Задача и метод истории права (Иеринг)

РУДОЛЬФ фон-ГЕРИНГ
О ЗАДАЧЕ И МЕТОДЕ ИСТОРИИ ПРАВА
СОКРАЩЕННЫЙ ПЕРЕВОД
С. В. Завадского.
От переводчика. — После смерти знаменитого романиста в бумагах его осталось, в числе других, черновые наброски, начало широко задуманной им истории римского права. Отрывки эти были собраны и изданы в 1894 году в Лейпциге Виктором Эренбергом небольшой книжкой (VI+124 стр.) под заглавием Kutwickelungsgeschichte des romischen Rechts; в ней помещены введение и начало очерка устройства римской семьи.
Как бы ни относится к доктринам покойного ученого, необходимо признать, что все, вышедшее из-под его пера, имеет выдающийся интерес не для одних специалистов римского права, даже не для одних юристов-теоретиков. Руководясь этой мыслью, я имею в виду в настоящей статье пересказать вкратце, но возможно ближе к подлиннику, содержание первой части изданной г. Эренбергом брошюры, — введение в историю развития римского права, где Геринг в последний раз касается столь занимавшего его вопроса о задачах, которые должен преследовать истинный историк права.
Одно дело — история, другое — писание истории.
Летописцу, который нанизывает один на другой голые факты, мы отказываем в имени историка, а даем его только тому, кто, не довольствуясь простым перечислением исторических событий, умеет показать их внутреннюю связь. Эта сила не выказывается во вне, а покоится на личных выводах, и в таком смысле всякое истинно-историческое сочинение субъективно. Требовать от него объективности значит не понимать сущности человеческого познания. Как отражение в зеркале зависит от качества зеркала, так и отражение прошедшего в историческом труде зависит от личности историка.
В этом субъективном моменте кроется возможность успеха науки истории. Если бы не появлялись постоянно историки с новыми взглядами на свою задачу, то наука не двигалась бы с места. Каждое время приносит с собою новую точку зрения, а потому и прошедшее принимаем, совсем иной вид, чем прежде. Но само в себе прошедшее неизменно; следовательно, перемену в его изображении надо поставить в счет субъективному моменту.
Поступательное движение познания вообще совершается извне внутрь. Человек прежде всего видит внешность явления, и надо много времени для того, чтобы он понял, что под внешностью кроется нечто другое, над чем нужно еще потрудиться. Эту первую ступень познания прошли все науки; разве философия уже с первых шагов своих заглянула в существо вещей. Некоторые науки, напротив, оставались на таком низком уровне до самого начала нашего столетия, как, например, зоология и ботаника, которые в то время по справедливости заслуживали название описательных естественных наук.
На этом же уровне теперь находится и история римского права. Она предлагает нам только внешние перемены права во времени. Но следует сказала, что нигде задача, которую история ставит историку, не связана с такими трудностями, как в истории римского права. Я испытал это сам: более сорока лет боролся я с ними и все-таки не овладел ими вполне. Первую попытку я сделал в моем Духе римского права, вторую предпринимаю теперь. Я чувствую, что могу дать лишь отрывок, но пусть он послужит подготовительной работою для будущего историка права, который разрешит задачу в том смысле, как она представляется моему умственному взору: исполнит ее сам я уже не в состоянии. Много времени пройдет до его появления, много работы будет потрачено для того, чтобы он мог выполнить свой труд. У нас есть только материалы для будущего здания.
Прежде всего нет еще плана. Несколько основных линий я надеюсь обозначить теперь. Завершение же плана невозможно при наличных исторических данных. Эту задачу должен исполнить впоследствии человек, соединяющий в себе философский ум со взглядами и пером историка: тогда история римского права станет самой привлекательной и поучительной страницей истории, раскрывающей историческое образование и рост права, его существо и собственно юридическую методу; говоря короче, история римского права станет прикладной философией права.
В другом месте я проводил мысль о внутренней связи одновременных институтов права. Я говорил не о внешнем сосуществовании их (догматическая связь), а, о внутреннем сходстве в их строении вследствие общности производящих сил (связь философская).
Теперь я хочу представить связь следующих один за другим институтов. И здесь повторяется указанное различие между внешней и внутренней связью. Одна является простым следованием юридических фактов во времени (внешнее следование), другая — винословным влиянием одних фактов на другие (внутреннее происхождение одного из другого). Внешняя связь дает нам только post hос, внутренняя — propter hoc. Современная описательная история римского права говорит исключительно о внешнем сосуществовании институтов и их следовании друг за другом во времени. Мои же задача — преследование идеи причинности в истории римского права.
В самом деле, какая выгода для нас знать, что право с течением времени меняется, что закон следует за законом? В результате мы получим только голый факт, что право, как и все на свете, испытывает перемены, что оно движется. Но вот часы; и они идут, а что же нам известно об их ходе, если мы знаем только факт, что часовая стрелка передвигается с места на место?
История римского права до нашего времени знает только циферблат часов, но не имея понятия об их механизме. Она не касается вопроса о скрытой силе, которая приводит в движение стрелку, и до нельзя внешняя связь ее историко-юридического материала напоминает систематику счета прачки: сорочки, воротнички, носовые платки, — leges, senatusconsulta, constitutiones principum etc.
Причина такой отсталости, по моему мнению, кроется в том, что римское право для романистов имеет не одно историческое, но еще догматическое значение. Римское право, являясь страницею древности, в тоже время служило источником действующего права, и такое его раздвоение было роковым, не позволив вполне развиться ни его истории, ни догме.
В своей Системе современного римского права Савиньи уделяет истории права столько места, что искажает свою задачу — представить систему права, действующего в настоящее время; очень часто в конце изложения следует вывод, что римский институт для нас не имеет теперь ровно никакого значения, да и действующие до сих пор институты, в интересах догмы, совершенно не требуют такого изобилия исторического материала, какое дает Савиньи.
В этом случае история права влияет на догму. Бывает и наоборот: догма влияет на историю права.
Кто задается вопросом, для чего нужна история искусства, литературы, церкви? Их история не нуждается в том, чтобы получить от практической потребности разрешение на свое существование; их история довольствуется научным интересом знания о прошлом и не преследует каких-либо особенных целей. Совсем иначе смотрят на историю права: она дает ключ к пониманию действующего права. Хорошо еще, что в этих поставленных ей границах ей позволили развиваться на свободе; но все же она стала в положение служанки догмы, Золушки в доме права, которую терпят лишь потому, что она таскает дрова и воду для хозяйства.
Догматическая метода юриста ограничивается изложением юридических норм, проходя мимо жизненной действительности, иными словами — остается на вершинах отвлеченности. Эту методу современное правоведение заимствовало у римских юристов, которые совсем не упоминают о том виде, какой принимал юридический институт в условиях римского быта. Если мы и знаем что-либо об этом, то во всяком случае, не из юридической литературы. Но и абстрактное право не получает надлежащего развития в истории современного римского права, будучи уложено на прокрустово ложе современной догмы. Категории, на которые делит право догматик настоящего времени: публичное право, частное право, гражданский процесс, уголовное право, уголовный процесс — просто переносятся в истории права, является ли она историческим развитием отдельных институтов (хронологическая метода), где нет развития права в его целом, или же делится на периоды (синхронистическая метода), что в сущности дает обзор развития тех же отдельных институтов, но уже в границах определенных периодов. Короче сказать, то, что предлагает нам история римского права, есть не что иное, как преемственная догма.
Дни практического значения римского права сочтены. Отсюда можно было бы заключить, что вместе с ним окончится и влияние догмы на его историю. Но если бы такое заключение было верно, то всюду, где римское право потеряло силу действующего права, произошла бы перемена к лучшему. Этого не случилось. Почему? Потому, что за римским правом и теперь остается практическое значение, уже не догматическое, а дидактическое значение юридического образовательного средства.
Перемена во взглядах на задачи истории права зависит от перемены в университетском преподавании. История требует иного человека, чем догма. Можно быть прекраснейшим догматиком юристом в полном смысле слова, и все-таки очень плохим историком за отсутствием, исторического взгляда фантазии, дара сопоставления и необходимого таланта изложения. Историку же права ничуть не больше нужды в юридических способностях, как историку искусства в способностях художественных. А у нас прирожденный пандектист читает историю права в то время, как прирожденный историк права — пандекты, отчего их слушатели страдают не меньше их самих.
Но не одно влияние догмы мешало правильному разрешению задачи истории права. Ему мешала еще выставленная Савиньи программа исторической школы, учение о возникновении права из обычая. Право, — говорит это учение, — не плод рефлексии, сознательной и намеренной работы, а непосредственное, нечаянное выражение правового убеждения народа. Как последователю этого учения — я называю его теорией эманации или эволюции — было напасть на мысль проследить основание юридических положений, если они заключены, по его мнению, в недоступных тайниках народного духа? С точки зрения этой теории на все вопросы один ответ: народный дух, национальное правовое чувство, так отнесся к этому народ… Теория эманации служит подушкой, на которой спит наука.
Все учение о бессознательном или, как его называют, растительном процессе правообразования опирается на право первых времен, а откуда мы знаем, что первобытное право в действительности было обычным? Сведений у нас о том нет, а из факта, что мы застаем его в начале истории уже сложившимся, нельзя ничего заключить о том, каким образом оно складывалось. Если мы не можем проследить процесс образования, то из этого еще не следует, что право образовалось само собою. Откуда мы заключаем, что в неисторические времена право развивалось исключительно бессознательно, когда мы ежедневно видим также несомненно сознательное и намеренное его развитие? За мой взгляд стоит, по крайней мере, аналогия исторического времени с доисторическим. Правда, и Савиньи ссылается на аналогию языка, который и в самом деле развивается вполне бессознательно, но такое сравнение забывает коренное различие права и языка, о чем я уже говорил в Борьбе за право.
Если обувь жмет, вы или отдаете ее в переделку, или покупаете другую. А разве первобытный человек поступал в подобных случаях иначе?
Дорога ведет по девственному лесу, по диким местам. Каждый проходит по ней, никто ее не прокладывал: она образовалась сама, образовалась потому, что по ней проходили друг за другом тысячи людей. Теперь она совсем готова, вполне протоптана. А прежде было сделано много поисков и прошло много времени до того, как был найден кратчайший и наиболее удобный путь. Если теперь ею пользуются бессознательно, то все же не теперь, а прежде кто-то хотел найти ее. Дорога — это обычное право: в его настоящем виде оно — коллективная работа многих. Но из того, что теперь к обычному праву относятся в массе безотчетно, было бы слишком поспешно заключать, что так же к нему относились и те, которые впервые открыли его.
Не правовое чувство родило право, а право родило правовое чувство. Если бы правовое чувство было прирождено людям, то всюду и всегда выражалось бы одинаково, а в действительности оно говорит на разных языках; мнимое дитя правового чувства, право даже в существенных своих основаниях разнообразится по времени и месту.
Почему? — Потому, что право зависит от исторических условий народов и эпох. С этим теория происхождения права из правового чувства непримирима. Мать права — нужда, а правовое чувство получает свое содержание уже от права.
Происхождение такой перестановки этих понятий можно объяснить легко. Уже ребенок знает важнейшие правоположения, хотя его этому никто не учил. Если ему еще неизвестно, что есть собственность, то он уже отчетливо отличает мое от твоею.
К этому духовному вдыханию присоединяется еще передача от старших и учителей. Ребенок вырос, и нравственные воззрения и основания, которые он воспринял, как объяснено, извне, настолько укрепились в его душе, что стали частью его внутреннего человека; естественно, что они кажутся ему прирожденными, а потому философы и выводят, что природа насаждает в сердца человека нравственные правила, которые он и должен почерпать из самого себя, а юристы к тому же, поскольку дело касается высших положений права, еще ссылаются на здравый рассудок, который будто бы учит каждого, что оно и должно быть такт, а не иначе.
Они в том правы: оно и должно быть так, а не иначе, но следует прибавить — в наше время. Однако, когда-то оно было иначе, и против такого свидетельства истории бессильны все воззвания к здравому рассудку. Рассудок, если он здоров и поскольку он здоров, на каждой ступени исторического развития преследует правильное, т. е. соответственное. Эта-то функция — находит сообразное данному отношению, а не содержание само по себе, и является пробным камнем здравого рассудка, и — каким бы это ни звучало парадоксом — в неразвитом праве может заключаться без сравнения больше здравого рассудка, нежели в развитом, потому что за первобытным временем есть одно огромное преимущество: оно еще не знает принципов. Это понятно всякому, кому известно из истории, какие беспорядки производили, да и на наших глазах производят принципы ежедневно.
Только тот, кто закрывает глаза на историю, может верить в прирожденное человеку правовое чувство. Природа дала нам только потребности и рассудок для лучшего их удовлетворения. Весь человеческий мир со включением права и нравственности есть дело рук человеческих, а в нем все определяется целью.
Но когда на первоначальных слоях нрава отложились последовательно многие другие, позднейшие наслоения, то под их давлением сверху и в силу многовекового своего существования эти первые слои приобрели в сравнении с ними такую же крепость, как и каменный уголь относительно торфа. Отсюда и рождается вера, что первообразование права совершалось при совсем иных обстоятельствах, чем те, которых отлагались все последующие наслоения, а такое убеждение в сущности приписывает природе то, что принадлежит истории. Так поступали греческие философы, так поступаем и мы. Точно также и римские юристы противопологали друг другу. А в действительности является только забытым – отложившейся в предшествовавшем слое – utilitas.
Как теперь, так было и в незапамятные времена. Первобытное право — свайные постройки, в возведении которых природа вовсе не участвовала. Оно было вызвано к жизни необходимостью охранения общих интересов и предназначено полагать предел своевластию личности, но сперва существовало только объективна. Ошибочно то заключение, что оно было и субъективно сознаваемо, как таковое: есть некоторые народы, у которых нет даже слова, «право», т. е. совершенно отсутствует само понятие о нем, и однако им не чужд организованный общественный порядок. Это — наивный период права, когда, оно существует объективно, фактически, но еще бессознательно, и каждый народа должен пройти такой период до того, как возвыситься до понятия о праве. Сперва это происходит в более доступной форме субъективного конкретного права, чувства собственного правомочия, а потом и в виде абстрактного или объективного права.
Итак, в первые времена право предшествовало правовому чувству. Право должно было прежде появиться и только тогда уже могло отразиться в душе человека.
История показывает нам, что первоначально правовое чувство не выходило из границ современного ему права. Одни из величайших мыслителей, когда-либо живших, Платон, не отвергал рабства. Этот институт сросся о греческой жизнью и мысль о его неправомерности не находила места в душе Платона. Теперь нам кажется возмутительно безнравственным выбрасывать детей; а римлянин древнейших времен не видел ничего предосудительного в выбрасывании новорожденных дочерей, и право вменяло ему в обязанность воспитывать только сыновей и старшую дочь. И правовое чувство не восставало тогда против такого постановления, вызванного условиями и интересами общежития того времени. В первобытную эпоху было в обычае убивать дряхлых стариков, как не приносящих общине никакой пользы; и здесь правовое чувство добровольно подчинялось грубому интересу.
Однако и рабство, и выбрасывание дочерей, и умерщвление старцев были впоследствии уничтожены. Почему? Потому, что против них восстало правовое чувство; правовое чувство изменило свое отношение к праву: правовое чувство переросло право.
Но при этом надо остановиться на одном совсем особом обстоятельстве. Исследуя этот вопрос, я убедился, что под так называемым правовым чувством народа скрывается много того, что должно быть отнесено на счет не народа, а отдельных выдающихся умов, прежде других отрешающихся от общепринятых воззрений. В поднимаемой ими борьбе народ совершенно не участвует: она разыгрывается на вершинах науки и литературы, недоступных толпе. И только после победы мало-помалу происходит соответственное изменение в народных воззрениях, новшество постепенно пускает корпи в правовом чувстве народа и спустя одно или несколько столетий постановление, которое при первом своем появлении так резко противоречило народным понятиям, удовлетворяет уже общественному сознанию того, что есть истина. Тогда говорят: вот результаты национального правового чувства! А на самом деле и здесь оно не опередило права, а шло вслед за ним. Если бы мы ждали пробуждения этого народного чувства, то и до сих пор не ушли бы от многих средневековых ужасов. Тем, что их уже нет, мы обязаны именно просвещенным умам, которые видят шире, чем народная масса. Это они находили и пролагали дорогу, как и всюду, так и в области права, как в первобытное время, так и на более высоких ступенях юридического быта. А когда они открывали настоящий путь, за ними уже шел народа, не очень много размышляя о том; повторялось тоже, что я говорил уже об обычном праве.
Если умные и энергичные люди избавляют толпу от труда думать самой и работать собственными силами, то и история права является историей сознательной и целесообразной мысли и человеческой деятельности, а учение о вдохновениях, произвольно вытекающих из глубины дремлющего народного духа, не что иное, как басня. Только там, где существующие правовые учреждения давят своею тяжестью толпу, она начинает размышлять о них; только тогда она возвышает свой голос и требует перемены. Но нельзя забывать, что для того, чтобы толпа возвысила своп голос, необходима, прежде всего, наличность интереса, а затем ее требования в своем основании покоятся на существующем праве, вытекают из того, что та или иная идея осуществляется в данном институте только отчасти, а народ желает полного ее осуществления.
Здесь я коснулся самокритики права. Этим путем произошли улучшения в таких отдаленных о народных интересов и народного правового чувства областях, как, например, право авторское. Книгопродавцы и писатели потребовали, чтобы дали наконец и их произведениям туже защиту, которую закон дарует всем другим. А какие результаты самокритики права, то есть работу самого права относят обыкновенно на счет правового чувства.
Вопреки общепринятому мнению я утверждаю, что отношение правового чувства к праву изменяется в истории. Сперва право стоит выше правового чувства, затем они оба совпадают и, наконец, правовое чувство перерастает право. До восхода солнца идет путешественник, направляясь с запада на востока; пока солнце не взошло, он не бросает от себя тени, а взошло солнце, явилась и тень, но она меняет свое место: она то сзади путешественника, то сбоку, то впереди. Путешественник — право, есть тень — правовое чувство, солнце — история. Правовое чувство всегда предполагает право. Мнение, что оно предшествует праву, в моих глазах не лучше догадки, что тень покидает дом раньше человека, который выходит из дому после полудня.
Учение о бессознательном образовании права — чистая фантазия, совсем не отвечающая истории, и я противополагаю ему учение о сознательном созидании права. История права представляет собою историю человеческого мышления в области практического осуществления жизненных условий общежития. В этом смысле все право на земле создано, а мысль о его самообразовании покоится на том, что часто нельзя усмотреть за его созиданием.
Противоположность моего взгляда господствующему теперь воззрению обусловливает и своеобразное отношение мое к обработке истории права. Если историк права следует господствующему учению, то он довольствуется передачей факта исторического развития права: ему не нужно искать причин, да он и не в состоянии их найти, потому что он скрываются в тайниках народной души. Если же он разделяет мое мнение, ему надлежит исследовать основание, обусловившие движение права. Здесь я восхожу к идеи причинности в праве.
О причинности в праве можно говорить в двояком смысле: в смысле цели (causa finalis) и в смысли основания (causa efficiens). Цель — вовсе не то, что человек избирает по желанию; к цели его приводит импульс, как внутренний, такт, и внешний. Внутренний лежит в самой личности: злой ставит себе иные цели, чем добрый, крестьянин — не те, что ученый; внешний зависит от внешнего мира: известные жизненные положения выдвигают перед человеком те или другие цели, — например, нападение вызывает отпор или бегство.
Таким образом, идея причинности в истории права сводится к изложению исторических фактов, обусловивших собою тот или иной вид права на данной ступени его развития: внутренних импульсов, т. е. народного характера, склада ума и образа мыслей народа, а также высоты его культурности в описываемое время, — и внешних, т. е. экономических, социальных и политических условий его жизни, а также, в особенности, его сношений с другими народами. Эти сношения влияют на право народа двояко: непосредственно и посредственно. Под первым я разумею пересадку в свое родное право чуждых правовых положений и институтов или чуждых источников права (рецепция), а под вторым — влияние одного народа на образ мыслей, обычаи и склад жизни другого, поскольку такое влияние отражается на праве.
Я свожу все эти внешние и внутренние импульсы воедино с точки зрения исторического основания. Второго члена в идеи причинности, цели, я буду касаться лишь постольку, поскольку она может иметь исторический интерес. Совсем излишне было бы говорить о цели таких правовых положений, цель которых и без того ясна, как, например, постановление, налагающее наказание за грабеж и кражу, или обязывающее взявшего взаймы отдать долг. Положения такого рода принадлежат к существующим всюду железным устоям права, и историк может оставить их догматику или философу права, а если и заинтересуется ими, то лишь в двух отношениях: необычайно ранним, либо поздним их появлением в истории, а также особенностями в способе, каким осуществляется в них цель.
От исторического основания caasa legis, я отличаю внешний повод к изданию закона, так называемое legis. Для науки такие внешние поводы не имеют никакой цели, указывая только на то, что недостаточность существовавшего права была сознана на таком-то именно случае, но отнюдь не объясняя тех оснований, в силу которых право, казавшееся сперва вполне достаточным, стало уже неудовлетворительным.
Правовые положения и институты могут иметь одно и тоже основание и в тоже время относиться к совсем различным областям права: одни к публичному праву, другие к частному, эти к обязательственному, а те к праву собственности или наследственному, иные к процессуальному, а иные к материальному. Если историк права хочет пользоваться системою догмы, то ему невозможно выяснить во всем ее целом единую, над всеми этими институтами в одинаковой мере господствующую идею. Такой вывод подтверждает сказанное мною выше: система догмы не годится для истории; задача историка выяснить не систематическую, а историческую связь правовых явлений.
Итак, идея причинности обусловливает для историка необходимость не того способа группировки материала, к какому обращается догматика; но она же требует от него и других доказательств. Догматик, как и математик, нуждается для своих доказательств в логически необходимом основании, а историк может ограничиться исторически достаточным основанием (causa sufficiens).
Положим, что некто бросил камень через забор, и тогда же было разбито стекло в соседней теплице; быть может, в это время кидал камни и кто-нибудь другой, камень мог упасть и с крыши, а все-таки разумный судья признает этот факт за улику. Доказывание такого рода по существу своему допускает возможность опровержения, но если отвергнуть его, то судья будет принужден оправдывать подсудимого во всех случаях, когда нет прямых свидетельских показаний, а историк часто не будет в состоянии дать ничего, кроме пустого исчисления бессвязных фактов.
Едва ли возможно привести прямые доказательства причинной связи для истории римского права. Источники, как правило, дают нам только внешние историко-юридические факты, не распространяясь о том, как одни из них влияли на другие. Установлением между ними причинной связи должна заняться историческая комбинация и она достигнет этого, если ей удается найти основание, достаточно объясняющее такую связь. Здесь именно и выказываются особые дарования историка, которых нельзя приобрести никакими усилиями: исторический взгляд, дар ясновидения, который в соединении с фантазией оживляет прошедшее и исторгает от него ответы на те вопросы, о которых молчат исторические памятники. Ошибки, конечно, возможны, но за ними должна, следить критика. Нередко самые ложные пути, на, которые вступал историк, вели к блестящим результатам, открывая дорогу к истине, куда бы никогда не привел строго безупречный путь. Неудачные гипотезы и рискованные комбинации часто были первым шагом к открытию истины, были предчувствием истины; это — светящиеся шары, брошенные в потемки, и они должны всегда быта у пытливой науки.
Я заранее предупреждаю читателя, что не все в моем труде будет облечено в мантию гипотезы. Я введу гипотезы лишь в виде связующих и объединяющих звеньев такого исторического воспроизведения, которое в остальном вполне достоверно. Где же, напротив, все здание покоится на гадательном фундаменте, там я предпочту форму исторического описания. Невозможно дать читателю наглядное и связное изображение целого, если описание на каждом шагу будет прерываемо изложением доказательств для исторических точек отправления. Убеждающая сила моей дедукции кроется в том, как переплетаются между собою достоверное и гадательное, взаимно пополняя и поддерживая друг друга.
Я хочу рассеять туман господствующего учения о развитии права изнутри наружу, — туман, заволакивающий очи историка, и дать место моему воззрению, что на право влияет внешний мир. Мои намерения идут далеко за римское право, о котором я буду говорить: оно займет здесь такое же место, как и в Духе римского права.
Естественные науки нашего времени сделали неоценимые приобретения, отказавшись от начала внутренней произвольности и заменивши его точкой зрения внешней причинности. В этом направлении, по-моему, лежит дальнейший успех научного мышления и научных изысканий во всех областях знания. Выяснение зависимости внутреннего от внешнего — таков должен быть лозунг науки будущего.