Характер и содержание римского права (Иеринг)

ХАРАКТЕР И СОДЕРЖАНИЕ РИМСКОГО ПРАВА.
Статья Игеринга.
§1 Значение римского права для нового мира.
Идея всеобщности и национальность. Значение Рима для всемирно-исторического осуществления первой мысли. Призвание его для проведения этой идеи в праве Взаимная помощь народов. Характер современного развития права Римское право, как образовательный элемент современного мира.
Трижды предписывал Рим законы миру; трижды воссоединял он народы в одно целое. Впервые это было единение в государстве, наступившее в то время, когда римский народ являл полное развитие своей мощи; второе было единение в церкви, проявившееся уже, после того, как сам народ сошел с исторической сцены и, наконец, третье было единение в праве, вызванное воспринятием римского права в Европе средних веков. В первый раз Рим достиг этого единения внешним принуждением силою оружия, оба другие раза – силою разума. Воспроизводя, одним словом, всемирно-историческое значение Рима, его мировую задачу, мы можем сказать, что она выражалась в преодолении принципа национальности идеею всеобщности Тяжело дышалось народам под гнетом наружных и духовных пут, которыми окружил их Рим; тяжелой борьбой купили они возможности сбросить с себя это ярмо; но прибыток, который извлекла отсюда история и даже сами угнетенные, далеко превышает бедствия, ими претерпенные. Плодом первой борьбы, победоносно выдержанной Римом было создание единства древнего мира. В Риме должны были совокупиться все нити древней культуры, чтобы история могла прикрепить к этой центральной связке новую христианскую цивилизацию. Мировое владычество Рима нашло себе оправдание в христианстве, которому оно проложило дорогу; без всеобъединяющего централизирующего языческого Рима не мог бы создаться и Рим христианский. Плодом второго обладания миром, которое выпало на долю Рима, было религиозное и нравственное воспитание новых народов. В этот раз римский народ уже давно исчез из мировой драмы, оставалось только то же самое место, откуда мир получал свои законы, но эти законы не имели ничего общего с старым исчезнувшим Римом. Не то было в момент третьей победы; когда обратились к Риму народы нового мира, чтобы получить от него законы, правила для своей общественной жизни, тогда снова торжествовал старый Рим; он выполнил новую задачу: передал им свое право. То был отрывок из старо-римской жизни, часть его существа, и это вновь ожившее было наиболее ценным, наиболее самостоятельным из всего, созданного римским народом на поприще научи и искусства и переданного им грядущим поколениям. Это был самый роскошный цвет, это был самый спелый плод его творческого духа Редкое явление! Отжившее право пробуждается к новой жизни; право, чуждое по языку, доступное только ученым, повсюду в жизни встречающее противодействие, тем не менее упор но добываете себе и достигает не только доступа, но и полной победы. Что не было достигнуто Римом в период его самобытного существования, в период процветания и силы – досталось ему позднее, когда прошла уже половина тысячелетия. Тогда только римское право сделалось преобразователем права других народов; оно должно было сначала умереть, чтобы достигнуть своего полного могущества. И каким образом совершилось это? Первоначально простая юридическая грамматика в руках жаждущих знания, оно скоро поднялось на степень закона, чтобы потом, когда его внешний авторитет был не только поколеблен, но даже по большей части совершенно ниспровергнут, получить новое, несравненно высшее значение – основного руководящего правила (канона) всего нашего юридического мышления. Значение римского права для нового мира заключается не в том, что оно мимолетно признавалось источником положительного права, его власть с этой точки зрения была преходяща, кратковременна; несравненно важнее другой результата его восприятия – полное внутреннее преобразование в самых способах и средствах всей юридической логики. Римское право, как и христианство, сделались одним из элементов культуры современного мира.
Таким образом, эта третья фаза римского обладания миром может смело выдержать сравнение с двумя первыми, ей предшествовавшими. Зрелище, которое представляют нам эти первые эпохи, может казаться драматичнее, заключает в себе более притягательного для наших взоров и фантазии, но думающий ум проникнется не меньшим удивлением к той, в известном отношении почти баснословной эпохе истории, в которой главную роль играло римское право; эта эпоха должна быть причислена к самым поразительным историческим явлениям, к немногим триумфам исключительно на самое себя опирающейся духовной силы.
Кто может сомневаться в том, что правоведение давно уже сделало все необходимое для полного уразумения этого факта? Но отпечаток чудесного, который носит на себе этот отрывок истории, отразился и на его литературной судьбе. Говоря это, я думаю не только о пренебрежении, которое выпало на долю его чисто внешней исторической стороны – так как его добросовестная обработка началась только с нынешнего столетия – пренебрежении, тем более замечательному что оно представляет поразительный контраст с размерами той учености, той умственной деятельности, который обыкновенно в течение многих столетий посвящались римскому праву. С этой стороны, мы можем сказать, что не смотря на все написанное со времени Савиньи для изучения истории римского права в среднее века, все-таки история восприятия этого права новыми народами ожидает дальнейшей обработки. Я беру вопрос еще, глубже и говорю о научной оценке самого факта. Для непосвященных может показаться парадоксом, если я скажу, что доселе относительно самой сущности права господствует такой взгляд, который делает совершенно невозможным вполне правильное исторически-философское понимание этого факта восприятия. Я имею в виду учение о национальном характере права, по преимуществу разработанное и пущенное в ход Савиньи, которое он сделал краеугольным и пробным камнем основанной им исторической школы. «Историческая школа, так формулировал Савиньи ее программу , принимает, что содержание права дается всею совокупностью прошедшей жизни народа, и притом создается не вследствие произвола, могущего принять ту или другую форму, а вытекает из внутренней сущности самого народа и его истории». Очевидно, что этими словами все покончено с только что указанным нами фактом, потому что какое же отношение может иметь римское право ко всей совокупности прошедшей жизни новых народов, к основным элементам их характера, или к их истории? Восприятие этого права должно представляться простыми вторжением, которое не может иметь никакого законного оправдания, а потому никто не мог ревностнее желать уничтожения этого вторжения, как Савиньи и историческая школа, если только они хотели оставаться вполне последовательными. Но оказалось совершенно не то. Савиньи и его последователи приняли под свою защиту своего врага; они явились хранителями того, что должны были уничтожать, защищали то право, окончательное изгнание которого должно было быть их искренним желанием с точки зрения национальности. Это была замечательная ирония научного фатума Идея, которая должна была нанести смертельный удар римскому праву, потому жита к спасению его жизни; знамя национальности в праве поднялось в защиту римского права, направилось против тех, которые хотели действительно осуществить идею национальности! «Римское право с течением времени сделалось нашим» – при помощи подобного оборота хотели поставить это право под охранительную мантию принципа национальности. Может быть это было и справедливо, но где же могла найти эта школа слово оправдания для того факта, в силу которого это право сделалось нашим? В то время когда римское право, так сказать, еще стучалось у наших, ворот оно еще не было нашим, когда ему противополагалось все прошедшее нашего народа, сущность его характера и его история. На вопрос: по какому праву мы все-таки открыта доступ чужеземцу, рассматриваемая нами теория не дала еще доселе никакого ответа. С ее точки зрения может быть сделан только один приговор относительно усвоения римского права новым миром, а именно, что это усвоение представляет необъяснимое заблуждение истории, отклонение от исторического принципа или, другими словами, загадка разрешение которой не знает история.
Вряд ли кто упрекнет меня в преувеличении, если я скажу, что то направление в нашей науке, которое приняло название исторического и которое во всяком случае оказало неоценимые услуги историческому обследованию римского права, все-таки не могло научным образом объяснить и оправдать факта, о котором мы только что говорили. A между тем это факт первой важности, положивший основание для всего современного состояния права, даже, мало того, определивший, как я покажу далее, характер всей современной эпохи развития права. Если последователи вышеуказанной школы и могут приискать и указать нам много внешних причин и обстоятельств, годных для прагматического объяснения этого явления, то все-таки остается вечно неразрешимое противоречие факта усвоения римского права в Европе со всем их учением, пока только идея о национальности в праве будет признаваться ими исключительно господствующею Путем национальности никогда не войдет римское право в нашу науку.
А вместе с этим произносится суд над всем историческим направлением, потому что усвоение римского права народами нового мира представляется, во всяком случае, несомненным фактом, который не может быть обойден наукою, с которым она должна находиться в согласии, и мы даже думаем, что последнее обстоятельство может служить к уяснению исторической сущности права.
Но неужели так трудно отыскать настоящую точку зрения? Откроем только наши глаза, и история сама укажет нам иное направление, по которому должны мы смотреть. Жизнь народов не представляется нам каким-либо изолированным, ни в чем не соприкасающимся существованием их друг подле друга, напротив того, она прямо указываете на известное общение, подобно тому как указываем на это и жизнь отдельного лица в государстве. В жизни народов проходит целая система взаимного соприкосновения и воздействия враждебного или дружественного; в ней всегда есть изустная дача и восприятие, заем и ссуда, короче, величественный процесс обмена, охватывающий все стороны человеческого бытия. Тот же закон, который действует в вещественном мире, имеет полную силу и для мира духовного жизнь есть восприятие извне и внутреннее усвоение воспринятого. Восприятие и переработка – вот две основные функции, на присутствии и равновесии которых покоится здоровье и самое существование каждого организма. Устранить восприятие извне и предоставить организму только развитие из себя означает, другими словами, желание убить его; развитие из себя – разложение – начинается только у трупа.
Ни один индивидуум не может избежать этого закона, не подвергая себя духовной или телесной смерти; его жизнь есть непрерывное духовное и телесное дыхание. Но у отдельных народов подобная замкнутость в самом себе, подобное устранение всякого внешнего влияния не может быть вполне немыслимо; и действительно, в обширной семье народов существует один который, как истинный дон-Кихот принципа национальности, старается провести эту странную идею. Это народ китайский. Почему же нельзя допустить этого, могут спросить нас, если только этот народ чувствует себя хорошо, если он отказывается от всех выгод взаимных сношений и вообще общения с другими народами? Если кто и страдает при этом, то ведь он сам. Это выражение было бы справедливо, если бы этот народ существовал только ради самого себя: но каждый народ существует в то же время и ради других народов, все остальные племена земли имеют право на общение с ним. Закон разделения труда имеет полную силу и для жизни народов. Не каждая почва дает все, не каждый народ может сделать все. Но эта неполнота отдельного должна быть пополнена взаимною помощью и содействием, законченность и полнота проявляются только в целом – в общности. Обмен материальных и духовных произведений есть форма, при помощи которой история уничтожает неравенство географического, естественного и духовного приданого народов, преодолевает ограниченность природы и осуществляет в мировой истории идею высшей справедливости. Солнце Индии сияет не для одних только индейцев; житель севера имеет права на плоды того изобилия, которое так расточительно рассыпает природа на юге. Точно также и наоборот, обитатель тропиков может иметь притязания на произведения холодного пояса на железо которое там добывается и обрабатывается, на произведения ремесел, искусства, науки, на благодеяние религии и культуры. Пусть международное право учит нас, что все, что имеет и производит известный народ, он имеет только для одного себя, – это положение было бы также неверно и несправедливо по отношению к целым народам, как и по отношению к отдельным личностям. В действительности не существует никакой абсолютной собственности, т.е. которая не была бы поставлена ни в какую зависимость от других сочленов общества, и история постоянно заботится о том, чтобы нагляднее выяснить народам эту истину. Если народ оказывается неспособным пользоваться почвою, которая отдана природою в его удел, то он должен уступить свое место какому-нибудь другому народу. Земля принадлежит тем рукам, которые умеют ее обрабатывать. Кажущаяся несправедливость, которую оказывает в Америке англосаксонская раса протест, туземных индейцев, оказывается правом с точки зрения мировой истории. Точно такое же полное право имеют европейские народы, силою открывая для себя реки и гавани Небесной империи и Японии принуждая эти страны к торговле. Торговля или, общнее, обмен материальных и духовных благ представляется не только делом интереса и свободной воли народов, но также их правом и обязанностью; противодействие выполнению этой обязанности будет сопротивление порядку, предначертанному самою природою, сопротивление заповедям истории; и народ, замыкающий себя от других, грешит не только против самого себя, похищая и уничтожая средства собственного развития, но творит в то же время неправду и против других народов. Короче, замкнутость есть смертный грех народа, так как общение есть высшая заповедь истории. Народ, который боится этого общения, потому что не переносит соприкосновения с чуждою культурою, или, другими словами, не переносит воспитания путем уроков истории, такой народ тем самым лишается права на дальнейшее существование, его исчезновение может только принести пользу миру.
Такова форма народной жизни, вот в чем заключается назначение отдельных наций. Созревание народа подобно развитию личности, оно состоит в непрестанном восприятии извне. Его язык, его искусство, нравы, вся его культура, короче, вся его индивидуальность или национальность составляет продукт неисчислимых воздействий и восприятий из внешнего мира, она воспроизводится также как и духовная и телесная организация отдельного лица. Кто мог бы в этом величественном процессе обмена восстановить, хотя бы приблизительно, баланс ввоза и вывоза, указать в отдельности те бесчисленные воздействия, возбуждения, которые производит один народ на другой? С кораблем, повезшим товары, возвращаются новые изделия; после купца, увезшего от нас наше золото, остались произведения фабрик, послужившие предметом подражания и зародышем промышленности. Язык, нравы, религия, слова, идеи, предубеждения, вера, суеверие, промыслы, искусство, наука – все они повинуются закону международного воздействия и обмена. А право? Может ли оно одно избегнуть влияния этого общего закона развития? К этому ведет теория, которую мы оспариваем и которую мы должны победить, чтобы доставить римскому праву надлежащее место, та теория исторической школы, по которой право развивается только исключительно из внутреннего содержания национальности. Мы не должны вводить к себе институт присяжных, потому что он взрос не на нашей собственной почве, и т. д., как будто мы колеблемся ввозить чужое вино, потому что не мы его приготовили, или употреблять хину, потому что она не у нас выросла Кто хочет удержать нас от восприятия чужих законов и учреждений, тот мог бы воспретить нам заимствование вообще чего бы то ни было, свойственного чуждой культуре; мог бы повелеть, чтобы влияние, которое имело изучение древности на современную культуру, снова было уничтожено! Вопрос об усвоении чуждых учреждений должен рассматриваться не с точки зрения национальности, а с точки зрения целесообразности, согласия его с народными потребностями. Никто не привезет издалека того, что он точно также хорошо или даже еще лучше может иметь дома, но только глупец откажется от употребления хины только потому, что она выросла не на его огороде.
Но легко убедиться, что указанный нами выше закон развития имеет полное применение и в области права; для этого стоит только бросить беглый взгляд на его историю. Хотя правда, что отдаленная древность и Восток не дают нам никакого сколько-нибудь важного исторического факта, способствующего подобному выводу, но за то и в Греции и в Риме всегда существовало воспоминание о заимствовании и перенесении чужих учреждений, перенесении, теряющемся во мгле героического периода, или относимом к самому началу исторической жизни народа. (Составление XII таблиц.) Отдельные следы чужих правовых институтов действительно оказываются и в позднейшем римском праве (например lex Rhodia), или, по крайней мере, дают возможность предполагать их существование, если мы будем делать заключения на основании нетуземного названия самых этих учреждений (как например hypotheca, hyperocha, emphiteusis, antichresis). Но полное развитие этого закона могло совершиться только в новом мире. Мало того, здесь он развивается таким образом, что все современное правовое развитие ставится в самое резкое противоречие с восточным и даже греческим. Эти оба полюса, между которыми движется эта противоположность, эти две идеи, разлагающие мировою историю права на две эпохи, составляют идея национальности с одной и идея всеобщности с другой стороны. На Востоке, в древности развитие права в главных своих чертах действительно шло так, как учит Савиньи, т. е. из себя – наружу, из глубины народной жизни, и даже само jus gentium Римлян все-таки выросло на римской почве, хотя и близко соприкасается с современною идеею всеобщности, и даже хотело применить эту идею к международным торговым сношениям. Напрасно будем мы искать на Востоке, или в классической древности, какой бы то ни было общности в различных народных правах, какого-нибудь общего концентрирующего пункта в праве, общей науки; – каждое из этих прав существовало и развивалось само по себе, независимо от других. Там существует история прав, но нет истории права. Напротив того, в современном мире, история права поступает, так сказать, высший полет, действительно делается историею права. Нити отдельных прав не существуют уже, по-прежнему, одни подле других, напротив того, они перекрещиваются, соединяются в одну ткань, для которой римское и каноническое права составляют одну общую, первоначальную основу. Эти оба права высоко подъемлются над бесчисленным числом отдельных источников права; они представляют могущественные центры тяготения, воссоединяющие практику и науку самых различных народов в одно общее – в общность действия. Мысль, возникшая у юриста в Испании, облегчала труд германского ученого, голландец возводил здание на фундаменте, положенном французом. Практика итальянских судов имела определенное влияние на отправление правосудия во всех остальных европейских землях. Какое животворящее чувство возбуждает сознание подобного общения; вообще, как завидно положение правоведения в то время! Совершенно новая юношеская наука внезапно поднимается на высоту европейской всеобщности; в ней заключалась непреоборимая притягательная сила, могучее побуждение к деятельности, присущее первому мерцанию, заре едва занимающегося свежего научного утра. Как бедны должны были казаться с этой точки зрения земские права – все эти разбросанные практические положения, печальные попытки разрешить для пространства какого-нибудь ничтожного владения ту великую задачу, которую римское право осуществило уже для всего земного шара и притом так, что это разрешение не допускало никакого соперничества; естественно, что эти права являлись только заставами для науки. В самом деле, совершенно понятно, что эта мысль всеобщности, представившаяся тогдашнему миру в образе римского права, имела в себе нечто охмеляющее для юристов, воспитала суровых фанатиков. Все вновь возникающие великие идеи имели то же действие; их можно сравнить с солнечным восходом в истории: полуденное солнце не оживотворяет, эта сила присуща только солнцу утра.
Но римское и каноническое права никаким образом не означали границ этого общения. Подле и помимо их выступала в меняющейся последовательности целая масса учреждений, вопросов, проблем, которые также невольно приводили народы к общему мышлению и действию. Ленная система, вексельное, торговое и морское права, вопросы уголовного права: уничтожение пытки, смертная казнь, суд присяжных, уничтожение крепостного права, вопросы общественные, политические, церковные, международные – кто может перечислить все эти пункты соприкосновения? Кто в виду этих фактов мог бы не придти к тому убеждению, что история права после средних веков действительно пробила себе новые пути, доставила себе новые, более высшие цели, которые были неизвестны древности? Рассматривая небольшое пространство истории, прошедшее со времени начала этой новой эпохи права, не можем ли мы уже совершенно ясно видеть, что идея всеобщности определяет весь ее характер, что в этой идеи заключается ключ к пониманию всей этой нам современной эпохи. Под смутным, но правильным ощущением этих особенностей, этих требований современного движения в правоведении, провозгласило естественное право свое учение о всеобщности права, стоящего выше каких бы то ни было условий места и времени. И хотя я вообще вовсе не хочу придавать какого-либо особенного научного значения другим практическим требованиям и выводам этой школы, я все-таки должен сказать: направление, проводимое естественною школою, настолько же приближалось к особенному духу и складу современной истории, насколько историческая школа, с своим односторонним принципом национальности, от него отклонялась. Естественное право в действительности не могло стать вне времени, не могло игнорировать те или другие данные обстоятельства, оно было только их идеализированием. Правда, что при этом история была оставлена без внимания, вместо того, чтобы служить опорою для выводов естественного права, и с этой стороны оппозиция исторического направления вполне справедлива. Но так как при этом эта оппозиция вполне отождествляла понятия исторического и национального, и признавала идею национальность единственным и исключительным принципом развития права, то она невольно впала в новую ошибку, опровергавшуюся, как я надеюсь успел доказать, самою историю, на которую опиралась эта школа. До тех пор пока наука не сопоставит идей национальности и всеобщности и не признает их равноправными, до тех пор она не будет в состоянии уразуметь ни сам мир, среди которого она живет, ни в особенности объяснить научным образом уже совершившийся факт усвоения римского права .
Возвращаясь снова к последнему факту, мы, с нашей точки зрения, видим в нем один из тех культурно исторических займов и вкладов, которые так часто повторяются в международной жизни и вполне соответствуют общему плану истории: оказанию народами друг другу взаимной помощи, пособия и воспитания. Необычайность заключается в данном случае только в громадности чужеземного материала, воспринятого единовременно. Это последнее обстоятельство имело для нашего правового организма те же последствия, которые влечет чрезмерность питания для нашего организма физического: остановку, расстройство, стеснение. Мы не можем видеть ничего небывалого, беспримерного, даже и в том обстоятельстве, что этот заем был произведен у народа, уже давно исчезнувшего; что наследство, которое оставил этот народ миру, лежало целые столетия не тронутым. Греческая культура так же проявила свое образовательное влияние на современные народы только тогда, когда первоначальные представители этой образованности уже давно не существовали. Право наследования существует также между народами, как и между индивидуумами. Даже само понятие haereditas jacens, тот промежуток, в котором лицо, назначенное к наследованию не предъявило еще своих прав, повторяется и здесь. Будут оставлены только те наследства, которые не имеют никакой цены, остальные найдут себе владельцев. То же совершается и с наследием народов, а в частности с тем, которое оставил нам римский народ в своем праве. Могли ли иметь весь гений, вся умственная работа, вся сумма тысячелетних наблюдений, опытности, заключавшиеся в римском праве, менее притязаний на просвещение народов, чем художественные создания греческого искусства, или идеи Платона и Аристотеля? Затем ли соединила история в Риме все условия, необходимые для успешного выполнения работы, затем ли она мастерски совершила задуманное, чтобы уничтожить все самоубийством? Все истинно великое не уничтожается в мире, и даже тогда, когда, по-видимому, начинается его разрушение, оно не умирает вполне, подобно растению разбрасывает оно в момент смерти свои семена и из этого посева возникает оно снова обновленное, помолодевши, как только весеннее солнце пригреет и оживит скрытый в земле зародыш. Во время жизни римской нации, существовавшие поколения народов не были достаточно зрелы, чтобы воспринять из рук самого Рима предназначавшийся им драгоценный подарок; нужно было еще достаточное пространство времени, чтобы они могли возрасти до той высоты культуры, до той умственной зрелости, когда подобное восприятие сделалось бы не только потребностью для них, но и было бы вполне доступно их разумению. Римское право ожидало.
Форма, в которой прежде всего воспользовались эти народы римским правом, была форма положительного закона. Этот период внешнего значения римского права был как бы временем школьного обучения для народов нового мира, период неудобный, досадный, но, тем не менее, временно необходимый и вполне справедливый. Но когда-нибудь школа должна окончиться. Как только почувствовали народы, что они переросли школу, они сбрасывают с себя тяжкое иго; целый ряд новых законодательств заступает место corpus juris. Но чрез это лишалось ли для них римское право всякого значения? Разумеется нет, точно также, как не теряет этого значения школа, когда мы оставляем ее с периодом возмужалости. То, чему мы научились там, мы берем с собою. Все вновь возникшие законодательства коренились, и с формальной и с материальной стороны, в римском праве, это право сделаюсь, подобно христианству, или греческой и римской литературе и искусству, образовательным элементом нового мира; его влияния отнюдь не ограничились только тем учреждениями, которые мы непосредственно взяли из этого права. Все наше юридическое мышление, наш метод, наш способ воззрения, короче, все наше юридическое образование сделалось римским, если только это последнее выражение может быть употреблено для выражения идеи равно справедливого для всех времен и мест, римляне оказали только одну заслугу – развили эту идею в ее высшей законченности. Но дальнейший вопрос заключается в том, вполне ли обеспечены мы теперь относительно обладания этим существенно-необходимым элементом; можем ли мы поэтому отказаться от всякого дальнейшего изучения римского права и предоставить эту работу только одним ученым? Было время, когда действительно думали так, когда во всех странах получивших самостоятельные кодексы, думали прервать всякое непосредственное научное соединение с римским правом. Но опыт показал, что подобная попытка была слишком преждевременна. Пустота и засуха, обозначающие этот литературный период обработки нового права, тогда только уступили место свежей, цветущей жизни, когда прерванное единение было снова восстановлено. Разумеется, когда-нибудь изучение римского права должно сделаться излишним; сомневаться в этом может только тот, кто обрекает современные народы на вечное литературное несовершеннолетие в области права. Путем римского права, но свыше его, вне его – вот изречение, в котором для меня заключается значение римского права для нового мира.
Вытеснение римского права из большей части тех стран, где оно имело какой-либо внешний положительный авторитет, образует весьма резкий и важный поворотный пункт, как для жизни, так и для науки, и притом пункт не менее важный, как и время, ознаменованное введением этого права. Формальное единство науки, сформировавшееся некогда вследствие обязательности одного и того же кодекса, действовавшего в большей части Европы, общая совокупная работа правоведов, трудившихся над расследованием одного и того же материала, в видах одной и той же цели – уничтожились навсегда вместе с падением нормального единства права. Наука низведена на степень местного правоведения, научные принципы совпали в юриспруденции с политическими. Какое унижение, какая недостойная форма для науки! Но от нее самой зависит уничтожить эти границы и обеспечить за собою на будущее время тот характер всеобщности которым она так долго обладала, но уже в другой форме, в форме сравнительного изучения права. Ее метод будет иной, ее угол зрения обширнее, приговор зрелее, самая разработка предмета будет несравненно свободнее, таким образом, кажущаяся потеря в действительности будет служить к истинному спасению науки, поднимет ее на высшую ступень научной деятельности. Эта новая эпоха в науке уже началась в настоящее время в этом может убедиться всякий, кто только бросит, хотя бы и беглый, взгляд на нашу современную литературу, на разработку государственного, уголовного, торгового и вексельного права.
Точно также, в силу этого практического вытеснения римского права в жизни, должен был начаться переворот и в его научной обработке. До сих пор форма этой научной обработки определялась с точки зрения практической важности этого права, и иначе не могло и быть, но теперь подобная форма сделалась недостаточна для того, чтобы сохранить за этим правом интересы юридического мира. Для этого необходимо, чтобы наука от простого изложения этого права поднялась до его критики.
Дальнейшая разработка этого направления составляет цель и задачу юриста. Наша цель заключается в критике римского права, и притом не современного римского права с точки зрения законодательной политики, а критика исторически-философская. Нужно проследить это право от начала до конца всего обширного им пройденного пути. При этом нельзя довольствоваться изложением только внешних исторических фактов, как делает это история римского права, но должно стараться понять внутренние потребности исторического бытия, скрытые стремления и истинные причины всего общего развития права. Только таким путем можно достигнуть истинного приговора относительно римского права, отделить в нем временное и чисто римское от непреходящего и всеобщего; только таким путем можно достигнуть более или менее удовлетворительного разрешения вопроса о значении римского права и вытекающего отсюда вопроса о характере усвоения этого права новыми народами и о значении, которое имело и имеет еще это усвоение.
§2 Условия разрешения этой задачи. Наша современная наука и ее научные приемы.
Но прежде всего нуждается ли подобная задача в разрешении? Можно ли ожидать, чтобы она не была уже давно разрешена, особенно имея в виду ту массу умственной деятельности, которая посвящалась в течение целых столетий римскому праву? Во все времена повторялись нападки на это право, но всегда эти нападки отражались указанием его высокого значения. Но в чем же заключается это значение? Мы думаем, что более точное указание светлых сторон этого права было бы самою благодарною работою; оно могло бы вполне оправдать то уважение, которое оказывается ему повсюду; оно всего легче могло бы принудить к молчанию его противников. Но наша литература далеко не оправдывает подобного ожидания вместо сколько-нибудь обстоятельной критики римского права, она дает общие ходячие изречения о его неоспоримом превосходстве, о высоком уме, о практическом такте римских юристов и т. д. Много фимиаму было воскурено римскому праву и вокруг него образовался блестящий ореол; этот ореол, эту атмосферу, должен сперва проникнуть всякий непосвященный, желающий приблизиться к этому праву. Но как скоро атмосфера пройдена, как скоро он увидит отыскиваемый предмет во всей его наготе, наступает горькое разочарование и любознательный ум не может понять, в чем же состоит столь иного славимое величие этого права. При продолжительном занятии римским правом это значение делается более ясным, но и то оно понимается более чувством нежели сознанием, с ним совершается то же, что с волшебным очарованием, производимым многими личностями: его чувствуют но не сознают в чем оно собственно заключается. Таким образом, римское право влияло на многие тысячи своих юных последователей, с невыразимою силою притягивало оно их к себе, и это притяжение повторялось много лет сряду, действовало на многие поколения. Во всех них жило чувство его величия и нередко это чувство выражалось в самом фанатическом ослеплении, но едва ли думали они приискать какое-нибудь научное основание для этого чувства. Исследователи довольствовались тщательною обработкою избранного предмета и только в немногих, случаях выражали свое собственное суждение о нем, но и при этом они не шли далее самых общих выражений, которых цель заключалась в засвидетельствовании высокого значения римского права. Когда им нужно было подобное свидетельство, когда им действительно нужно было указать и объяснить непосвященным в величие римского права, уничтожить возможность неверия у скептиков, то они обращались к фактам и факты говорили сами за себя. История римского права служила здесь самым блистательным свидетельством; в роли, которую играло это право отпечатались неизгладимые следы его величия. Но если бы мы пошли далее, если бы мы спросили: в чем же действительно заключается это величие, чем отличается римское право от прав других наций, где лежит причина его превосходства, то вряд ли бы мы получили удовлетворительный ответ даже от лиц, вполне посвятивших себя его изучению, основательно знающих его. Высоко ценят остроумие и строгую последовательность римских юристов, но одних этих качеств не достаточно для объяснения его значения. То же качество, и не только не в меньшей, но скорее в большей степени, встретим мы и в юриспруденции Талмуда , или в юридической и в нравственной казуистике иезуитов , а между тем и то и другое ставят гораздо ниже римского права! Кроме того, если мы захотим конкретнее выразить все значение, все преимущества, которые приписывают римским юристам, то мы неминуемо сведем все их к одному положению, что эти юристы были великие мастера своею дела. Но что же из этого? Положим, что мы хотим обследовать какое-либо произведение, хотим доказать, что оно выполнено мастерски, хотим объяснить причины этого превосходства, неужели мы станем доказывать это тем, что автор этого произведения имел все качества, необходимые для того, чтобы создать образцовое творение! Нет, мы обратимся к самому труду, мы выставим на вид все его преимущества.
Сколько мне известно до сих пор только двое ученых пытались дать сколько-нибудь удовлетворительный ответ относительно значения римского права – это именно Савиньи и Шталь , но их объяснения, на мой взгляд, односторонни и недостаточны. Первый из них не придавал никакого значения самому содержанию этого права; он явился его решительным противником, он видел его достоинство в форме, в методе, посредством которого обрабатывали римские юристы находящийся у них под рукою материал. Савиньи думала, что все те части римского права, которые по своему содержанию имеют весьма важное значение, «носят такой общий характер, что они могут быть открыты всяким здравомыслящим рассудком, без помощи какого бы то ни было юридического образования, а ради такого ничтожного прибытка не стоит призывать на помощь законы и труды юристов, существовавших за две тысячи лет». Характеризуя самый метод римских юристов, он видит его сущность в той уверенности, с которою они владели основными началами их науки, в той легкости, с которой они применяли эти начала, в том, что они делали вычисления не над числами, а над понятиями. У них не было разделения между теориею и практикою, потому что их теория была развита по той степени, на которой было возможно ее непосредственное практическое применение; их практика была постоянно, так сказать, облагораживаема научною разработкою вопросов. Относительно материального значения римского права, продолжает он, мнения могут быть различны, но относительно художественности их метода, без сомнения, будут согласны все те, которые вообще могут иметь в данном случае голос.
В этом заключается сущность взгляда Савиньи. Можно бы было даже и не рассматривать вопроса о том, понял ли действительно Савиньи особенности юридического метода римлян, хотя я должен заметить, что на мой взгляд он и здесь сделал большую ошибку, потому что все то, что он говорит об этом методе, вполне относится и ко всякой практической науке. Медик должен с такою же уверенностью обладать знанием основных начал своей науки, он также должен тесно соединять теорию и практику, соединять так, чтобы он с легкостью мог переходить от общего к особенному и от особенного к общему. Но я снова повторяю, что это мы можем и не рассматривать здесь. Несравненно важнее другая сторона. По мнению Савиньи, достоинство и главное значение римского права заключается в поучительности самой формы составления этого права. Составители юстиниановского свода воспользовались для достижения сваей цели всею предшествовавшею юридическою литературою и притом воспользовались совершенно особенным образом, так что дали нам возможность, так сказать, подсмотреть римских юристов в момент их деятельности, взять у них некоторым образом практический курс в умении обрабатывать материал. Отбросим и забудем только эту форму, допустим только, что составители облекли данный им материал в форму современного свода, и тогда римское право утратило бы для нас, в глазах Савиньи, всякое значение и цену. Он забывает при этом, что в самом материале, в его основных руководящих положениях, правилах, делениях, формулах – заключается осадок практической и теоретической работы целого столетия, целая сокровищница мыслей и наблюдений; и эта сокровищница получила свое значение цену вовсе не потому, что счастливый случай дал нам возможность увидеть самый способ, при помощи которого классические юристы составляли ее. Разумеется, поучительно и плодотворно юным питомцам видеть своего учителя в его мастерской за работой, но мы, тем не менее, не должны забывать, что художник, и учитель отпечатлевается и в самом произведении. Савиньи не придает никакого значения содержанию римского права. Но в чем же состоит это содержание? Не найдем ли мы в нем наслоения, сформировавшегося под влиянием всей римской юриспруденции, от момента ее появления и до исчезновения, наслоения, обусловленного всеми другими факторами, придавшими римскому праву его настоящий вид? В правилах, которым поучали римские юристы, в формулах положительного права, которые они высказывали, в делениях, которыми они пользовались, в институтах, имеющих полное значение и силу и по ныне, одним словом, во всем этом скрывается та же духовная сила, которая сделала римское право великим… Мы слишком бы унизили эту силу, унизили значение юристов, если бы согласились с Савиньи и отождествили юридический метод с простым искусством, хотя и доведенным до совершенства, применять и выполнять данное. Великие юристы Рима столько же участвовали в законодательстве, как и в юриспруденции, в собрании и разработке данных, извлеченных из практической опытности, как и в теоретических построениях и формулированиях; они принимали не менее участия в самом создании и в видоизменениях правовых положений и выводов, как и в практическом их применении. Ясный взгляд по отношению к потребностям жизни, надежная и опытная рука при выборе средств, годных для данного случая, ухо, открытое для всех требований и заявлений справедливости или полезности, мужество противодействовать вполне последовательному проведению какого-либо начала, мужество пожертвовать этою последовательностью во всех тех случаях, где этому противоречили реальные интересы – вот те качества, которые придавали, силу и значение этим юристам; эти качества имели не менее важности, чем аналитические способности юриста, способности разлагать всякое понятие и, если мне можно так выразиться, полнейшее приспособление руки к производству операций. Мы не поверим самому Савиньи в том, что мы могли бы усвоить, себе римское право, если бы с чиста формальным юридическим искусством оно не соединяло бы вышеуказанные качества; только этому соединению обязано оно своим практическим успехом, потому что через это оно могло быть приспособлено, могло удовлетворять действительным потребностям и стремлениям современного мира.
Одним словом, разбирая взгляд Савиньи, я нахожу в нем двойной недостаток. Во 1-х, он придает значение римскому праву исключительно только вследствие его формальной, техническо-юридической стороны, и что при этом он оставляет совершенно без внимания все другие факторы, обусловливающие это значение. Во 2-х, и в этом одностороннем направлении он снова впадает в односторонность. Вместо того, чтобы признать значение этого формального момента, как особенного качества, присущего всему римскому праву, оживотворяющего всю совокупность его учреждений, понятий, правовых положений, Савиньи обращает внимание на его случайную наружность; он обращает внимание на его внешнюю конструкцию, зависящую только от того, что Юстиниан дал повеление римским юристам извлечь, а не переработать. По мнению Савиньи, римское право исключительно и неразрывно связано с пандектами. Если бы мы могли себе представить, что когда-нибудь все экземпляры пандектов уничтожились, то это право лишилось бы для нас всякого значения, между тем как на мой взгляд подобная потеря не нанесла бы никакого действительного вреда для самой сущности римского права, в том виде, как оно перешло в нашу современную науку и законодательство.
Попытка, которую сделал Шталь для определения значения римского права, представляет уже значительный прогресс, сравнительно с взглядом Савиньи. Шталь отыскивал характеристические особенности римского права не в техническом искусстве классических юристов, а в самой форме институтов. Но и у Шталя эта односторонность исходной точки оказала сильное препятствие для понимания как самой сущности римского права, так и для определения его достоинства.
Таким образом и Свиньи и Шталь едва ли сколько-нибудь подвинули вперед разрешение вопроса значении римского права и создание основательной материальной критике римского права, доселе ожидает своего разрешения. До сих пор не сделало еще даже и попытки оxapaктеризовать римское право во всей его полноте и величии; до сих пор еще при обработке отдельных учений этого права (за немногими известными исключениями, как например, в особенности, за исключением работы Брунса – о праве владения) вовсе не заботятся и не считают нужным заботиться о критическом рассмотрении предмета. Римское право признают за что-то строго определенное, которое не могло быть ничем иным, а потому в возможно верном и ясном изложении учений этого права полагают всю задачу науки. В течение целых столетий основной характер всей нашей научной деятельности, посвященной римскому праву, заключается в строго верящем позитивизме; наш скептицизм не простирается далее вопросов положительного права, тем более, что подобное занятие не представляет особенных затруднений; мы довольствовались только знанием этого права и не заботились нисколько о составлении своего мнения о нем. Но, может быть, подобное мнение, подобный приговор слишком очевиден, так что науке нет цели вмешиваться в это дело? Нет, подобное предположение было бы большою ошибкою; оно означало бы только, что мы не имеем никакого понятия об объеме и значении указанной нами задачи. Или же мы должны предположить, что наша юриспруденция, с ее практическими стремлениями, совершенно равнодушна ко всем вопросам, которые не относятся непосредственно к практической применяемости права? Но это предположение было бы также несправедливо: его всего лучше опровергает та тщательная обработка, которая выпала на долю римского права.
Нет, мы не затруднимся прямо высказать причины этого упущения; они заключаются не в нежелании, а в невозможности. Для действительной критики римского права, для исследования его внутренней сущности, его основных элементов, у нашей современной юриспруденции занимающейся обработкою римского права, нет не только субъективной способности, но и объективного научного аппарата. Особенности материала, которому посвящена вся их деятельность, принуждают рассматривать его не в необходимом отдалении, а в возможной близости, если можно так выразиться, с экзегетическою лупою в руках, и, вследствие долгого употребления этих аппаратов, способность исследователей к подобной работе получила громадное развитие. Их научный аппарата, их лупы и микроскопы увеличивают в таких размерах, что они в состоянии, некоторым образом, видеть циркуляцию крови в самых незначительных, почти неприметных частицах из пандектов или из институтов Гая. Но если от подобных занятий с микроскопом, с одной стороны, увеличивается острота зрения, то с другой – всегда уменьшается дальнозоркость, мало того, в исследователях развивается даже, так сказать, отвращение к подобному рассмотрению предмета издали. На основании этого мы можем понять, что многие из подобных исследователей, видящих вблизи чуть ли не каждую песочную крупнику, не находят и не видят в целом, в рассмотрении всей совокупности предмета, в установлении общих точек зрения, ничего, кроме неясных очертаний, мыльных пузырей, которые могут нравиться только неосновательным натурам. Между тем, поставленная нами задача требует совершенно иных приемов; она прежде всего требует рассмотрения издали, приискания и применения общих исходных пунктов. Для того, чтобы судить о римском праве, мы не можем заниматься только обработкою его отдельных постановлений, напротив того, мы должны рассмотреть его в принципе, мы принуждены поэтому постоянно и неминуемо отвлекать. Вместо лупы для нас необходим, если можно употребить это сравнение, телескоп; вместо критики, посвященной изысканиям самой формы, в которой перешло к нам римское право, вместо изучения рукописей, вариантов и т. д., мы должны заняться критикою права вообще, изучением естества, самой природы права. Кто хочет измерить что-либо, тот должен иметь масштаб для измерения, а подобным масштабом для определения и охарактеризования отдельного права может нам служить только общее учение о сущности и о формах проявления права. Но как скудно обработано до сих пор это учение, как ничтожен запас понятий, представлений, руководящих начал, который дает нам наша современная юриспруденция для этой цели!.. То, что с нами ежедневно случается в жизни, происходит и в науке: не задумываясь проходим мы мимо многих явлений, богатых по своему содержанию, и потом, когда мы обратим на них свое внимание, нам кажется непонятным наш прежний просмотр. Изумление есть, по мнению Платона, начало философии. Точно также грядущее время найдет необъяснимым, каким образом наше современное правоведение, обладающее таким громадным знанием римского права, выказало так мало дара наблюдательности относительно характеристических особенностей этого права; оно удивится, что эти особенности остались непонятными, замкнутыми для нас, между тем как они легко могут быть видимы простым глазом, если только будет найдена надлежащая точка зрения. По мере того, как будет развиваться путем философского и эмпирически сравнительного метода общее учение о природе и сущности права, по мере того, как это учение будет обогащаться новыми понятиями, новыми руководящими началами, будет возрастать и истинное понимание сущности римского права. Но это учение о сущности права само находится еще в младенчестве, а потому в настоящее время возможно только прибавить некоторые данные к этому общему учению и при обработке отдельных правовых положений – указать те руководящие начала, которые взяты из самого понятия права и которые имеют притязание на значение общих истин. Но подобное пользование этими истинами, все-таки принуждает к более подробному и точному разбору этих положений, насколько это действительно требуется постановленною нами задачею.
Нельзя оценить и охарактеризовать римское право, не рассмотрев ближе его историю. Но при определении метода всего лучше можно видеть, насколько различается истинная история от обыкновенной истории римского права. Я выхожу из того начала, что всякая разработка истории права должна удовлетворить и требованиям истории и требованиям правоведения; я выхожу, таким образом, из положения самого невинного, которое вряд ли было оставлено без внимания кем-либо из историков права. Несмотря на это, в большинстве работ подобного рода забывается эта истина: как много существует сочинений по истории права, которые не содержат в действительности ни истории вообще, ни истории права в частности, а простое сопоставление исторически правового материала, расположенного сообразно своему содержанию и времени появления! Сколько сочинений, заключающих, так сказать, простой инвентарь римской правовой истории! Я имею в виду указать основные промахи господствующего метода, но так как эти промахи вкоренились слишком глубоко, то я счел необходимым не только опровергнуть их фактически, но и предпослать этому опровержению указание на единственно правильный, по моему мнение, метод обработки. А подобное указание было в свою очередь только возможно при помощи последовательного развития выводов, которые могут быть сделаны из обоих понятий истории и права. При этом мы не имели в виду сделать философский анализ этих обоих понятий; наша цель дозволяла нам не только начать с самых простых бесспорных истин, во и удовольствоваться самыми простейшими результатами. Но, как известно, самые простые истины всего чаше были оставляемы без внимания или, по крайней мере, не были применяемы к делу и это старое положение оправдывается и в данном случае
Пер. Н. Таганцев.
(Продолжение следует)
О МЕТОДЕ РАЗРАБОТКИ ИСТОРИИ ПРАВА
Статья Игеринга.
I Условия разработки, заключающиеся в самой сущности права.
Анатомическое рассмотрение организма. Его составные части: правовые положения, правовые понятия, правовые институты. Психическая организация права. Различие между объективным правом и субъективным его познаванием (скрытые составные части права). Задача науки.
Мы берем за основание нашего исследования господствующее теперь представление о праве, как об организации, об известной конкретной форме человеческой свободы. В настоящее время признано бесспорным, что право не может представляться, чисто внешним соединением случайных определений, что причина его проявления заключается не в идее или убеждении законодателя, но что оно, подобно языку народа, представляет по существу своему полнейший продукт истории. Разумеется, человеческие стремления и расчеты принимают участие в образовании права, но и с этой стороны человек находит более, чем творит; отношения, в которых вращается жизнь человечества, появляются сами собою, независимо от усмотрения и расчета людей, независимо от придания им человеком известной формы, неуклонные требования жизни вызывают право со всеми его учреждениями и они же непрерывно поддерживают его существование, придают ему практическую действительность. Право принимает известную форму, на которой ясно отпечатлевается образ мыслей данного народа, или характер его общественного строя; этот облик или оболочка права предшествует всякой законодательной творческой деятельности, и не может законодатель потрясти или ниспровергнуть эту форму, не нанося существенного вреда самому себе История развития права движется в постоянной зависимости от характера, от степени образования, от материальных условий народного бытия; она делит с народом его исторические судьбы. И рядом с могучими историческими силами, которые заправляют судьбою народов, как ничтожно кажется содействие человеческого разума, когда он, вместо орудия этих сил, хочет сделаться самостоятельным творцом! Действительное, объективное создание права, в том виде как оно осуществляется в жизни на различных ступенях ее развития, в общественных отношениях, может быть определено названием организма и на этом представлении права как организма будет основываться все наше дальнейшее исследование. Пользуясь этим, уподоблением, мы придаем праву все качества продукта природы, т. е. единство во множестве, индивидуальность, развитие из себя. В настоящее время это сравнение, эти названия органическое, естественно-развивающееся, — вообще сделались весьма употребительными, но в сущности они нередко служат одною тщеславною вывескою, за которую скрывается совершенно механический способ разработки; это часто бывает т. сказ. словесное исповедание веры, допускаемое в первых параграфах с тем, чтобы опровергнуть его всем последующим содержанием.
Всякий организм допускает двойной способ изучения: анатомический и физиологический предмет первого составляет изучение составных частей организма и их взаимного соотношения, другими словами, самый состав, структура; предмет второго – отправления или функции отдельных частей организма. Мы хотим рассмотреть право с этой двойной точки зрения и прежде всего начнем с рассмотрения самой структуры права.
Право, как и каждый организм, состоит из различных частей. Но чем нежнее, чем сложнее, так сказать, благороднее сформированы эти части, чем далее лежат они от поверхности организма, тем позже познаются они человеком; это общее положение применяется и к праву. В каждом народе познание права начинается с его внешности и постепенно мало-помалу углубляется до изучения его внутренних составных частей. Плодом этой деятельности, направленной на познание права, является высказывание познанного, – то, что я называю формулированием права. Это формулирование совершается отчасти самим народом, когда он выражает фактически наблюдаемые им нормы в форме юридических поговорок, отчасти самим законодателем, когда он признает и высказывает существующее право в форме обычая, отчасти, наконец, наукою и практикою, так как она сознает правовые положения или их последствия, имеющие действительное значение. Все эти виды познавательной деятельности суть попытки согнать право, и по отношению к каждой из них вполне применяется вышеуказанное основное положение, что познание права начинается с внешности и только мало-помалу углубляется в его сущность. Мы постараемся доказать справедливость этого положения, и проследим человеческий ум в этой его работе, изучим постепенность организации права.
Первое, что замечает человеческий дух, суть те внешние практические вершины права, те части, которых значение прежде всего бросается в глаза, т. е. правовые положения. Он видит, что нечто совершается, повторяется постоянно, он чувствует, что оно должно совершаться, – и выражает эту необходимость словом. Таким путем возникают правовые положения. Но как далеко не достигают эти отвлечения своего образца – действительности, как груба и недостаточна картина, которую они дают нам! Эти отвлечения подобны всем первым пластическим попыткам народа. Как ошибочно было бы заключать, что люди и животные тех времен имели тот именно вид, каким рисуются они в этих неполных изображениях, так же ошибочен был бы и вывод о том, что совокупность правовых правил, дошедших до нас из младенческого периода жизни какого-либо народа, предоставляют нам сколько-нибудь верную картину его права. Они представляются только грубыми очертаниями, которые, главным образом, были рассчитаны на непосредственное жизненное восполнение их. Между этими абрисами и правом, действительно применяемым в жизни, существовало громадное различие, как в количественном, так и в качественном отношениях.
Но не слишком ли отважно подобное замечание? Откуда можем мы узнать, что право имело иной объем, иное содержание, отличное от того, на которое нам указывают дошедшие до нас правовые положения? Дело очень просто. Чтобы верно изобразить какой-нибудь предмет необходимо двойную способность: отчетливо и точно воспринять предмет и верно определить его, – другими словами, необходимы дар наблюдательности и талант воспроизведения. Принимая это к праву, мы должны сказать, что для него необходимо, чтобы лицо, определяющее его, имело способность: отыскать в пестрой массе фактических жизненных отношений, от которых он отвлекает данное правило, действительный тип, надлежащим образом сознать его и затем суметь соответственным образом его формулировать. Но подобно тому, как ежедневно просматриваем мы в окружающей нас природе множество полных значения явлений, так что нередко только простой случай обращает на них впервые внимание наблюдателя и ведет к величайшим открытиям, так то же самое явление замечаем мы и в мире нравственном. Даже мало того – этот факт всего чаще повторяется в этих случаях, когда мы воспринимаем впечатления исключительно нашими умственными очами. Мы встречаем уже определенную организацию этого мира, и настолько привыкаем к ее равномерному движению, что весьма часто даже и не задаем себе вопроса о том: насколько этот порядок представляется фактическим, случайным и насколько правовым, необходимым. Только случай – чей-либо поступок, противоречащий в каком-либо пункте этому порядку – обращает на него внимание; мы задаем вопрос, а вместе с вопросом появляется и опыт, познание. Таким образом, может быть и познание нравственного мира обязано случаю многими своими плодотворными открытиями. При многих разысканиях нахождение ответа было несравненно легче постановки вопроса и как часто на помощь науке, не могшей дать надлежащего, ответа только по отсутствию вопроса, являлся случай и указывал на надлежащие вопросы!
Медленно и трудно развивается познание в области права и даже при высокой зрелости науки многое ускользает от ее взора. Как ни велика была, если можно так выразиться, виртуозность римских юристов, однако и в их время существовало много правовых положений, оставшихся неизвестными для них и выдвинутых на свет Божий только стараниями нынешней юриспруденции; я называю их скрытыми правовыми положениями. Если нас спросят: «как же возможно это? Ведь эти положения, для того чтобы применяться к жизни, должны были уже быть известны?» – то вместо всякого ответа мы укажем на законы языка. Ежедневно применяются они тысячами людей, которые не имеют о них никакого понятия, и даже образованные классы далеко не вполне сознают их. Что не охватывается познанием, то восполняется чувством, грамматическом инстинктом .
Таким образом, открытие существующих правовых правил обусловлено даром наблюдательности. Но очевидно, что эта способность представляет множество постепенностей, обусловливаемых различием времен и отдельных личностей, и что вообще размеры наблюдательности определяются умственным развитием наблюдающего. Поэтому мы с полною справедливостью можем сказать грубым, мало развитым народам: не многое уразумели вы из окружающего вас правового мира; его большая часть ускользнула от вашего внимания и живет только в вашем чувстве; вы вступаете в правовые отношения, не сознавая их; вы действуете на основании правовых норм, не определенных никем из вас; правовые положения, замеченные и формулированные вами, представляются одиночными блудящими огоньками, заброшенными в ваше сознание миром фактического права.
Вторую способность, содействующую составлению правовых положений, мы назвали способностью формулировать, другими словами – способностью дать найденным правовым положениям соответственное выражение в слове. Эта способность предполагает правильное познание предмета, но она не изобретается вместе с этим познанием. Как много представлений ясно и отчетливо рисуются в нашем воображении, а между тем мы в высшей степени туманно передаем их в словах! Всякое, даже, так сказать, относительно наиболее законченное право представляет нам примеры подобного неудовлетворительного формулирования, т. е. не недостатки самых постановлений, но недостатки их изложения, что и доказывает громадную трудность рассматриваемой нами деятельности. Но если эта деятельность оказывается не всегда удачною даже в эпохе высокого умственного развития, то как несовершенна должна она быть у тех народов, которые слишком мало привыкли к какой бы то ни было умственной деятельности, и как же велико должно быть у них различие между формулированным и действительно существующим правом. Эти правовые формулы, естественно, должны быть то слишком узки, то слишком широки. Часто вовсе не упоминается о самых существенных условиях права, отчасти может быть потому, что о них вовсе и не думали, а отчасти потому, что их предполагали слишком общеизвестными, понятными всем и каждому. Иногда правовое правило было составлено слишком в общих выражениях, без указания всех необходимых при этом видоизменений; иногда, наоборот, оно носило слишком частный характер, было приспособлено к отдельному особо выдающемуся факту, а между тем на практике это правило применялось к целому ряду фактов и т. д.
Это различие между формулированным и фактическим правом было столько же качественное, сколько и количественное, оно то слишком распространяло, то ограничивало действительно существующее; другими словами – рядом с правовыми положениями, нашедшими себе выражение в слове, существовали положения еще неосознанные, скрытые, а в то же время и сознанные положения часто вовсе не имели надлежащего формулирования. Таким образом, на долю теории выпала не только обязанность увеличить сумму правовых положений, но и улучшить, разъяснить уже существующие. Эго различие видоизменялось сообразно с различием народов и времен, и самые размеры его зависели не от одной только степени культуры, но также и от различия естественных способностей, прирожденного таланта. Некоторые народы вовсе не чувствуют потребности сознать и уяснить себе свое право; другие, напротив, с самых первых времен своего существования чувствуют потребность выполнить эту задачу, для чего природа снабдила их и необходимыми естественными качествами. Эти природные способности обнаруживаются не столько количественно – в большом числе правовых положений, сколько качественно – в их содержании; даже наоборот: слишком большая количественная производительность может быть признаком слабости.
Но как вообще ни видоизменяется это различие, сообразно с разнообразными ступенями образованности, тем не менее вполне уничтожиться оно не может. По крайней мере до сих пор опыт указывает нам, что право представляется незапечатанным источником, из которого и теория, и практика ежедневно почерпают по существу своему новые, т. е. дотоле несознаваемые правовые положения; до сих пор еще формулированное право всех времен оказывалось вполне способным для дальнейшего развития и пополнения. Что чисто научные формулирования права находятся в постоянно изменяющемся состоянии, что они ежедневно изменяют свои формы – об этом не может быть и спора. Но для непосвященных мы должны наметить, что то же самое совершается и с правовыми положениями, высказанными в законе, и притом это делается не только самим законодателем, исправляющим свои недосмотры (что понятно само собою), но и путем научной деятельности, помимо всякой законодательной деятельности. Это дополнение делается отчасти путем истолкования, которое раскрывает истинный смысл закона в противоположность слишком тесному или слишком общему его буквальному тексту; отчасти путем аналогического распространения, которое заключает в себе дальнейшее развитие самого закона, так как оно указывает, что постановления закона неправильным образом приданы каким-либо совершенно не существенным фактам, какому-либо отдельному виду вместо рода и что поэтому они должны быть распространены далее тех границ, которые они положили сами себе .
Таким образом, мы пришли к тому результату, что между объективным правом в том виде, в каком оно существует фактически и изменяется в жизни, и между определением его в форме правовых положений или догмою, не существует никакой полной соответственности. Но вслед затем мы должны разрешить еще один вопрос, который представляется уже вероятно многим читателям. Можно думать, что подобное недостаточное формулирование права должно оказывать вредное воздействие на само право следовательно, как же заглаживается этот вред? Здесь необходимо допустить важное различие. В те времена, когда формулирование представляет всего более недостатков, потому что самая способность отвлекать находится на низшей ступени развития – эта опасность грозит всего менее. В те времена, когда применение права находилось в невольном противоречии с самим правом, в том его виде как оно объективно существовало в действительности и субъективно в чувстве и в представлениях людей, это последнее являлось исправляющим элементом .
При этом необходимо обратить внимание и на то, что с одной стороны сами отношения не были в то время слишком сложны; с другой стороны – что эти правовые положения современниками, видевшим ежедневно пред глазами конкретные правовые отношения, представлялись совершенно в ином свете, чем позднейшим наблюдателям. Первые довольствовались неполным эскизом, воспроизводя по нем полную картину, а последние не видели в этом ничего, кроме самых грубых очерков. Мы также могли бы их назвать заметками, которые делал народ относительно расширения своего правового сознания. Они слишком скудны, слишком неясны для всякого третьего лица, не обладающего знанием тех условий, предположений, которые необходимы для их понимания, но они тем не менее вполне достаточны для того, кто в состоянии пополнить их из своего непосредственного представления жизни, из чувства права, общего для всех.
Чем более утрачивается свежесть и жизненность непосредственного понимания, представления права, тем более возрастает (как и в языке) влияние теории на применение права, и вместе с тем возрастает возможность вредных практических последствий тех недостатков, которые существуют и делаются при формулировании правовых положений; но в тех же размерах, в которых становится ощутительнее и настоятельнее потребность правильного теоретического понимания права, возрастает и способность удовлетворять этой потребности. Формулированное право все ближе и ближе подходит к праву действительному, из неясного очерка оно становится полным зеркалом.
Но какую же пользу можем мы извлечь из всех этих рассуждений для нашей цели? Какие выводы можно сделать отсюда по отношению к методам разработки права? Они заключаются в двух положениях или, правильнее, в одной основной идее, которая может быть нам полезна с двух точек зрения. Именно, основная мысль, которую мы развивали до селе, заключается в том, что правовые положения суть только самые внешние практические верхушки права, что они, ни по своему количественному объему (экстенсивно), ни по полноте своего содержания (интенсивно), не исчерпывают действительного жизненного содержания права; эта идея дает нам с одной стороны предостережение, а с другой – выставляет важное требование. Предостережение – относительно того, что мы ни в каком случае не должны отождествлять право какого-либо времени с его правовыми положениями. Чем ниже стоит по своему образованию время, чем менее развита способность отвлекать и формулировать, тем менее можем мы надеяться найти в этих первых неясных скудных грамматиках сколько-нибудь достаточное изобретение их языка. Точно также не можем мы отыскать в их правовых положениях, если даже мы допустим, что все они дошли до нас, сколько-нибудь отчетливую картину их права. Все, что мы имеем в этом отношении, указывает на сознание данного времени о праве, а не на самое право. Но из этого уже предостережения вытекает и весьма важное требование: самим по возможности правильнее формулировать право, или, точнее, правовые положения, так как мы в настоящее время имеем дело только с этою частью права, и вместе с тем, разъяснить и указать и скрытые, неосознанные правовые положения. Но многим покажется, по-видимому, слишком отважным замысел историка, живущего, может быть, несколько тысяч лет позже расследуемой им эпохи, разъяснить, придать надлежащую форму правовым положениям давно минувшего времени: для многих покажется парадоксом высказанное нами требование о том, что правовое положение должно быть открыто долго спустя после того, как прекратилось его существование. Но неужели слишком отважно подобное требование? Как много исторических явлений понято было только долгое время спустя после их исчезновения; как много личностей получили должную оценку после того, как над ними сомкнулась могила. Каждое время имеет свои загадки, которые разрешить оно не в силах, понимание которых есть достояние грядущего. Если бы взгляд последующих поколений не мог проникнуть далее современников, то вся история сделалась бы мертвою, обреченною на вечный застой наукою; тогда нужно бы было ограничиться для всякого периода – печатанием летописи, рассказов современников. Но то же самое право, в силу которого историк может подвергнуть критическому разбору свои источники и на основании его набросать самостоятельную картину прошедшего, то же самое право должны мы предоставить и историку права. Дошедшее до нас формулированное право минувших времен представляется указателями, а не пределами его исследования.
Мы переходим затем к дальнейшему расследованию состава правового организма. Рассматриваемые нами доселе правовые положения по существу своему представлялись отвлечениями, делаемыми человеком при рассмотрении жизненных отношений; их цель заключалась, с одной стороны, в определении содержания этих отношений, а с другой – в их охране. Но очень часто – для создания правовой формы известных жизненных отношений, бывало необходимо взаимное воздействие и воссоединение нескольких отдельных правовых положений; в этой общей цели заключался, следовательно, пункт их объединения, они располагались около него, как мускулы около костей. Но жизненное отношение, облеченное таким образом в известную правовую форму, могло опять, с своей стороны, находиться в известной зависимости от другого отношения, могло относиться к нему как его фаза, как, известный переходный момент (например, потеря или приобретение права к самому праву), или же быть его результатом (например, восприятие наследником на себя долгов наследодателя, как последствие вступления в наследство), или же относиться как вид к роду (например, договор купли-продажи к договорам вообще, или как договоры к обязательствам). Таким образом, эти отдельные правовые отношения, которые сами по себе могут быть предметом самостоятельного правового рассмотрения, снова смыкаются, воссоединяются в более обширные систематические объединения – правовые институты. Выражаясь более образно, мы можем представить себе эти объединения в форме скелета права, весь состав которого опирается на отдельные правовые положения.
Наследовать эти сочленения права, определить истинное место как для самых незначительных, так и для наиболее важных его частей – вот задача науки права. Эта систематическая сторона изучения права имеет для самого познания права несравненно более значения, чем это кажется с первого взгляда, и мы считаем необходимым, подвергнуть этот вопрос более тщательному рассмотрению.
Это значение заключается не в том, что право будет непонятно без изучения его систематической связи, потому что то же самое вполне относится и ко всякому отделу и вопросу знания. Точно также вряд ли нужно говорить в настоящее время, что эта система в праве, как и во всяком другом, предмете, не может быть простым, упорядочением, приносимым к данному предмету извне, но что она должна вытекать из самого предмета. Такая внешняя систематизация была бы логикою схематизма совершенно чуждого самого предмета; это была бы система, в которую насильственно, так сказать, вталкивается предмет; она была бы сетью, которая равным образом могла бы быть раскинута над тем или другим правовым положением; она скорее бы затрудняла, нежели облегчала понимание состава данного отдельного предмета.
Система всегда однозначащая с внутренним распорядком предмета и поэтому всегда совершенно единична; так что каждому праву свойственна своя особенная система, отличная от систем для прав других народов. Но отличительная особенность систематической деятельности в изучении прав заключается в том, что она не только определяет надлежащее место каждой составной части, как это бывает и во всякой другой науке, но что здесь, сверх того, этот формальный процесс производит материальное воздействие на самое право, так что вследствие этого процесса происходит внутренняя переработка самых правовых положений. Правовые положения переходят некоторым образом на более высшую степень развития, они теряют свою форму запрещения или приказа и пересоздаются в элементы и предикаты правовых институтов. Таким образом, образуются из них понятия институтов, составные элементы правовых операций, качества лиц, вещей, прав, делений всякого рода. Лицо, незнакомое с правом, привыкшее представлять себе правовое положение всегда в повелительной форме, едва ли поверит, что громадная часть правовой системы совсем не носит этой формы; едва ли он может представить себе, что этим правовым понятием, делениям, короче – этой догматической логике, часто принадлежит несравненно сильнейшее практическое значение, чем правовым положениям. Эта логика права представляется некоторым образом цветом правовых положений; в одном правильно составленном понятии заключается, может быть, практическое содержание десяти прежде существовавших правовых положений. Мы хотим указать несколько подобных примеров и для этого возьмем прежде всего некоторые качества вещей, так как относительно их всего менее можно сказать, что они возникли от правовых положений и что, следовательно, снова могут быть разложены на свои составные части. Прежде всего мы можем видеть правильность нашего положения, например, относительно деления вещей на res in commercio и extra commercium; правовое положение, скрытое под этим делением, заключается в том, что известные вещи должны вполне быть изъяты из частного владения. Труднее подыскать это относительно деления вещей на составные и простые, делимые и неделимые, потому что эти деления указывают не только на юридические, но и на чисто естественные качества вещей. Но тем не менее и они имеют практическую силу; в них заключается например, следующее правовое положение: если какая-либо вещь будет приведена в соединение с другою вещью и притом если это соединение такого-то и такого-то рода, то в силу его уничтожаются все правовые отношения, существовавшие дотоле относительно этой присоединяемой вещи; если же это соединение будет такого-то и такого-то рода, то уничтожается только право владения, но право собственности и другие права остаются в своей силе; до тех пор, пока будет продолжаться это соединение, собственник соединенной, составленной вещи будет находиться в таких-то и таких- то правовых отношениях к ее отдельным частям; если же это соединение прекратится, то по отношению к владению и к usucapio наступают такие-то, а по отношению к rei vindicatio и к собственности такие-то отношения. Короче, при разложении одной какой-либо вещи на многие или при воссоединении многих в одну, возникает множество практических вопросов, ответить на которые возможно посредством развития и подробного рассмотрения затронутых в данном случае качеств вещей. Для другого примера мы возьмем понятие какого-нибудь права, например, право заклада. Определение его гласит: закладное право есть такое право на чужую вещь, в силу которого эта вещь может быть продана и вырученные от продажи деньги могут быть обращены на удовлетворение требования продавца. В этом определении заключаются следующие правовые положения: 1) с правовой точки зрения вполне допустим уговор, в силу которого кредитор может продать чужую вещь для удовлетворения своего требования; 2) если эта вещь будет им потеряна, то он имеет право иска против всякого третьего ее обладателя относительно выдачи вещи (in rem actio); 3) заложенная вещь должна быть чужая: по отношению к своей собственной вещи не может существовать никакого права заклада; поэтому право заклада уничтожается, если кредитор приобретает на заложенную вещь право собственности; 4) существование законного требования есть основное условие закладного права; это право уничтожается, как скоро уничтожается самое требование; оно возникает только с того момента, с которого начинается существование самого требования, и т. д.
Это воссоздание, воссоединение правовых положений в правовые понятия, отличает научное понимание и обработку права от изображения его в одном общем кодексе. Законодатель может ограничиться представлением своих требований в их первоначальной, непосредственной, практической форме, но задача науки не может даже ограничиться простым разъяснением и упорядочением этих положений: она должна переработать их, развить до значения логических моментов системы. Законодатель дает нам, так сказать, составное тело, которое занимает его только с точки зрения практической годности; наука, напротив того, предпринимает анализ этого тела, разлагает его на простые составляющие его, тела. При этом очень часто оказывается, что многие, по-видимому, совершенно различные производные правовые положения сформированы из одних и тех же элементов и следовательно, могут быть уничтожены, соединены; что одно положение отличается от другого только прибавлением какого-нибудь отдельного момента, так что вполне достаточно простое указание этого обстоятельства; что, напротив того, некоторые правовые положения состоят из совершенно различных простых и вполне понятных элементов, так что действительную пользу можно получить из сопоставления и воссоединения их. Таким образом, только анализ дает средства распознать действительную природу, и результат этого анализа заключается в том, что наука, вместо бесконечного множества разнообразнейших правовых положений, получает легко обозримое небольшое количество простых тел, из которых она, по своему желанию, снова может воссоздать отдельные правовые положения . Но польза не ограничивается только этим упрощением; добытые понятия представляются не только простым разложением, разрешением данных правовых положений, из которых всегда могут быть вновь составлены только эти же положения, но они дают средства для дальнейшего развития права. Главный прибыток подобного анализа именно и заключается в возможности этого развития, размножения права из себя. Путем комбинации отдельных элементов может наука сформировать новые правовые понятия и положения; понятия производительны: они воссоединяются и порождают новые. Правовые положения сами по себе вовсе не имеют этой оплодотворяющей силы: они остаются только сами собою до тех пор, пока не разложат их на простейшие составные части. Только в силу этого вступают они в родственные отношения к другим положениям и притом как в восходящей, так и в нисходящей линии; другими словами, – только тогда открывается их происхождение из других понятий и, с другой стороны, указывается возможность и от них самих произвести иные, новые положения .
До сих пор мы рассматривали то влияние, которое обнаруживают анализ и систематическая разработка правовых положений на самое право; мы можем выразить это влияние одним словом, именно: как поднятие, возведение правовых положений на степень логических моментов системы. Но эта деятельность имеет чрезвычайно важное значение и по отношению к самой жизни; она именно указывает и дает нам, если можно так выразиться, простые реагенты для бесконечно сложных, конкретных явлений жизни. Кто желает разрешить последние только при помощи одних правовых положений, тот беспрерывно будет находиться в затруднении, потому что воспроизводительное искусство жизни так неисчерпаемо, что самая богатейшая казуистика какого-либо кодекса покажется в высшей степени недостаточною сравнительно с вечно новыми явлениями жизни; напротив того, при помощи немногих основных элементов можем мы приискать разрешение всякого случая. Я мог бы воспользоваться еще и другим сравнением, именно назвать эту систематическую и логическую структуру права – его азбукою. Отношение, в котором находится казуистически составленный кодекс к праву, приведенному и изложенному в его логической форме – совершенно сходно с отношением например, нашего письменного языка к китайскому. Китайцы имеют для каждого понятия свои особенный знаки, – и целой человеческой жизни едва достаточно для его изучения; каждое новое понятие требует у них прежде всего изобретения особенного знака. Напротив того, мы имеем небольшой алфавит, при помощи которого можем разложить и снова воссоздать каждое слово, мы легко можем изучить его и никогда не поставит оно нас в какое-нибудь затруднение. Точно также казуистический кодекс содержит в себе целую массу обозначений для отдельных определенных случаев; напротив того, право, разложенное на его составные логические моменты, представляет нам именно азбуку права, при помощи которой мы можем разобрать и представить все, даже вновь появившиеся словообразования жизни.
Теперь делается понятным высказанное нами прежде замечание, что количественное богатство правовых положений служит признаком слабости. Оно указывает именно на слабость умственной пищеварительной способности, на бессилие извлечь из массы правовых положений их истинное содержание, квинтэссенции, и воспринять ее в плоть и кровь. Эта способность есть именно характеристическая особенность правоведения, и постоянное приложение этой способности к разработке правовых положений – его существенная обязанность.
Если мы обратимся с добытыми нами до сих пор результатами к нашей исходной точке, то у видим, что наше познание организма права расширилось в том смысле, что большинство правовых положений преобразовались в логические моменты права, а эти последние, в свою очередь, – в факты и явления высшего порядка, так что собственно правовых положений, именно в этом их качестве, осталось очень не много. Это, как мы выше назвали, воссоединение правовых положений в систему не может быть делом субъективного произвола, не может быть результатом одной только научной обработки предмета, но оно заключается в самом праве. Предпринимая эту обработку, мы считаем себя только в независимость от правовых положений, но тем самым мы заменяем неполное, чисто вешнее рассмотрение предмета его внутренним пониманием. Так как всякая система не есть что-либо привносимое к данному предмету извне, но представляет его собственный внутренний порядок, точно также и логическое распределение правовых положений, самое видоизменение их сущности только по-видимому достигается одною систематизирующею деятельностью, но в действительности это есть познание истинной природы права. Для опытного взгляда право приставляется логическим организмом правовых институтов и понятий, а для непривыкшего – простою совокупностью правовых положений; первый представляют внутреннюю природу права, вторые – его внешнюю сторону, доступную практической жизни.
Но если мы но отношению к этой внешней стороне права пришли к такому положению, что ее познание сопряжено с большими затруднениями и поэтому весьма часто оказывается очень поверхностным, то это замечание несравненно в большей степени применяется к только что рассмотренной нами логической структуре права. Непосредственно практическая потребность приводит нас к познанию правовых положений, но необходимы особенно счастливы и естественный способности народа, чтобы он более или менее рановременно от этих правовых положений перешел к открытию азбуки права. Мы увидим далее, что именно в этом и обнаружилось предназначение римского народа в разработке права. Но чрезвычайные затруднения этой методы разработки права были ощущаемы даже и классическими римскими юристами. Omnis definitio in jure civili (образование понятий из материала правовых положений), говорили они , periculosa est, раrum est enim ut non subverti possit; и находились случаи, где они объявляли себя не в состоянии точно определить известное понятие, а напирали на то, что понимание его должно быть заимствовано из жизни .
Следовательно и здесь позднейшим деятелям предоставляется случай усовершенствовать понимание права прошедших времен сравнительно с пониманием этого права современниками, сознать то, что осталось замкнутым для последних. Если эти современники передали нам только случайное собрание правовых положений, то мы должны попытаться восстановить на основании их логический организм права; если они показывают нам только доступную жизни внешнюю сторону права, то мы должны постараться открыть его внутреннюю логическую субстанцию.
Мы переходим теперь в нашем рассмотрении правового организма еще далее, на последнюю ступень, которую осталось нам расследовать. Если мы будем рассматривать право одного и того же народа, но в различные времена, то мы найдем, что отдельные правовые институты, как бы ни была велика их логическая противоположность, как например, право наследства, право по обязательствам, право опеки и т. д., тем, не менее в данный период имеют нечто общее; мы хотим сказать имеют нечто общее в выражении их физиономии, так что это сходство может быть несравненно сильнее, несравненно поразительнее для глаз, чем сходство одного и того же института в различных фазах его развития. Это явление дает нам право предположить, что во всем правовом организме действуют известные силы, которые определяют дух, склад и направление отдельных институтов; но с этим единством заправляющих сил легко соединяется как в мире физическом, так и в нравственном, различие форм проявления. Так например,, тот факт, что обработка римского права получила надлежащее развитие именно с того момента, с которого начинает хилеть римская свобода, по-видимому содержит в себе два обстоятельства, также различные между собою, как и то, что одновременно в долинах цветут деревья, а на горах тает снег, но между тем в обоих случаях действует одна и та же причина. Чем роскошнее жизненная сила – тем разнообразнее формы ее проявления, чем она слабее – тем беднее и формы. Точно также и в праве, одни и те же силы могут произвести в одном институте ограничение, а в другом расширение, в одном ослабление, в другом укрепление.
Этими заправляющими силами прежде всего охраняются единство и индивидуальность организма. Если бы они не существовали, то право действительно могло бы сделаться простым агрегатом отдельных институтов. Эти силы представляются нам некоторым образом сердцем правового организма: от них стремится кровь по всем отдельным частям, оживляя и согревая их и придавая им тот особенный индивидуальный характер, по которому можно узнать, что право принадлежит известному народу и известному времени. В каждой жиле чувствуем мы то слабее, то сильнее, как бы удар пульса, отражение общих идей, взглядов, стремлений этого народа и этого времени; медленно и едва заметно воспринимают и приготовляют они питательный материал для отдельных институтов права, и насколько они сами подчинены влиянию времени, настолько содействуют они и соответственному видоизменению всего правового организма. Они составляют психический момент права, который относится к видимой оболочке его, как душа к телу. Подобно тому как существует характер или дух народа, характер или дух времени, существует характер или дух права.
Но насколько труднее вообще познание духа человеческого сравнительно с изучением его тела, настолько же труде расследование этого только что указанного нами психического момента – характера права – сравнительно с самым организмом права. Между тем как правовые положения лежат зримыми для всех, на самой поверхности, между тем как правовые институты и правовые понятия почти сами собою проникают в сознание, вследствие их практической применимости – ничего подобного не находим мы в этих силах, заправляющих развитием права. В недосягаемой почти глубине покоятся они, действуя на право в высшей степени постепенно, и несмотря на то, что эти силы проникают весь его организм, ни в одном пункте не выступают они насколько явственно, чтобы можно было без труда, неминуемо распознать их. Нет никакой практической потребности, которая бы побуждала к распознанию их, потому что они не заключают в себе никаких практических элементов, никаких правовых институтов, но только одни качества, характеристические черты этих институтов, общие мысли, неспособные сами по себе ни к какому практическому применению, но имеющие только определенное влияние на самую форму практических положений права.
Поэтому мы не должны удивляться, что эта сторона права всего позднее и всего недостаточнее раскрывается нашим умственным очам, что очень часто именно те идеи и стремления, об осуществлении которых хлопочет то или другое поколение, остаются именно для него непонятыми, не разъясненными и только последующее поколение выяснит себе их смысл. Если бы понадобилось когда-нибудь доказать всю глубину и значение правовой организации, указать, что это право не есть продукт человеческого ума, простой результат его умственной деятельности, то вполне достаточно сделать простое указание на это явление. Законодатель, создающий какое-либо уложение, с полным сознанием своих целей и намерений, не может, по-видимому, и думать иначе, что это уложение есть дело рук его и что оно содержит именно то и в тех размерах, что он хотел поместить в нем; но несмотря на это, помимо даже его сознания, дух времени дает ему материал, из которого он творит. И вся его деятельность, все его стремления носят отпечаток известного единства, необходимости, которую и сам он не со знает, – и позднейший наблюдатель увидит в его трудах вполне законченный, отдельный момент общего развития права. Как растение, не воспринимающее, по-видимому, ничего из окружающего мира, тем не менее получает все продукты для своего питания из земли и воздуха, так же незаметно воспринимает каждое право из почвы, в которой оно коренится, и из атмосферы, в которой оно возрастает, все элементы своей жизни. Незримо совершается это восприятие для наших притупленных взоров, но когда оно совершилось – по результатам доходим мы и до познания причины.
Если сказанное нами наиболее применяется к периодам детства и молодости народа. Историку будет стоить, может быть, весьма немного труда дать надлежащее направление всем их стремлениям и борьбе, которые для них самих оставались тайною. Из каждого правового института выступают для нас известные основный черты национальных воззрений и иногда с поразительною ясностью, которые, между тем, сам народ никогда не мог бы сознать или которые он был бы в состоянии только предчувствовать, а не уразуметь. Действительно, весьма нередко эти невысказанные мысли находят себе выражение только в туманных, полных таинственности образах, в мифах, этимологии, символике и т. д. В этих сновидениях высказывает или обнаруживает иногда гений народа – познание самого себя, свою сущность, которую не в силах уразуметь он в бодрствующем состоянии.
Таким образом, здесь находит историк плодородное поле для своей деятельности, но мы должны также прибавить, поле, нередко весьма опасное. Чем далее углубляется он в него, чем ближе старается он проникнуть к самой мастерской истории, тем туманнее, тем неопределеннее будут образы, которые ему встречаются, тем чаще вместо преследуемых им обликов, будут попадаться ему блудящие огни, грозящие сбить его с надлежащей дороги. Уже со многими, стремившимися распознать дух данного предмета, играл этот дух насмешливые шутки, увлекая их то в ту, то в другую сторону и, наконец, подсовывая в их руки вместо себя какой-нибудь фантом, который только самому изыскателю, и никому из посторонних лиц, не мог представиться тем, за что он был принят. В силу этого, весьма у многих потеряли подобные попытки всякий кредит и мещанин науки, верящий только в то, что он может осязать руками, остается вполне верен своей природе, не находя в подобных расследованиях ничего, кроме бесплодных попыток фантазии. Понятно, что именно между юристами всего более распространено это воззрение; неверующий Фома, придающий гораздо более значения осязанию, чем зрению, может всего скорее и правильнее быть признан их патроном.
Таким образом, все наше предшествовавшее расследование привело нас к одному основному положению – что само право не совладает с субъективным воззрением на него и что поэтому, при разработке права, возникает весьма существенное требование – отыскать и сознать скрытые стороны и части права. Между тем господствующий метод разработки права, по существу своему, заключается только в воспроизведении догмы, т. е. в передаче законов правовых положений и понятий переданных нам историческим преданием. Постоянный припев юристов по отношению к римскому праву — изучение источников; самая смелая идея, до которой они додумались – оживление чисто римской теории. Если бы было возможно, то они выбросили бы все, что не было высказано в римском праве и возвратили бы наше научное образование на ту степень, на которой стояли Ульпиан и Павел. Но время их минуло невозвратно и не возвратится, несмотря ни на какие усилия. Желать его возвращения значило бы забыть то основное положение, что всякое время должно быть оригиналом, а не копией другого, что всякое время может и должно рассматривать один и тот же исторический предмет, но с особенной, именно ему свойственной точки зрения, и что, таким образом, с каждым новым поколением должны открываться и новые стороны предмета. В противоположность этому направлению истинный метод разработки римского права должен постановить высшую цель как догматической, так и историческо-правовой его стороне, а не ограничиться одним только простым воспроизведением его догмы.
§2 Разбор правового организма с физиологической точки зрения. Функции его в жизни. Формальная осуществимость права. Задача историка по отношению к праву минувших времен.
Цель каждого органа заключается в отправляемых им функциях; органы существуют за тем, чтобы отправить известное назначение. Сообразно с этим назначением составляется и вся их организация. Но эти положения относятся точно также к праву, как и ко всякому физическому организму. Точно также и здесь только изучение функций права ведет к пониманию составляющих его органов, физиология – к истинному знанию анатомии.
Рассматривать и оценивать право, подобно какой-нибудь философской системе, только со стороны его умственного содержания, его логического расчленения и единства, было бы величайшею ошибкою. Если бы с этой точки зрения право представлялось совершенно образцовым произведением, то и в таком случае мы не могли бы произнести никакого окончательная решения относительно его действительного значения, ценность права определяется его функциями, т. е его практическою годностью. Что пользы в том, что какая-нибудь машина представляется художественным произведением, если она окажется негодною как машина! Нужно думать, что эта деятельная, практическая сторона права никогда не оставалась без надлежащего внимания. Но в действительности и здесь мы встречаем нередко противоположное явление. В той же самой мере, в которой совершается указанная нами в предшествовавшем параграфе переработка или переход права из низшей формы его бытия, в виде правовых положений, в более высшую – правовых понятий, в той же мере ускользает от взоров наблюдателя практическая сторона права. Повелительная форма запрещения или приказа, выражения, что «должно быть то-то и то-то», почти неминуемым образом возбуждают вопрос – зачем?, но эта неминуемость исчезает, как скоро правовые положения теряют свою форму и превращаются в правовые понятия. Критика обращается в этом случае скорее к их логическому рассмотрению, чем к расследованию их практической годности. Даже легко может случиться, что лицо, занимающееся разработкою права на этой ступени его развития, может поддаться заблуждению и почесть за нечто особо высокое и великое такую обработку материала, что этот материал будет казаться простым выводом, овеществлением понятия, а само понятие будет считаться за первоначальное, существующее само по себе. А между тем в действительности все логическое расчленение права, как бы ни было оно закончено, имеет только второстепенное значение – представляется продуктом той цели, которой оно должно служить. Причина того, что известные понятия принимают ту или другую форму, заключается именно в том, что только в этой форме удовлетворяют они потребностям жизни и очень часто только из одних этих расчетов свободное логическое развитие их или прекращается или останавливается. Без подобных нарушений и остановок очень часто логическое построение права достигало бы высшего своего развития, а практическая годность его была бы совершенно ничтожна .
Деятельность права заключается вообще только в его осуществлении. То, что неосуществляется, не может быть признано правом, и обратно – все, что отправляет известные функции, составляет право, хотя бы оно и не было признано таким (обычное право). Действительность одна только придает значение истинного права тексту, который дает закон или какое-либо другое формулирование права; поэтому эта действительность есть единственное верное средство распознавания права. Но мало того, она в то же время служит комментарием и критикою этого текста. «Usus longo tempore unus est legum corrector», говорит Ливий (45, 32). Никакой кодекс, никакой теоретический свод права не могут быть поняты без знания действительных жизненных отношений этого народа и этого времени. Зачем существуют известные правовые положения, в чем они должны состоять, как относится к ним жизнь, насколько она ослабляет или усиливает их значение и т. д.? – все эти вопросы может разрешить только одна жизнь. Формулирование права, которые мы имеем пред собою, представляет ничто иное, как план машины. Самое лучшее разъяснение и в то же время критику ее можем мы получить, рассматривая ее деятельность. Многие совершенно незначительные пружинки получают тогда в высшей степени важное значение и наоборот, многие резко бросающееся на взгляд, по-видимому, чрезвычайно необходимые механизмы оказываются весьма и весьма неважными. В целях и потребностях известного данного времени заключается и причина, в силу которой появляется этот институт или принимает, по крайней мере, данную определенную форму; в условиях этого времени лежит и основание, делающее возможным одно учреждение и ненужным другое. Дальнейшее развитие этой мысли, что каждое право может быть понято только с точки зрения действительной жизни, будет бесполезно даже для лиц, незнакомых специально с предметом , но то качество права, при помощи которого оно и получает практическую осуществимость, нуждается в более подробном обследовании. Я подразумеваю под этим формальную осуществимость права.
Я различаю именно материальную и формальную осуществимость права. Под первою понимаю годность и соразмерность материальных постановлений права. Само собою разумеется, что подобная осуществимость в высшей степени условна, что она находится в зависимости от всех вышеуказанных отношений права к жизни, от требований данного времени, от особенностей данного народа, от самой формы его жизни. Под формальною же осуществимостью понимаю я сравнительную легкость и надежность применения абстрактного права к конкретным случаям. Сообразно с меньшим или большим количеством умственной силы, которая тратится при этой деятельности, сообразно с большею или меньшей прочностью ее результатов говорю я о высшей или низшей степени формальной осуществимости права. Но я не имею в виду сравнительную легкость или трудность понимания применяемых правовых положений. Как скоро какое-либо правовое положение однажды правильно понято, то эта задача разрешена навсегда и ее применение не может повторяться при каждом отдельном случае. Напротив того, та задача, о легкости или трудности которой говорим мы, касается применения правовых положений; переход отвлеченного правила в конкретное право, и разрешение этой задачи необходимо требуемся при каждом новом случае. Применение правового положения заключается в том, что то, что заключает оно в отвлеченной форме, должно быть конкретно разъяснено и выражено, а эта операция может быть или очень велика или очень трудна. Хотя, разумеется, при этом очень много зависит от ловкости и правильного взгляда лица применяющего (юридический диагноз), но, помимо этого, несомненно существует трудность или легкость применения правовых положений, определяемая самими же положениями и зависящая от более или менее легкой распознаваемости тех простейших элементов, которые положены в основу их определений. Каждое правовое положение смыкает известное предположение (если кто-либо сделает то-то и то-то) с определенным последствием (то должно совершиться то-то и то-то) ; следовательно, применить какое-либо положение значит 1) разыскать, существует ли это предположение в данном конкретном случае, и 2) выразить в конкретном виде те последствия, которые в самом правовом положении заключаются, но только в абстрактной форме, например оценить деньгами тот вред, который кто-либо должен вознаградить. Но разумеется, что при этом весьма много зависит от того, в какой форме высказаны эти предположения и последствия. Возьмем мы для примера постановления об обиде в древнейшем и позднейшем римском праве. В первом последствия обиды, т. е. ее наказание, заключалось в уплате известной суммы денег (25 асс.), в последнем определение этой суммы было предоставлено усмотрению судьи. Следовательно, первоначально, если было раз доказано, что обида совершена, то результаты ее были очевидны сами собою (осуждение на уплату 25 асс); напротив того, позднее для достижения этой цели требовалась еще точная оценка индивидуальных особенностей данного случая, например общественного положения оскорбителя и оскорбленного, времени, места совершения и т. д., а потому определение наказания очень часто могло представить судье большие затруднения. То же самое нужно сказать и по отношению к «предположениям». Очевидно, что если они говорят только об оскорблениях чести, то расследование о существовании этого предположения в каждом конкретном случае будет несравненно труднее, нежели в тех случаях, когда закон — как например это было во многих старых законодательствах – говорит только об определенной и легко распознаваемой форме оскорбления, например если один другого ударил, обвинил в преступлении и т. д.
Чем общнее я отвлеченнее определены предположения и по следствия какого-либо правового положения, тем труднее его практическое распознавание и применение, и обратно, чем индивидуальнее и конкретнее – тем легче. Но эта легкость фактической распознаваемости правового положения несравненно важнее для практики, чем логическая законченность его отвлеченного содержания. Постановления, грубо выкроенные в материальном отношении, но построенные на элементах, легко распознаваемых в их внешнем проявлении, in concreto, перевесят в практическом отношении те правовые положения, которые по своему умственному содержанию и по покрою совершенно безупречны, но которых формальная осуществимость оставлена была вне всякого внимания, Важность этого последнего качества заключается не только в том, что чрез это самая операция применения права облегчается и упрощается, а тем самым и ускоряется, но в особенности в том, что через это достигается обеспечение равномерного применения права Чем нагляднее определены, чем сильнее бьют в глаза признаки какой-либо классификации, тем боее надежды, что каждая вещь будет правильнее классифицирована; чем отвлеченнее, тем более возрастает опасность недоразумений.
Это значение большей или меньшей легкости применения права невольно заставляет обращать на него внимание, а это, в свою очередь, определенным образом влияет на самое логическое развитие права, понуждает уничтожить первоначальную чистоту правовых понятий и придать им такой вид, в котором бы они могли быть легче распознаваемы на практике. То, что они теряют с одной стороны, они богато вознаграждают с другой. Мы хотим подтвердить это примерами относительно гражданской и политической правоспособности лиц (совершеннолетие и избирательное право). Мы предполагаем что законодатель хотел нормировать эту правоспособность и выходит из той идеи, что совершеннолетними должны быть признаны те, которые обнаруживают достаточную предусмотрительность и твердость характера, так что могут самостоятельно распоряжаться своими действиями; что имеют право избирать и быть избираемыми те, которые обладают способностью и желанием содействовать развитию государственного благосостояния. Как ни справедлива эта идея сама по себе, так не правильно бы было обратить ее в закон в этом отвлеченном виде. Сколько нужно бы было потерять труда и времени, чтобы распознать существование этих предположений в каждом конкретном случае, какой неиссякаемый источник споров создал бы подобным постановлением законодатель, какое обширное поле открыл бы он судейскому произволу – и даже при безупречном применении его постановлений неминуемо возбудил бы жалобы на пристрастность! Каким же образом может он устранить эти недостатки. Он заменяет первое свое предположение другим, находящимся с ними в известной, правильной, хотя и не необходимой, связи и притом таким, которое имеет перед первым преимущество более легкой и более надежной распознаваемости, например окончание 25 года при совершеннолетии, обладание известным имуществом, известный род занятий или вообще род жизни для избирательного права и т. д. Это отступление от первоначальной законодательной идеи, эта замена предположения, очевидно вполне справедливого в абстрактном отношении – другим, менее правильным, менее полным, но за то практически несравненно легче распознаваемым требуется самым назначением права, в высшей степени желательною легкостью и определенностью правильного отправления его функции. Разумеется, подобная замена в практическом ее применении может в некоторых случаях повести к неправильностям, так например, в нашем примере совершеннолетие или избирательное право могут быть признаны или, наоборот, не признаны тогда, когда это не могло бы быть допущено, согласно с основною идеею этих институтов. Но во всяком случае этот способ оценки права с точки зрения жизни заслуживает полного преимущества и даже, мало того, только этот взгляд и имеет решительное значение при подобной оценке.
Следовательно, идея формальной осуществимости права, по существу своему, представляет начало, чуждое логическому содержанию правовых понятий, но оказывающее во многом сильное влияние на развитие права и со многих сторон видоизменяющее его. Это начало побуждает нас привести внутреннюю сторону, самое содержание права в возможное согласие с его внешней стороной, приискать для его подразделений, понятий возможно соответственные внешние определения и основные условия (критерии); короче, это начало ведет нас к сформированию юридической симптоматики. Мы уже указывали на некоторые выводы, делаемые из этого принципа, как например только что рассмотренное нами конкретное сформирование предположений какого-нибудь правового положения и тесно связанное с ним сформирование его последствий ; кроме этого мы можем указать еще на юридические предположения (презумпции) , которые могут быть оспариваемы доказательствами противного, юридические фикции, в которых этой возможности не существует, на формы юридических сделок и т. д.
Итак, основная мысль, проводимая нами доселе, заключается в том, что право какого-нибудь народа или какого-нибудь времени не может быть понято, не может быть оценено только с точки зрения его анатомической структуры, что недостаточно расследовать и представить его в виде системы права. Эта мысль сама по себе так ясна, что едва можно понять каким образом она могла быть опущена из виду при разработке римской правовой истории, в особенности при обработке римского частного права . А между тем это случалось весьма нередко. Большинство работ, относящихся к римской правовой истории не заключало в себе ничего, кроме истории догмы, т. е. законодательства и науки, но не представление самого права, в том виде как оно существовало в действительности. Но при этом догма лишалась своей жизненной почвы, порывалась ее связь с фактическим миром, а между тем только в нем заключалось самое основание и условие ее существования, в нем можно было найти ее оправдание, и понимание. Нет никакого чуда, что многие правовые институты получали потому такую форму, в которой они для многих беспристрастных ценителей представлялись простыми карикатурами, в которой одна непонятность примыкала к другой . Историку специалисту, который вздумал бы писать историю римского права, едва ли было возможно впасть в эту ошибку, ежедневно делаемую романистами. Поэтому, в чем я вполне убежден, для истории римского права было большим счастьем, что ею весьма много занимались и историки по призванию, не юристы . Причины этого весьма понятны. Взгляд историка направляется прежде всего не на отдельные юридические отвлечения и формулирования прошедших времен, но и; самое содержание их правовой и нравственной жизни во всей ее совокупности, а потому все эти отвлечения и формулы никогда не могут представиться ему отдельно в их изолированном состоянии. Напротив того, второю природою юриста сделалась страсть и способность замечать во всех, даже, так сказать, и основных явлениях жизни только чисто юридическую сторону и поэтому взгляд его, даже когда он направлен на область истории римского права, исключительно или по преимуществу устремлялся на догматическое содержание этой истории. К этому присоединялось еще и то обстоятельство, что источники, из которых он черпал материал для своих работ, сообразно с временем их составления, были догматическими работами, в которых мы почти не можем отыскать того реального основания, того фона, о котором мы только что говорили. Мы даже легко можем представить и причину этого явления: авторы этих работ писали не для будущего историка права, а для своих современников, которые предвносили с собою условия их понимания, так что для их читателей вовсе не было нужно представить с начала воззрения всей римской жизни, чтобы оказать им помощь при чтении этих трудов. Материал, который находит здесь историк права, – по существу своему выводного, а не описательного характера. По своим тенденциям они имеют догматический характер, так что с этой стороны безразлично: относится ли этот материал ко временам Лабиона или Ульпиана, или же он почерпнут из современных учебников пандект. Этот догматический материал отливается с своей стороны в такую форму, которая по своему существу опять таки совершенно догматична – в систему теории права. В этой системе жизнь со всеми ее фактическими отношениями, с обычаями, с ее нравственными тенденциями, не находит никакого приюта, потому что эти отношения и силы не могут рассматриваться как правовые понятия таким образом получаем мы вместо истории права – изложения институтов и пандектов различных периодов римской истории. Все эти работы имели бы значение для того времени: очень может быть что римский судья мог бы с успехом воспользоваться ими для своих практических целей, но для современного юриста, желающего проникнуть в правовую жизнь прошедшего времени, понять ее – эти работы бесполезны. Первый в самом себе заключал понимание этой правовой жизни, и для него этот догматический препарат, представляемый работами такого рода, был сразу и вполне понятен; второй напротив того совсем не получал от них того, что он должен был получить, т. е. картины права прошедшего времени, в его жизненной форме, а находил только простое воспроизведение теории этого права.
Догматическая обработка права какого-нибудь времени его современником отнюдь не может казаться масштабом или образцом для позднейшего исследователя при его исторической обработке этого права. Предшественник догматик не говорил многое, что он мог бы сказать, потому что это было излишне для его читателей, но позднейший историк права должен стараться пополнить это для своих читателей из каких-либо других источников. Первый не может сказать многого, потому что он еще не в силах уловить его; последний должен восполнить это, потому что он имеет перед собою весь дальнейший ход исторического развития, а потому и может заметить то, что ускользнуло от взоров его предшественника. Восполнение первого рода имеет своею задачею прикрепить теорию к жизни, а второе – восполнить и одухотворить эту теорию из нее же самой.
Пер. Н. Таганцев.
МЕТОДЫ РАЗРАБОТКИ ИСТОРИИ ПРАВА .
Статья Игеринга.
Условия разработки, заключающиеся в самом понятии истории. Выделение несущественных фактов. Внутренняя связь событий и их появление во времени. Внутренняя хронология или абсолютное и относительное определение времени на основании существенных элементов, составляющих содержание явлений.
Право, как все существующее, видоизменяется во времени. Как ни бесспорно это обстоятельство само по себе, оно вовсе еще не может служить доказательством возможности и существования истории права. Если бы история была ничто иное как пестрая игра внешних явлений и перемен, ряд видоизменений, то могла бы существовать история ветра или погоды, а с другой стороны история права могла бы ограничиться одним хронологически расположенным описанием законов и обычных прав.
Но и для самого обыденного рассудка легко понять, что далеко не все, что совершается где-либо, составляет историю и что, следовательно, история заключается не в том, что нечто совершилось, но что она находится в зависимости от содержания совершившегося, от того, что именно совершилось. Уже на самой низкой ступени исторических описаний появляется разделение явлений на существенные и несущественные, исторические и неисторические. Как каждым отдельным человеком ежедневно и ежечасно совершаются действия, о которых ни один биограф не сочтет сколько-нибудь необходимым упомянуть, так и в жизни целого поколения существует целый ряд повседневных явлений, которые самый точный и подробный летописец сочтет неисторическими и не внесет в свою летопись.
Но если это разделение фактов на ценные для потомства и на факты лишенные всякого интереса, – составляет непреложный закон для какого бы то ни было исторического описания, то тем не менее самый масштаб, при помощи которого совершается это разделение, имеет чисто относительное значение, изменяется сообразно с целью самой работы и ее исходною точкою. То, что может показаться современнику вполне достойным для занесения в летопись, будет, может быть, отброшено историком непосредственно последующего поколения, как замечание ни на что не пригодное; с другой стороны, историк выдвинет многое на первый план, что для современника-летописца казалось совершенно излишним, и так постоянно пересматривает каждое время сызнова дошедший до него материал. Но неужели в области права это явление совершается иначе? Неужели все, что совершается в праве, составляет историю? Неужели не существуют законы и постановления, не имеющие никакой исторической важности, которые относятся к истории права так же, как повседневные события в жизни какого-нибудь лица к истории его жизни? Должен ли, действительно, будущий историк нашего времени иметь честь и заслугу перечислить все наши постановления о гербовой пошлине, о штемпельной таксе и т. д.? Все эти законы могут быть чрезвычайно важны для настоящего времени, также как еда, питье, сон и т. д. для каждого человека, – но что будет делать с ними историк? Можно возражать против огромного простора, предоставляемого личному произволу историка, отбирающего по собственному усмотрению то, что ему кажется более или менее важным, но подобный произвол должен быть предоставлен всякому желающему рассказать нам что-нибудь о самом незначительном происшествии. Способность усматривать существенное должна составлять неотъемлемое качество всякого рассказика. Если кто-нибудь в интересах неправильно понятой основательности желает сообщить все, что он разыскал в своих актах, то пусть он лучше предоставит самим желающим прочесть эти акты, не делая о них никакого реферата. Историк права, который не может удержаться и не сообщить читателям все исторически, правовые заметки, которые ему удалось разыскать, должен бы сделаться вместо историка простым переписчиком .
Но проследим далее задачу истории. История не заключается в отдельных более или менее важных фактах, но самая существенная часть истории заключается в связи этих фактов, в единстве развития. Если мы можем разыскать уже на самых первых ступенях бытописания способность исторического различения, способность ощущать различие существенных и несущественных фактов, хотя, впрочем, еще едва в приметном развитии, то, то же самое можно сказать и о способности распознавать историческую связь. Потому что те факты, к которым прилагается эта способность, также неуклонно воздействуют на наше сознание, как и те, которые приводят нас к указанному выше выводу, что не все, что совершается, принадлежит истории. Скоро замечает летописец, что некоторые из фактов, признанных им достойными занесения в летопись, несмотря на более или менее значительный промежуток времени, который их разделяет, находятся, тем не менее, по их содержанию, в самой теснейшей связи, что, напротив того, другие, по их появление относящиеся к одному и тому же моменту времени лишены однако всякого внутреннего сродства. Другими словами, он невольно замечает, что внутреннее сродство и связь фактов представляют более существенный момент истории, нежели внешнее воссоединение их во времени. В действительности каждое историческое описание стремится, более или менее сознательно достичь этой цели, указать материальную связь фактов. От первой, самой грубой попытки представить подобное воссоединение в форме чисто внешней причинной связи до отважного высокомерия, мечтающего воссоздать все историческое развитие путем одной диалектики, простирается длинный путь; но для всех блуждающих на этой дороге обща, по крайней мере, одна идея, что история не заключается в простом сопоставлении одновременно совершившихся, но по содержанию совершенно различных явлений, но что она отыскивает факты, стоящие во внутреннем единении друг с другом. Это соединение не представляется простою целью, но имеет характер единства, планосообразности законченного мастерского произведения. Идеи, которые непосредственно развиваются в истории, в которых находит точку единения вся разнообразная масса исторических явлений, снова воссоединяются в одно гармоническое целое. Хотя, впрочем, это воссоединение не имеет ничего сходного с развивающимся из самого себя вечным движением диалектики, но представляется свободным творением Божества и человечества.
Но имеет ли право свою историю или же оно представляет Богом позабытую область, предоставленную вполне игре случая и произвола, волнениям всевозможных видоизменений? Можно, действительно усомниться в этом, если мы обратим внимание на те исторические периоды, в которых право покоряется прихоти одной какой-либо личности и по-видимому видоизменяется также неправильно как ветер или погода; те же результаты получим мы, если перенесемся во времена политических катастроф, когда право служит орудием в руках победителя и сменяется вместе с сменою партий. Но несмотря на всю силу и значение человеческого произвола, все-таки право имеет свою историю и руководящая воля Создателя лежит и на нем, хотя и не выступает с такою ясностью и распознаваемостью, как в природе. Нас научают в цветах и в деревьях распознавать зиждительство Творца, нам указывают на звездные миры, чтобы в неисчислимости звезд и в законах их движения отыскать поразительнейший пример Божия всемогущества. Но насколько выше стоит дух над материей, настолько же выше стоят порядок и величие духовного мира над миром материальным. Несравненно чудеснее, чем движение небесных тел в пространстве представляется нам движением нравственных идей во времени. Беспрепятственно свершают светила свое течение, но идеи на каждом шагу встречают помеху и противодействие в человеческом себялюбии и неразумии, на каждом шагу восстают против них все злые силы человеческого сердца. Если, несмотря на это, они получают осуществление в пестрой путанице противостояниях сил, если планетная система нравственного мира совершает свой путь в том же порядке и гармонии, как и планетная система неба, то в этом лежит самое блестящее доказательство божеского промысла, но это доказательство далеко превзойдет все, которые мы можем почерпнуть из внешней природы. Часто говорят о поэзии права, понимая под этим проявление его в чувственной образной форме, как это нередко проявляется во всех областях права и в весьма разнообразных видах. Но это, если можно так выразиться, поэзия низшего подчиненного порядка, которая играет в праве весьма незначительную роль. Истинная поэзия права заключается в громадности его задачи, в его историческом движении, уподобляемом, по его величию и законосообразности, движению светил. Римское право, более чем какое-либо другое, заключает в себе достаточно данных способных ясно выставить нам эту поэзию порядка и законосообразности правового развития. В моих глазах история этого права представляет неподражаемое мастерское творение, в котором сочетались величайшая простота и единство с самою богатейшею полнотою развития.
Но большинство трудов по истории римского права представляют величайший контраст с этим положением. Вместо того, чтобы указать нам основные черты единства в историческом развитии отдельных институтов, они представляют только ряд видоизменений, которые, по-видимому, не имеют между собою ничего общего, они разрывают самый материл на так называемые внешнюю и внутреннюю историю права. Затем, последнюю они разрабатывают по периодам (так называемый синхронистический метод) – а первую – нет (так называемый хронологический метод и в силу этого отрицают с самого начала в истории права единство, общий характер ее развития. Основание, которыми они стараются объяснить это понимание заключаются в том что отдельные институты развивались совершенно не равновременно, что не для всех из них могут быть указаны одни и те же периоды, но это положение означает другими словами, что правовые институты имеют свою историю, но право, как целое, лишено ее .
Знаменитая история права Гуго, хотя и связывает вместе внутреннюю и внешнюю историю права и рассматривает обе в тех же самых периодах, но как и самое соединение их, так и принятое им деление на периоды, носит чисто внешний характер, так что именно в его истории эта система раздробления достигает самого высшего развития .
Действительно ли справедливо, что отдельные институты развиваются неодновременно? Возможно ли, что бы одно учреждение проводило и служило одной идеи, а то, другой, или, если одна и та же идея повторяется во всех институтах, то возможно ли допустить, что она проявится в одном в такой-то, а в другом в совершенно противоположной последовательности? Тогда действительно не могло бы быть и речи о какой-либо истории права, потому что как скоро каждая отдельная часть движется самостоятельно не существует никакого целого, никакого единства.
Таким образом, для того, чтобы было можно говорить об истории права необходимо предположить однообразность и одновременность в развитии сдельных институтов. Это предположение существует и в действительности, но только следует не увлечься и не впасть в ошибку вследствие кажущейся иногда противоположности в развитии некоторых институтов. Если историк не в силах отыскать это необходимое предположение, то причина этого нередко заключается в чисто механическом способе обработки, в том, что он обращает внимание не на внутреннее тождество действующих сил, но на внешнюю форму их проявления, и что одновременность он определяет по масштабу слишком узкому для права.
Рассмотрим мы теперь поближе оба пункта и прежде всего однородность исторического движения.
Разумеется никто не усомнится говорить о заболевании или полной перемене организма, хотя бы эта перемена я не выказывалась в некоторых не особенно важных, его частях. Точно также и в праве, – когда мы говорим о полной переработке, переформировании его организма, то вряд ли кто-либо сколько-нибудь понимающий дело, потребует от нас, что бы мы указали эту перемену в каждом атоме права. Основная идея, вызвавшая это пересоздание права, даже и не может обнаружиться в некоторых отделах права, потому что она не оказывает на них никакого влияния.
Таким образом, мы видим, что далеко не в каждом отдельном пункте права повторяется то же самое явление. Это замечание остается в полной силе и в применении к истории римского права. Только одно представляет в ней опасность для подобного вывода, а именно трудность распознавания однородности в образовании отдельных учреждений. В весьма немногих случаях эта однородность, можно сказать, просто механическая и слишком резко бьет в глаза. В объяснение этого я могу только повторить замечание сделанное мною прежде, что однообразие в форме обнаружения есть признак слабости, но сила проявляет себя именно в разнообразии этих форм. И по отношению к праву можно сказать, что только зима одевается исключительно в один цвет, но все другие времена года пестреют красками.
Это разнообразие форм проявления может быть очень часто опасно для распознавания внутренней однородности явлений. Дробей истории появляется повсюду в волнообразной сменяемости исторических явлений, и нередко то там, то здесь принимает иную совершенно форму, стараясь этою переменою ввести нас в заблуждение. Но мы не должны подчиняться этой опасности, мы не должны сосредоточивать наше внимание только на внешней стороне, на призраке этих явлений; мы должны измерять их не теми идеями, которые движутся по их поверхности, но теми, которые составляют их сущность, центральный пункт . Для того, чтобы отыскать эти последние, необходима известная перспектива отвлечений постоянное восхождение от ближайших идей, окрашенных под влиянием индивидуальных особенностей каждого учреждения, а потому, по-видимому совершенно различных, к их общему отвлеченному пункту единения. Для пояснения этого я могу привести гример из римской же истории: так например введение формулярного процесса, привилегий солдат, женщин и т. д. – осуждение на уплату известной суммы денег вместо действительной стоимости вещи, придание значения absentia, actio injuriarum aestimatoria и т. д. – все эти факты, по-видимому совершенно различны, но все они находят свое единение в основной идеи, обшей всему позднейшему римскому праву, а именно: в стремлении к индивидуализированию отдельных учреждений. Точно также грамматическое толкование старо римской юриспруденции на первый взгляд не имеет ничего общего с перевесом вещной стороны или физической силы в древнейшем праве, а, тем не менее, мы можем свести их к одному и тому же общему положению, преобладания внешнего над внутренним.
Если мы обратимся ко второму затронутому нами положению, а именно к одновременности исторического движения, то мы прежде всего найдем, что, как известно, самая мера времени, которая служит масштабом измерения каких-либо длящихся состояний или проходящих явлений, имеет совершенно относительное значение, эта мера соображается с большею или меньшею продолжительностью или короткостью времени, которую требует измеряемый предмет. Здесь иногда одна минута может быть слишком большим, а целое столетие – слишком малым масштабом. Мы привыкли обыкновенно в политической истории считать по годам и переносим это и на историю права, не задавая себе и вопроса, насколько соответствует ей эта мера. Мы укажем далее, что на этот вопрос нужно ответить отрицательно, что история права требует несравненно более широкого масштаба, чем политическая история. Здесь мы рассмотрим эту ошибку только в ее применении к доказываемой нами одновременности в развитии отдельных институтов.
Если мы будем измерять ее по годам, то почти нигде не откроем существования подобной одновременности и не только по причине медленности в развития права вообще, но и по причине различной подвижности, различной способности к переформированию отдельных институтов. Некоторые из них отличаются неподвижностью неуклюжестью, другие напротив подвижностью, удобоизменяемостью, так что тот же самый процесс развития в последних совершается чрезвычайно легко, без затруднений, и оканчивается в одно столетие, а в первых он продолжается несколько веков и требует утомительной работы.
Таким образом, с этой точки зрения публичное и частное право, уголовный и гражданский процесс, отдельные институты гражданского права и т. д. значительно отличаются друг от друга. Семейное право, а также право наследственное, насколько оно связано с семейным, несравненно неподвижнее, значительно менее способны к переформировке, чем право имущественное, а в последнем учреждения, относящиеся к имуществам недвижимым, оказываются несравненно устойчивее, чем относящиеся к движимым; мало того, между последними самую высшую степень удобоизменяемости и пересоздаваемости представляют те, которые относятся к предметам, составляющим содержание торговых отношений и операций .
Если поэтому один и тот же процесс развития начнется одновременно во всех правовых учреждениях, то все-таки дальнейший ход этого развития будет определяться различием способности к видоизменению этих институтов, и на основании этого различия легко может случиться, что в одном учреждении этот процесс развития будет уже докончен, а для других он в это время только достигнет своего высшего развития. В долгий промежуток времени от XII таблиц и до Юстиниана мы не можем указать ни одного года, даже ни одного периода в 50 или в 100 лет, который был бы нормальным пунктом для всех институтов. Для одних известный год будет выбран удовлетворительно, но для других он окажется то преждевременным, то запоздалым.
Но что же следует отсюда? Не отсутствие одновременности, но необходимость более обширного понимания ее. Мы видели, что разыскиваемое нами сходство развития отдельных институтов по отношению к форме их проявления имеет весьма большую эластичность; то же самое нужно сказать и относительно времени их появления; для того чтобы найти и то и другое необходимо только отыскать истинный масштаб. Мы постараемся доказать в более обширных размерах эту необходимость свободного определения времени в истории права; теперь для нас важен только результат, а именно, что при правильном выборе надлежащей точки зрения согласие в развитии отдельных институтов, на которое указывают наши историки, во всяком случае может быть отыскано.
Это согласие в развитии отдельных частей, хотя и должно необходимо предполагаться, если мы хотим говорить об истории права, как целого, но, тем не менее, оно не совпадает с последним. Развитие всех отдельных частей может совершаться без всякого плана, может быть просто случайною, безправильною игрою однообразного изменения их, и тогда не было бы и речи об истории права. Следовательно, вовсе не достаточно доказать, что отдельные институты одновременно прошли те же самые эпохи развития, но что также последовательный ряд различных фазисов этих институтов имеет тесную внутреннюю связь. История права должна, таким образом, носить печать единства как с точки зрения отдельного данного момента времени, так и всего последовательного течения его. Я хочу сказать, что единство должно существовать равным образом как в пребывании друг подле друга, так и в появлении друг после друга, как в ширину, так и в глубину.
Мы можем уже прямо предположить, что в истории права действительно существует подобное последовательное единство. Если индивидуальные особенности известного народа не могут быть одни сегодня и иные завтра, если внешняя жизнь и общественные отношения какого-либо народа не развиваются скачками по его прихоти и капризу, то точно также не мыслимы подобные перемены и переходы в соответствующем этим отношениям развитии права. Если там существует единство развития, то оно должно повториться также и здесь. Но как легко a priori вывести существование подобного единства, так, кажется, трудно доказать это на определенном отдельном праве. Я не могу, разумеется, дать руководство для этого, но я могу по крайней мере попытаться действовать с отрицательной стороны – устранить препятствие, которое, как кажется, действует здесь весьма вредно. Это именно то чрезвычайное влияние, которое стараются придать моменту времени. Я могу указать на сделанное мною выше замечание, что внутреннее соединение фактов несравненно важнее, чем их внешнее соединение во времени. Это положение имеет для истории права особенное значение: здесь момент времени имеет еще меньшее значение, чем в политической истории. Поэтому, я считаю необходимым подробнее рассмотреть значение момента времени для истории права, равно как и все последствия, которые вытекают отсюда для работы подобного рода.
Это значение заключается прежде всего в том, что именно в этой области история работает в высшей степени медленно, что она употребляет здесь чрезвычайно много времени с чрезвычайно маленькою производительностью. Правда, что в короткий промежуток времени может быть издано огромнее количество законов, но не всякий закон рассматриваю я как историческое явление. Законы могут появляться и тесниться друг за другом, как облака на небосклоне при ветре, но если они также быстро исчезнут, как мимолетные облака, не оставляя по себе никакого следа, то я не могу причислить их к тем плодам истории, о которых я говорю здесь, а скорее к обрезкам или щепкам, готовые летят оттуда, где работает история. Источник творчества и производительности в истории права заключается в самом развитии правового организма и проявляется не в том, что поглощает, вводит в себя этот организм, а в том, что он переваривает. Но эта работа совершается чрезвычайно медленно и очень часто в течение целого тысячелетия производит менее, нежели политическая история или история искусства и литературы в одно столетие. Очень редко встречаются в праве такие случаи, где оно, под влиянием внезапного насильственного побуждения, вступает в сравнительно быстрое движение, когда оно, если можно так выразиться, путем вулканического образования извергает из себя новые, вполне сформированные слои. И здесь точно также всякому внезапному перевороту предшествует многолетняя приготовительная деятельность Общее правило заключается в том, что каждый из этих слоев образуется путем в высшей степени постепенного и незаметного отложения атомов, так что для образования какой-нибудь новой формации может потребоваться много столетий . Причину этой чрезвычайной трудноподъемности права найти довольно легко; она по существу своему тождественна с той, в силу которой характер человека изменяется несравненно медленнее, труднее, чем его интеллектуальное развитие. Характер лица и параллельно с ним право (которое есть ничто иное как характер отдельного народа), изменявшиеся постоянно, находящиеся в постоянном движении и работе, сообразно с родом и переменами умственной деятельности лица или народа, представляют не много задатков их годности. Известное постоянство и неподвижность в обоих служат признаками здоровья и силы. Если каждое поколение будет отбрасывать право, унаследованное им от веков минувших, «как вечную, привитую нам болезнь», с тем, чтобы заменить его «правом нам прирожденным», то скоро потеряет право всякую нравственную власть над умами людей и представится нам в виде вечного движения, стремящимся в какую-то пропасть. Чем легче, быстрее и чаще изменяется и создается в какой-либо стране право, тем менее его нравственная сила ; чем реже проявляется подобная производительность, чем длиннее промежуток между зачатием и рождением, чем болезненнее родильные муки, тем сильнее и крепче будет и результат. Поэтому, право может развиваться, тучнеть только у народа полного энергии и силы воли, потому что только у такого народа могут развиться в надлежащей мере консервативные и прогрессивные силы, так что право может подвигаться вперед, хотя и медленно, но зато твердо и неуклонно. В виде подобного примера я могу назвать древний Рим и Англию; что касается до противоположной крайности – до плодоносности, производящей только эфемерные, однодневные результаты, то к сожалению, здесь нет надобности в приискании примеров.
Это только что развитое нами начало трудноподъемности и медленности права может быть выражено другими словами так: что право требует для своей производительности более продолжительных периодов времени. Рядом с этим ставим мы и другую особенность в отношении времени к истории права, а именно неопределенность и шаткость различных эпох и вообще твердо установленных моментов времени. Эта вторая особенность не находится в непосредственной зависимости от большей или меньшей продолжительности этих периодов; напротив того точная определенность известных моментов времени может быть соединена с продолжительностью периодов времени и, наоборот, краткость периодов с неопределенностью самих моментов.
Издание известного закона может быть определено не только днем, но и часом его появления и если бы история права была равносильна истории законов, то в ней могла бы господствовать, по крайней мере для некоторых времен, в высшей степени замечательная хронологическая точность. Но насколько важно в практическом отношении точное определение момента времени, с которого закон воспринимает свою силу, настолько же безразлично подобное определение в историческом отношении. Разумеется, единственною внешнею опорою для наших выводов могло бы служить и здесь время вступления закона в силу, но мы не должны преувеличивать его значение. Было бы в высшей степени неправильно предполагать, что момент рождения какого-либо правового положения, указанного в законе, совпадает с моментом обнародования этого закона. Оба эти момента могут, напротив того, чрезвычайно сильно расходиться. В доказательство этого мы напомним только наше исследование о процессе самого составления этих правовых положений. Задолго до того, как какой-нибудь закон санкционировал то или другое правовое положение, оно могло уже соблюдаться в жизни, и только случай был причиною того, что оно было высказано в законе именно теперь, а не ранее и не позже. Следовательно, как ошибочно было бы в подобном случае считать возникновение этого положения со дня обнародования закона.
Но очень часто мы не имеем и этого чисто внешнего пункта опоры – не знаем самого дня публикации известного закона. Как много существует в истории римского права весьма важных законов, относительно которых мы совершенно не знаем даже столетия их появления. А как много положений формируются на правовой почве и не упоминаются ни разу не в одном законе. Мы не можем дать никакого определения времени относительно появления тех положений, которые возникают под влиянием творческой силы жизни или судебной практики и образуют обычное право, или которые понемногу выпускаются в обращение наукою и воспринимаются жизнью. Должны ли мы принять за момент его происхождения тот пункт, в который оно впервые упоминается в наших источниках; должны ли мы признавать первым тот год, когда это положение впервые, так сказать, всплыло на поверхность дошедшей до нас литературы и который в сущности может быть пятидесятым или даже сотым годом его существования. Блестящие подвиги отдельных личностей, победы, замечательные происшествия, равно как и важнейшие законы, тщательно отмечаются современниками, потому что они слишком резко бьют в глаза, и прямо совпадают по моменту их появления с известным годом, так что ни один летописец, говоря об этом годе, непременно упомянет о соответствующем ему событии. Напротив того, постепенное и незаметное образование права из жизни легко ускользает от обыкновенных взоров и редко получает такое разительное проявление, так определенно совпадающее с известным годом. В силу этого, подобное образование правового положения редко может быть обозначено, как явление, относящееся именно к данному году, так что сформированное, таким образом, правовое положение, в силу только того, что его появление не соединялось ни с каким особенным шумом, и не совпадало ни с каким отдельным годом, – может остаться незамеченным, в течение нескольких лет, до тех пор, пока случай даст ему возможность первого письменного заявления, и притом нередко это заявление каким-нибудь другим новым случаем может снова исчезнуть, скрыться от последующего поколения. При рассмотрении организма права мы нашли в нем тройственное сочленение: правовые положения, правовые понятия и их психическую организацию; таким же образом можем мы вообще расположить хронологическую определенность права, и в ней, как и в том делении, можем мы постоянно восходить от специального к обобщенному. Правовое положение требует для своего сформирования менее времени, чем правовое понятие: это понятие в свою очередь образуется скорее, чем пересоздание его в правовое воззрение. Всего более соответствует этот вывод тем периодам в истории, в которых образование правовых положений по преимуществу есть дело законодателя. В подобном случае мы можем даже выразить это положение таким образом: законодатель работает скорее науки, наука скорее народного мышления, а чем продолжительнее процесс образования, тем неопределеннее момент времени, в котором этот процесс получает свое окончание.
Из всего сказанного достаточно можно видеть, как неполна должна быть хронология в истории права для периодов времени более отдаленных от нас и особенно бедных источниками. Для некоторых вполне безразличных законов могут быть указаны и год и день их появления, а для других более важнейших явлений, для целого переворота идей и вызванного им переворота права мы с трудом можем указать самое столетие. Указание годов подобных переворотов, для которого наши источники дают какие-нибудь данные будет по необходимости весьма недостаточно, и, кроме того, эти отдельные указания, в силу вышесказанного, содержат очень редко действительное, истинное определение момента происхождения какого-нибудь явления в истории права; поэтому, я могу только весьма незначительно ценить непосредственный интерес, который доставляет подобная недостаточная хронология, но за то мы укажем впоследствии, говоря о том, чем мы считаем возможным ее заменить, – высокое посредствующее значение этой хронологии.
Таким образом, мы можем указать, как результат нашего исследования, что момент времени в истории права имеет несравненно меньшее значение, чем в политической истории, именно потому, что развитие права имеет более внутренний характер, и совершается продолжительнее и незаметнее, что периоды его переформирования будут длинны, моменты совершения этих реформ неопределенны.
Но тот же вывод мы можем представить и в другой форме, мы можем, именно, сказать, что историк права должен измерять время масштабом более обширным и эластичным, нежели это принято обыкновенно. Чем теснее временные или пространственные пределы известного предмета, тем точнее может быть его временная или пространственная мера, тем ближе должна быть точка, с которой производится его рассмотрение; наоборот – чем шире протяжение его в пространстве и во времени, тем обширнее может быть его мера, тем отдаленнее должна быть точка рассмотрения, чтобы получить правильное впечатление целого, чтобы предмет во всей его полноте, по возможности резко, мог броситься в глаза. Поэтому, историк права не можете положить в основание своего исследования незначительные, по годам определенные, промежутки времени (которые чрезвычайно удобны для обработки политической истории) – иначе этот историк сразу затруднит достижение его цели – открытия вещественной связи в истории права. Напротив того, он должен иметь способность проследить развитие данного института в течение целого ряда столетий, – я мог бы сказать, что он должен дать времени – время выяснить, дать средства уразуметь эти институты. Точно также, если самый ход этого развития принудит историка принять известные отделы, то он не должен ставить их граничными пределами какой-либо определенный год, далее которого он не мог бы простирать своего взора. Потому что даже и в тех случаях, когда история сама облегчит для него отыскание подобного нормального года, все-таки многие факты должны будут быть отнесены по времени к периоду, предшествующему этому нормальному году, хотя по существу они принадлежат позднейшему, а многие перейдут за него, хотя должны бы находиться в предшествующем. Слишком резкий разрез по отношению к времени разделил бы многое из того, что должно быть тесно соединено, и поставил бы друг подле друга факты, совершенно различные. Для того, чтобы спасти эту связь событий, историк права должен определять пределы своих периодов не годами, а может быть целыми столетиями и, кроме того, может быть нередко принужден, ради внутренней связи, перенести отдельные учреждения из одного периода в другой. Поэтому, по необходимости придется придать периодам в истории права известную эластичность. Но это требование, по существу своему, составляет только применение вышеуказанного нами основного положения, что внутреннее сродство фактов имеет несравненно более существенное значение, чем их внешнее соединение во времени. История каждого права покажет нам, что провозвестники новой системы появляются уже в то время, когда старая находится еще в полной своей силе, и что отсталые следы старой системы могут запоздать до тех пор, когда новая система уже достигнет своего полнейшего господства. Как те предвозвестники, по времени появления стоящие далеко впереди например остальных, все- таки могут быть правильно оценены только с точки зрения новой системы, так и эти отсталые – с точки зрения старой; их истинное место может быть определено разъяснением систематического, а не хронологического отношения.
Все вышесказанное привело нас к такому положению, от которого нужно сделать только один шаг, чтобы разъяснить нередко встречающееся в истории права столкновение между моментом времени и моментом фактической связи исторического развития (хронологический и систематический моменты). Эти соображения приводят нас к признанию первого из этих моментов за второстепенное и дополнительное, второго за существенное и определяющее. Временное деление должно быть совершенно вытеснено систематическим. Эта система должна развиваться свободно сама из себя, не ограничиваясь временем. Вообще время должно иметь значение единственно настолько, насколько оно может преобразоваться во что-либо систематическое. Очень может быть, что та чрезвычайная важность, которую придавали до сих пор моменту времени в истории права, побуждает меня впасть в другую противоположную крайность, так как всегда одна крайность вызывает другую, но до сих пор я не нашел никакого повода сомневаться в справедливости моего взгляда.
В данном случае существуют две возможные совершенно противоположные крайности: изложение истории права, имеющее исключительно в виду распределение ее по известным периодам или моментам времени, или же, обратно, исключительное представление одной внутренней связи фактов, оставляя совершенно в стороне их хронологическую зависимость. При первой крайности, которая может быть определена, как исключительно летописный метод изображения истории, уничтожается возможность предположить или вообще допустить какой-либо взгляд на целостное развитие права. Подобное изложение истории не могло бы служить даже первой ступенью при обработки истории права, и с этой исходной точки мы никогда бы не могли даже и приблизиться к систематическому моменту этого развития, не смешав друг с другом оба эти элемента.
Совершенно иначе представляется нам другая противоположная крайность. Предположим, что историку удалось верно схватить и изобразить действительно существенную связь в развитии права, конечно месте с этим была бы вполне разрешена и самая главная его задача; мало того, если бы подобному расследованию и не доставало чего либо, то этот недостаток, довольно легко было бы пополнить, потому что ему недоставало бы только исчисления годов, следовательно, только чисто случайных и по преимуществу внешних условий . Но в этом последнем случае отрицание значения хронологического момента будет далеко не соразмерно с отрицанием систематического в первом. Правда, что как там отрицается время, так здесь система, но различие заключается в том, что в действительности система, даже помимо сознания и воли историка, воспринимает в себя существенные моменты времени, в силу того, что изображение реального развития права (то, что я здесь и называю системою), движется само параллельно с временем дальнейшего развития системы воплощает необходимым образом в себе дальнейшее развитие времени, но не наоборот; время не может быть названо двигающею силою – vis movens, но оно представляет простые рамы, в которые облекаются видоизменения системы. Видоизменение одного и того же предмета необходимо предполагает прошествии известного периода времени и если кто-либо, изучая эти видоизменения данного предмета, понял их систематически, со стороны их содержания, тот неминуемо воспринял и передает их в том же самом порядке, в каком они следуют друг за другом во времени.
Геологу, рисующему нам историю развития земной поверхности, не дано никаких внешних указаний времени; для него не сохранилось ни одного свидетельства о том, в каком порядке следовали, с какими промежутками совершались эти видоизменения земной поверхности. И, тем не менее, представляет он нам эту последовательность самым неоспоримым образом, он даже может, пользуясь, правда, весьма обширным масштабом, определить время, которое протекло над подобными образованиями. Причина этой возможности заключается в том, что изображаемая им история воплотилась, так сказать, в самом предмете, что момент времени отпечатался на нем соответственным образом.
Но определение времени на основании данных, заключающихся в самом предмете, эта возможность внутренней хронологии, в противоположность хронологии внешней, опирающейся только на внешние свидетельства, отнюдь не принадлежит только естественной истории природы; она также (существует) и для истории нравственного мира. Возьмем для примера историю языка и литературы. Представим себе, что спустя несколько тысячелетий какому-либо языковеду и историку литературы будут переданы все главнейшие сочинения немецкой литературы, начиная от возникновения ее и до настоящего времени, и притом будут переданы в самом перепутанному порядке, с уничтожением всяких, находящихся в них указаний годов появления того или другого: неужели не удалось бы ему, на основании только одних систематических данных, определить порядок их появления во времени и написать истории немецкого языка или литературы, в которой недоставало бы только точного определения годов? Если же мы дадим ему для каждого периода хоть несколько внешних, хронологических данных, которые мог ли бы служить ему точкою опоры, то он был бы даже в состоянии сам определить большинство из несуществующих у него моментов времени. Тоже самое применяется и к праву.
Чем безличнее, чем внутреннее, естественнее какое-либо развитие, чем медленнее совершается оно и чем менее совпадают начало или конец подобного движения с каким-либо определенным моментом времени, тем скуднее бывает обыкновенно внешняя хронология и тем необходимее, а с другой стороны тем исполнимее восполнение ее путем внутренних хронологических определений.
Всего менее затруднений будет представлять это определение в применении к истории права, если только историк не пожелает действовать слишком категорически, безусловно, т. е. если он не вознамерился определить положительно время, в которое совершились известные события в истории права, но ограничится только стремлением открыть их относительную последовательность. На трех правовых системах, которые мы находим например в римском праве, отпечатался как их различный возраст, так и их последовательность, и то и другое так явственно изображено на самом, так сказать, фронтоне этого права, что всякий исследователь, обладавший каким-либо пониманием, не пожелает еще никакого другого внешнего свидетельства. Так же легко сделает подобный вывод всякий, кто может только читать сочинения подобного рода, относительно различных фазисов развития каждого отдельного института. Сравните например различные формы брака: кто сразу не увидит, что заключение брака с manus – старее, чем без него, что самая форма совершения чрез confarreatio старее, нежели чрез coemptio? Возьмем, далее, составление завещания в комициях, чрез aes et libram и преторские формы завещания; передача наследства чрез cretio, pro herede gestio; формы обязательства в виде nexus, stipulatio и обязательство простым согласием; vindicatio в форме legis actio sacramento, sponsio, arbitraria actio; отправление уголовного правосудия комициями, quaestiones perpetuae, и отдельными судьями; наказания в форме sacer esse, изгнание, осуждение ad bestias, metalla и т. д.; legis actiones; формулированное производство и судопроизводство extra ordinem; личная ответственность, bonorum venditio и pignus ex causa judicati captum; legatum и fidei comissum, учреждение сервитутов, освобождения и т. п. торжественным и не торжественным образом и т. д. Кто нуждается во всех этих случаях в каких-либо внешних указаниях для определения последовательности форм? Как во всем, что возникает и исчезает, так и в праве различные ступени развития носят свой определенный тип; точно также как не может юноша представлять собою тип старца, взрослый мужчина – дитяти, так нельзя отрицать и зависимости отдельных правовых институтов от правовых идей, которые, как указывает нам опыт, принадлежат известной ступени возраста, как например заметное преобладание религии в младенческий период права. Понятие о наказании, как о средстве религиозного примирения, как о средстве частного удовлетворения и, наконец, как о средстве карательной власти, принадлежащей государству, указывает на различные ступени развития и последовательность этих ступеней будет, по необходимости, одинакова повсюду, где только она может встретиться. Можно указать несколько общих положений относительно временной последовательности известных правовых идей к понятий, например, что относительно полное правовое средство или правовое учреждение моложе, чем не полное, что прямой путь отыскивается позднее окольного (исполнение какой-либо правовой сделки символическим способом, путем фикции и т. д.), что материальное внешнее понимание права предшествует по времени внутреннему, отвлеченному, грамматическое толкование – логическому. Сравнительное правоведение будущего даст нам возможность создать вместо подобных отрывочных отвлечений связную теорию ступеней возраста в праве; достижение этой цели составляет одну из задач общей физиологии права. Собственно историку римского права редко придется прибегать к подобным общим положениям, так как хронологически точно указанные пункты в истории римского права дают надлежащую точку опоры для определения пунктов, хронологически неопределенных.
Но эти точки опоры вполне необходимы для абсолютного определения времени, к которому мы теперь и обратимся. Для того, чтобы определить, к какому времени принадлежит дошедшая до нас правовая формация, относительно которой не сохранилось никаких численных определений времени, мы должны изучить характер различных периодов, их особенности в понимании и сформировании правового материала. Здесь и заключается именно тот пункт, на котором оказывает нам существенную услугу внешняя хронология. Но и мы, с своей стороны, двойным образом можем отплатить ей за эту услугу Мы можем, во 1-х, пополнить те люки, которые он оставляет и, во 2-х, мы можем изменить его односторонний и чисто внешний способ понимания значения времени и оценить его сообразно его внутреннему истинному значению. Обе задачи могут быть разрешены исключительно только одним способом, указанным нами выше: разысканием отслоений или систем образования права. Правда, можно и не прибегая к подобному способу определить хронологическое место, занимаемое каким-либо явлением в истории права, без всякого точного указания времени его появления, не основании только сходства или сродства с другими. Однако, подобные определения остаются чисто случайными явлениями и если где-либо они делаются сравнительно часто, то это обуславливается только пониманием со стороны историка характера различных времен. И мы, с своей стороны, требуем только одного, чтобы подобные понимания были высказаны, доказаны, развиты и соединены в одно целое. Коль скоро кто-либо относит какое-либо явление в истории права к данному определенному времени, в силу того, что оно преследует ту же самую тенденцию, как и другие явления этого периода, что оно опирается на ту же самую идею, то подобный историк действует теми же средствами, которые хотим применять и мы.
Но эта операция может вести к вполне удачной цели, если только она будет систематична, если историк будет употреблять ее не случайно, то тут, то там, где на нее натолкнут потребности разработки истории права, если он в основание этой операции будет класть не отдельные идеи не вполне доказанные и законченные, но всю систему развития права во всей ее полноте. Только при рассмотрении системы во всем ее объеме выступает на первый план внутреннее сходство отдельных предметов, несмотря на их видимую противоположность; только при этом получаем мы достаточно точный масштаб для определения возраста этих фактов. Если мы допустим, что нам удалось доказать для отдельных периодов времени существование различных систем сформирования права, то мы могли бы действовать с тою же уверенностью как историк литературы или языковед; по крайней мере, мы могли бы определить время появления некоторых фактов в истории права, как тот определяет время того или другого сочинения. Подобно ему могли бы мы сказать: эта форма правового института соответствует только этой системе, а та – той, это нововведение могло возникнуть только под влиянием идей и стремлений этого известного времени, могло созреть только в этой атмосфере. Правда, мы должны сознаться, что в действительности далеко не всегда можем мы говорить с такою непоколебимою уверенностью, – что очень часто нам придется заявить, что многие явления в истории права мыслимы или возможны в различные времена.
План разработки римского права.
В истории римского права мы различаем три сменяющие друг друга системы. Вторая из них, период процветания которой совпадает со временем республики, может быть названа римскою по преимуществу: она заключает в себе кульминационный пункт римской национальности в праве. Две другие системы представляют конечные пункты его пути, в которых соединяется это право с внеримскою историею; первая из них служит соединительным звеном с истериею времен предшествовавших, а третья – последующих. Первая представляет нам тот момент, когда история снабдила Рим первоначальным капиталом, необходимым для его работы, третья – то время, когда Рим снова возвратил миру этот заем, богато оплатив его процентами.
Уже в начале первой из этих эпох, если мы только хотим придать ей это название, – Рим находит готовой исходную точку своего права. Первоначальное сформирование этого исходного пункта восходит за пределы всяких исторических преданий, относится к периоду первоначального общежития всех индоевропейских племен. Даже еще и в той форме, которую мы встречаем в древнейшие периоды римской жизни – право сохраняет несомненное сходство с правом времен позднейших, в том виде, в каком оно проявилось 800 –1000 лет позднее у германцев. Бродячие германцы могли еще целое тысячелетие оставаться на этой низкой степени развития, а римский народ скоро заставил его за собою, и во второй системе, которой сформирование уже начинается со времени правления царей – представил блестящее доказательство своей способности к обработке права. Эта вторая эпоха представляет нам прежде всего уничтожение связности положений, внутренне противоположных, которые вообще сопровождают начало каждого быта, а потому определили и характер древнейшего римского права. Право и религия, государство и индивидуум обособляются и тот же самый процесс обособления в самом высшем его развитии, совершается и в каждой отдельной части права – проникает все его единичные явления. Каждое из этих вновь сформированных положений производит впечатление пластического образа – в силу резкости их противоположений как по форме, так и по содержанию, в силу их полновесности, характеристичности, плодотворности и последовательности. Все, что ни появляется в эту эпоху, носит характер силы, как и сами римляне того времени. Не существует ничего половинчатого, неопределенного, ничего связанного, переходного, ничего гибкого, нежного – эта эпоха требует или всего или ничего. Все созданное ею носит характер ясной распознаваемости, делает невозможным какие-либо недоразумения; все в ней просто, все вырабатывается из одной идеи, но эта идея проводится с неумолимою, непреклонною последовательностью. Право производить впечатление машины, величественной в силу ее гениальности. В силу своей простоты она работает с уверенностью и соразмерностью, но горе неосмотрительному, не умеющему владеть ею, а между тем осмелившемуся приблизиться к ней: ее железные колеса сокрушат безрассудного. Правда, что ее соразмерность основывается на ее неполноте; что нет никаких приготовлений для постановки машины: она производит всегда одни и те же предметы, даже и на волос не отличающиеся друг от друга. Право не в состоянии приноровиться к отдельным положениям и потребностям; равенство, к которому оно стремится и которого достигает, имеет чисто внешний механический характер, оно создает известную поговорку: summum jus summa injuria. Право не делает ничего само по себе, – во всем оно дожидается деятельности со стороны того, кто нуждается в праве; им приводится оно в движение, а для этой цели необходимо чтобы нуждающийся в нем имел надлежащую силу и ловкость, чтобы он действовал вместе с ним. Если он делает это, то право с своей стороны гарантирует ему полную уверенность в достижении результатов, потому что самый результат, самое применение права можно точно также легко определить и вычислить, как и математический пример; результаты его не опровержимы.
Основная мысль этого периода, проникающая все частное право заключается в признании самостоятельности отдельной личности, в той идеи, что каждое дачное право обязано своим происхождением не государству, а существует в силу своего собственного полномочию, заключает в самом себе и свое оправдание. Если мы будем рассматривать принцип, проникающий все частное право, то мы найдем, что в своих правовых отвлечениях он достигает такого развития, что, по-видимому заключает в себе насмешку над принципом государственности, так что идея субъективной воли как бы переходит совершенно ложным образом в идею чисто субъективного произвола, но посредствующее звено, примиряющее это идеальное субъективное своеволие с интересами общежития и государства, равно как и с требованиями нравственности, заключалось в обычаях, в характер народа, в действительно существовавших условиях римской жизни. Никогда не появлялось еще право, в котором отвлеченное формулирование того, что могло и даже что должно было совершаться, так глубоко отдалялось от того, что совершалось в действительности. Но где сила характера отдельных лиц и сила общественного мнения уничтожала возможность злоупотребления, свободою, там не было необходимости боязливо обрезывать эту свободу. Все частное и государственное право Рима того времени опираются на то предположение, что каждый обладатель права, частноправовой или общественной власти будет употреблять ее достойным образом. Возможность постыдного злоупотребления ею существует постоянно: во власти чиновников например лежит возможность привести государственную машину в состояние полного застоя, нанести существенный вред народу в отправлении и его суверенности, заменить его своим произволом; во власти отца лежала возможность умертвить его дитя без всякого повода и т. д. – но римское право выходило из той идеи, что ножи наиболее острые справедливо признаются наилучшими, и что они смело могут быть вверены людям, которые сумеют обходиться с ними: оно признавало, что нельзя обязать этих лиц, в виду возможных злоупотреблений – пользоваться притуплёнными ножами. Поэтому, все эти власти не были ограничены самим правом, но предоставлялось самому их владельцу, сообразуясь с потребностями каждого отдельного случая, или применить их ко всей тяжести, или же допустить их умерение путем самоограничения в виду интересов справедливости, целесообразности и государственной пользы.
Все право было рассчитано на римлян старого времени, как по отношению к власти, которую оно предоставляло, так и по отношению к предусмотрительности, заботливости, с которою нужно было обращаться в области права. Другое поколение, другое настроение умов, неопытные руки – и свобода становится разнузданностью, обеспеченность права – неуверенностью. Эта перемена наступает с седьмым столетием по основании Рима и как постепенно размеры римской силы заменяются размерами силы общечеловеческой, так же постепенно согласуется право с этим явлением, мало-помалу теряет оно свой строго римский характер и принимает обще космополитический.
Вместе с этим мы переходим к третьей эпохе – и к третьей системе права. Вторая система, как мы видели, и по своему содержанию и по форме была исключительно рассчитана на римлян и ограничивалась ими; но для сношения с иностранцами образовалось мало-помалу международное право, не связанное римским формами, не подчиненное ригоризму неподвижной римской последовательности и односторонности, но в то же время и не заключающее в себе, не причастное тем полновластиям, которые заключались в римском праве. В этом новом праве возрождалась для каждого необходимость беспрепятственно участвовать в свободном, умственном понимании и обработке права. В самом назначении его для всемирных сношений заключалось необходимое требование для правоведения – отрешиться, при образовании этого права, от чисто национальных римских особенностей, а следовательно рождалась необходимость изучить прежде всего это право. Таким образом, это право сделалось зеркалом самопознания для истинно римского права, а затем, когда начался процесс уничтожения национальности римского народа, а в силу того и самого права – образцом и источником.
Железная сила воли создала и поддерживала вторую систему римского права; утрата этой силы повела за собою и падение системы, так что третья вновь образовавшаяся система может быть в этом отношении названа пепелищем римского величия и славы. Но за то можно отыскать и другой угол зрения, с которого оно является как нечто бесконечно великое, сравнительно со второю системою. С этой стороны она вовсе не является простым бесцветным, бледным исчадием национального права, оно представляется не ступенью, на которую упал народ по причине своего бессилия, но ступенью, на которую он должен был еще подняться. Вместо нравственных качеств, которые были главными факторами второй системы, при создании третьей, выступают с тем же значением самые высокие умственные дарования. На твердом несокрушимом фундаменте, переданном прошедшим временем, воздвигается мастерское произведение юридического искусства, равного которому не знает мир; постройка настолько законченная и прочная, что почти около столетия позднее снова открылся его замкнутый вход новым чуждым народам и в нем воздвигли они и свои судилища, и свои аудитории.
Но материал, существующий для характеристики этого третьего периода, так обширен, что нет никакой возможности схватить даже самые существенные его черты, не переходя за пределы наших общих исследований.
Пер. Н. Таганцев.