Задача современной юриспруденции (Иеринг)

ЗАДАЧА СОВРЕМЕННОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ.
Статья Рудольфа фон-Иеринга .
(Перевод с немецкого).
Еще не так далеко то время, когда полагали, что задачу юриспруденции и противоположность, вызываемую этой задачей, можно выразить в формуле «историческая» и «неисторическая». Но такое противоположение имело смысл только несколько десятилетий тому назад, до союза Савиньи и Эйхгорна — двух корифеев в области римского и немецкого права. С этого же времени направление, защитниками которого они явились, в короткое время стало господствующим и получило такую силу, что прежнее выражение потеряло всякий смысл, — с этого момента юриспруденция поставила себе другую задачу, и в будущем предвиделись новые противоположения и новая борьба. Что в юриспруденции зарождалось что-то новое — это предчувствовал всякий, даже и тот, кто не считал его хорошим. Я не стану спорить против того, что это новое до настоящего времени выражалось скорее в форме неясных стремлений, даже бурных порывов, чем в форме какого-нибудь определенного результата. И в науке повторяется обыкновенное явление: если подует свежий ветер и поднимется пыль, то хотя и очень многим придется протереть чрез это глаза, — мы можем надеяться, что пыль эта скоро уляжется, и что бурный период не долго протянется, по крайней мере в области юриспруденции . Так, юриспруденция прошлого столетия пережила уже свой период бурь. Это было время Томазиуса (Thomasius), время, когда так мощно бились сердца, когда считалось славным и необходимым разорвать всякую связь с традицией и предоставить полный простор просвещению (Aufklarung). Какая обнаружилась тогда поверхностность! Какую тривиальность и черствость представлял из себя даже сам Томазиус, несмотря на те глубокие и широкие, нововведения которые жизнь и науку соединили с его именем! Как кичилось тогда всякое бессилие! То было время, когда всякий умевший держать в руке перо, считал себя уже и реформатором! И тем не менее, несмотря на невероятную массу поверхностных суждений и просто бестолковщины, которую породило это время, и в этом отношении перещеголяло всякую другую эпоху, все-таки из этой общей путаницы выплыло на свет божий и действительное зерно; законодательство же и наука долго еще и после находились под влиянием, хотя и не всегда спасительным, этого периода. С этого момента не одна отрасль юриспруденции ведет свое самостоятельное существование.
Но что же производит в настоящий момент в нашей науке брожение и постоянно нарушает в ней покой? Можем ли мы ясно сознать эти причины, способны ли мы понять хотя еще и отдаленную цель движения, или же и мы обречены на слепое искание и блуждание впотьмах? Думаю, что можем, даже более: — полагаю, что цель поддается формулированию в немногих словах уже и в настоящее время. Во всех наших чрезвычайно разнообразных стремлениях и блужданиях движущая сила остается одна и та же, одна мысль, именно — мысль, что наука не только не обречена на одно рецептивное отношение к историческому материалу, но имеет право и обязана продуктивно формировать его. Вследствие этого, противоположение, о котором отныне придется говорить, вполне может быть выражено только в формуле рецептивная и продуктивная юриспруденция. Хотя предметом настоящей статьи будет служить исключительно догматика, однако же указанное противоположение не может ограничиваться только ею, — оно касается также и истории права, в приложении к которой избранная формула может, правда, показаться менее удачной.
Чисто рецептивное отношение истории права к своему историческому материалу вполне возможно и при новом направлении. Оно выражается в том, что историки-юристы обращают свое внимание исключительно на форму, в которую облекаются в истории историко-правовые явления. Но это, естественно, составляет лишь начало всякого историко-правового исследования, и если я утверждаю, что история права времен исторической школы носит на себе исключительно этот характер, то я вовсе не имею намерения делать ей за это упрек, — я признаю даже совершенно основательным указанное ограничение ее. Никто больше меня не может ценить историю права за это ее направление, так как мой опыт, сделанный мной в выше названном сочинении, — отрешиться от этого направления — возможен был только притом солидном основании, какие получила история права, благодаря указанному же пути. Но насколько я убежден в том, что задача эта была достаточна для нее, настолько я убежден и в том, что для нас она вовсе недостаточна, даже более, что после того, как историческая школа в существе решила свою задачу, для нас наука имеет наготове уже новую проблему. Об этом я говорил в выше названном произведении, и там сделал попытку, по мере своих сил, решить эту проблему; поэтому, здесь можно ограничиться немногими словами.
Евангелие истории права будущего состоит в том, что, кроме историко-правового конкретного материала, внешних фактов исторического развития права, в истории права ость еще и другая часть — часть самая лучшая, но закрытая для современников, потому что они слишком близко стоят к ней. Ее могут видеть только те, которые стоят далеко от нее. Хроники современников, их кодексы и научные теории права непосредственно не содержат в себе почти ничего из этого абстрактного элемента истории права; они гарантируют лишь возможность конструировать его из них посредственно. Подобно тому как естествоиспытатель утилизирует окаменелые остатки давно прошедшей мировой эпохи, заставляет их говорить и давать ответы на вопросы, непосредственно не относящиеся к ним, подобно тому как от мельчайших кусочков он приходит к важнейшим открытиям, по одной какой-нибудь косточке воспроизводит целое животное и по одному зубу определяет пищу его, и юрист такую же пользу извлекает из остатков прежних времен истории права. Следовательно, если прежде, выражаясь парадоксально, значение историко-правовых исследований и открытий измеряли степенью согласия их с источниками (nach Quellenmassigkeit), то заслуги нового направления определяются степенью их отдаленности от источников (durch Nicht-Quellenmassigkeit). Поэтому важнейшие будущие историко-правовые исследования будут состоять из таких положений и идей, о которых римский юрист и не мечтал. В этом смысле можно, следовательно, говорить о продуктивной деятельности и в области истории права; ибо хотя то, чего мы ищем, и представляется нам чем то объективно-историческим, но, однако же, открытие его составляет дело, продукцию человека, точно так же как и те абстракции, к которым он приходит независимо от своей воли, те тенденции и доминирующие идеи, которые он находить в историческом движении, те национальные основные воззрения, на которых он создает отдельные юридические нормы, — словом, как и весь этот абстрактный материал, которого мы, однако, не наблюдаем в истории непосредственно в этой форме. С помощью этого метода — мы так будем называть его — наука не отрывается от конкретного материала, но наоборот — приходит к нему гораздо чаще, чем это бывает при чисто-рецептивном методе. Бесконечно многое, чему рецептивный метод не придавал никакой цены, что он оставлял, поэтому, без всякого внимания и что, взятое самого себе, действительно таки было бесполезным, — теперь, благодаря продуктивному методу, все это получает громаднейшее значение, так как оно отражает в себе нечто высокое, скрытое.
Но этим направлением к высшему может похвалиться только тот, кто не пренебрегает и ценит мельчайшие факты; кто же проходит мимо них, тот никогда не найдет того, чего он ищет. Поэтому, наилучшим критерием, решительным испытанием всякого произведения в этом направлении (а вместе с тем и моего) я считаю то, насколько ему удается извлечь научную пользу из тех мелких осколков и камешков, которые до сих пор лежали бесполезно на пути научных исследований. Трудность разработки при этом методе не только уменьшается, но наоборот — значительно увеличивается, так как материал остается тот же самый, а способ обработки его становится интенсивнее, удваивается. Кто не может погрузится в этот материал с полной серьезностью, отдаться ему со всей своей любовью и преданностью, кто не может чувствовать и мыслить так, как чувствовали и мыслили прежде, для того духи старого времени останутся немы. Он увидит только исчадие своей собственной фантазии. Опасная сторона этого метода заключается в том, что он представляет гораздо больше искушений для крайней пустоты и лености, чем метод рецептивный. Он носит в себе такую соблазнительную привлекательность, как вызывание духов, и для каждого, кто не видит никаких прелестей в тяжелой работе, является таким удобным случаем погрузиться в литературную фабрикацию без всяких усилий с своей стороны, без изучения и знаний, что останется удивляться только, если самые поверхностные натуры не восчувствуют величайшего влечения к ней, и если облюбованная ими отрасль науки не станет складом самой худшей литературы (в каком направлении и сделано уже многообещающее начало). Но опасность для науки отсюда, конечно, еще не велика, потому что за ничтожеством быстро следует пресыщение им и отвращение к нему. Поэтому я надеюсь, что критика, которая и до сих пор, кажется, не нашла еще масштаба для оценки этого пункта, скоро достигнет желанного момента в своем развитии и строгость и резкость ее здесь окажутся более уместными и необходимыми, чем во всяком другом случае.
Теперь я обращаюсь к самому предмету настоящей статьи, к догматике. В приложении к ней выражение рецептивная и продуктивная юриспруденция несравненно более удачно, потому что только в этой области и можно говорить о действительных продукциях юридических. Сначала я попытаюсь разъяснить указанное противоположение без отношения его к современной юриспруденции, а затем — ответить на вопрос, как последняя относится к нему.
Всякая первоначальная научная разработка права характеризуется непосредственной приверженностью к форме, в которую оно облекается в законе, — чистым рецептивным отношением к источникам. Интерпретация законов бесспорно составляет самую низшую ступень всякой научной деятельности, но она вместе с тем должна предшествовать всякому дальнейшему шагу. Явная цель ее, в этом смысле, — наложить ограничения на волю законодателя. Все, к чему она приводит, посредственно или непосредственно, содержится в самом же законе и юридический материал не испытывает от нее никакого внутреннего превращения, сохраняя характер, сообщенный ему в законе, характер юридических положений, правил и принципов. В понятие интерпретации входит не только изложение непосредственного содержания закона, но также и раскрытие содержания посредственного, т. е. установление принципа на основании отдельных решений, данных в законе, и наоборот — выведение всех следствий из установленного там же принципа, — словом, нисхождение и восхождение в пределах закона.
Юридическое же творчество отчасти возвышается над данным материалом и создает безусловно новый (что называется дедукцией из природы вещей, можно назвать также и юридической спекуляцией), отчасти ограничивается им только, но обращается с ним так, что нельзя сомневаться в новообразующем и продуктивном характере этой деятельности. Я оставляю в стороне вопрос о том, может ли расширение закона по аналогии, понимаемое в обыкновенном смысле, называться новообразующей деятельностью, но при том значении и смысле, какой я придал ему, в этом не может быть никакого сомнения.
Я различаю высшую и низшую юриспруденцию, высшее и низшее агрегатное состояние права . Обыкновенной формой проявления права в жизни служит форма юридических правил, из которых более общие называются юридическими принципами, специальные же — юридическими положениями. Вопрос о том, имеют ли юридические правила, в своем внешнем проявлении, характер императива, — здесь совершенно безразличен, так как императивная форма их лежит в самом предмете. Низшую юриспруденцию составляют все те операции ее, которые придают юридическому материалу первоначальную и непосредственно практическую форму его; следовательно, эта юриспруденция не поднимается выше юридических положений и принципов, открытых ею же самою или представляющих из себя только обработку материала, данного законодателем.
Противоположность высшей и низшей юриспруденции определяется противоположностью юридического понятия и юридического правила и переходом права из низшего агрегатного состояния в высшее, переходом, совершающимся с помощью юридической конструкции, сообщающей данному сырому материалу форму понятий. Превращение это, с отрицательной стороны, состоит в том, что материал совершенно теряет непосредственно практическую и императивную форму свою, — с положительной же — в том, что он получает форму юридического организма. Все право, таким образом, является теперь не системой положений, идей, а совокупностью юридических организмов, (Existenzen), так сказать, живых существ, служебных духов. Мы желаем удержать понятие юридический организм, так как оно самое простое и самое естественное. Всякий такой организм обладает своими особенными свойствами формой и природой, в силу которых он способен производить известные действия. Поэтому задача наша в отношении к нему получает характер естественноисторического исследования. Мы, на основании свойств и сил этих организмов, определяем способ их происхождения, всевозможные их положения и состояния, влияние, производимое на них последними, метаморфозы, к которым они способны, отношение их к другим юридическим величинам, связи и конфликты, в которые они приходят с ними; затем на почве этих предварительных исследований выражаем в одном понятии как в логическом фокусе, природу, их юридическую индивидуальность и наконец приводим всю совокупность юридических организмов в одну систему подобно тому, как естествоиспытатель классифицирует свои естественноисторические объекты. Задача естественноисторического исследования переплетается таким образом с художественным творчеством, потому что мы же сами создаем те объекты, природу и сущность которых определяем. Конечно, материал для нашего творчества дан, но то, что мы делаем из него, составляет в действительности нашу собственную продукцию, так как мы не только сообщаем другой порядок этому материалу, но и специфируем его, — конструируемо из него специфически юридические тела. Вопрос о том, по каким соображениям и точкам зрения, какими искусственными приемами и вспомогательными средствами мы пользуемся при этом, каким требованиям мы должны удовлетворять, — коротко, вопрос о законах юридической конструкции, я оставляю здесь без всякого рассмотрения, так как он рассмотрен уже мной в указанном месте и потом не имеет никакой связи с целями настоящей статьи. Напротив, я не могу пройти молчанием, не выставить хотя и кратко, но с особенной силой того высокого значения, какое имеет это конструирование правового материала.
Оно имеет не только научный, но и практический интерес, если уже угодно противополагать их друг другу. Я не вижу никакой необходимости распространяться как о том, что юридическое конструирование сообщает сырому материалу такую форму, которая в высокой степени облегчает субъективное господство над ним (die subjective Beherschung), так и о той пользе, которая проистекает отсюда для применения права. Облегчение это состоит в том, что пластическое, так сказать, формирование материала делает его доступным для юридического созерцания и тем самым освобождает память от необходимости механически обременять себя целой массой отдельных положительных определений . Мягкий, гибкий элемент юридических положений, не давший до сих пор никаких точек опоры для юридического понимания, теперь облегчает, так сказать, понятие, как свой остов, фиксируется и превращается в твердое вещество. Теперь отдельные юридические положения фигурируют уже в вид отдельных черт и точек в образе института, создаваемая нашим представлением: они имеют основу свою в общем представлении и вместе с ним последнюю точку опоры находят в понятии или определении института.
В этой пластике права находит свое удовлетворение (и в этом особенное значение пластики права) та потребность, которой обыкновенно придают так мало значения и которая в жизни служит важнейшим мотивом всего правоведения, потребность, которую я называю юридически-эстетической. Выражение юридически-художественный вкус может показаться парадоксальным, но трудно подыскать какое-нибудь другое, более подходящее. Неверующие могут убедиться в его существовании и силе, пусть только осмотрятся кругом. Я не стану отсылать их к римской юриспруденции в которой он заметен уже в ее колыбельном состоянии; самые ранние проявления ее, эти резкие образы старого прошлого, представляют собой не что иное, как продукты этого художественного чутья. О более же позднем праве классического периода нечего и говорить. Напротив, я ограничусь только современной юриспруденцией. Римское право реципировано западными народами исключительно вследствие того, что оно удовлетворяло этому вкусу, да и в чем другом может заключаться та обаятельная сила, которую оно и до сих пор оказывает на всякого юриста? Речь здесь идет, конечно, больше, чем об одной формальной логике и последовательности: речь идет о творчестве целого мира из чистого духовного материала, о подражании природе в области мысли. Мир этот — истинная отчизна юриста, к которому влечет его невидимая сила; образование и совершенствование его были предметом самых ранних жизненных проявлений юриспруденции. В нем лежит причина, того энтузиазма, к которому способен юрист для своей науки и который, раз он охватил его, может достигнуть такой силы, что становится чистой загадкой для неюриста, для человека, мысль которого не поднимается выше бытия этого низшего и субстанциального мира, созданного из положительного материала, и не подозревает о существовании идеального, скрытого от нее художественного создания. И в самом деле, все это одушевление юриста не имело бы никакого смысла, если бы он осужден был на вечное блуждание в низших сферах юриспруденции и не мог опередить ее самой в ее художественном конструировании своего материала. Где нет любви, там нет и успеха; любовь же юриста-практики или теоретика безразлично — к своей области коренится только в художественном элементе, присущем праву; в возвышении материала, созданного постановлениями людей до степени идеальных форм и в одухотворении их; в чудесах этого высшего мира, о которых он может и не иметь ясного представления, чтобы быть увлеченным или, в порядке и гармонии, в простоте и красоте, господствующих здесь; в напластовании целыми массами мыслей и в яркости их форм; в той уверенности, с которой он странствует среди них; в неисчерпаемом богатстве, которое он открывает, всюду, куда только ни углубится. Если бы этот мир открылся непосвященному смертному, если бы он увидел его, чтобы убедиться в нем, то его охватило бы чувство глубочайшего удивления к юриспруденции вместо прежнего пренебрежительного мнения о научном достоинстве ее; для него стало бы ясным, что углубление в этот мир — не труд, а наслаждение, что он в состоянии наполнить всю душу и всю жизнь даже самого притязательного человека в сфере мысли.
Быть может, я идеализирую этот мир? Я согласен, что при создании этой картины мне служили все те специалисты, которых никогда ни в университете, ни позже не озаряло сознание того невидимого мира, — их мысль сыздавна витала только в низших областях. И однако же картину эту а рисовал и не с себя только, которому и само призвание дозволяет посвятить себя всецело исследованию этого мира. Дело обстояло бы плохо, если бы указанные наслаждения возможны были только при теоретическом изучении юриспруденции, и если бы только это последнее могло вызвать то расположение и ту любовь. Поэтому я смело ссылаюсь на мнения дельных практиков, заранее убежденный в том, что я высказал только то, что им самим приходилось очень часто испытывать.
Все сказанное до сих пор останется верным даже и в том случае, если предположить, что значение высшей юриспруденции или естественноисторического исследования состоит в том только, что оно придает существующему положительному материалу соответствующую юридическую конструкцию. Но дело в том, что к этой специфической деятельности нужно прибавить еще и другую, возможную только на высшей ступени, чисто продуктивную. Высшая юриспруденция не только формирует данный материал, но она и творит его, притом только она, потому, что только высшая юриспруденция может вполне уверенно (mit Sicherheit) и сознательно (mit Bewusstsein) создавать новый материал. Расширение по аналогии — вот единственная операция, которая может иметь и для низшей юриспруденции характер продуктивной деятельности, потому что такая операция отвлечена здесь по крайней мере от своего объекта, от воли законодателя. Но и эту операцию, с точки зрения низшей юриспруденции, нельзя ни верно понять, ни уверенно осуществлять. В самом деле, если нам известны только юридические положения, и мы имеем дело только с ними, то чем объяснить то, что известное юридическое положение, созданное законодателем исключительно для определенного отношения, потом распространяют и на другие? Ради потребности? Но законодатель не признал такой, как же мы можем признать ее? Ради одинаковости основания? Но что такое одинаковость основания? И куда только может завести применение такой точки зрения! Нет, держась этой точки зрения, можно еще сохранить правильное пользование аналогий, чему будут содействовать здоровый такт или инстинктивное предчувствие истинного ее значения; но эта точка зрения никогда не даст возможности понять сказанный прием. Последнее возможно только с высшей точки зрения, которая и дает ему очень простое определение. Оно гласит так, расширение по аналогии есть не что иное, как ответ на вопрос: составляет ли данное юридическое положение, исторически созданные для отдельного вида, родовое или видовое понятие? Юридическое положение dolus pro possessione возникло случайно в одном сенатском определении по поводу hereditatis petitio. Между тем нам известно, что римские юристы распространили его потом не только на всю совокупность in rem actiones, но так же и на все иски, направленные против владельцев, как таковых. На чем основывалось такое расширение? Hereditatis petitio — отдельный вид исков, направленных против владельцев как таковых, но оно, кроме моментов, характеризующих его как вид, имеет еще и другие, которые общи целому роду. Когда возникло правовое положение о hereditatis petitio, юристы должны были спросить себя, относится ли оно к одной или другой стороне hered. petitio, имеет ли оно свое основание в специфической натуре, как hered. pet., или в природе иска против владельца вообще.
Итак, распространение по аналогии вполне относится к высшей юриспруденции, потому что оно предполагает естественноисторическое понимание права, потому что оно требует прочного установления понятия о роде и виде, точного обособления того, что обще целому роду, и что присуще отдельному виду. Но польза от этой последней работы отнюдь не ограничивается распространением по аналогии. Если постигнуто родовое понятие и если оно развито надлежащим образом, то мы тем самым, следовательно, получили готовый правовой материал не только для всех существующих уже видов, но и для тех, которые имеют еще возникнуть. В этом то и находит свое основание то положение, что развитая юриспруденция никогда не может бояться абсолютного дефицита в юридических нормах. К каким бы необычайным, резко уклоняющимся образованиям ни привел прогрессирующий гражданский оборот — опасение, что он будто бы может принести нам нечто абсолютно новое, т. е. нечто такое, чего мы не были бы в состоянии подвести под одно из существующих понятий — это опасение настолько же безосновательно как и то, если бы мы стали верить, что теперь могут еще быть открыты звери, которые не найдут никакого места в зоологической систем современной науки. Юриспруденция работающая тысячелетия, открыла уже основные формы или основные типы юридического мира, а в них-то и заключается залог всего дальнейшего ее движения, как бы оно ни отклонялось от теперешнего; такую юриспруденцию история не может уже поставить в тупик.
Теперь я обращаюсь к собственно творческой деятельности высшей юриспруденции. Всякий лист источников римского права представляет возможность убедиться в ней. Сколько есть учений, которые представляют чистый продукт римской юриспруденции, при создании которых юриспруденция лишена была всякой точки опоры в законе, обречена была опираться исключительно на самое себя, т. е. на естественноисторический метод, раскрытие внутренней необходимости, на исследование природы дела! Откуда происходит, например, учение о спецификации, акцессии, о dies и бесчисленное множество других? Образцовым в этом отношении является учение о делимости и неделимости прав; за тонкость и искусство, с которыми разработано это учение, его можно назвать филиграном. Ни один закон не решал и даже не касался ни одного из тех вопросов, о которых мы здесь упомянули. Вся масса юридического материала, представленного источниками – не что иное, как продукция римской юриспруденции, созданная исключительно путем естественноисторического метода. Юриспруденция относилась к этим вопросам и решала их точно так же, как естествознание решало, например, вопрос об удельном весе. Она сначала разлагала каждый отдельный юридический организм, определяла влияние, производимое на него этим разложением, и наконец устанавливала свою теорию о возможности к влиянию деления юридических организмов. Юриспруденция выдерживает сравнение с естествознанием также и в том, что она не преследовала непосредственно практических целей или, по крайней мере, что то, что вызывало и руководило ее исследованиями, было не исключительно практическим интересом, но также и чисто научным, что ее исследователя побуждали идти все дальше и дальше желание открытий и удовольствие, испытываемое от них. А в жизни оказываются одинаково пригодными как открытия естественных наук, так и открытия юриспруденции, хотя и не сейчас же, не в первоначальной своей форме. Одни из открытых юридических положений пролежат, быть может, сотни лет без всякой пользы, прежде чем выпадет такой случай, к которому они могут быть применены, другие же, быть может, вовсе не будут иметь непосредственного практическая значения, но они послужат мостом к открытию следующих, будут или носить в себе их, или подтверждать, или дополнять. Да если бы даже в них нельзя было открыть совершенно никакой пользы, они все-таки будут существовать ради самих себя, они существуют, потому что не могут не существовать, и потому что юриспруденция не была бы юриспруденцией и не выполнила бы своего практического назначения, если бы она старалась отыскивать одно только непосредственно практическое. Одно из лучших наставлений, завещанных нам римской юриспруденцией, — то, по которому наука, чтобы быть практической, никогда не должна ограничиваться практическими.
Я, конечно, не отрицаю благотворного влияния практической потребности на развитие науки и очень хорошо знаю из своего собственного небольшого опыта, что нередко какой-нибудь юридический случай, вызвав в нас новый, не возбуждавшийся до сих пор вопрос, раскрывает нам новые стороны отношения и тем самым существенно благоприятствует развитию теории. Но, с другой стороны, я с особенной силой напираю и на то, что естественноисторическое исследование права дает науке возможность предупреждать своими ответами вопросы практики, избавляет ее от жалкого жребия подвигаться к новым открытиям только путем практики и, так сказать, плестись в ее хвост. К новым открытиям приводит нас не фантазия, измышляющая редкие и до сих пор не встречавшиеся случаи, не она ставит новые вопросы и дает для них новые юридические нормы, но движущая сила мысли, внутренняя диалектика юридического отношения. Последняя раскрывает пред нами самые отдаленные и скрытые отношения и стороны его, и если какая-нибудь практическая наука доставляет человеческому уму высокое наслаждение двигаться и выходить из мира мысли с богатыми сокровищами, опираясь исключительно на самое себя, — то это именно юриспруденция. Она — практическая наука, в которой спекулятивная способность приложима более, чем где бы то ни было, она — та наука, в которой диалектический метод, движущая сила понятия становится истиной. Только люди несведущие могут смеяться, если назвать юриспруденцию философией, — здесь под юриспруденцией я разумею не философию права, но практическую юриспруденцию, — догматику, на которую философы часто смотрят с презрением. Я не могу не сказать, что современная философия права, а также и прежнее естественное право не могут даже и сравниваться с догматикой по степени философской силы, проявлявшейся в них, и не указать основания, почему с развитием юриспруденции в наш век появилось вместе с тем и решительное отвращение к естественному праву, и почему также современной философии права оказано было такое ничтожное внимание. Основание это я нахожу не в том, что философия права и естественное право содержат в себе слишком много философского элемента, но в том, что в них слишком мало его, что они слишком мало вводили нас в духовный организм и слишком мало объясняли нам явления, здесь происходящие, и законы, здесь господствующие. Философия права занимает печальное положение именно потому, что наша философская потребность нашла полное свое удовлетворение в догматике римского права понимаемой в современном смысле. Под впечатлением этою философского духа, развитого в нас римским правом, и было сказано Лейбницем известное и очень употребительное изречение о римском праве ; благодаря действию этого духа, римское право и получило в средние века характер ratio scripta, второго откровения в вопросах права.
Вот что нужно было сказать в ответ на вопрос о практическом значении высшей юриспруденции. Естественноисторическое исследование права по-видимому удовлетворяет только чисто научный интерес, и всякий несведущий человек ставит несравненно выше практическую заслугу правильной интерпретации, чем заслугу строгого определения, удачной конструкции какого-нибудь отношения или решения какого-нибудь чисто систематического вопроса: ему и в голову не приходит, что за внешней непрактической формой часто скрывается чрезвычайно богатое практическое содержание, да нередко и сами юристы называют подобные исследования праздными, хитроумными и т. д. Вот это-то последнее отношение, известное мне из опыта, и побудило меня нарочно выставить практическое значение естественноисторического метода, так как мне казалось необходимым защитить наш журнал, поставивши себе задачею действовать в смысле указанного метода, от тяготеющего над ним напрасного обвинения в непрактическом направлении.
Теперь я перехожу ко второму вопросу, к вопросу о том, как относится современная наша наука к указанному противоположению между высшей и низшей юриспруденцией.
В этом вопросе мы должны различать римское и немецкое право. Естественноисторический метод, или будем называть его юридическим методом в области немецкого права, еще очень молод и едва ли старее в науке, чем имена Толя, Гербера; римское же право передано нам в такой совершенной юридической форме, что невольно возникает вопрос: что же можно еще прибавить к нему? Остановим наше внимание лишь только на последнем вопросе. Трудно было ожидать, чтобы римское право разрабатывалось в другом духе, а не в чисто юридическом. Ведь в нем дух этот осуществился и объективировался в такой мере, как нигде, и даже тупость и юридическая неспособность позднейших веков не могли отнять у него этого характера. Но тем не менее мы не можем скрывать от себя и того, что современная наука, несмотря на все свое занятие римским правом, усвоила в микроскопической лишь степени то самое лучшее, что можно было извлечь из него, — юридический метод и юридически-творческую силу его. Рецептивная деятельность, вызванная в современной науке переработкой римского права, вовсе не благоприятствовала развитию продуктивной деятельности. Действительно, последняя иногда ослабевала до такой степени, что юриспруденция часто была чужда мысль о том, что национальное, а в некоторых пунктах даже и римское право могли бы представить ей случай к той же самой, юридически созидающей деятельности, влияние и следствие которой она ежедневно видела в римском праве, даже более ей чужда была мысль о том, что сама переработка последнего неудачна. Все это подтверждает, известное удачное замечание, что эпоха, которая сама ничего не может создать, не может также и проникнуть в дух творений прошлой жизни.
Если теперь, в противоположность этому, современная наука может хвалиться тем, что дух римской юриспруденции опять ожил в ней, то честь и заслугу этого она должна предоставить Савиньи. Этот человек, по моему мнению, составляет эпоху в истории юриспруденции в несравненно большей степени, чем Куяций, и ему нельзя оказать большей несправедливости, как указав заслугу его преимущественно в том, что он лишь оживил историческое исследование римского права. Как высоко я ставлю историю права и как мало умаляю значение ее, так же сильно я протестую против того, чтобы относить на счет развития истории права тот переворот, который наступил со времени Савиньи. Самые ученые историко-правовые исследования прежних времен, например, всей голландской школы, ни на иоту не способствовали истинному пониманию римского права (я разумею здесь не историко-правовое, а юридическое понимание); они, быть может, больше задавили и сбили с настоящего пути, чем пробудили юридический смысл, которому одному только и присуще это понимание. Я признаюсь в очень смелом взгляде, что действительный юрист, хотя бы он обладал и недостаточным историко-правовым багажом, все-таки в целом и вообще поймет несравненно лучше римское право, чем историк-юрист, у которого нет юридического органа, и что этот последний недостаток наблюдается даже и у известных историков-юристов. Я надеюсь, что меня освободят от необходимости приводить примеры. Если действующее право каждой эпохи можно раскрывать только при помощи юридического смысла и ока, то разве право прошлой жизни можно раскрывать иначе, и разве тот, кто не умеет отыскивать юридического духа в догматике, откроет господство его в истории права? И он, положим, может создать какой-нибудь предварительный труд, но действительный труд, в котором заключается вся сила, действительное юридическое возрождение старого права никогда не удастся ему; несмотря на всю ученость, которую он должен приложить к делу, — старое право в его руках всегда останется массой положительного материала, мертвым телом. Поэтому, если история римского права получила в руках Савиньи, Пухты, Келлера и др. совершенно другой вид, чем какой она имела у Гуго и предшественников, в особенности у голландцев вместе с Гейнециусом и Бахом, то основанием тому служит не то, что первые стояли на плечах своих предшественников, а то, что они смотрели на историю права юридическим оком. В Гуго мы опять нашли, спустя довольно продолжительное время, первого известного историка-юриста, в Савиньи же — первого юриста, натуру, сродную римским юристам. Савиньи, при таком внутреннем своем сходстве с ними, одним взором юридического гения открыл, даже будучи еще новичком, то, что ускользало от его ученейших предшественников. С помощью кн. «Право владения» (Das Recht des Besitzes) был снова усвоен юридический метод римских юристов, и к этому же времени относится рождение современной юриспруденции. Характерным было не то, что отныне разработка римского права приняла преимущественно историко-правовой характер, а, напротив, то, что она ревностно старалась принять опять юридический характер, и цену всех историко-правовых исследований этого времени я определяю только тем, насколько они облегчали и способствовали последнему. Я сомневаюсь, чтобы отношение это сознавалось всюду; во всяком случае в литературе наступило решительное несоответствие между целью и простым средством. Можно было бы предполагать, что отныне речь пойдет только об истории и критике римского права, но не о практической науке. Конечно, следовать за Савиньи – историком права было несравненно легче, чем за Савиньи — юристом.
Истинная заслуга реформ, которым Савиньи проложил дорогу, состоит в сближении науки и жизни, — большая же часть сторонников его, напротив, казалось, определяли развитие науки отдалением ее от жизни, и сам Савиньи вынужден был публично признать и жаловаться на это разобщение между ними. Это был дурной знак; это означало, что одна сторона сделала промах. Неужели практика могла быть причиной тому? Я не верю. Раз наука отказалась проникнуть в жизнь чрез юридические произведения, раз она израсходовала все главные свои силы на те задачи, которые могли быть решены также и филологией, которые хотя и могут быть цельными в историческом отношении, юристу однако не представляют никакой пищи для удовлетворения его научной потребности, — раз она это сделала, то ей, по всей справедливости, нечего удивляться тому, что к ней и ее произведениям охладел интерес большой юридической публики. И действительно, как могло произойти то, что учебник римского права, вроде учебника Тибо, все-таки продолжал удерживать за собой место, хотя Савиньи действовал и учил уже несколько лет и образовал около себя круг дельных учеников! До самого Пухты не находилось ни одного человека из нового направления, который попытался бы положить конец господству этой книги и вместе с тем старого метода. Между тем, как византийское право — и даже не право, а только критика источников — обнаруживало высокую притягательную свою силу, между тем, как многие историко-правовые вопросы никогда не исчезали из каталога, между тем, как деятельность такого человека, какой Гуго, проходила исключительно в исследованиях о tres partes, о системе Гая и т. д., догматика удостоилась относительно только очень незначительных попечений. Но, несмотря на все это, догматика именно оказалась той областью, где должна была прекратиться борьба между старой и новой юриспруденцией, областью, откуда всякое новое направление в юриспруденции проникает уже и в большую массу. Действительная жатва и здесь выпала на долю Савиньи. Как начало многознаменательной жизни его обозначилось известным догматическим произведением, так и конец ее прославлен не менее важным трудом в том же роде. Почти одновременно с Савиньи, занял то же самое поприще и опасный его соперник, и если «System des heutigen romischen Rechts», с точки зрения художественного воспроизведения предмета в истинном духе римской юриспруденции, оставила далеко за собой все, бывшее до нее, то же самое сделала «Theorie des gemeinen Civilrechts» Кирульфа, во всем, что касается философской глубины и остроумного изложения материала. Оба эти произведения обладают одним только недостатком: они не окончены. Они сходны в этом отношении с третьим важнейшим произведением настоящего времени, вполне заслуженно стоящим наряду с ними — с курсом институты Пухты. Если кто-нибудь был призван руководить нашей наукой в ее дальнейшем движении, то это именно Пухта, раннюю смерть которого я считаю самым жестоким ударом понесенным юриспруденцией в наш век. Пухта соединял в себе с чутьем и знаниями историка специфически-юридический талант редкой величины, и действительному распространению юридического метода между большой массой никто не сослужил такой службы, как Пухта своим учебником Пандект. Благодаря ему, успех Савиньи сделался общим благом и верным достоянием немецкой юриспруденции.
Итак, упущенное прежде наверстали с успехом, и догматика, как и подобает практической науке, заняла авансцену. На нее обращено теперь исключительное внимание, и ей принадлежит рынок. Если б мы проследили, как распределяется теперь литературная деятельность в пределах романистической отрасли нашей науки, то увидали бы, что далеко большая часть ее обращена на догматику. В пределах последней количественный перевес, правда, и теперь на стороне низшей юриспруденции, разрабатывающей, во многих юридических журналах и периодических сборниках, практические вопросы права, контроверзы, публикации приговоров и т. д. Но однако же высшая юриспруденция все больше и больше растет по внутреннему своему значению, и исключительно к ней относятся те вопросы, которые останавливают на себе преимущественно интерес настоящего времени и которыми теперь заняты умы. Сюда я отношу такие именно вопросы, как юридическое определение представительства в современном праве, поднятое Бухка (Buchka) — учение, в которое почти каждый год вносит свою лепту, — как возбужденный Дельбрюком (Delbruck) вопрос о принятии долгов, который также нашел новое определение , как «Anerkenung als Verflichtungsgrund» Отто Бэра, сочинение, значение которого вовсе не ограничивается тем (как значение соч. Дельбрюка), что ему удалось возбудить практически в высшей степени важный вопрос. Оно является в моих глазах одной из самых важных продукций нового времени, так как ему удалось так слить науку с жизнью (а это должно быть целью всей нашей юриспруденции), что мало найдется сочинений, которые могли бы поспорить в этом отношении с ним. К числу этих вопросов принадлежит также и конструкция корреальных обязательств, попытку которой сделал Кунце в вышеназванном сочинении, такую попытку, после которой защита господствующего учения становится делом во всяком случае нелегким.
Не так давно сюда относилось еще учение о владении и некоторые отдельные вопросы, как, например, владение — право или факт? Затем почти каждый год подвергались разработке вопрос о производном владении и определение animus domini. Я не желаю увеличивать числа этих примеров. Кто проследил современную литературу хоть с некоторым вниманием, от того не могло укрыться, что в ней все более и более становится доминирующим стремление к юридической конструкции .
Римские юристы оставили, нам довольно еще работы. Они не только не исполнили своей задачи по многим вопросам, — по крайней мере, не сообщили нам своих попыток к решению, — но есть много и таких примеров, где их взгляды нуждаются в пополнениях, поправках, или, по крайней мере, в проверке . К этому надо прибавить то обстоятельство, что многие глубокие изменения совершены только в новейшее время, которое не имело больше потребности или было неспособно к юридическому формированию материала и потому передало эту задачу чистой новейшей юриспруденции. Присовокупив же сюда еще и те модификации, которые испытало римское право при рецепции его и после нее, а также и продукции современного оборота, насколько они могли быть оценены с точки зрения римского права, — мы получим поле деятельности, которое скорее может оказаться слишком широким, чем слишком малым.
Задача настоящего времени относительно римского права заключается не только в конструировании, о чем шла речь до сих пор, но и в деструировании. Если посмотреть, сколько институтов римского права продолжает еще и поныне мнимую жизнь в доктрине, между тем, как сама жизнь уже давным-давно фактически выбросила их за борт; сколько фигурирует, опираясь на авторитет corpus juris, правил в виде положений действующего права, пред действительным применением которых, вероятно, с ужасом содрогаются те, которые их изучают — следствия римских формальных сделок и исков, окаменелые словесные интерпретации в форме приличной институтам juris stricti, затерянные остатки древнеримских воззрений, о существовании которых едва ли подозревал сам позднейший Рим, выводы из принципов, которых мы больше не признаем и т. п. Коротко, если только беспристрастно рассмотреть весь этот цивилистический культ мумии, трудно, я думаю, удержаться от восклицания, которое вырвалось у Юстиниана относительно подобного явления его времени, о dominium ex jure Quiritium: nomen ex jure Quiritium… nec nunquam videtur, nec in rebus apparet, sed vacuum est et superfluum verbum, per quod animi juvenum, qui ad primam legum veniunt andientiam perterriti ex primis corum cunabulis inutiles legis antiquae dispositiones accipiunt . Я умалчиваю о живущих и беру в пример человека, который так высоко стоит в моих глазах, что мои упреки не повредят ни мне, ни ему, — хватило ли бы у него — я говорю о Пухте — смелости применить следующее положение, находящееся в его пандектах? «Выбор со стороны должника совершается посредством уплаты, а со стороны кредитора — посредством иска» (§221). В указанном месте речь идет об осуществлении права выбора при альтернативных обязательствах. Раз право выбора ставится в зависимость от «воли» (utrum volet), то оно и консумируется объявлением этой воли, 1. 54, §9 de leg. I, — следовательно, совершившийся уже выбор невозможно изменить. Если же, напротив того, стипуляция гласит: illud aut illud dari, то следствием строго буквальной интерпретации, какой она обыкновенно бывает при стипуляциях, должно быть то, что выражено в l. 138. §1 de v. о. (45. 1): licebit tibi quotiens voles, mutare voluntatem in eo quod praestaturus sis, quia diversa causa est voluntatis expressae et ejus quae inest . С точки зрения римской теории стипуляции — это в порядке вещей и очень мало опасно, так как в Риме каждый знал, какая строгая интерпретация применяется к стипуляции, и потому мог быть заранее предусмотрительным. И теперь это самое положение применяют к настоящему времени, когда принцип такой буквальной интерпретации неизвестен, когда в силу указанного же основания: quia diversa causa est voluntatis expressae et ejus quae inest, действует совершенно противное положение, когда в нашем современном праве не существует принципиально никакой разницы между объявлением воли, выраженным словами и молча. Представим себе, что тестатор завещал, кому-нибудь или дом X., в котором он нанимал себе квартиру, или капитал в 10,000 тал., и что легатар объявил уже наследнику, что он желает получить дом. Последний покупает у X. дом за высокую цену, но когда он предложил его легатару, тот отказывается от своего выбора, ссылаясь на 1. 138, §I de V. О. (45. 1). Или представим, что должник должен сделать выбор, и дело идет о том, доставить ли известную сумму денег или соответствующее количество товаров. Он решает в пользу последнего, и кредитор делает распоряжение к принятию товаров, заключает контракты о перевозке, о дальнейшей продаже их и т. д. Может ли должник, в конце концов, изменить свое слово? Чтобы избежать такого нелепого результата, нам в настоящее время нет надобности ссылаться на 1. 25 pr. de const, pec. (13. 5), что мог бы привести Пухта, если он ограничивается чисто римским правом: illud aut illud debuit et constituit alterum; an vel alterum, quod non constituit, solvere possit, quaesitun est? Dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutae rei frangere . Я надеюсь, что ни один современный судья не лишен настолько здравого чутья и практического такта, чтобы применить в этом случае 1. 138, хотя бы удобоприменимость его подтверждали ссылкой даже на такие авторитеты, как Пухта. Но уже одно то, что в пользу такою положения можно привести такой авторитет, что суждение, основанное на нем, может вызвать всеобщее негодование, и в глазах всякого понимающего человека может сделать более, чем сомнительной, заслугу, приписываемую римскому праву; что наука вынуждает здесь практика стать с ней в противоречие — уже одно это показывает, по моему мнению, что в нашей теории есть очень много ложного.
Я возьму другой пример. Тестатор завещает своему племяннику свое поместье, но с тем условием, чтобы вдова его имела пожизненное право пользования. Как поступит в данном случае Пухта? И вдове, и племяннику принадлежит по половине права пользования. Невероятно, скажет каждый, и будет вполне прав! Но сравните пандекты Пухты, §532, в конце, где буквально приведено это положение, подкрепленное ссылкой на 1. 19 de… (33. 2) и указанием основания, которое целиком принадлежит Пухте, именно: «так как нельзя допустить без дальнейшего, чтобы этим вторым распоряжением тестатор хотел низвести завещанное право собственности до степени голой собственности». Это основание принадлежит к числу тех, к которым юрист обыкновенно прибегает в состояние отчаяния, чтобы объяснить необъяснимое; в та ком экзегетическом состоянии крайней необходимости ему, как и утопающему, вполне достаточно и соломинки, чтобы ухватиться за нее. Но всякий беспристрастный человек выскажется в этом случае как раз в пользу основания диаметрально противоположного указанному. Потому что тестатор завещал своей вдове право пользования, — поэтому нельзя допустить, чтобы он оставил своему племяннику что-нибудь другое, а не голое право собственности. Как же решить теперь эту загадку? И здесь опять дело только в римской формуле. Если кто-нибудь желал завещать одному узуфрукт, а другому право собственности, то формула гласила так: Titio fundum detracto usufructu lego, Sejo ejusdem fundi usumfructum heres dato. Если же он не употреблял этой формулы: detracto usufructu fundum lego, то отсюда вытекало, что он не имел в виду указанного следствия, и тогда конкурентами на узуфрукт объявлялись оба лица. Но если он в действительности не желал последнего, и если, стало быть, ошибка произошла только в формуле, то ее все-таки нельзя было объявить недействительной, так как в противном случае пришлось бы пожертвовать всем значением формы. И подобные вещи должны еще иметь значение и по ныне?
Подобный пример сохранился в 1. 15 §7 de usufr. (7. 1), где сказано, что собственник не может передать предиального сервитута даже ne quidem consentiente fructuario, т. е. что для этого недостаточно простого согласия напротив, существовал другой, чисто формальный путь к достижению желанного результата (отказ и новое установление usufructus, а в промежутке между первым и вторым учреждение этого сервитута). Этот формальный путь в настоящее время оставлен. Опредедение 1. 45 cit. Не годится для нас. В пользу этого высказался и Arndts (Pandekten §179, примеч. 4), но Пухта (Vorlesungen uber das heutige romische Recht §180) признает указанное место годным и требует применения этого пути также и к современному праву.
С точки зрения формальной юриспруденции вполне последовательно смотреть на прибавку при легате: si volet, не как на праздную прибавку, но как на условие (1. 65 §1 de leg. I. 30). Но неужели и мы вместе с Пухтой (§539, прим. 6) должны признавать также и это следствие формальной римской юриспруденции положением современного права? Здесь мы второй раз встречаемся с применением старого, для нас потерявшего силу, правила: ехpressa nocent, non expressa non nocent. Я не оспариваю той возможности, чтобы тестатор мог ставить в условие объявление воли легатора, имея в виду таким образом, чтобы легат не был передан наследнику, если легатор умрет раньше объявления воли. Но при таком взгляде определяющей является воля тестатора; следовательно, хотя бы вышеупомянутые слова и были употреблены, но раз обстоятельства показывают, что тестатор не смотрел на свой легат, как на нечто обусловленное, то эти слова должны считаться праздной прибавкой; а между тем нам известно, что римская юриспруденция и в этом случае, как в указанном выше, не извиняла ошибки в словах.
Что же сказать дальше о следующем положении, находящемся в §321 учебника Пухты: «что на приращение (accessio) депонированной вещи нельзя смотреть так, как на depositum, но при запечатанном сундуке и содержимое считается depositum» (l. 1 §5, 41 Depos. 16. 3)? Кто может придать этому месту другой смысл, как не тот, что депозитор не отвечает за accessio? (например, за седло и узду, находящиеся при депонированной лошади). И однако же, если бы лошадь пропала без culpa депозитара, ни один судья не замедлил бы дать иск депоненту об оставшихся седле и узде. Как же быть в таком случае с указанным положением? Оно опять находится в связи с формальной юриспруденцией, т. е. с правильным формулированием actio depositi, в связи с тем, действительно ли сказано в ней «лошадь и седло», «ящик и содержащееся в нем (и перечисленные по именно) предметы», или же «оседланная лошадь», «запертый ящик» и т. д.
Тестатор определяет: А. должен быть моим наследником; если же он женится на своей служанке, то наследство должен отдать (herausgeben) В. С наступлением указанного условия должна совершится реализация распоряжения восстановлением наследства в форме универсального фидейкоммисса. Но если бы тестатор сказал: «то наследство должно достаться (fallen) В., или «то А. должен уступить (abtreten) ему наследство», то едва ли бы стал спорить даже самый отчаянный ригорист о том, что последствия будут не одни и те же. Но как следовало бы поступить, если бы он сказал: «то наследство должен иметь (haben) В.», или «то я предназначаю (ich wende zu) его для В.», «то В. должен заступить место А.» или, наконец: «то В. должен быть моим наследником?» Следуя Пухте (§476. пр. д.), в последнем случае распоряжение должно быть признано недействительным, так как оно противоречит положению: semel heres, semper heres. Римские юристы даже и при такой формулировке не нарушали данного распоряжения, по крайней мере, в следующих двух случаях, именно при тестаменте солдата, и если оно было записано в кодициле . В последнем случае, они смотрели на это определение как на установление универсального фидейкоммисса. В последнем случае они, следовательно, решались из-за свободной природы кодицилла пожертвовать «rigor juris civilest» и дать место «voluntas testatoris ». Но то, что они считали возможным относительно кодицилла, именно отрешение от строгой формулы и более свободная интерпретация употребляемых выражений, — не возведено ли это в принцип позднейшим императорским законодательством? Если даже и компиляторы боялись проверять решения старой юриспруденции в духе этого принципа (это без сомнения колоссальная работа), то можем ли мы в настоящее время признать действительными юридическими положениями подобные выводы римской формальной юриспруденции и только потому, что они находятся в corpus juris, — признаем ли мы, когда несомненный факт современной юридической жизни составляет то, что мы имеем совершенно другой принцип интерпретации, с которым в самую резкую противоположность, должны стать все до сих пор приведенные решения наших источников? Если вполне основательно восстают против применимости римского jus poenitendi к инноминат-контрактам, потому что оно несовместимо больше с современной структурой этих контрактов, то как же можно оправдать соблюдение тех решений, несовместимость которых с нашим современным принципом интерпретации не менее бьет всем в глаза?
Если уже из произведений одного Пухты, у которого, действительно, не было недостатка ни в юридическом такте, ни в философском и историческом смысле, чтобы привести в связь отдельные части с своими принципами, — если из одного его можно сделать такой букет (а я мог бы еще увеличить его многими примерами), то нет никакой необходимости сравнивать еще других писателей, чтобы составить себе представление о том, что может вычитать из corpus juris рьяный романист, лишенный всех качеств Пухты. Я должен сознаться, что не могу преодолеть чувства отвращения, вызываемая во мне представлением о том, какие злоупотребления делались в отношении римского права со времени рецепции его, какие появились ум и чувство возмущающие суждения, основанные на авторитете corp. juris. Изучение римского права вместо того, чтобы стать для нас средством к духовной свободе, дать нам возможность научно оправдать внушение нашего чувства, которое противится применению специфических римских юридических положений, и вывести современную непригодность последних, — сделалось, напротив, средством для глубочайшего духовного нашего порабощения. Подобное пользование римским правом, такой слепой фанатизм к букве, истребляющий огнем истинные учения на подобие инквизиционных судов, — вот что всегда давало оружие в руки противников римского права. Как ни мало у меня общего с ними во всем остальном, как ни кажется мне нелепым обращать те упреки, которые должны быть сделаны романистам, на самое римское право, т. е. на нож, вместо тех, которые ранят нас им, тем не менее я согласен с теми возражениями, которые делаются против самого способа пользования римским правом. Его можно назвать методом ортодоксального романизма. Буквы решают дело! Что написано, то действует; что не написано, то не имеет никакого значения! Это — символ веры во всей его наготе и простоте. Я сомневаюсь, чтобы теперь еще кто-нибудь подписался под этим символом веры, но кто не знает того, что он некогда имел право гражданства, что были времена, девиз которых гласил: juris consultus sine lege loquens erubescit . Самого Ульпиана и Павла, если бы они воскресли, объявили бы еретиками, потому что они устанавливали такие юридические положения, которых нет ни в каком законе, и которых нельзя подтвердить никакими местами из corp. juris; кто не знает всего этого? Замечено, что новая история римского права состоит в беспрерывном процессе очищения. Я не считаю этого замечания верным и тем не менее думаю, что наше время призвано именно к тому, чтобы принять выдающееся участие в этом процессе, и здесь я еще раз присоединяюсь к Савиньи, потому что он и в этом отношении стал во главе современной юриспруденции. До появления его системы с его именем обыкновенно соединялась прежде всего строгая приверженность к римскому праву. Как же должно было удивить открытие, что он-то и устранил многие такие части римского права, которые другие теоретики так еще старательно лелеяли, напр., инфамию, частные штрафы. До сих пор никто не сделал большого разрыва с римской ортодоксией, чем он. Этот разрыв тем важнее, что его сделал именно Савиньи, так как его никто не может упрекать в юношеском легкомыслии, недостаточном знакомстве с делом или в отвращении от положительного. Духовная свобода, с которой он относился к материалу и без которой он не мог бы быть Савиньи, сказались также и в том, что он ограничил практическую применимость римского права в таких размерах, как никто не ограничивал до него. Если всякий разделяет вместе со мной сожаление, как о невознаградимой потере, о том, что система Савиньи не может быть окончена, то я оплакиваю эту потерю особенно еще и потому, что Савиньи не будет больше принимать участия в указанной работе постоянного выделения римского материала, сделавшегося неспособным к жизни. Приговор, исходящий из его уст, имел бы больше значения, чем самые ревностные старания всех нас других, и если бы Савиньи осудил практическую пригодность какого-нибудь института, практика охотно подчинилась бы его авторитету; во всяком случае защита противоположного взгляда была бы делом не легким.
Как выше речь шла не о чем-нибудь новом, а о том только, чтобы следовать примеру Савиньи, такт, и здесь я далек от того, чтобы думать, будто бы я водружаю новое знамя, и вышеприведенная критика, которую я вместо всякого другого направил против Пухты, исходила исключительно из мотива показать на одном из наших корифеев-цивилистов, как много наша доктрина еще носит в себе специфически римского и как много вместе с тем предстоит еще сделать. Это убеждение и желание содействовать, по мере моих сил, этой задаче внушили мне мысль написать мою книгу о духе римского права. Я убежден именно в том, что борьба, о которой идет речь, или, если угодно, что разобщение современной науки от римского права только в чрезвычайно незначительной степени может происходить на почве отдельных юридических положений и институтов. Кто может ответить на такой вопрос: нужно ли считать то или другое юридическое положение национально-римским и, следовательно, неприменимым для нас? Различие между современным юридическим воззрением (но не тем, которое живет только в том или другом субъекте — на такое не обращаю никакого внимания, а между тем, которое объективируется в фактах современного правообразования) и римским воззрением только в чрезвычайно редких случаях можно констатировать до очевидности на отдельном юридическом положении. Совершенно другое дело, если бы нам удалось открыть на обеих сторонах принцип, взгляд, из которого вытекает данное юридическое положение и вместе с ним целый ряд других положений. В таком случае, противопоставляя принцип принципу, дело скоро выясняется, и вместе с римским принципом, устарелость которого была бы доказана тем, что вместо него явился бы другой и более новый, потеряли бы силу и все его следствия. Теперь, следовательно, нужно сказать не lex, но principium posterius derogat priori. Исследование таким образом не может ограничиваться больше одним только вопросом о том, стал ли целый юридический институт римского права неприменимым, но оно должно ответить также и на следующие вопросы: действительно ли он неприменим, что в нем непрактично, как свойственное специфически римскому принципу, — таковы, напр., в теории легатов все следствия формального принципа. Но такое исследование предполагает, что специфически римское в римском праве постигнуто в самом корне, чего можно достигнуть, овладев только принципами и воззрениями, из которых сложилось все это право. Попытка к этому и сделана мной в названном сочинении.
Но для решения этой задачи устранения специфически римских юридических принципов, противопоставляя им диаметрально противоположные практические принципы современного права, необходим также принципиальный анализ и институтов германского права. Романист, если только он желает ответить надлежащим образом на вопрос о современной пригодности римского права, не может не обратить своего внимания на практическое немецкое право. Единение римского и германского частного права, опыты которого сделаны кое-где и крайне поверхностно, может увенчаться успехом лишь тогда, если при догматическом исследовании отдельных учений римского права будут не только упоминать об особенностях германского права, но также и производить внутреннюю разработку их. Вследствие этого, норму римского права следовало бы расширить и видоизменить, напр., так, чтобы и сродные институты германского права подходили под нее. Мне не могут здесь возразить того, что институты одного и другого права вытекли из совершенно различных идей. Это не подлежит, конечно, никакому сомнению, но бесспорно также и то, что позднее они совпали, и в жизни существуют рядом друг с другом. Как же можно в таком случае оправдать сохранение в неизменной форме тех абстракций и норм римского права, которые вполне соответствовали праву своего времени, совершенно покрывали его, но над которыми однако издевается современное право, не римская только половина его, а цельное право, составленное из обоих элементов? Норма — абстракция действительного права: ex jure, quod est, regula fiat ; она всегда должна приспособляться ко всякому изменению действующего права, всегда быть на высоте своего времени. Как же согласить этим то, что романист преподносит своим слушателям нормы или доказывает им юридическую невозможность чего-нибудь, напр., соединения обязанностей с вещью, обращения обязательства к будущему, т. е. неизвестному лицу, а вслед за этим германист доказывает им диаметрально противоположное? С точки зрения современного права римские нормы нужно рассматривать, как нормы исторические, а те римские взгляды о юридической невозможности чего-нибудь как предрассудки тогдашней науки или как абстракции тогдашнего права. Мне могли бы возразить то, что нормы и дедукции романистов справедливы только в отношении действующих еще институтов римского права и, следовательно, вовсе не противоречат тем нормам и дедукциям германистов, которые они, с своей стороны, вывели исключительно для институтов германского права. Разделение областей научного труда в высшей степени благоприятствует успеху целого, и я не думаю, чтобы мы должны были уничтожить его в нашем праве: но совсем иное дело вопрос о том, можно ли назвать последним словом науки, если романист ведет себя в своей области так, как будто бы не существует никакого германского права, что он однако делает теперь и еще долго будет делать. Хотя он и может ограничиваться одними чисто римскими институтами, однако высшие нормы, общие выводы необходимо конструировать так, чтобы они предоставляли достаточное поле для юридического развития не только первых институтов римского, но и германского права. Так, например, норма об обязательствах должна быть выражена так, чтобы бумаги на предъявителя, передаточная надпись in blanco не казались бы юридически невозможными. Родовое понятие обязательства, конструированное романистом, с самого начала должно, следовательно, быть таким, чтобы обнять оба вида, обязательство римского и немецкого права, и только развив родовое понятие, романист может обратиться уже и к избранному им виду. Настоящее же положение дела таково, что наука имеете два видовых понятия, но ни одного родового, две половины, но ни одного целого. Мне скажут, что римское право перестало уже быть составной частью, чуждой нашему праву, но я не могу согласиться с этим утверждением прежде, чем наука не разрешит поставленной выше задачи. Но этот момент отстоит от нас еще слишком далеко, так как работа сама по себе громадна. Однако нельзя отрицать и того, что как в отдельных отраслях общего права, напр., в торговом праве, так и (из партикулярных законодательств) в Вюртембергском частном праве (Вехтер) сделано уже многое; даже более: сделан уже, правда энциклопедически, первый настоящий опыт слияния обеих частей нашего прав . Эта задача обеспечивает нашей юриспруденции обильную жатву и богатое будущее, она открывает ей широкое поле интереснейшей и благороднейшей деятельности, поле для чисто юридической продукции.
Но если мы спросим: разве юридическая конструкция немецкого права достигла уже таких успехов, что можно надеяться на скорое полное слияние римского и немецкого права, то едва ли найдется кто-нибудь, кто утвердительно ответит на этот вопрос. В самом деле, действительное юридическое направление в области немецкого права так еще ново и молодо, что ему приходится почти что бороться еще за свое существование. Если бы потребность в технически юридической конструкции германского правового материала чувствовалась всеми и настоятельно, то удовлетворение этой потребности нисколько не осложнял бы так называемый страх пред романизированием (Romanisiren). Это слово выражает вполне основательный упреке, отмечаете действительную ошибку юридической конструкции. Но речь о романизировании может быть только там, где юридический материал втискивают в рамки римского понятия, игнорируя его собственную юридическую природу. Что такое отношение решительно не дозволительно — это не требует никакого замечания. Но не дозволительно оно не потому, что средство к юридической конструкции заимствовано из римского права, а потому и на столько, на сколько последняя недостаточна и ошибочна. Что многие из наших чисто немецких правовых институтов вполне удовлетворительно могли быть конструированы из средств, доставленных римским правом — этого не станет отрицать всякий понимающий человек.
Но к чему же в таком случае новые понятия, когда вполне достаточно и существующих уже ? И какое нам дело до того, что Римляне прежде нас сознали и развили, напр., понятие condominium и почему это мы должны отвергать это существующее уже понятие, имея против него только то, что оно римское? Я того мнения, что одно это понятие представляет нам вполне достаточное средство, напр., для цивильной структуры жиро-банка, и позволю себе развить здесь в немногих словах этот взгляд, насколько мне известно, еще не установленный. Отношение участников банка между собой называют отношением товарищества , но я не признаю верным этот взгляд. Чтобы доказать основательность этого взгляда, приходится насиловать понятие товарищества, расширять его так, что от него остается не много. Число участников в жиробанке и сумма вкладов их может увеличиваться без согласия всего предполагаемого товарищества. Как же согласить это с понятие товарищества? Вся цель этого отношения направлена вовсе не на общие операции, ибо каждая отдельная операция касается только двух членов, она не затрагивает целого товарищества. Но цель эта скорее достигается путем общего обладания (das Haben), и соответствующей формой для него представляется собственность , которая не исключает уменьшения и увеличения отдельных частей посредством договорных передач. В качестве объекта сособственности здесь является весь металлический фонд банка. Кто увеличивает его денежными вкладами или вкладами слитков, тот теряет право собственности на них и получает вместо этого долю собственности на общую массу, или, если последняя выражается в отдельных слитках, — право собственности на каждый слиток, соответствующее отношению его вклада к общей массе. Списывание и приписывание на банк представляет здесь только уменьшение и увеличение отдельных частей сособственности, отчуждение между сособственниками, для совершения которого, натурально, не требуется традиция, так как каждый из сособственников есть также и владелец, может осуществляться в форме чисто идеального перехода (простое записывание). Таким же способом все сособственники могут производить платежи (расчеты) друг другу. Подобно тому, как при сплавлении металлов различных собственников, возникает сособственность без их ведома и согласия, так возникает она и в том случае, если новый участник вступает в банк без ведома остальных и, оставался при том же сравнении, сливает свой металл с металлами других. Что объявление воли сособственника, имеющее в виду передачу его доли или части ее, в применении к жиробанку приняло особенную форму; что списыванием преимущественно заведуют не сособственники, но как эту операцию, так и все управление банка ведут выборные банка — все это, естественно, решительно ни на иоту не изменяют юридической структуры (данного) отношения. Все юридические положения, имеющие силу в применении к этому отношению, вполне удовлетворительно объясняются указанной точкой зрения и только ею. Какое нам дело до того, выражена ли эта точка зрения в самом законе или, если не выражена, заимствована ли из римского права? Или неужели нужно нам ограничиться только простым описанием данного отношения и вовсе не пытаться делать юридическое объяснение его?
Итак, я думаю, что подчинение современного отношения римской точке зрения само по себе не может считаться недопустимым, и что возражение против этого подчинения может быть основательным только тогда, если оно содержит в себе упрек в недостаточной конструкции, или если первое можно осуществить только в высшей степени насильственным и искусственным путем. Но, чтобы произнести такой приговор, нужно стать на точку зрения современного немецкого права, не следует удовлетворяться тем, что данное отношение носило в старом немецком праве другую юридическую форму. Какое значение может иметь для юридического анализа понятие об автономии в современном праве то , что в прежнее время для составления его была призвана, на помощь идея законодательной власти? Римский тестамент в старое время был lex как по форме, так и по существу, и многие следствия этой точки зрения удержались до самой эпохи классических юристов, — но кто же из них мог вздумать на этом только основании подводить тестамент под эту точку зрения применительно и к их времени? Так и современная наука не может признавать никакого законодательного элемента в автономии отдельных индивидов; она может признавать только ту автономию, которая присуща каждому гражданину, т. е. право обосновывать конкретные юридические отношения (имеют ли последствия в виду существующих или будущих еще лиц — это безразлично). Далее, может ли быть решающим для вопроса о современной конструкции реальных повинностей то, что древнее немецкое право применяло к ним защиту собственности (die Gewere)? Раз die Gewere исчезло из современного права, то оно, следовательно, не может уже служить нам догматическим средством объяснения; точно так же нельзя принять его во внимание и при юридическом объяснении и института с помощью тех понятий, которые представляет нам современное право. Реальная повинность, с точки зрения современного права, представляется осуществлением современной правовой идеи, в которой я вижу решительный прогресс сравнительно с римским правом, той идеи, по которой обязательства как активно (бумаги на предъявителя), так и пассивно (реальные повинности) до такой степени сливаются с вещью, что всякий предъявитель их (владелец, собственник) немедленно становится и их субъектом (все равно существующих ли уже или, как я допускаю, только возникающих еще чрез предъявление, бумаги или наступление срока при реальных повинностях).
Возвращаясь к вышеупомянутому упреку в романизировании, я признаю его в указанном смысле вполне основательным и не стану отрицать того, что он во многих случаях совершенно заслужен, напр., я считаю невозможной попытку, повторенную Тёлем , конструировать понятие бумаг на предъявителя на почве римского обязательственного права, и ничего не могу возразить, если, станут говорить о романизировании в этом случае. Но тем решительнее я должен протестовать против поголовного окрещивания этим именем всего направления цивильной конструкции, видными представителями которого являются Тёль и Гербер. Какая, в самом деле, цель всего этого направления, как не юридическая конструкция национального правового материала, как не осуществление юридического метода в области немецкого права?’ Если этот метод можно назвать римским, потому что он исторически раньше явился у Римлян, то в таком случае, сколько бы мир ни существовал, вся юриспруденция будет оставаться романизирующей. Другого метода нет никакого; и нисколько не важен в отношении математического метода вопрос о том, кто первым передал его нам: Римляне или Греки? — настолько же не важен он и в отношении юридического. Действительное романизирование есть не следование этому методу, а — наоборот — погрешность против него: оно грешит против высшего закона этого метода — против исследования и признания юридической индивидуальности за всяким отношением. В этом неправильно называемом романизировании заключается вся научная будущность немецкого права, и у нас нет никакого более верного средства освободиться от римского права. Юридическая притягательная сила немецкого права возрастет и перевес римского уменьшится в такой лишь мере, в какой удастся нам применение этого средства. Дело, стало быть, в том, чтобы также удовлетворить юридическое чутье и потребность везде в пределах немецкого права, как оказалось возможными это сделать уже и теперь в отношении одной части его вексельного права. Вот настоящий путь к тому, чтобы морально уничтожить исключительное могущество римского права; все же апелляции к национальному чувству будут всегда оставаться недействительными, пока юрист будет нуждаться в юридической пище, и пока он не будет удовлетворяться исключительно простым сырым правовым материалом или истории права. Чтобы победить римское право, нужно овладеть его оружием, и девизом нашей современной юриспруденции будет: идти путем римского права, не останавливаясь на нем.