неустойке могут быть сформулированы и в ином контексте. Так, если неисправный поставщик обязан по договору поставить дополнительные товары наряду с недопоставленными, то такое соглашение выражает меру ответственности и в связи с этим становится очень похожим на неустойку. Таким образом, условие о товарной неустойке далеко не всегда стремится к отступному .
Если развивать тему соотношения отступного и неустойки, то можно найти очень много отличий. Например, О.Ю. Шилохвост различает отступное и неустойку по основанию возникновения и сроку заключения соответствующего соглашения, по своему предмету и способу установления размера, по своему правовому содержанию и влиянию на действие основного обязательства . Не раскрывая содержания всего перечня отличий, обозначим только два, которые представляются наиболее значимыми. Отступное, в отличие от неустойки, не является мерой ответственности, а потому не возлагает на должника какую-либо «дополнительную обязанность». Отступное всегда предоставляется вместо надлежащего исполнения, но не дополнительно к нему. В свою очередь неустойка, в отличие от отступного, не погашает основное обязательство, поскольку по общему правилу уплата неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре (п. 1 ст. 396 ГК РФ). Поскольку отступное и неустойка характеризуются самостоятельной природой и обладают целым рядом конструктивных отличий, решающее значение в квалификации товарно-неустоечных условий договора имеет то, как они сформулированы: как мера ответственности или способ прекращения обязательства.
Товарная неустойка – это условное терминологическое понятие и использование в нем слова «неустойка» не подменяет природы традиционной неустойки, которая выражается в деньгах. В конечном итоге, окончательная сущность неустойки состоит не в том, в чем она выражается, а в том, на основании каких условий и в каком порядке происходит ее взимание . Денежный или неденежный характер неустойки будет изменяться вместе с законодательством, но сам неустоечный механизм обеспечения обязательства будет всегда прежним. В этом смысле наука не ушла далеко от положений Ф.К. Савиньи, который понимал неустойку в широком смысле, как обещание что-либо дать с целью содействия наступлению противного выраженному условию. При этом знаменитый немецкий цивилист специально оговаривался, что предметом неустойки могут быть не только деньги, но и другие вещи .
Следует признать, что принципиальных теоретических препятствий для использования товарной неустойки нет. Товарная неустойка полностью соответствует признакам способа обеспечения обязательств и не запрещена законодательством. Она устанавливается по соглашению сторон до нарушения основного обязательства и предусматривает имущественные последствия, наделяя кредитора правом получить определенные товары в качестве дополнительной меры за нарушение обязательства. Присуще ей и свойство акцессорности. Для современного гражданского оборота данный способ обеспечения может оказаться очень полезным, в особенности для субъектов предпринимательской деятельности. Просрочившему должнику гораздо выгоднее уплатить неустойку товаром, который он производит, чем деньгами, имеющими абсолютную экономическую стоимость. Всякая передача денег лишает предпринимателя кредита, что более обременительно для бизнеса. Альтернатива в виде товарной неустойки представляет собой дополнительную возможность для гибкого построения деловых отношений. Появление нового способа обеспечения обязательств значительно простимулирует инициативу сторон и поспособствует дальнейшему развитию частноправовых начал в регулировании обязательственной сферы.
Вместе с тем, следует отметить, что в настоящее время товарная неустойка не получила какого-либо распространения. В литературе отмечается едва ли не единственный пример употребления товарной неустойки, когда в обеспечение договора мены между складом и птицефабрикой последняя обязалась передать контрагенту коробки яиц за каждый день просрочки .
Участники российского оборота не рискуют обеспечивать обязательства способами, не подтвержденными судебной практикой. Также значительное влияние оказывает «денежное» определение неустойки в законе (ст. 330 ГК РФ). Стереотип восприятия неустойки как денежной суммы прочно занял свое место в сознании хозяйствующих субъектов, что вполне объяснимо. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. и Основы гражданского законодательства ССР 1991 г. содержали исчерпывающие перечни способов обеспечения обязательств, в которых товарная неустойка не упоминалась. Многое в развитии товарной неустойки зависит от судебной практики и науки, которые призваны восполнить недостаток информации о ней. В настоящий момент ни наукой, ни правоприменителем эти задачи не решены.
В отечественной науке товарной неустойке не посвящено ни одного специального исследования. О товарной неустойке можно привести лишь отрывочные сведения, которые появлялись в ходе обсуждения обыкновенной неустойки. Если сравнивать дореволюционные определения неустойки, то можно сказать, что русские цивилисты не отличались единодушием во мнении относительно возможности ее определения в неденежной форме . Правда, особой полемики по этому поводу не наблюдалось. Исключение составляют лишь В.Л. Исаченко, который решительно выступил против натуральных неустоек и К.И. Анненков, занимавший противоположную позицию . Возможность установления неустойки в неденежной форме предусматривалась в Проекте Гражданского Уложения (ст. 1608) .
В гражданском обороте периода НЭПа товарная неустойка, несмотря на свое законодательное закрепление в ст. 141 ГК РСФСР 1922 г., не получила какого-либо распространения. В известной монографической работе К.А. Граве, посвященной договорной неустойке, автор отмечает, что «в судебной и арбитражной практике вплоть до послевоенного времени не удалось обнаружить ни одного случая, когда неустойка была бы установлена не в форме определенной денежной суммы, а состояла бы в обязанности одного контрагента доставить другому «иную имущественную ценность» . На этом основании К.А. Граве сделал вывод о недопустимости натуральных неустоек в гражданском обороте . Другие мнения о товарной неустойке в период действия первой советской гражданской кодификации не встречаются.
С принятием ГК РСФСР 1964 г. тема товарной неустойки и вовсе потеряла всякую актуальность, поскольку в ст. 187 ГК РСФСР 1964 г. закреплялось «денежное» определение неустойки. Позднее оно было воспринято в Основах гражданского законодательства ССР 1991 г. (п. 2 ст. 68) и части первой ГК РФ 1994 г. (ст. 330).
В настоящее время ситуация изменилась. Возможность определения неустойки в натуральной форме, согласно действующему ГК РФ, вытекает из общей нормы (ст. 329), позволяющей использовать сторонам в договорном порядке «иные» способы обеспечения обязательств.
Товарная неустойка как способ обеспечения обязательств проявляет себя аналогичным образом, что и денежная неустойка. До нарушения обязательства, она выполняет стимулирующую функцию, после нарушения – влечет имущественные последствия в виде меры привлечения должника к ответственности. Единственное существенное отличие неустойки традиционной от товарной заключается в их предметном субстрате. Другие несоответствия являются производными от предметного отличия. В целом товарная и денежная неустойка имеют много схожих черт, что позволяет провести между ними некоторые параллели.
Например, и товарная, и денежная неустойка представляют собой форму гражданско-правовой ответственности. Основанием для их взыскания является наличие состава правонарушения, включающего в себя: субъекта – должника; объект – право кредитора получить надлежащее исполнение по сделке; объективную сторону – обстоятельство нарушения договорного обязательства, субъективную сторону – наличие вины должника .
По аналогии с денежной неустойкой можно произвести и классификацию товарной неустойки. В зависимости от воли сторон и соотношения с убытками она может быть зачетной, альтернативной, штрафной или исключительной . Требования к форме соглашения о товарной неустойке должны быть такими же, как в и случае с денежной неустойкой, т.е. товарная неустойка определяется сторонами в простой письменной форме. Следует заметить, что этот вывод не вытекает из формальных требований закона. Скорее, он следует из общей закономерности необходимости письменного оформления других способов обеспечения обязательств (ст. 331, 339, 362, 368, 380 ГК РФ). С формально-юридической точки зрения, форма соглашения о товарной неустойке, а также последствия ее несоблюдения, как и в случае с любым другим непоименованным договором, будут определяться общими нормами о форме сделки (ст. ст. 158-163 ГК РФ).
В современной отечественной цивилистике о товарной неустойке либо только упоминают, не вдаваясь в анализ ее особенностей , либо вовсе отвергают . Если обратиться к аргументам противников, то можно заметить, что основной причиной их недоверия к товарной неустойке является ее чрезвычайное неудобство с точки зрения возможности уменьшения на случай явного несоответствия последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ) . Замечание это уместное, но вполне разрешимое.
Для адаптации товарной неустойки к нуждам гражданского оборота следует обратиться к юридическим свойствам денег, которые широко используются для исчисления неустойки. Деньги являются разновидностью делимых вещей . Именно свойство делимости денег позволяет в необходимой степени точности уменьшать размер завышенной неустойки. Теоретически любая делимая вещь, обладающая определенной стоимостью, также может быть использована для целей исчисления неустойки. Справедливость этого вывода можно подтвердить на примере иностранной валюты, которая обладает всеми качествами денег, но, не являясь законным платежным средством, нередко выступает лишь в качестве удобного средства измерения долга, процентов и неустойки . Принимая во внимание опыт использования иностранной валюты для измерения неустойки, возникает соображение о возможности использовать в аналогичном качестве такие делимые вещи, как нефть, газ, зерно и т.п. Любой из перечисленных продуктов, как и иностранная валюта, имеет постоянную биржевую цену, что позволяет без особых проблем рассчитывать неустойку и гарантировать интересы должника от ее произвольного завышения. Если неустойка выговаривается в виде пени, то использование делимых вещей для определения ее размера является единственно возможным, поскольку неделимые вещи для измерения нарастающих платежей совсем не годятся.
При определении неустойки в виде единовременного штрафа можно использовать и неделимую вещь. Правда, необходимо признать, что определять товарную неустойку в виде неделимой вещи очень неудобно, так как при незначительной просрочке должника обязательно возникнет проблема соразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Далее следует вполне закономерный вопрос: как уменьшать товарную неустойку, если вещь неделимая? Р. Хаметов и О. Миронова полагают, что в этом случае суд не вправе уменьшать неустойку, даже если ее размер и последствия нарушения обязательства несоразмерны . Полагаем, что обстоятельство невозможности физического уменьшения неделимой вещи соразмерно нарушению обязательства и не должно являться исключением для правила о компенсационного характере мер гражданско-правовой ответственности . В противном случае будет иметь место теоретическое оправдание допустимости неосновательного обогащение кредитора за счет должника. На наш взгляд, при взыскании неделимой товарной неустойки, несоразмерной по своему размеру последствиями нарушения обязательства, суд должен отказать кредитору в защите его права в связи с имеющимся злоупотреблением правом (ст. 10 ГК РФ). Злоупотребление правом здесь будет выражаться в намерении кредитора неосновательно обогатиться за счет должника на основании наступления формального права на взыскание товарной неустойки в несоразмерном объеме, который в силу неделимости предмета не может быть уменьшен. Как видно, использование неделимых вещей с целью обозначения товарной неустойки может быть сопряжено с серьезными трудностями.
В продолжение темы субстрата товарной неустойки следует выделить возможность использования в качестве неустойки работ и услуг , а также прав требования. На первый взгляд, определение неустойки в виде обязанности выполнения определенных работ или оказания услуг и вовсе размывает понятие о неустойке и окончательно ставит в тупик проблему определения ее соразмерности последствиям нарушения обязательства. При более близком изучении вопроса становится видно, что, по крайней мере, фундаментальных теоретических препятствий для использования в качестве неустойки работ и услуг не имеется. Должник нарушает обязательство и в качестве меры ответственности передает кредитору какое-то материальное благо. Пусть это не деньги, главное, что и работы, и услуги, и права требования обладают определенной имущественной ценностью. Этой посылки вполне достаточно для сохранения эквивалентности отношений между участниками. Что касается трудностей утилитарного порядка, связанных с исчислением, уменьшением и взысканием неустойки, то они все могут найти свое решение.
Все зависит от избранного подхода в расчете избранной неустойки . Например, нет смысла напрямую указывать в договоре на обязанность должника выполнить определенные работы в случае нарушения обязательства. Практическая реализация подобных условий будет существенно затруднена. Более рациональным представляется другой подход.
Чтобы определить, какой объем имущественных благ в виде работ или услуг должник (или третье лицо) предоставит кредитору при нарушении основного обязательства, необходимо рассчитать стоимость истребуемых работ. Достигается эта цель путем внесения в договор условия о порядке расчета стоимости неустоечных работ. Расчет производится по принципу начисления обыкновенной денежной неустойки в виде пени или штрафа. После этого указывается, что по достижении неустойкой определенного предела, должник обязан выполнить на эту условную сумму определенные работы или оказать услуги. Соразмерность требуемых работ устанавливаемому пределу условной суммы неустойки целесообразно рассчитать заранее путем составления соответствующей сметы.
Неустойка в виде обязанности выполнения работ или оказания услуг, определенная на основе стоимостного расчета, способна выступать в качестве альтернативы для денежной неустойки . В таком случае должник должен иметь возможность выбирать, какую из двух неустоек ему предоставлять кредитору по аналогии с правилами об исполнении должником альтернативного обязательства (ст. 320 ГК РФ).
Наиболее удобными для определения товарных неустоек являются работы и услуги, которые не имеют строго индивидуализированного характера, а определяются родовыми признаками. Например, более подходящими для неустойки будут условия, обязывающие должника выполнить отделочные или ремонтные работы, работы по укладке дорожного полотна, засыпке грунта, установлению кровли и т.п. Менее удачны условия о неустойке в виде работ по созданию индивидуальных объектов.
Взыскание товарной неустойки может столкнуться с проблемой отсутствия у должника вещей, составляющих субстрат товарной неустойки. В таком случае становится невозможным понудить должника исполнить обязанность по уплате товарной неустойки в натуре. В подобной ситуации кредитору ничего не остается, как просить у суда изменения способа и порядка исполнения судебного решения о взыскании товарной неустойки в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством (ст. 434 ГПК РФ , ст. 324 АПК РФ , ст. 18 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве») .
Существует еще один проблемный аспект товарной неустойки, который вытекает из ее «натурального» субстрата. Всякий товар, составляющий содержание неустойки, имеет определенную стоимость, которая с истечение времени может колебаться. К моменту нарушения обязательства выговоренная неустойка способна измениться в цене настолько, что последствия ее взыскания создадут убыток для должника, в равной степени рискует и кредитор, который, взыскивая натуральную неустойку, может получить обесцененный товар. Безусловно, заинтересованная сторона будет стараться компенсировать издержки изменения курса за счет уменьшения неустойки, ссылаясь на ее несоответствие последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ). Полагаем, что оснований для изменения размера неустойки из-за колебаний цены товара, составляющего ее субстрат, не имеется. При заключении неустоечного соглашения, обе стороны в равной степени рискуют оказаться в убытке от изменения стоимости товара. Уменьшение неустойки обоснованно, только если она была завышена уже в момент ее установления в договоре.
Возможные изменения стоимости субстрата неустойки и наличие вероятности наступления экономических потерь для сторон наталкивают на мысль о том, что в субъектный состав товарно-неустоечного соглашения должны входить лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, которые в большей степени приспособлены к экономическим изменениям. Этому выводу способствует и сам термин – «товарная неустойка». Хотя следует отметить, что с нормативной точки зрения принципиальных ограничений по кругу субъектов, могущих обязываться товарной неустойкой, не имеется. Замечание о предпринимательском составе субъектов носит скорее фактический характер, указывающий на наиболее вероятную сферу распространения товарной неустойки.
2.7. Способы обеспечения обязательств с использование векселя, аккредитива,
денежного удержания, депонирования денежных средств,
составных гражданско-правовых конструкций
Ранее было показано, что на острие таких способов обеспечения обязательств как цессия и факторинг находятся передаваемые от должника к кредитору права требования, которые составляют элемент имущественной гарантии. Основанием возникновения права требования, как правило, является заключенный ранее гражданско-правовой договор между должником и его дебитором. Вместе с тем, передаваемое право требования может возникнуть не только из договора, но и из ценной бумаги, в частности векселя. В случае передачи вексельного права требования в обеспечительных целях, в силу специфики вексельного законодательства и особенностей векселя как ценной бумаги соответствующая конструкция с его использованием может вполне рассматриваться в качестве нового способа обеспечения обязательств, который не будет приравниваться к цессии или факторингу.
Возможность использования векселя с целью обеспечения обязательств неоднократно отмечалась в научных публикациях , причем важно отметить, что в нашем случае имеется в виду не залог векселя, предусмотренный вексельным законодательством или общегражданский залог, в котором вексель является предметом залога, а обеспечительные конструкции, построенные на имущественном потенциале векселя как объекта гражданских прав. Как упоминалось ранее, экономическая сущность обеспечения обязательств состоит в предоставлении кредитору имущественной гарантии, юридическая сущность – в наделении кредитора субъективным правом, позволяющим получить имущественную гарантию. Обе эти составляющие гармонично сочетаются в векселе . Единственный вопрос состоит только в том, каким образом имущественную ценность векселя без нарушения баланса интересов кредитора и должника приурочить к моменту нарушения обязательств и передать кредитору. Безусловно, эта проблема разрешается не векселем, а обеспечительным механизмом, в котором вексель является лишь необходимым (но не единственным) конструктивным элементом. Указанный обеспечительный механизм, как правило, воплощается в сделке или совокупности сделок, предметом которой выступает вексель. Таким образом, способ обеспечения обязательств заключается не в векселе, а в сделке, предметом которой является вексель. Пояснить этот вывод можно следующим примером. В литературе упоминается такой способ обеспечения обязательств как договор отступного с условием о передаче прав на вексель, который является предметом договора об отступном, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства . Очевидно, что обеспечение состоит в договоре об отступном, а не векселе. Потенциально на месте векселя в указанном договоре об отступном мог использоваться и другой объект гражданских прав. Соответственно, сущность обеспечительного механизма заключается именно в отступном.
Между тем, в деловом обороте распространился и другой подход, приравнивающий сам вексель к самостоятельному способу обеспечения обязательств. Например, согласно ст. 17 Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» в качестве способа обеспечения обязательства для целей данного федерального закона назван вексель, выданный нерезидентом в пользу резидента и авалированный банком за пределами территории Российской Федерации. Полагаем, что появление в законе такого «способа обеспечения обязательств» как вексель связано с использованием последнего не для обеспечительных, а для расчетных целей . Употребление здесь словосочетания «обеспечение обязательств» имеет условное значение . В действительности подразумевается порядок исполнение обязательства, во исполнение которого выдан вексель. Но даже не в этом состоит основное теоретическое препятствие для признания передачи векселя самостоятельным способом обеспечения обязательств. Обеспечительный механизм может входить в состав исполнения по основному обязательству и влиять на порядок такого исполнения (например, задаток), однако неизменно то, что любой способ обеспечения обязательств должен «иметь в виду» возможность нарушения обязательства или, выражаясь более точно, должен быть способным реагировать на нарушение обязательства. Если же механизм действует линейно, лишь во исполнение основного обязательства, как это, в частности, имеет место с векселем, то конструкция не может называться способом обеспечения обязательств. С учетом этого обстоятельства в обороте стали появляться непоименованные обеспечительные соглашения, предполагающие возврат векселей должнику, в случае надлежащего исполнения им своих обязательств. Иллюстрируемый пример может быть отнесен к категории обеспечения обязательств, хотя не совсем ясно, какой юридический механизм позволял бы должнику надежно связать кредитора обязанностью возврата векселя, так как последний является односторонней абстрактной сделкой. Подобная обеспечительная конструкция ставит должника в уязвимое положение, следовательно, она может считаться приемлемой, только если отношений между кредитором и должником носят доверительный характер .
В целом, приведенный казус только подтверждает вывод о том, что вексель как ценная бумага может являться частью обеспечительного механизма, но воплощать в себе весь способ обеспечения обязательств он не способен.
В предыдущем параграфе нами был обозначен такой способ обеспечения обязательств как «денежное удержание». Как правило, свое юридическое воплощение денежное удержание получает в виде права банка на безакцептное списание денежных средств. Удержание с использованием механизма безакцептного списания денежных средств клиента представляет собой меру оперативного воздействия имущественного характера, которая вполне может быть отнесена к непоименованным способам обеспечения обязательств . Правильность сделанного вывода можно подтвердить словами А.В. Бенедиктова, который отмечал, что «как бы ни конструировать эти права, все они имеют своей целью создать для банка дополнительную (сверх обычной по их залоговым операциям) гарантию обеспеченности и ликвидности банковских активов. Эта гарантия заключается в возможности быстрого – без обращения к суду – и преимущественного перед другими кредиторами покрытия всех претензий банка к неисправному клиенту» . Ранее уже упоминалось, что при зачете, как правило, не производится перемещения имущества в натуре. В случае с денежным удержанием имеет место обратная ситуация, поскольку банк списывает денежные средства со счета клиента и переводит их на свои счета. Рассматриваемая мера не является удержанием в смысле ст. ст. 359-360 в силу существенных различий в механизме удовлетворения интересов кредитора. Если денежное удержание влечет немедленное предоставление денежных средств в распоряжение кредитора, то удержание (retentio) подразумевает организацию торгов по правилам о залоге (ст. 360 ПС РФ). Приведенные отличия денежного удержания от аналогичного института, предусмотренного § 4 гл. 23 ГК РФ, не препятствуют его отнесению к самостоятельному непоименованному способу обеспечения обязательств.
В продолжение темы денежного удержания целесообразно остановиться на некоторых составных обеспечительных конструкциях, которые могут включать в себя удержание денежных сумм или другого имущества. В число таких способов можно отнести депонирование денежных средств в сочетании с правом на их безакцептное списание и договор хранения с целью создания источника для осуществления последующего права удержания (ст. 359 ГК РФ) .
Депонирование денежных средств выделяется в литературе в качестве способа обеспечения обязательств, не предусмотренного гражданским законодательством . На наш взгляд, депонирование денежных средств представляет собой необходимую предпосылку для реализации обеспечительного механизма, однако оно не может выполнять такую важную для способа обеспечения обязательств функцию, как способность нести имущественные последствия . Реализация имущественного последствия депонирования находится за пределом факта внесения денежной суммы на специальный счет-депо с помощью других гражданско-правовых средств. По этой причине депонирование (или резервирование) денежных сумм чаще всего осуществляется в продолжение реализации других способов обеспечения обязательств. Например, депонирование может произвести гарант при выдаче банковской гарантии или поручитель после заключения договора поручительства . В таком случае депонирование денежных средств представляет собой «способ обеспечения» другого обеспечительного обязательства. Тем не менее, внесение денежных средств на счет депо не должно, на наш взгляд, рассматриваться частью обязательства из договора поручительства или банковской гарантии . Резервирование денежных средств осуществляется на основании самостоятельного соглашения сторон. Таковыми, например, являются договор банковского вклада (депозита) или договор банковского счета .
Если резервирование денежных средств будет осуществлять не третье лицо (поручитель или гарант), а сам должник, то депонирование в сочетании с правом на безакцептное списание денежных средств будут составлять самостоятельную обеспечительную конструкцию. Здесь депонирование денежных средств выступает не как подкрепление личного кредита поручителя или гаранта, а как разновидность реального кредита, предоставленного должником. В случае надлежащего исполнения обязательства, кредитор (банк) возвращает должнику зарезервированную сумму, предоставляя последнему возможность свободно распоряжаться внесенными в обеспечение денежными средствами. Если обязательство не исполнено или исполнено ненадлежащим образом, кредитор (банк) удерживает депонированную сумму в части образовавшегося долга, используя механизм безакцептного списания денежных средств. Право на безакцептное списание денежных средств может быть предусмотрено в договоре банковского вклада или договоре банковского счета . Уместно заметить, что внесение денег в депозит кредитору или третьему лицу на протяжении многих лет считается самостоятельным способом обеспечением обязательств в германском праве . В Банковском кодексе Республики Беларусь, вступившим в силу с 1 января 2001 г., официально признан способом обеспечения обязательств так называемый «гарантийный депозит денежных средств» , который по своей конструкции практически повторяет резервирование денежных средств с целью предоставления права на их дальнейшее безакцептное списание. Скорее всего, нет серьезных препятствий для признания указанного обеспечения и в условиях российской действительности, но только в качестве непоименованного способа.
Другой составной способ обеспечения обязательств образуется в результате заключения договора хранения с целью создания источника для осуществления последующего права удержания (ст. 359 ГК РФ). В этой конструкции хранение не является способом обеспечения обязательств; оно, скорее, играет роль предпосылки для реализации права удержания. В сочетании с договором хранения удержание перестает быть обеспечением «по случаю» нахождения имущества должника во владении ретентора, как это, например, имеет место в примерах с договорами перевозки или комиссии. Здесь удержание перерождается в инструмент осознанного использования, что позволяет значительно расширить возможность его употребления в гражданском обороте.
Пестрая картина гражданско-правовых средств, которые подверглись «обеспечительному» приспособлению, не была бы полной без анализа обеспечительных перспектив аккредитива.
К настоящему моменту в науке произведено первичное осмысление этого направления, в результате которого можно отметить нарастающее тяготение ученых к мысли, что аккредитив следует относить к самостоятельному способу обеспечения обязательств. Динамика такова, что в советский период «перевод на аккредитивную форму расчетов» просто относился к группе обеспечительных мер оперативного характера , в период становления новейшего российского гражданского законодательства тот же самый «перевод на аккредитивную форму расчетов» предлагалось признать способом обеспечения обязательств , а после принятия части первой ГК РФ стало выдвигаться аналогичное мнение в отношении аккредитива .
Что касается критики, то можно отметить точку зрения А.Л. Маковского, который указывал, что перевод на аккредитивную форму расчетов, в отличие от мер обеспечения обязательств, имеет цель предотвращения нарушения обязательства путем установления особого порядка его исполнения . В приведенном контексте перевод на аккредитивную форму расчетов рассматривается как оперативная санкция, которая призвана выполнять стимулирующую функцию. Подобный стимулирующий потенциал сохраняется и в современном аккредитиве, который переродился из оперативной санкции в форму безналичных расчетов. Здесь необходимо затронуть очень важное обстоятельство. В частности, защищая или опровергая аккредитивную форму расчетов как способ обеспечения обязательств, исследователями делается акцент на том, что аккредитив «обеспечивает» обязанность получателя платежа предоставить эквивалентное этому платежу исполнение в пользу плательщика. В этой части аккредитив действительно трудно рассматривать как способ обеспечения обязательств, поскольку в отношении получателя платежа не возникает имущественных последствий на случай нарушения им своего встречного обязательства. В таком понимании расчеты по аккредитиву аналогичны механизму встречного исполнения обязательств (ст. 328 ГК РФ) и не попадают в рамки способов обеспечения обязательств.
Безотзывный аккредитив способен определенным образом гарантировать не только интересы плательщика, но и получателя платежа. Так, распорядившись о перечислении денежных средств на аккредитивный счет, при открытии безотзывного аккредитива плательщик не может по своему усмотрению возвратить денежные средства обратно в банк-эмитент до истечения срока аккредитива. В этом моменте состоит предоставление гарантии получателю платежа, что плательщик не нарушит свою обязанность по оплате. Сложность состоит в том, что безотзывный аккредитив подразумевает линейное развитие событий и не предусматривает имущественных последствий на случай нарушения плательщиком обязательства. Правда, последний после открытия безотзывного аккредитива во многом лишается возможности нарушить исполнение денежного обязательства, так как «обеспечительный» эффект аккредитива наступает не с момента нарушения обязательства, а гораздо раньше, с момента открытия аккредитива. Таким образом, аккредитив просто ограждает исправного кредитора от возможности неисполнения встречного обязательства. Последнее обстоятельство заставляет придти к выводу, что безотзывный аккредитив скорее выражает способ исполнение денежного обязательства, нежели способ его обеспечения.
Тем не менее, в определенных ситуациях аккредитив может обеспечивать исполнение обязательств, иначе было бы сложно объяснить недвусмысленное использование его в таком качестве в мировой практике . Речь идет о так называемом «резервном аккредитиве», который представляет собой институт, сходный по содержанию с банковской гарантией «по первому требованию». Обеспечительный механизм «резервного аккредитива» достаточно ясно изложен в Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» от 11 декабря 1995 г., где сказано, что на основании резервного аккредитива банк обязуется уплатить бенефициару определенную сумму по простому требованию или по требованию с предоставлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства . В условиях российской действительности к модели «резервного аккредитива» можно приспособить тот же самый безотзывный аккредитив, который будет характеризоваться двумя особенностями. Первой – что денежные средства, перечисленные по безотзывному аккредитиву, будут находиться за рамками исполнения обеспечиваемого обязательства, т.е. аккредитив выступает не основным, а дополнительным источником оплаты. Второй – что исполнение аккредитива должно осуществляться по представлению документов, подтверждающих неисполнение основного денежного обязательства. Несомненным достоинством безотзывного аккредитива является его независимый характер , устраняющий некоторые издержки акцессорных способов обеспечения обязательств. Другие случаи использования аккредитива весьма сложно расценивать в качестве самостоятельных способов обеспечения обязательств.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Из многочисленных обеспечительных средств к непоименованным способам обеспечения обязательств можно отнести фидуциарный залог, возвратный задаток, товарную неустойку, государственную и муниципальную гарантию, безотзывный аккредитив, сделки, совершенные под условием (факторинг, цессия, отступное), меры оперативного воздействия компенсационного характера (безакцептное списание денежных средств, денежное удержание), а также некоторые составные договорные конструкции (например, хранение с целью предоставления права удержания).
Приведенный перечень является примерным и еще не означает исчерпания ресурса новых способов обеспечения обязательств. С развитием и усложнением гражданского оборота список непоименованных способов обеспечения обязательств постоянно будет расширяться. Указанный процесс на уровне правоприменения вполне контролируем, если иметь в виду, что использование непоименованного способа обеспечения обязательства в подавляющем большинстве случаев основано на принципах диспозитивности и свободы договора. Проблема состоит в том, что названные принципы недостаточно понятны для большинства участников гражданского оборота с точки зрения нахождения допустимых пределов их использования.
Опасаться «неизведанности» или подозрительной «оригинальности» внутреннего содержания непоименованного способа обеспечения обязательства не имеет смысла. Институт обеспечения обязательств отличается многообразием внутреннего содержания, а значит изначально настроен на заимствование разнообразных гражданско-правовых конструкций, которые отвечают целевой установке обеспечения обязательства, а также укладываются в рамки метода гражданско-правового регулирования. В их число входят обязательства, меры оперативного воздействия, меры гражданско-правовой ответственности, при этом следует оговориться, что приведенные конструкции можно считать способами обеспечения обязательств, если их практическое воплощение привязано к моменту нарушения обеспечиваемого обязательства. Реализация многих способов обеспечения обязательств тесно связана с использованием мер защиты гражданских прав, хотя важно подчеркнуть и то, что использование способа обеспечения обязательств не всегда должно завершаться мерами защиты, которые к тому же в любом случае находятся за пределами внутреннего содержания способов обеспечения обязательств (статики), обеспечивая лишь их реализацию (динамику).
Идейная предпосылка многообразия внутреннего содержания института обеспечения обязательств заключается в том, что обеспечение обязательств – это структура вторичного порядка, направленная на обслуживание регулятивных правоотношений. Вторичность структуры способов обеспечения обязательств является ключом к пониманию многоукладной природы обеспечения обязательств, а вместе с этим и причин, по которым в настоящее время происходит активное приспособление различных гражданско-правовых институтов для цели обеспечения обязательств.
Всякий способ обеспечения обязательства неизменно заканчивается на установлении субъективного права кредитора на получение имущественного удовлетворения от должника или третьего лица в случае нарушения обязательства. Субъективное право, которое устанавливается в рамках способов обеспечения обязательств, обладает потенциалом высокой степени реализации, что существенно отличает его от прочих субъективных прав. Корректность внутреннего содержания способа обеспечения обязательства выявляется на уровне пределов осуществления субъективных гражданских прав (ст. 10 ГК РФ).
На функциональном уровне способы обеспечения обязательств отличаются от других обеспечительных мер «утяжеленной» идеей предоставления имущественных гарантий кредитору. В результате этого утяжеления способы обеспечения обязательств переросли в самостоятельный институт. В отличие от общих мер обеспечительного характера, способы обеспечения обязательств опосредуют перемещение имущества от должника к кредитору, т.е. делают то, что не смогло выполнить обеспечиваемое (основное) обязательство. Образно выражаясь, можно сказать, что способы обеспечения обязательств формируют аварийную систему обязательственного права, которая оперативно компенсирует сбои в динамике гражданского оборота. Прочие обеспечительные меры не входят в эту аварийную систему, поскольку они либо исчерпываются на уровне «посильного» содействия исполнению обязательства, либо, наоборот, относятся к той стадии, когда речь идет лишь о восстановлении нарушенных гражданских прав.
Существует несколько механизмов создания новых способов обеспечения обязательств, сообразно которым непоименованные способы можно разделить на те, которые появляются в результате приспособления в обеспечительных целях гражданско-правовых институтов, предусмотренных законом, и те, которые в чистом виде вырабатываются практикой или наукой. При этом и первые, и вторые следует именовать в качестве непоименованных способов обеспечения обязательств, поскольку они не предусмотрены гл. 23 ГК РФ.
В условиях рыночной экономики способы обеспечения обязательств все меньше нуждаются в элементах стимулирования должника к надлежащему исполнению обязательства, поскольку в смысле стимулирования достаточно норм закона и некоторых стимулирующих мер, которые находятся за пределами института обеспечения обязательства (например, меры оперативного воздействия неимущественного характера). Одновременно, увеличивается потребность в гражданско-правовых механизмах, способных усилить надежность компенсационной функции обеспечения обязательства, что особенно хорошо видно на примере фидуциарного залога.
В настоящее время развитие многих непоименованных способов обеспечения обязательств осуществляется за счет нераскрытого потенциала хорошо известных способов обеспечения. К данной категории можно отнести товарную неустойку, возвратный задаток, государственную и муниципальную гарантию. Однако этот процесс нельзя назвать новым этапом в становлении учения об обеспечении обязательств. Создание новых обеспечительных конструкций с помощью модернизации «старых» отражает процесс усовершенствования существующей теории, но еще не означает качественного перехода на другую ступень развития.
Между тем, по крайней мере в сфере инициативных способов обеспечения, может произойти сдвиг в пользу признания конструкций, обеспечивающих обязательство путем наделения кредитора управленческими функциями либо предоставляющих ему право пользования имуществом должника. В перспективе возможно появление обеспечительных договоров аренды и доверительного управления имуществом.
Процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств весьма интересно преломляется в условиях российской действительности. С одной стороны, исторически наблюдается потребность российского оборота в разнообразных обеспечительных средствах; с другой стороны, эта потребность не выразилась в масштабном использовании непоименованных способов обеспечения обязательств. По-видимому, причина кроется в том, что отечественные участники гражданского оборота не воспринимают непоименованные способы обеспечения обязательств естественной частью обязательственного права. В России этот институт еще не осознан, поскольку инициативное гражданско-правовое мышление находится в зачаточном состоянии. Большинство участников оборота либо ничего не знают о «других способах обеспечения обязательств», либо имеют о них архаичное представление как о способах «в обход закона». На почве специфики российского правосознания, весьма терпимого к пренебрежению гражданским законодательством, сохраняются подходы в обеспечении обязательств способами, которые оканчиваются заключением мнимых или притворных сделок купли-продажи, займа или даже дарения. Полагаем, что обозначенное положение с течением времени изменится в лучшую сторону, поскольку, несмотря на все издержки российского правопорядка, имеются как минимум три фундаментальных обстоятельства, позволяющих сделать более или менее оптимистичный прогноз: первое – использование непоименованных способов обеспечения обязательств прямо предусмотрено гражданским законодательством; второе – необходимость в создании новых способов обеспечения обязательств естественным образом проявляется на уровне имущественных отношений, регулируемых гражданским законодательством; третье – процесс создания новых способов обеспечения обязательств стимулируется наличием недостатков в способах обеспечения обязательств, предусмотренных гл. 23 ГК РФ.
Процесс развития непоименованных способов обеспечения обязательств может быть существенно скорректирован, если участникам оборота предоставить четкие ориентиры относительно общих признаков способов обеспечения обязательства, причем необязательно это должно быть сделано путем внесения в гражданское законодательство (в гл. 23 ГК РФ) отдельного понятия обеспечения обязательства. Достаточно внести в ст. 329 ГК РФ описательную норму примерно следующего содержания: «Если иное не предусмотрено законом, способ обеспечения обязательства наделяет кредитора правом требовать от должника или третьего лица, предоставляющего обеспечение за должника, передачи в порядке, предусмотренном законом или договором, имущества кредитору, в случае нарушения обеспечиваемого обязательства в размере стоимости неполученного кредитором по нарушенному обязательству». Полезный эффект могут оказать и аналогичные разъяснения судов.
Участникам гражданского оборота важно знать, что понимает под обеспечением обязательства законодатель и правоприменитель. Для становления непоименованных способов обеспечения обязательств этот момент без преувеличения является самым важным. Казуистический путь становления непоименованных способов обеспечения обязательств методом «проб» и «ошибок» представляется бесперспективным и неоправданно долгим, что может только усилить стагнационные процессы в юридической практике, а также в учении об обеспечении обязательств.
Исследование показало некоторые ошибочные пути развития способов обеспечения обязательств. Например, в условиях российской действительности отрицательный эффект оказывают обеспечительные средства фидуциарного характера, которые направлены на защиту интереса кредитора, но при этом ставят в исключительно уязвимое положение должника. Это предопределяет взвешенность подхода к вопросу о целесообразности использования доверительных способов обеспечения обязательств. Фидуциарный залог, который в последнее время некоторые исследователи (В.В. Скворцов) предлагают внедрить в отечественную практику, необходимо модернизировать по пути сбалансирования интересов должника и кредитора и по возможности вывести из разряда непоименованных способов обеспечения обязательств, так как без нормативного регулирования фидуциарный залог вряд ли будет воспринят гражданским оборотом.
Многие непоименованные способы не используются в гражданском обороте по причине их неизученности. В частности, участникам оборота неясен механизм обеспечения интересов кредитора в таких способах как цессия, факторинг и отступное. На наш взгляд, многие проблемные вопросы способны найти свое логичное разрешение, если исходить из того, что приведенные средства относятся к сделкам, совершенным под условием нарушения основного обязательства. Трудности, связанные с порядком определения размера товарной неустойки, преодолеваются, если иметь в виду, что ее исчисление осуществляется в три этапа. Первый – определение базовой (условной) суммы неустойки в деньгах за период просрочки; второй – определение денежной стоимости одной единицы товарной неустойки; третий  расчет количества единиц товарной неустойки, соответствующего базовой сумме в деньгах.
Сложившаяся система обеспечения обязательств главным образом настроена на создание гарантирующих механизмов исполнения денежных обязательств. Способы обеспечения обязательств по выполнению работ или оказанию услуг по неизвестным причинам не разрабатываются и практически не изучаются, хотя потребность в этом имелась всегда. Одной неустойки для этих целей явно недостаточно. Другие способы обеспечения обязательств, предусмотренные гл. 23 ГК РФ, теоретически могут использоваться, однако в действительности гражданским оборотом они востребованы в небольшой степени. На этом фоне представляется полезным испытать в гражданском обороте такой способ обеспечения обязательств как возвратный задаток, который специально направлен на обеспечение обязательств по выполнению работ и оказанию услуг. Традиционный задаток способен также обеспечивать обязанности из предварительного договора, однако для этого необходимо внести изменения в § 7 гл. 23 ГК РФ, касающиеся устранения проблемы несовместимости задатка с предварительным договором, как это предусматривалось еще в ст. 1599 Проекта Гражданского Уложения.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативные правовые акты
Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993 г. 25 декабря. № 237.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 2002. №30. Ст. 3012.
Бюджетный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 1998. № 31. Ст. 3823.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая // СЗ РФ. 1994. №32. Ст. 3301.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая // СЗ РФ. 1996. №5. Ст. 410.
Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 2002. № 46. Ст. 4532.
Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая //СЗРФ. 1998. №31. Ст. 3824.
Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть вторая // СЗ РФ. 2000. № 32. Ст. 3340.
Основы Гражданского законодательства Союза ССР и республик // Ведомости Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
Таможенный кодекс Российской Федерации // СЗ РФ. 2003. № 22. Ст. 2066.
Федеральный закон Российской Федерации от 29 декабря 1994 г. № 78-ФЗ «О библиотечном деле» // СЗ РФ 1995. № 1. Ст. 2.
Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 1996. № 17. Ст. 1918.
Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» // СЗ РФ. 1997. №11. Ст. 1238.
Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве // СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3591.
Федеральный закон от 29 июля 1998 г. № 36-ФЗ «Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных бумаг» // СЗ РФ. 1998. №31. Ст. 3814.
Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. «О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года» // СЗ РФ. 1998. №51. Ст. 6266.
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127 «О несостоятельности (банкротстве)» // СЗ РФ. 2002. № 43. Ст. 4190.
Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. № 185-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» // СЗ РФ. 2002. № 52. 4.2. Ст. 5141.
Федерального закона от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» // СЗ РФ. 2003. № 50. Ст. 4859.
Положение 9 переводном и простом векселе, утв. Постановлением ЦИК СНК СССР от 07 августа 1937 г. № 104/1341 «О введении в действие положения о переводном и простом векселе» // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. № 52. Ст. 221.
Правила предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям открытого акционерного общества «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию, утв. Постановлением Правительства РФ от 25 августа 2001 г. № 628 // СЗ РФ. 2001. № 36. Ст. 3576.
Постановление Правительства РФ от 13 марта 2002 г. № 151 «О предоставлении государственной гарантии Российской Федерации при страховании гражданской ответственности российских авиаперевозчиков» // СЗ РФ. 2002. № 11. Ст. 1055.
Положение ЦБ РФ от 11 января 2002 г. № 176-П «О порядке продажи Банком России государственных ценных бумаг с обязательством обратного выкупа» // Вестник Банка России. 2002. № 4.
Положение ЦБ РФ от 03 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации» // Вестник-Банка России. 2002. № 74.
Положение ЦБ РФ от 25 марта 2003 г. №. 220-П «О порядке заключения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами Российской Федерации» // Вестник Банка России. 2003. № 40.
Приказ Минфина РФ от 31 июля 2003 г. № 233 «Об утверждении типовых форм Государственной гарантии Российской Федерации и договора о предоставлении государственной гарантии Российской Федерации по заимствованиям юридических лиц» // Еженедельный бюллетень законодательных и ведомственных актов. 2003. № 35.
Правила осуществления брокерской деятельности при совершении на рынке ценных бумаг сделок с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем клиенту (маржинальных сделок). Утв. Постановлением ФКЦБ РФ от 13 августа 2003 г. № 03-37/пс // Вестник ФКЦБ РФ. 2003. № 10.
Закон Ленинградской области от 12 мая 2003 г. № 12-03 «О государственных гарантиях Ленинградской области по займам на инвестиционные цели» // Вестник Правительства Ленинградской области. 2000. №6.
Гражданский кодекс РСФСР. Принят на IV сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г. // СУ 1922. №71. Ст. 904.
Гражданский кодекс РСФСР. Принят Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. № 24. Ст. 406.
Закон РСФСР от 02 августа 1974 г. «О государственном нотариате» // Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1974. № 32. Ст. 852.
Судебная практика
Обзор практики рассмотрения арбитражным судом Свердловской области дел, связанных с применением законодательства об ипотеке (залоге недвижимости), по делам, прошедшим апелляционную, кассационную инстанции // Цивилистическая практика. 2003. № 3.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 1993 – 1994 г.г. II Вестник ВАС РФ. 1995. № 4.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 1995 – 1996 г.г. // Вестник ВАС РФ. 1997. № 4.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 1997г. // Вестник ВАС РФ. 1998. №4.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 1998 г. // Вестник ВАС РФ. 1999. № 3.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 1999 г. // Вестник ВАС РФ. 2000. № 3.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 2000 г. // Вестник ВАС РФ. 2001. № 4.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 2001 г. // Вестник ВАС РФ. 2002. № 4.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 2002 г. // Вестник ВАС РФ. 2003. № 4.
Основные показатели работы арбитражных судов РФ в 2003 г. // Вестник ВАС РФ. 2004. № 4.
Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 1996. № 10.
Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 10.
Постановление Пленума ВС РФ от 19 декабря 2003 г. №23 «О судебном решении» // Российская газета. 26 декабря 2003 г. № 260.
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» // Вестник ВАС РФ. 1998. №3.
Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными чудами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Вестник ВАС РФ. 1998. №3.
Постановление Президиума ВАС РФ от 13 февраля 1996 г. № 4174 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 4.
Постановление Президиума ВАС РФ от 10 сентября 1996 г. № 1617/96 // Вестник ВАС РФ. 1996. № 11.
Постановление Президиума ВАС РФ от 29 апреля 1997 г. № 4966/96 // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06 октября 1998 г. № 6202/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06 октября 1998 г. № 7045/97 // Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.
Постановление Президиума ВАС РФ от 07 декабря 1999 г. № 3806/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 2.
Постановление Президиума ВАС РФ от 20 июня 2000 г. № 1569/00 // Справочная система Консультант Плюс.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06 февраля 2002 г. № 6893/01 // Справочная система Консультант Плюс.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06 марта 2002 г. № 7144/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 7.
Постановление Президиума ВАС РФ от 20 марта 2002 г. № 7986/01 // Вестник ВАС РФ. 2002. № 7.
Постановление Президиума ВАС РФ от 24 декабря 2002 г. № 6863/02 // Вестник ВАС РФ. 2003. № 4.
Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2003 г. № 2467/03 // Вестник В АС РФ. 2003. № 11.
Постановление ФАС ВВО от 15 января 2004 г. № А38-1945-6/137-2003 // Справочная система Консультант Плюс.
Постановление ФАС ВСО от 23 декабря 2003 г. № А10-2456/03-Ф02-4459/03-С2 // Справочная система Консультант Плюс.
Постановление ФАС ДВО от 02 февраля 2004 г. № ФОЗ-А16/03-1/3424 // Справочная система Консультант Плюс.
Постановление ФАС ЗСО от 08 декабря 2003 г. № Ф04/6106 – 713/А81 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 06 мая 2004 г. № Ф04/2478 – 815/А45-2004//Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 20 мая 2004 г. № Ф04/2919-939/А45-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 27 мая 2004 г. № Ф04/2947-724/А45-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 13 апреля 2004 г. № Ф04/205 0-299/А70-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 08 апреля 2004 г. № Ф04/1870-568/А45-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 06 апреля 2004 г. № Ф04/1817-537/А45-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 01 апреля 2004 г. № Ф04/1601-576/А27-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 30 января 2004 г. № Ф04/1585-450/А45-2004//Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 16 марта 2004 г. № Ф04/1115-111а/А67-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 16 марта 2004 г. № Ф04/1115 – 123/А67-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 28 января 2004 г. № Ф04/0430-2356/А45-2003 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 16 марта 2004 г. № Ф04/1115-111а/А67-2004 // Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС ЗСО от 16 марта 2004 г. № Ф04/1115-111а/А67-2004//Архив ФАС ЗСО.
Постановление ФАС СЗО от 30 января 2004 г. № А56-14253/03 // Справочная система Консультант Плюс.
Специальная литература
Аверин О. Обеспечение исполнения обязательств в бюджетном праве // Право и экономика. 2005. № 2.
Агарков М.М. Основы банковского права. Курс лекций. Издание 2-е. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. Издание 2-е. М.: Издательство БЕК, 1994.
Агафонова Н. Финансирование под уступку денежного требования // Хозяйство и право. 2000. № 6.
Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9.
Адамович Г. Некоторые проблемы обеспечения исполнения денежных обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10.
Алексеев С.С. Правовые вопросы отказа плательщика от акцепта платежного требования // Вопросы советского гражданского права и процесса. Ученые записки. Т.З. М., 1955.
Алексеев С.С. Предмет советского социалистического гражданского права. Свердловск, 1959.
Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. Юрид. лит., 1966.
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.1. Свердловск, 1972.
Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. М.: Статут, 2001.
Алексеев С.С. О составе гражданского правонарушения // Цивилистическая практика. 2001. № 3.
Алексеев С.С. Собственность и право: актуальные проблемы // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. М.: Статут. Екатеринбург: Институт частного права, 2002.
Андреева Е. Анализ норм бюджетного и гражданского законодательства о государственной гарантии как способе обеспечения обязательств // Хозяйство и право. 2004. № 6.
Анненков К.И. Принципы западно-европейского договорного права в обычаях наших крестьян // Журнал гражданского и уголовного права. 1890. № 6.
Анненков К.И. Система русского гражданского права. Т. III: Права обязательственные. Спб., 1901.
Анциферов О. Тянем – потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. № 19.
Архипов А. Кучеров А. Новые способы обеспечения // ЭЖ-Юрист. 2003. №22.
Басин Ю.Г. Гражданско-правовые формы экономического стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины // Договорная дисциплина в советском гражданском праве. Свердловск., 1985.
Белов В.А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 46.
Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М.: Учебно-консультационный центр «ЮрИнфоР», 1998.
Белов В.А. Предмет договора сингулярной сукцессии (уступки прав) // Правоведение. 2000. № 2.
Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М.: АО «Центр ЮрИнфоР», 2002.
Белов В.Н. Финансовые договоры. М.: Финансы и статистика, 1997.
Бирюкова. Л.А. Фидуциарная собственность как способ защиты кредитора // Актуальные проблемы гражданского права / Под редакцией С.С. Алексеева; Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. М.: Статут, 2000.
Бирюкова Л.А. Об абстрактности банковской гарантии // Цивилистическая практика. 2002. № 5.
Болтанова Е.С. Правовая интерпретация государственной регистрации договоров // Журнал российского права. 2002. № 1.
Брагинский М.И. Сделки: понятие, виды и формы (комментарий к новому ГК РФ). М., 1995.
Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения: Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999.
Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд. доп., испр. (3-й завод). М.: Статут, 2003.
Братусь С.Н. О разграничении гражданского и административного права (к вопросу о предмете советского гражданского права) // Проблемы гражданского и административного права. Изд-во ЛГУ, 1962.
Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963.
Бутенко Е.В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. 2004. № 3.
Бушев А.Ю. Правовые проблемы оборота векселей // Правовые проблемы взыскания дебиторской задолженности: Материалы научно-практических семинаров юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Выпуск 1 / Под ред. Н.Ю. Рассказовой. Спб.: Специальный юридический факультет при переподготовке кадров по юридическим наукам Санкт-Петербургского университета, 2000.
Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР. Вопросы торгового права и практики: Сборник статей. Л., 1926.
Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. № 3.
Венедиктов А.В. Договорные санкции в советском праве // Советское государство. 1934. № 5.
Венедиктов А.В. О системе Гражданского кодекса СССР // Советское государство и право. 1954. № 2.
Веселов. К вопросу об обеспечении ссуд арендным правом на землю // Вестник мелкого кредита. 1912. № 49.
Винавер A.M. Неустойка. Статьи 141 и 142 ГК и комментарии к ним // Гражданский кодекс. Практический комментарий / Под ред. A.M. Винавера и И.Б. Новицкого. М.: Право и жизнь, 1924.
Витрянский В.В. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество // Закон. 1995. № 5.
Витрянский В.В. Пути совершенствования законодательства о недвижимом имуществе // Хозяйство и право. 2003. № 6.
Волков Д., Иванкин Д. Облигации с обеспечением: оптимальные схемы для работы в России // Рынок ценных бумаг. 2003. № 21.
Вошатко А.В. Рец. на кн. Гонгало Б.М. Учение об обеспечения обязательств. М.: Статут, 2002 // Правоведение. 2004. № 1.
Вятчин В.А. О некоторых проблемах и роли неустойки в условиях свободы договора // Вестник ВАС РФ. 2002. № 3.
Гавзе Ф.И. Товарное производство в период социализма и гражданско-правовой договор // Вопросы советского гражданского и трудового права. Минск. 1961.
Гавзе Ф.И. Обязательственное право (общие положения). Минск, Изд-во БГУ им. В.И. Ленина, 1968.
Гаврин Д.А. Актуальные вопросы правового регулирования банковской гарантии // Вестник ВАС. №11. 2Q03.
Генкин Д.М. Предмет советского гражданского права // Советское государство и право. 1955. № 1.
Германское гражданское уложение // Германское право. Часть 1. Гражданское уложение. Перевод с немецкого. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996.
Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечения обязательств: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1998.
Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: СПАРК, 1999.
Гонгало Б.М. Общие положения об обеспечении обязательств и способах обеспечения обязательств // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. М.: Статут, 2001.
Гонгало Б.М. Мысли и речи о. науке гражданского права // Цивилистические записки: межвузовский сборник научных трудов. Выпуск 2. М.: Статут. Екатеринбург: Институт частного права, 2002.
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2002.
Голевинский В. О происхождении и делении обязательств. Варшава. Типография Осипа Бергера, 1872.
Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996.
Гражданский кодекс Нидерландов. Новая кодификация / Отв. ред. Ф.И. Фельдбрюге. Лейден, 1996.
Гражданское право. Учебник для юридических институтов. Т.1. М.: Юриздат, 1944.
Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред. К.К. Яичков. М.: «Международные отношения», 1966.
Гражданское право. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1969.
Гражданское право. Т.2. Учебник. / Под ред. П.Е. Орловского и СМ. Корнеева. Юрид. лит. М., 1970.
Гражданское право. Том 2. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Издательство БЕК, 1994.
Гражданское право России. Курс лекций. Часть первая. Под ред. О.Н. Садикова. М.: Юрид. лит. 1996
Гражданское право. Учебник для вузов. 4.1 / Под общ. ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998.
Гражданское право: в 2 т. Том 1: Учебник / отв. ред. проф. Е.А.Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство БЕК, 2002.
Гражданское право: в 2 т. Том 2. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство БЕК, 2000.
Гражданское право. Том 1. Учебник. Издание шестое, переработанное и дополненное / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: ООО «ТК Велби», 2002.
Гражданское право. Часть первая: Учебник / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М.: Юристъ, 2003.
Гражданское и торговое право капиталистических стран. Учеб. Пособие / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. М.: Высшая школа, 1980.
Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986.
Гражданского уложение. Книга, пятая. Обязательства. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского уложения. Т.1. (с объяснениями). Спб., 1899.
Гражданское уложение: Проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т.2. Спб., 1910.
Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000.
Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М.: Статут, 2000.
Гришин Д.А. Неустойка: современная теория // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М.И. Брагинского. Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 2000.
Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. № 2.
Гурский А. Кредит обеспечен – значит открыт? // Бизнес-адвокат. 1999. № 20.
Договорное право по решениям Кассационного Сената. Изд. 2-е. исправ. и доп. Владимир. Типография губернского правления, 1880.
Договор обеспечения (заключающегося в указании источника уплаты, и отличие его от залога, согласно толкованию Сената) // Юридическая газета. 1895. №№75, 76.
Ем. B.C. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1981.
Ершов Ю. Финансирование под уступку денежного требования // Российская юстиция. 2002. № 12.
Ефимова Л. Страхование как способ обеспечения обязательств по кредитному договору // Хозяйство и право. 1994. № 7.
Ефимова Л.Г. Абстрактные и каузальные сделки в российском праве //
Вестник ВАС. 2004. № 4.
Жилинский С.Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. 3-е изд., изм. и доп. М.: НОРМА, 2000.
Жуковец В.Ю. Развитие реальных способов обеспечения исполнения обязательств // Арбитражная практика. 2002. № 8.
Законы гражданские по новому официальному изданию 1900 года с объяснениями по решениям Гражданского Кассационного Департамента правительствующего Сената. Составил А. Боровиковский. Изд 11-е доп. и исправ. Спб., 1904.
Замечания о недостатках действующих гражданских законов. Издание Редакционной Комиссии по составлению проекта Гражданского уложения. Спб., 1901.
Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975.
Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер. Свердловск, 1980.
Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1985.
Ильинский И. Право и быт. Л., 1925.
Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Опыт практического комментария русских гражданских законов. Комментарий на IV книгу. 4.1. Т. X. Спб., 1914.
Исаченко В.Л. О задатке // Вопросы права и процесса (Сборник цивилистических статей). Т.1. Материальное право. Петроград. 1917.
Кабалкин А.Ю Санникова Л. Глобализация правового пространства и новеллы российского гражданского законодательства // Российская юстиция. 2001. №12.
Кавелин К. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. Спб.: Типография М.М. Стасюлевича, 1879.
Капинос Р. Так ли легко уступить? // ЭЖ-Юрист. 2001. № 29.
Карабанова К.И. Залог в Российской Федерации. Некоторые проблемы регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Волгоград. 1998.
Карпов М.С. Меры оперативного воздействия как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Законодательство и экономика № 5. 2003.
Картужанский Л.И. Ответственность за неисполнение договоров в социалистическом хозяйстве // Вестник Ленинградского университета. 1950. № 4.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статут, 1999.
Каудыров Т.Е. Оперативные санкции в системе способов обеспечения гражданско-правовых обязательств: совершенствование правовых средств борьбы с гражданскими правонарушениями. Алма-Ата, 1984.
Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. № 1.
Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской Империи, Проект Гражданского уложения Российской Империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург: Издательство института частного права, 2003.
Комментарий к Бюджетному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.Н. Козырина. М.: ЭКАР, 2002.
Комментарий к Гражданскому Кодексу РСФСР / Отв. ред. Братусь С.Н., Садиков О.Н. М.: Юрид. лит., 1982.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. О.Н. Садикова. Юридическая фирма «Контракт». Издательский дом «Инфра-М», 1997.
Комментарий к Гражданскому Кодексу РФ части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М, 1998.
ПО. Коммерческое право: Учебник / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. Спб., Издательство С.-Петербургского университета, 1998.
Ш.Константинова B.C. Гражданско-правовое обеспечение исполнения хозяйственных обязательств: Автореф. дис. v.. д-ра юрид. наук. Свердловск, 1989.
Костюк К. Обеспечение исполнения обязательств // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2003. № 3.
Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958.
Крашенинников Е.А. Допустимость уступки требования // Хозяйство и право. 2000. № 8.
Кроль К. Уступка (залог) оффшорных банковских счетов как способ обеспечения обязательств российских заемщиков // Хозяйство и право. 2002. № 1.
Крутицкий Н.А. Вексель как один из способов прекращения денежного обязательства // Правоведение. 2001. № 2.
Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М.: Дело, 1992.
Кулагин М.И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004.
Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. Спб: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001.
Латынцев А.В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М, 2002.
Липовецкая Т.В. Некоторые вопросы регулирования договора финансирования под уступку денежного требования // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С.С. Алексеева. Исследовательский центр частного права. Уральский филиал. Российская школа частного права. Уральское отделение. М.: Статут, 2000.
Лопатин А.А. Обеспечительные интересы в движимом имуществе по праву капиталистических стран: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1983.
Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999.
Майфат А.В. Особенности инвестирования в предпринимательскую деятельность. Вопросы теории и правоприменения. ООО «РИК Реал». Екатеринбург, 2001.
Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском Кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. № 9.
Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. М.: Статут, 2000.
Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. 1999. № 9.
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4.
Медведев Д.А. Российский закон о залоге // Правоведение. 1992. № 5.
Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 2000.
Мелихов Е.И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. №4.
Малеин Н.С. Имущественная ответственность в хозяйственных отношениях. М., 1968.
Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. № 2.
Можаровский В. О некоторых способах обеспечения обязательств // Закон. 2000. № 6.
Морозов А. Денежное взыскание как способ обеспечения исполнения обязательства // Хозяйство и право. 1999. № 12.
Наумова Л. Кредитный договор: правовое обеспечение возврата // Бизнес-адвокат. 2001. № 11-12.
Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. В.П. Мозолина и проф. М.Н. Малеиной. М.: Норма, 2004.
Неволин К. История российских гражданских законов. Т.З. Спб., 1851.
Нерсесов Н.О. Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М.: Статут, 2000.
Никонов СП. Секвестрация в гражданском праве. Ярославль, Типография Губернского Правления, 1900.
Новицкий И.Б. Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950.
Новицкий И.Б. Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии Всесоюзного института юридических наук 1-6 июля 1946 г. М., 1948.
Новоселова Л.А. Проблемы гражданско-правового регулирования расчетных отношений: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1997.
Новоселова Л.А. Денежные обязательства: арбитражная практика, процессуальные и материально-правовое обеспечение их исполнения // Цивилистическая практика. 2003. № 3.
Овсейко СВ. Отдельные способы обеспечения исполнения обязательств с участием банков во внешнеэкономических сделках // Банковское право. 2000. № 4.
Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве. Учеб. пособие. Душанбе, 1984.
Ойгензихт В.А. Обеспечение исполнения обязательств: традиция и перспективы // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989.
Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-юрист. 2004. № 24.
Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М.: Статут, 2000.
Панаиотов И.Г. Обеспечение обязательств (неустойка, залог, задаток, поручительство). Лекция для студентов ВЮЗИ. М., 1958.
Пахман СВ. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Том 1. Собственность, обязательства и средства судебного охранения. Спб., 1877.
Пахомов Д.С Свойство абстрактности вексельного обязательства: понятие и основное значение // Банковское право. 2001. № 3.
Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. № 3.
Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Часть третья: договоры и обязательства. М.: Статут, 2003.
Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998.
Поляков В.И. Репо – место в системе институтов гражданского права // Юридический мир. 2004. № 10.
Попов И.С. Использование векселя для обеспечения исполнения обязательств в банковской практике // Юрист. 2000. № 3.
Почуйкин В.В. Предмет соглашения об уступке прав требования // Вестник ВАС РФ. 2004. № 8.
Пугинский Б.И. Гражданско-правовые меры оперативного воздействия на нарушителей обязательств // Советская юстиция. 1980. № 16.
Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юрид. лит., 1984.
Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств // Правоведение. 2004. № 4.
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юристъ, 2004.
Ровный В.В. Продажа имущественных прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ) // Правоведение. 2003. № 1.
Рубанов А.А. Залог и банковский счет в договорной практике // Хозяйство и право. 1997. № 9.
Рубанов А.А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский Кодекс России // Хозяйство и право. 2000. № 5.
Русаков М.В. Залог и обеспечительная уступка денежного требования // Законодательство. 2003. № 6.
Русское гражданское право. Пособие к лекциям проф. A.M. Гуляева. Изд. 3-е. доп. Типография М.М. Стасюлевича. Спб., 1912.
Рыбников А.Н. О некоторых проблемах применения мер обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств // Арбитражная практика. 2003. №5.
Савельев В.А. Гражданский кодекс Германии (история, система, институты). Учебное пособие. 2-е изд. перераб. и доп. М.: Юрист, 1994.
Савиньи Ф.К. Обязательственное право. Перевод с немецкого В.Фукс и Н. Мандро. М.: Типография А.В. Кудрявцевой, 1876.
Садиков О.Н. Имущественные санкции в хозяйственных договорах // Советское государство и право. 1957. № 4.
Садиков О.Н. Гарантийные обязательства в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. № 9.
Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. Книга первая. М., 1983.
Сарбаш С.В. Способы обеспечения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10.
Сарбаш С.В. Некоторые аспекты применения права удержания // Вестник ВАС РФ. 1997. №11.
Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: Статут, 1999.
Сарбаш С.В. Обеспечительная купля-продажа в арбитражной практике // Вестник ВАС РФ. 1999. №11.
Сарбаш С.В. Стенограмма научно-практической конференции «Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития» от 15 февраля 2002 года [WWW – документ] // URL: http://www.privlaw.ru/z060502 1502.html (2004. 10 сентября).
Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. Изд. 2-е, исправ. М.: Статут, 2003.
Сарбаш С.В. Исполнение обязательства по частям // Вестник ВАС РФ. 2003. №12.
Свириденко О.М. Страхование кредитных рисков // Хозяйство и право. 1996. № 7.
Свириденко О.М. Материально-правовые и процессуальные проблемы при обеспечении кредитных обязательств договорами залога, поручительства и банковской гарантией: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1997.
Серебровский В.И. Избранные труды. М.: Статут, 1997.
Синайский В.И. Русское гражданское право. Выпуск 2. Обязательственное, семейное и наследственное право. Киев, 1915.
Скворцов В.В. Развитие залога в коммерческой сфере // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. проф. Б.И. Пугинского. М.: ИКД «Зерцало – М», 2002.
Скворцов В.В. Возможности повышения обеспечительной функции залога за счет изменения норм законодательства о залоге // Гражданин и право. 2002. №1.
Скловский К.И. Залог, арест имущества, иск как способы обеспечения прав кредитора // Российская юстиция. 1997. № 2.
Скловский К.И. О возможности ограничения права собственности договором // Хозяйство и право. 1999. № 5.
Скловский К.И. Защита владения, полученного по недействительной сделке // Собственность в гражданском праве: Учеб. – практ. пособие. 2-е изд. М.: Дело, 2000.
Скловский К., Цокур О. Предварительный договор: задатки и убытки // Бизнес – Адвокат. 2002. № 1.
Смирнова П.В. О принципе независимости обязательства гаранта в банковской гарантии // Банковское право. 2003. № 1.
Сорокина С.Я. Способы обеспечения исполнения договорных обязательств между социалистическими организациями. Красноярск, 1989.
Советское гражданское право. Т.1 /Под ред. Д.М. Генкина. М., 1950.
Советское гражданское право (Курс лекций). Общая часть. Право собственности. Общее учение об обязательствах. Ленинград: Изд-во ЛГУ, 1958.
Советское гражданское право. Т.1 / Отв. ред. И.Б. Новицкий, П.Е. Орловский. М., 1959.
Советское гражданское право. Т.1 / Отв. ред. В.А. Рясенцев. М, 1965.
Советское гражданское право. В двух томах. Т.1. Учебник / Под ред. проф. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1968.
Советское гражданское право. Т.1. Л.: Изд-во Ленинградского ун-та, 1971.
Советское гражданское право. Т.1.- Учебник / Под ред. проф. В.П. Грибанова и проф. СМ. Корнеева. М., 1979.
Советское гражданское право. Учебник. В 2 т. Т.1 / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985.
Сойко Р.П. Особенности правового регулирования банковской гарантии // Банковское право. 2002. № 4.
Сулейменов М.К. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории). Алма-Ата, 1987.
Суханов Е.А. Факторинг – новый договор в российском законодательстве // Законодательство. 1997. № 6.
Сыродоев Н.А. Регистрация прав на землю и другое недвижимое имущество // Государство и право. 1998. № 8.
Тарасов М.А. Поощрения – способ обеспечения договорных обязательств // Советское государство и право. 1960. № 6.
Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». М., 2003.
Тихоненко Е.А., Романович А.Н. Стимулирование исполнения хозяйственных договоров. Минск: Изд. «Наука и техника», 1968.
Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации. Хозяйство и право. 2003. № 10.
Фильченко Д.Г. Ящинский М.В. Купля-продажа под условием как один из способов обеспечения исполнения обязательств // Юрист. 2002. № 12.
Финансово-кредитный энциклопедический словарь / Под общ. ред. проф. А.Г. Грязновой. М.: Финансы и статистика, 2002.
Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: Госюриздат, 1961.
Фрадкин М. О договорной дисциплине // Пути индустриализации. 1928. №10.
Фурса С.Я. Фурса Е.И. Договор задатка в нотариальной практике // Бюллетень нотариальной практики. 2004. № 3.
Хаметов Р. Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Российская юстиция. 1996. № 5.
Халфина P.O. Воспитательная роль гражданско-правовой ответственности в период развернутого строительства коммунизма // Советское государство и право. 1963. № 6.
Халфина P.O. Общее учение о правоотношении. М., 1974.
Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М., 1996.
Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997.
Хохлова Г.В. Понятие гражданско-правовой ответственности // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под ред. В.В. Витрянского. Исследовательский центр частного права. Российская школа частного права. М.: Статут, 2002.
Цитович П.П. Очерки основных понятий торгового права. М.: АО «Центр ЮрИнфор», 2001.
Цыбко К.В. Залоговые операции коммерческих банков: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2002.
Цыганков С. Задаток при купле-продаже жилья // Хозяйство и право. 1999. № 11.
Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001.
Чжу Наньпин. Законодательство о залоге движимого имущества КНР // Вестник Московского Университета. Серия 11, Право. 2004. № 1.
Чиркова М. Страхование и цессия как способы кредитного обеспечения в России // Хозяйство и право. 1999. № 7.
Чубаров В.В. Вопросы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // Проблемы современного гражданского права. М., 2000.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: СПАРК, 1995.
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001.
Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.П: Товар. Торговые сделки. М.: Статут, 2003.
Шехтер Б. Задаток и аванс // Еженедельник советской юстиции. 1924. № 17.
Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М.: Статут, 1999.
Шпанагель Ф.Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения исполнения обязательств: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1983.
Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т.1. Полутом 2. М., 1950.
Энциклопедический словарь. Т.42. Репринтное изд. 1890 г. под ред. Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона: Терра. 1992.
Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000.
Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972.
Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М: Международный центр финансово-экономического развития, 1998.
Яковлев В.Ф. Структура гражданских правоотношений // Антология уральской цивилистики. 1925-1989: Сборник статей. М.: Статут, 2001.
Яни П. О способах обеспечения выполнения обязательств // Экономика и жизнь. 1995. № 19.
Зарубежная специальная литература
Hazekovic М. Contracts involving (abstract) Bank Guarantees and Documentary Credit under Private International law II International Contracts – Credit and Guarantee Financing, Hague-Zagreb Essays on the International Trade, Vol. 6, ed. By C.C. Vockuil and J.A. Wade, 1986.
Jauerning O. u. a. Burgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. 6. Aufl. Munchen, 1991.
Philip R. Wood. Comparative Law of Security and Guaranties. London. Sweet &Maxwell, 1995.

Неуказанные в ГК способы. Диссертация

Рубрики

Последние поступления

Ссылки

Неуказанные в ГК способы. Диссертация

Рубрики

Последние поступления

Страны

Ссылки