Борьба за право (Иеринг)

Рудольф фон-Иеринг.

БОРЬБА ЗА ПРАВО

В борьбе обретешь ты право свое.

Перевод
с последнего (семнадцатого) немецкого издания
В. И. Лойко.

С портретом автора.

С.-Петербург, Невский пр., 40.
Издательство «Вестника Знания» (В В. Битнера).
1912.

Своему уважаемому другу
г-же Август фон-Литтров-Бишоф
в напоминание
о постоянной признательности и преданности при своем отъезде из Вены (1872)
посвящает
Автор.
Предисловие.
Весною 1872 года я сделал в юридическом обществе в Вене доклад, который летом того же года я напечатал в существенно расширенном и рассчитанном на более широкий круг читателей виде под заглавием «Борьба за право» (Der Kampf um’s Recht). Цель, которая руководила мною при создании и опубликовании этого произведения, была прежде всего не столько теоретической, сколько этико-практической, направленной на содействие не столько научному познанию права, сколько тому настроению, из которого право должно черпать свою последнюю силу: настроению мужественного и настойчивого проявления правового чувства.
Ряд последующих изданий, которые выдержало это маленькое произведение, служит мне доказательством того, что своим первым успехом оно обязано не прелести новизны, а убеждению широкой публики в правильности защищаемого в нем основного взгляда. В этом выводе укрепляет меня также свидетельство других стран, выразившееся в чрезвычайно большом числе переводов этого произведения.
В позднейших изданиях я выпустил прежнее начало, так как в нем высказывалась мысль, которая при незначительности предоставленного для нее места казалась не совсем понятной. Я не знаю, не следовало ли мне, приступая к распространению этого произведения в кругах неспециалистов, выпустить все те его части, которые имеют в виду больше юристов, чем профанов, какова, в особенности, заключительная часть о римском праве и современной его теории (стр. 58 и след.). Если бы я мог предвидеть ту популярность, которую завоевало это мое произведение, я с самого начала придал бы ему другой вид, но, ведя свое происхождение из доклада, прочитанного перед юристами, это сочинение согласно его первоначальному назначению рассчитано прежде всего на последних, и я не считал нужным ничего изменять в нем, так как это обстоятельство не оказалось препятствием для распространения его в кругах неспециалистов.
По существу изложения я во всех последующих изданиях не сделал никаких изменений. Основную идею моего произведения я признаю и теперь, как и раньше, настолько бесспорно правильной и неопровержимой, что считаю напрасной тратой слов возражения по адресу тех, кто ее оспаривает. Кто не чувствует, что в том случае, когда его право подвергается обидному презрению и попирается ногами, дело идет не только о предмете этого права, но и о его собственной личности, — кто, находясь в подобном положении, не испытывает настоятельной потребности защищать себя и свое право, — тому нельзя помочь, и у меня нет никакого интереса убеждать такого человека. Это — тип, с которым нужно считаться просто, как с фактом, тип филистера права, как можно было бы его назвать; доморощенный эгоизм и материализм являются его отличительными чертами. Его нельзя было бы назвать Санчо-Панса права, если бы в каждом, кто при защите своего нрава преследует интересы другого рода, чем интересы своего кармана, он не видел Дон-Кихота. Я не нахожу для него, других слов, кроме слов Канта, которые стали мне известны, впервые после появления в свет этого произведения: «кто делает себя червяком, тот не может потом жаловаться, когда его топчут ногами» . В другом месте (стр. 185) Кант называет это «швыряние своих прав под ноги других нарушением обязанности человека по отношению к самому себе», и из «обязанности по отношению к человеческому достоинству в нас самих» он выводит положение: «Не позволяйте другим безнаказанно попирать ногами ваше право». Это — та же самая мысль, которую я в моем сочинении подверг дальнейшему развитию; она написана в сердце и тысячи раз проявляется наружу у всех сильных индивидов и народов. Единственная заслуга, на которую я могу претендовать, заключается в систематическом обосновании и более точном выражении этой мысли.
Интересное дополнение к моему сочинению даль дал д-р А. Шмидль: Учение о борьбе за право в отношении к иудейству и древнейшему христианству (A. Schmiedl, Die Lehre vom Knmpf um’s Recht im Verhaltniss zu dem Judenthum und dem altesten Christenthum. Wien 1875) Изречение еврейского юриста, которое он приводит на стр. 15: «Является ли объектом права пфениг или сто гульденов, это пусть будет безразлично в твоих глазах» — вполне согласуется с тем, что я развил на стр. 24—25. Поэтическую обработку этой темы дал Карл Эмиль Фраццоз в своем романе: «Борьба за право», о котором я высказался в этом же сочинении (стр. 52). Отзывов, которые вызвало мое произведение как в местной, так и в иностранной литературе, появилось такое необычайное множество, что я воздерживаюсь от приведения их.
Предоставляя самому сочинению убедить читателя в правильности взгляда, который оно защищает, я ограничиваюсь здесь тем, что прошу лиц, которые считают себя призванными возражать мне, о двух вещах. Во-первых — о том, чтобы они делали это, не прибегая к предварительному искажению моих взглядов и выставлении меня защитником раздоров и споров, сутяжничества и сварливости, тогда как я в действительности требую борьбы за право вовсе не при всяком споре, а только там, где нападение на право заключает в себе в то же время и неуважение к личности (стр. 26—28). Уступчивость и снисходительность, кротость и миролюбие, мировое соглашение и отказ от осуществления права находят с полным простором для себя подобающее место и в моей теории; она высказывается только против недостойного непротивления произволу, вызываемая трусостью, стремлением к покою, дряблостью.
Второе мое желание заключается в том, чтобы тот, кто хочет уяснить себе мою теорию, сделал попытку со своей стороны противопоставить позитивной формуле практического поведения, которую моя теория развивает, другую позитивную формулу; тогда он скоро убедится, куда это его приведет. Что должен делать управомоченный, когда его право попирается ногами? Тот, кто может дать на это отличающийся от моего, бесспорный, т. е. согласный с существованием правопорядка и с идеей личности, ответ, тот разбил меня в споре; кто же этого не может сделать, тому остается только на выбор или согласиться со мною, или удовлетвориться тою половинчатостью, которая служит признаком всех неясных умов и при которой можно придти только к недовольству и к отрицанию, но никак не к выработке собственного взгляда. В чисто научных вопросах можно ограничиться простым опровержением заблуждения, даже в том случае, если критик не в состоянии сам поставить позитивную истину на место заблуждения, но в практических вопросах, где твердо установлена необходимость действия, и где речь идет лишь о том, как следует действовать, недостаточно отвергнуть, как неправильное, данное другим позитивное указание, но нужно заменить его другим. Я жду, чтобы это произошло в отношении данного мною указания, но до сих пор для этого не было сделано ни малейших шагов.
Только по поводу одного побочного обстоятельства, которое к моей теории, как таковой, не имеет никакого отношения, да будет мне позволено сказать в заключение несколько слов, так как это обстоятельство вызывает протесты даже со стороны тех лиц, с которыми я в остальном нахожусь в согласии. Это — мое утверждение о причиненной Шейлоку несправедливости (стр. 48 и сл.).
Не в том заключалось мое утверждение, что судья должен был признать действительной расписку Шейлока, а в том, что, если он это однажды сделал, он не должен был потом при помощи недостойной хитрости лишать ее силы при исполнении судебного решения. Судья имел возможность выбора между признанием расписки действительною или недействительною. Он сделал первое, и Шекспир изображает дело так, будто это решение согласно праву было единственно возможным. Никто в Венеции не сомневался в действительности расписки; друзья Антонио, сам Антонио, дож, суд, все были согласны в том, что право — на стороне еврея . И в этой твердой уверенности в своем признанном всеми праве обращается Шейлок с призывом о помощи к суду, и мудрый Даниил», сделавший предварительно тщетную попытку склонить жаждущего мести верителя к отречению от своего права, признает последнее. И теперь, после того, как судебное решение постановлено, после того, как всякое сомнение относительно права еврея устранено самим судьею и никакое возражение против этого права больше не может быть высказано, после того, как все собрание, включая дожа, преклонилось перед непреложным приговором права, — теперь, когда победитель, вполне уверенный в своем деле, хочет приступить к осуществлению того, на что его уполномочивает приговор, тот же самый судья, который торжественно признал его право, уничтожает его посредством оговорки, посредством такой жалкой и ничтожной увертки, которая даже недостойна сколько-нибудь серьезного опровержения. Разве бывает мясо без крови? Судья, признавший за Шейлоком право вырезать фунт мяса из тела Антонио, признал за ним вместе с тем и право на кровь, без которой мяса не может быть, и тот, кто имеет право отрезать фунт, может, если хочет, взять и меньше. И в том, и в другом еврею отказывается: он должен взять одно мясо без крови и вырезать ровно фунт, не больше и не меньше. Разве я впал в преувеличение, сказав, что еврей обманут здесь в своем праве? Конечно, это делается в интересах гуманности, но разве несправедливость, сделанная в интересах гуманности, перестает быть несправедливостью? И раз уж цель должна оправдывать средство, то почему это должно иметь место не в судебном приговоре, а только после приговора?
Возражению против защищаемого здесь и в самом сочинении взгляда, много раз уже высказывавшемуся со времени появления в свет этой книги, двое юристов после выхода шестого издания (1880 г.) посвятили свои брошюры. Одна из них принадлежит перу президента ландгерихта А. Питчера: Юрист и поэт, Опыт исследования «Борьбы за право» Иеринга и «Венецианского купца» Шекспира (A. Pietscher, Jurist und Dichter, Versuch einer Studie uber Ihering’s Kampf um’s Recht und Shakespeare’s Kaufmann on Venedig. Dessau 1881). Передаю сущность взгляда автора его собственными словами (стр. 23): «Победа над хитростью посредством еще большей хитрости, мошенник попадает в свою собственную ловушку». Первою частью этого предложения автор только передает мой собственный взгляд; я не утверждал ничего другого, кроме того, что Шейлок посредством хитрости обманут в своем праве, но разве право может и должно прибегать к подобным средствам? На этот вопрос автор не дал ответа, и я сомневаюсь, чтобы он в качестве судьи применил подобное средство. Что касается второй части предложения, то я спрашиваю: если закон Венеции объявил подобную расписку действительной, то разве еврей становится мошенником потому, что он призвал этот закон, и если видеть в этом ловушку, то на кого падает ответственность за это: на него или на закон? Такого рода дедукцией мое мнение не опровергается, а наоборот — укрепляется. По другому пути идет второе произведение, автором которого является вюрцбургский профессор Иосиф Колер: Шекспир перед судом юриспруденции (Jos Kohler, Shakespeare vor dem Forum dor Jurisprudenz. Wurzburg 188З). По его мнению, сцена суда в «Венецианском купце» содержит «квинтэссенцию сущности и развития права в их основании и заключает более глубокую юриспруденцию, чем десять учебников пандект, и сообщает нам более глубокий взгляд на историю права, чем все правно-исторические сочинения от Савиньи до Геринга (стр. 6). Мы надеемся, что часть этой феноменальной Заслуги Шекспира перед юриспруденцией приходится на долю Колумба, впервые открывшая этот Новый Свет права, о существовании которого вся юриспруденция до сих пор не имела никакого понятия; по правилам о находке клада ему причитается половина, вознаграждения, которым он мог бы быть доволен при той неизмеримой ценности, какую он этому кладу приписывает. Я должен предоставить читателю ознакомиться по самой книжке с «богатством юридических идей, которые Шекспир в изобилии дает в своем произведении» (стр. 92), хотя и не мог бы взять на себя ответственности посылать преданную изучение права молодежь в школу Порции, где преподается новое Евангелие права. Но в остальном Порции честь и слава! Ея приговор «есть победа просветленная правосознания над темной ночью, которая тяготела над прежним правовым строем, это — победа, которая прячется за мнимые основания и принимает личину ложной мотивировки в силу необходимости; но это — победа, великая, грандиозная победа; победа не только в отдельном процессе, победа в истории права вообще, это — солнце прогресса, снова бросившее свои согревающие лучи в зал суда, и царство Зороастра торжествует над силами ночи». К Порции и Зороастру, с именами которых связывается начало новой, провозглашенной нашим автором юриспруденции, мы должны присоединить еще дожа, который, будучи до той поры еще связан цепями «прежней юриспруденции» и находясь во власти «сил ночи», освобождается благодаря спасительному слову Порции и познает «всемирно-историческую» миссию, которая при этом выпадает и на его долю. Он основательно исправляет свое прежнее упущение. Прежде всего он объявляет Шейлока виновным в покушении на убийство. «Если в этом и есть несправедливость, то такая несправедливость во всемирно-историческом отношении является совершенно обоснованной, это — всем всемирно-историческая необходимость, и введением этого элемента Шекспир, как историк права, превзошел самого себя. — Не только отвергнуть домогательства Шейлока, но и наказать его, необходимо для того, чтобы увенчать победу, с которою приходит новая преображенная правовая идея» (стр. 95). Затем он приговаривает еврея к переходу в христианство. И „»то требование выражает универсально-историческую истину. Это требование претит нашему чувству и противно свободе вероисповедания, но оно соответствует ходу мировой истории, которая гнала тысячи людей в лоно новой религии не кротким словом обращения, а угрозою палача» (стр. 96). Это — «согревающие лучи, которые солнце прогресса бросило в зал суда», — евреи и еретики узнали некогда их согревающую силу на кострах Торквемады! Так торжествует царство Зороастра над силами ночи. Порция, как мудрый Даниил опрокидывающая вверх ногами прежнее право; дож, идущий по ее следам; восприимчивый к «более глубокой юриспруденции и квинтэссенции сущности и развития права» юрист, оправдывающий ее приговоры формулой «всемирно-исторический, — и дело сделано! Вот «суд юриспруденции», на который пригласил меня автор. Он должен примириться с тем, что я за ним туда не последую, так как во мне сидит еще слишком много старой юриспруденции из «учебников пандект», чтобы я мог содействовать новой эре юриспруденции, которую он перед нами раскрывает; и я не позволю и в области истории права сбить меня с того пути, по которому я следовал до сих пор, убийственным заявлением, что если бы только я был вооружен проницательностью этого писателя, я мог бы из «Венецианского купца» почерпнуть более глубокие взгляды на развитие права, чем из всех источников положительного права и из всей правно-исторической литературы нашего века от Савиньи до настоящего времени.
Из напечатанного в американском журнале «Albany Law Journal» (27 дек. 1879 г.) разбора появившегося в Чикаго английского перевода моего произведения я узнал, что тот же самый взгляд относительно приговора Порции, который я защищал в моем произведении, уже до меня был в один из прошедших годов высказан в этом журнале сотрудником последнего, и автор статьи может объяснить себе это совпадение не иначе, как предположением о плагиате с моей стороны («украдено» — выражается он не совсем вежливо). Я не хотел скрыть от немецкой публики это интересное открытие: это — верх того, что может быть совершено в области плагиата, так как во время писания своей работы я не только не видел этого издания, но даже не имел понятия о его существовании. Может быть, я узнаю потом, что вообще мое произведение написано не мною, а только переведено мною на немецкий язык с появившегося в Америке английского перевода, Редакция «Albany Journal», впрочем, в ответ на мое опровержение, в одном из следующих номеров (№ 9 от 28 февраля 1880 г.) объяснила все случившееся шуткой, — страпными шутками развлекаются по ту сторону океана.
Я не могу закончить это перенесенное без изменений из прежних изданий предисловие, не уделив нескольких слов памяти женщины, которой была посвящена эта книжка при своем появлении на свет. Со времени выхода девятого издания (1889 г.) смерть похитила эту женщину, лишив меня друга (право называть ее этим именем было предметом моей гордости). Она была одною из самых выдающихся женщин, которые встречались мне в моей жизни, выдающеюся не только своим умом и необыкновенным образованием и начитанностью, но и прекраснейшими свойствами сердца и характера, и я считаю одним из счастливейших поворотов моей судьбы то обстоятельство, что приглашение меня в Вену дало мне возможность стать в более близкие отношения к ней.
Пусть эта книжка, носящая ее имя на первых своих страницах, сохранит его вместе с моим именем в более широких кругах в течение того времени, которое ей еще суждено прожить; о более долгой жизни его в тесном кругу историков литературы позаботилась сама носительница его, оставив ценные очерки о Грилльпарцере, с которым ее связывала личная дружба.
Д-р Рудольф фон-Иеринг.
Геттинген, 1 июля 1891 г.
Предисловие к одиннадцатому изданию.
Ровно через год после того дня, в который были написаны вышеприведенные слова памяти о почившем друг, обнаружились первые признаки болезни, спустя несколько месяцев унесшей в могилу автора «Борьбы за право», 17 сентября 1892 года скончался Рудольф фон-Иеринг, но живая сила его творчества осталась жить. Внешним образом она выражается в том, что большинство его произведений появилось за это время в новых изданиях, в том числе и эта маленькая книга, разнесшая его имя по всем населенным частям света и, — как было видно из бесчисленных писем к автору, — прозвучавшая всюду страстным кличем, будящим чувство чести и права.
Не без основания в гордом самоутверждении личности, которое так настойчиво проповедует «Борьба за право», видели проявление черты характера, которую этот потомок энергического племени получил от своих предков. Едва ли он сам сознавал это, потому что сила размаха его ума и широта его кругозора далеко поставили его от маленького и замкнутого мира, в котором в течение столетий народ Фрисландии в тишине прял нити своего существования. Но и не зная этого, Иеринг в «Борьбе за право» воздвиг духу своего мужественного народа замечательный памятник.
В. Эренберг.
Геттинген, в ноябре 1894 г.
Цель права — мир, средство для этого — борьба. До тех пор, пока право будет подвергаться нападению со стороны неправа, — а это будет продолжаться, пока существует мир, — оно не будет избавлено от необходимости борьбы. Жизнь права — борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидов.
Всякое право в мире является результатом борьбы, каждое важное правовое положение должно сначала победить те, которые сопротивляются ему, и каждое право, — право народа, как и право отдельного человека, — предполагает постоянную готовность к его отстаиванию. Право — не просто мысль, но живая сила. Поэтому правосудие, держащее в одной руке весы, которыми оно взвешивает право, в другой руке держит меч, которым утверждает право. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча — бессилие права. Оба связаны друг с другом, и совершенный правовой порядок господствует только там, где сила, с которою правосудие держит меч, равняется искусству, с которым оно владеет весами.
Право есть непрерывная работа и притом не только государственной власти, но и всего народа. Вся жизнь права, если окинуть взором всю ее в целом, представляет нам то же зрелище неустанной борьбы и работы целой нации, какое является деятельность в области экономического и духовного творчества. Каждый отдельный человек, встречающийся с необходимостью отстаивать свое право, принимает участие в этой национальной работе, вносить свою скромную лепту в дело осуществления правовой идеи на земле.
Конечно, не ко всем людям это относится в одинаковой мере. Безмятежно и беспрепятственно проходит жизнь тысяч индивидов по проторенным путям права, и если мы скажем этим людям: право есть борьба, — то они не поймут нас, потому что они знают право только как состояние мира и порядка. И с точки зрения своего собственного опыта они совершенно правы, подобно тому богатому наследнику, который, получив без всяких усилий со своей стороны плоды чужого труда, станет отрицать правильность положения: собственность есть труд. Заблуждение обоих основано на том, что две стороны, которые заключаются как в явлении собственности, так и в явлении права, субъективно могут распадаться таким образом, что одному выпадет на долю наслаждение и мир, а другому — труд и борьба.
Собственность, как и право, представляет голову двуликого Януса; к одним он обращает одну только сторону, к другим — только другую, отчего и происходит это полное различие образов, которые оба воспринимают. В отношении права это явление действительно как для отдельных индивидов, так и для целых эпох. Жизнь одних есть война, жизнь других — мир, и народы, благодаря этому различию в субъективном распределении обоих, подвергаются совершенно такому же заблуждению, как и индивиды. Долгий период мира — и вера в вечный мир расцветет пышным цветом, пока первый пушечный выстрел не рассеет этот прекрасный сон, и на место поколения, спокойно наслаждавшегося миром, приходит другое, которое должно снова заслужить его путем сурового труда войны. Так же и в собственности, как и в праве, распределяются труд и наслаждение, но за того, кто наслаждается и живет в мире, кто-нибудь другой должен работать и бороться. Мир без борьбы, наслаждение без труда принадлежать временам рая; история знает их только как результат неустанного тяжелого напряжения.
Эту мысль, что борьба является работой права и должна быть как по своей практической необходимости, так и по своей этической ценности, поставлена на одну линию с работой, создающей собственность, я думаю шире развить в дальнейшем изложении. Вместе с тем я думаю, что труд мой не будет напрасным, но, напротив, загладит грех небрежения, который должен быть поставлен в вину нашей теории (я имею в виду не только философию права, но и положительную юриспруденцию,). По отношению к нашей теории легко заметить, что она больше занималась весами, чем мечом правосудия; односторонность чисто научной точки зрения, с которой она рассматривает право, и которая легко сводится к тому, что право исследуется не столько со своей реалистической стороны, как понятие силы, сколько со своей логической стороны, как система абстрактных правовых положений, привела, по моему мнению, теорию к такому пониманию права, которое очень мало соответствуете грубой действительности права, — упрек, для которого в моем дальнейшем изложении будет достаточно доказательств.
Выражение «право» употребляется, как известно, в двояком смысле: в объективном и в субъективном. Право в объективном смысле есть совокупность применяемых государством правовых принципов, законный порядок жизни; право в субъективном смысле есть конкретное обращение абстрактного правила в конкретное правомочие лица. В обоих направлениях право встречает сопротивление, в обоих направлениях оно должно преодолевать его, т. е. путем борьбы завоевывать или защищать свое существование. Собственно, предметом моего исследования я взял борьбу во втором направлении, но я не считаю себя вправе отказаться от доказательства того, что мое утверждение, что борьба лежит в существе права, правильно также и в первом направлении.
Это бесспорно и потому не нуждается в дальнейшем развитии — по отношению к осуществлению права со стороны государства; охранение правопорядка с ее стороны является не чем иным, как с непрерывной борьбой против посягающего на него беззакония. Но иначе обстоит дело в отношении возникновения права, не только первоначального возникновения на заре истории, но ежедневно повторяющегося на наших глазах обновления права, прекращения существующих учреждений, замены наличных правовых положений новыми, короче — в отношении прогресса в праве. Здесь моему мнению, подчиняющему и развитие права тому же закону, которому подчинено все его существование, противополагается другое, которое по крайней мере в нашей романистической науке в настоящее время еще пользуется всеобщим признанием, и которое я для краткости назову по имени обоих его главных представителей савиньи-пухтовской теорией происхождения права. Согласно этой теории, образование права происходит так же незаметно и безболезненно, само собою, как и образование языка; оно не требует никаких усилий, никакой борьбы, даже никаких исканий, а является неслышно действующей силой правды, без насильственного напряжения, медленно, но верно пробивающей себе дорогу, — силой убеждения, которому постепенно подчиняются умы, выражающие его в действиях: новое правовое положение так же без труда входит в жизнь, как и любое правило языка. Положение древнеримского права о том, что веритель мог продать неплатежеспособного должника, как раба, в иноземное рабство, или что собственник мог оспаривать свою вещь у каждого, у кого он ее находил, возникло, согласно этому воззрению, в древнем Риме совершенно таким же путем, как и правило о том, что сит управляет творительным падежом.
Это — тот взгляд на возникновение права, с которым я сам в свое время оставил университет, и под влиянием которого я находился в течение многих лет. Может ли этот взгляд считаться правильным? Нельзя не признать, что и право, так же, как и язык, знает непроизвольное и бессознательное, — назовем его общепринятым выражением: органическое, — развитие изнутри. Сюда относятся все те правовые положения, которые образуются постепенно в обороте из однообразного автономного совершения правовых сделок, а также все те абстракции, следствия, правила, которые наука выводит путем анализа из существующего права, возводя их на ступень сознательности. Но сила обоих этих факторов: оборота и науки, ограничена; она может регулировать движение, содействовать ему внутри проторенных уже путей, но она не в состоянии прорвать плотины, мешающие потоку пойти по новому направлению. Это может сделать только закон, т. е. намеренное, направленное к данной цели действие государственной власти, и поэтому не случайностью, а имеющею глубокое основание в существе права необходимостью является то обстоятельство, что все основные реформы процесса и материального права осуществлены путем закона. Конечно, изменение, которое закон вносит в существующее право, может ограничивать свое влияние только последним, сферою абстрактного, не распространяя своего действия на область конкретных отношений, которые образовались на почве прежнего права, — простое изменение правовой машины, при котором негодный винт или валик заменяется более совершенным. Но очень часто дело обстоит так, что изменение может быть достигнуто только ценою чрезвычайно чувствительного вторжения в область существующих прав и частных интересов. С существующим правом с течением времени оказались настолько связанными интересы тысяч индивидов и целых сословий, что это право нельзя устранить, не нарушив указанные интересы самым чувствительным образом; возбудить вопрос о таком правовом положении или учреждении — значит объявить войну всем этим интересам, вырвать полип, приросший тысячью рук. Всякая подобная попытка вызывает поэтому, как естественное проявление инстинкта самосохранения, сильнейшее сопротивление со стороны угрожаемых интересов и вместе с тем — борьбу, в которой, как и во всякой борьбе, перевес дает не вескость оснований, а соотношение противостоящих друг другу сил, в результате чего нередко получается то же, что и в параллелограмме сил: отклонение первоначальной линии в сторону диагонали. Только этим объясняется то, что учреждения, уже давно осужденные общественным приговором, часто в течение долгого еще времени сохраняют свое существование; их поддерживает не сила исторической устойчивости, а сила сопротивления защищающих их интересов.
Во всех таких случаях, где существующее право находит эту опору в интересе, новому праву приходится выдерживать борьбу, чтобы пробить себе дорогу, — борьбу, которая тянется иногда целые столетия. Высшей степени напряжения эта борьба достигает тогда, когда интересы приняли форму приобретенных прав. Здесь друг против друга стоят две партии, каждая из которых выставляет в качестве девиза на своем знамени святость права: одна — исторического права, права прошлого, другая — вечно создающегося и обновляющегося права, исконного права человечества на вечно новое творчество, — случай конфликта правовой идеи с самою собой, который по отношению к субъектам, отдавшим все свои силы и все свое существование в жертву своему убеждению и в заключение осужденным божественным приговором истории, принимает трагический характер. Все великие приобретения, которые должны быть отмечены в истории права: уничтожение рабства, крепостного состояния, свобода земельной собственности, промыслов, веры и мн. др., — все это должно было быть завоевано посредством упорнейшей борьбы, продолжавшейся зачастую в течение столетий, и нередко путь, который прошло при этом право, отмечен потоками крови и во всяком случае — попранными правами. Ибо «право — это Сатурн, пожирающий своих собственных детей» ; право может обновляться, только порывая со своим собственным прошлым. Конкретное право, которое, возникнув однажды, обнаруживает поэтому притязание на безграничное, т. е. вечное существование, подобно ребенку, поднимающему руку на свою собственную мать; обращаясь к идее права, оно насмехается над ней, потому что идея права есть вечное возникновение, а то, что возникло, должно уступить место вновь возникшему, ибо
…Все, что возникает,
Достойно уничтожения.
Таким образом, право в своем историческом движении представляет нашему взору картину искания, усилий, борьбы, короче говоря – тяжелого напряжения. Человеческий дух, выполняющий свою бессознательную творческую работу в области языка, не встречает никаких препятствий, имеющих форму насилия, так же, как и искусство, у которого есть один только противник в лице его собственного прошлого, именно — господствующий вкус. Но право, как целевое понятие, будучи поставлено среди хаотическая вихря человеческих целей, стремлений, интересов, должно непрестанно идти ощупью и искать правильного пути и, найдя его, должно ниспровергнуть препятствие, заграждающее ему этот путь. Несомненно, что и это развитие, совершенно так же, как развитие искусства и языка, является закономерным, единым, но оно очень отличается от последнего по своему способу и по форме, в которой оно проявляется, и поэтому мы должны в этом смысле решительно отвергнуть выставленную Савиньи и столь быстро добившуюся общего признания параллель между правом, с одной стороны, и языком и искусством — с другой. Будучи, в качеств теоретического воззрения, ложной, но безопасной, она является в качестве политического принципа одним из опаснейших лжеучений, какие только можно представить себе, так как в той области, где человек должен действовать и при том действовать с полным, ясным сознанием цели и с напряжением всех своих сил, она утешает его тем, что дело делается само собою, и что он поступит лучше всего, если сложит руки и будет с доверием ожидать, что постепенно появится на свете из мнимого первоисточника права — национального правового убеждения. Отсюда — враждебность Савиньи и всех его последователей по отношению к вмешательству законодательства , отсюда — совершенное отрицание истинного значения обычая в пухтовской теории обычного права. Обычай — для Пухты не что иное, как простое средство познавания правового убеждения; что это убеждение само образуется лишь в процессе действия, что оно только благодаря этому действию доказывает свою силу и вместе с тем призвание управлять жизнью, короче говоря — что и для обычного права действительно положение: право есть понятие силы, — это осталось совершенно вне поля зрения этого выдающегося ума. Он только заплатил этим дань своему времени. Ведь, это время было романтическим периодом в нашей поэзии, и кто не побоится перенести понятие романтического на науку права и захочет взять на себя труд сравнить друг с другом соответствующие направления в обеих областях, тот не сочтет меня неправым, когда я утверждаю, что историческая школа с таким же успехом может быть названа романтической. Поистине романтическим, т. е. покоящимся на ложной идеализации прошлого, является представление о том, что право образуется безболезненно, без усилий, без деятельности, подобно полевому растению; грубая действительность учит нас противоположному. И не только маленькая часть этой действительности, находящаяся перед нашими глазами и почти везде открывающая перед нами картину насильственной борьбы современных народов, — нет, впечатление остается то же самое, куда бы мы ни обратили наш взор в прошлое. Таким образом, на долю теории Савиньи остается только доисторическое время, относительно которого у нас нет никаких сведений. Но если уж должно быть позволено говорить о нем на основании предположений, то предположению Савиньи, которое, изображая это время, рисует картину безмятежного, мирного образования права из глубины народного убеждения, я противопоставляю мое диаметрально противоположное предположение, и надо будет согласиться со мною, что оно имеет за себя по крайней мере аналогию с доступным нашему наблюдению историческим развитием права и, как я лично думаю, также и преимущество большей психологической вероятности. Первобытное время! Было когда-то модою наделять его всеми прекрасными качествами: правдивостью, прямодушием, верностью, младенческою простотой, чистою верой, и на такой почве, конечно, и право должно было развиваться без помощи какой-либо двигательной силы, кроме силы правового убеждения; в кулаке и в мече не было никакой необходимости. Но в настоящее время всякий знает, что это невинное первобытное время носило на себе как раз противоположные черты грубости, жестокости, бесчеловечности, хитрости и коварства, и мнение, будто оно более легким путем выработало свое право, чем все позднейшие эпохи, едва ли может еще рассчитывать на признание. Я лично держусь того убеждения, что труд, который оно должно было приложить здесь, был гораздо более тяжелым, и что даже самые простые правовые положения, как, напр., вышеприведенные из древнейшего римского права о праве собственника оспаривать свою вещь у всякого владельца и о праве верителя продать неплатежеспособного должника в иноземное рабство, должны были выдержать тяжелую борьбу прежде, чем получили бесспорное общее признание. Но, как бы там ни было, мы оставим в стороне первобытное время; для нас достаточно тех сведений, которые достоверная история дает нам о возникновении права. А эти сведения говорят: рождение права, так же, как и рождение человека, сопровождалось по общему правилу сильными родовыми муками.
Должны ли мы жалеть об этом? Как раз то обстоятельство, что право достается народам не без усилий с их стороны, что они должны из-за него напрягать свои силы и спорить, бороться и жертвовать кровью, как раз это обстоятельство устанавливает между ними и их правом такую же самую внутреннюю связь, какую риск собственною жизнью при родах создает между матерью и ребенком. Право, приобретенное без всякого труда, может быть поставлено рядом с детьми, которых приносит аист; то, что принес аист, может унести лиса или коршун. Но мать, родившая ребенка, не позволит похитить его у нее, и точно так же народ не позволит отнять у него права и учреждения, которые ему пришлось добывать кровавым трудом. Можно смело утверждать, что энергия любви, с которою народ предан своему праву и отстаивает его, определяется количеством труда и напряжения, которых оно стоило. Не простая привычка, а жертва кует прочнейшую из цепей, связывающих народ с его правом, и тому народу, к которому Бог благоволит, Он не дарит того, что ему нужно, и не облегчает ему работы по добыванию нужных благ, а напротив — затрудняет ее. В этом смысл я без всяких колебаний говорю: борьба, которой требует право для своего рождения, есть не проклятие, а благословение.
Обращаюсь к борьбе за субъективное, или конкретное, право. Она вызывается нарушением или захватом последнего. Так как никакое право, — ни право индивидов, ни право народов, — не гарантировано от этой опасности, — потому что интересу управомоченного в сохранении права всегда противостоит интерес другого в неуважении этого права, — то отсюда вытекает, что борьба эта повторяется во вех сферах права: в низинах частного права так же, как и на высотах права государственного и международного. Международно-правовое отстаивание нарушенного права в форме войны, — сопротивление народа в форме восстания, бунта, революции актам произвола, нарушениям конституции со стороны государственной власти, — самоуправное осуществление частного права в форм так наз. суда Линча, кулачного и военного права средних веков и последний его отпрыск в наше время: дуэль, — самозащита в форме необходимой обороны, — и, наконец, урегулированный способ зашиты своего права в форме гражданского процесса, — все эти способы, несмотря на все различие в объекте спора и в риске, в формах и размерах борьбы, суть не что иное, как формы и проявления одной и той же борьбы за право. Если я из всех этих форм беру самую спокойную: легальную борьбу за частное право в форме процесса, то объясняется это не тем, что мне, как юристу, она ближе всего, а тем, что при этой форме истинное положение дела более всего подвержено опасности не встретит признания — одинаково, как со стороны юристов, так и со стороны профанов. Во всех остальных случаях истинное положение дела выступает открыто и с полной ясностью. Что в них дело идет о благах, достойных самых больших жертв, это понимает самый тупой ум, и никто не задаст здесь вопроса: зачем бороться, не лучше ли уступить? Но в частноправовой борьбе дело обстоит совершенно иначе. Относительная незначительность интересов, из-за которых она происходит: обыкновенно — вопрос о моем и твоем, непроходимая проза, облекающая этот вопрос, уводит эту борьбу, по-видимому, исключительно в область трезвого расчета и житейских соображений, а формы, в которых она движется, их механический характер, исключение всякого свободного, сильного проявления личности не могут ослабить это неблагоприятное впечатление. Конечно, и для нее было время, когда она еще призывала к выступлению самое личность, и когда поэтому ясно выступало наружу истинное значение борьбы. Когда еще меч решал спор о моем и твоем, когда средневековый рыцарь посылал противнику вызов, тогда и не участвовавший в деле мог догадаться, что в этой борьбе дело идет не только о стоимости вещи, об устранении денежного ущерба, но что в вещи личность утверждает и защищает самое себя, свое право и свою честь.
Однако, нам не зачем тревожить дела давно минувших дней, чтобы извлечь из них указания относительно значения того, что и в настоящее время, хотя по форме и является иным, но по существу представляет то же самое, что происходило и прежде. Взгляд на явления нашей современной жизни и психологическое самонаблюдение сослужат нам ту же самую службу.
Вместе с нарушением прав перед каждым управомоченным возникает вопрос, должен ли он защищать их, оказывать сопротивление противнику и, следовательно, бороться или же, чтобы избежать борьбы, должен примириться с нанесенным ему ударом; от решения этого вопроса его никто не может избавить. И какое бы решение ни было принято, в обоих случаях оно связано с жертвою: в одном случае право приносится в жертву миру, в другом мир — праву. Вопрос, таким образом, по-видимому, сводится к следующему: какую жертву, принимая во внимание индивидуальные условия случая и личности, легче принести. Богатый отдаст ради сохранения мира не имеющего для него значения спорную ценность, бедный, для которого эта ценность является сравнительно более значительной, пожертвует ради нее миром. Таким образом, вопрос о борьбе за право принял бы форму простого арифметического примера, в котором нужно было бы взвесить выгоды и невыгоды с обеих сторон, чтобы затем придти к решению.
Что в действительности дело обстоит совершенно не так, это знает всякий. Повседневный опыт указывает нам на процессы, в которых ценность спорного объекта стоит вне всякого отношения к известной наперед затрате сил, волнений, средств. Никто, уронив в воду один талер, не станет тратить два талера, чтобы вытащить его обратно, — для него вопрос о том, сколько следует затратить на это предприятие, является простой арифметической задачей. Почему же он не занимается решением такой же арифметической задачи в случае процесса? Нельзя сказать: он рассчитывает выиграть процесс и ожидает, что издержки упадут на его противника. Юрист знает, что даже твердая уверенность в том, что за победу придется дорого заплатить, не удерживает многих противников от процесса; как часто адвокату, указывающему участнику спора на рискованность его дела и отговаривающему от процесса, приходится слышать в ответ: я твердо решил вести процесс, во что бы он ни обошелся.
Как должны мы объяснить себе такой, с точки зрения разумного расчета интересов просто бессмысленный, образ действий?
Ответ, который обыкновенно дается на это, известен: мы имеем здесь дело с жалкой манией сутяжничества, сварливости, с особой страстью к спорам, со стремлением сорвать свой гнев на противнике, хотя бы было достоверно известно, что за это придется заплатить так же дорого, а может быть — еще дороже, чем противнику.
Оставим на время в сторону спор двух частных лиц и возьмем вместо них два народа. Один из них совершил у другого противоправный захват одной квадратной мили пустынной, ничего не стоящей земли; должен ли этот другой народ начать войну? Посмотрим на этот вопрос с совершенно той же точки зрения, с которой теория сутяжничества обсуждает его в отношении крестьянина, у которого сосед запахал несколько футов его пашни или накидал камней на его поле. Что значит одна квадратная миля пустынной земли по сравнению с войною, стоящей тысяч жизней, несущей горе и нищету в хижины и дворцы, поглощающей миллионы и миллиарды государственных средств и, быть может, угрожающей существованию государства! Какая глупость — приносить такие жертвы ради подобного результата борьбы!
Таков должен был бы быть приговор, если бы крестьянин и народ измерялись одним и тем же мерилом. Однако, никто не даст народу того же совета, что крестьянину. Каждый чувствует, что народ, который промолчал бы в ответ за подобное правонарушение, подписал бы этим свой собственный смертный приговор. У народа, который позволяет своему соседу безнаказанно отнять у него одну квадратную милю, будут отняты и все остальные, до тех пор, пока он не сможет уже больше ничего назвать своим и не перестанет существовать в качестве государства; и такой народ лучшей участи и не заслуживает.
Но если народ должен защищаться из-за квадратной мили, не задаваясь вопросом о ее ценности, то почему же не делать тоже и крестьянину из-за клочка земли? Или мы должны отпустить его с пословицей: quod licet Jovi, non licet bovi? Но подобно тому, как народ борется не за квадратную милю, а за самого себя, за свою честь и свою независимость, точно также и в процессах, в которых истцу приходится защищать себя от обидного презрения к его праву, дело идет не о ничтожном объекте спора, а об идеальной цели: утверждении самой личности и ее правового чувства. Перед этой целью теряют свое значение в глазах управомоченного все жертвы и неприятности, которые влечет за собою процесс, — цель оплачивает средства. Не трезвый денежный интерес побуждает оскорбленного начать процесс, а нравственная боль вследствие понесенной несправедливости; не к тому он стремится, чтобы только получить опять объект, — быть может, как это часто в подобных случаях делается для установления истинного мотива процесса, он заранее пожертвовал его какому-нибудь учреждению для бедных, — а к тому, чтобы оградить свое право. Какой-то внутренний голос говорит ему, что он не должен отступать, что для него дело идет не о ничего не стоящем объекте, а об его личности, его чести, его правовом чувстве, его самоуважении, — короче, процесс для него из простого вопроса об интересе становится вопросом характера: утверждение или падение личности.
Тем не менее опыт показывает, что многие люди, находясь в подобном положении, принимают как раз противоположное решение, — мир для них дороже защищенного путем усилий права. Как следует нам отнестись к этому явленно? Должны ли мы просто сказать: это — дело индивидуального вкуса и темперамента, один человек — сварливее, другой — миролюбивее; с точки зрения права оба случая одинаково допустимы, потому что право предоставляет управомоченному на выбор: отстаивать свое право или примириться с его нарушением? Я считаю этот взгляд, который, как известно, в жизни встречается нередко, в высшей степени неприемлемым, противоречащим сокровенной сущности права; если бы можно было предположить, что он стал где-нибудь общепринятым, то это было бы гибелью для права, потому что, — в то время, как право нуждается для своего существования в мужественном сопротивлении неправу, — взгляд этот проповедует малодушное бегство перед ним. Я противопоставлю ему следующее положение: сопротивление дерзкому, ограничивающему самое личность неправу, т. е. нарушению права, носящему в себе, по способу своего осуществления, характер презрения к этому праву, личного оскорбления, — есть обязанность. Это сопротивление есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе, ибо является заповедью нравственного самосохранения; оно составляет обязанность по отношению к обществу, ибо оно необходимо для того, чтобы право осуществлялось.
Борьба за право есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе.
Охранение собственного существования составляет высший закон всей живой природы; в форме инстинкта к самосохранению он проявляется в каждом существе. По отношению же к человеку он действует не только в физической жизни, но и в его нравственном существовании, а одним из условий последнего является охранение права. В праве человек выражает и охраняет свое нравственное бытие, без права он опускается на уровень животного , и потому совершенно последовательно римляне ставили рабов с точки зрения абстрактного права на один уровень с животными. Охранение права является поэтому долгом нравственного самосохранения, совершенный отказ от него, — в настоящее время, впрочем, невозможный, но некогда бывший возможным — является нравственным самоубийством. Но право представляет лишь сумму отдельных своих институтов, каждый из которых содержит особенное физическое или нравственное условие существования : будет ли это собственность или брак, договор или честь, — отречение от одного из них в правовом смысле, поэтому так же невозможно, как отречение от всего права в целом. Но что, конечно, возможно, это — посягательство другого лица на одно из этих условий, и отразить это посягательство составляет обязанность субъекта. Ибо одной абстрактной зашитой этих жизненных условий со стороны права дело еще не заканчивается: они должны конкретно защищаться субъектом; повод же этому дает произвол, когда он решается посягнуть на них.
Но не всякое неправо есть произвол, т. е. покушение на идею права. Владелец моей вещи, считающий себя собственником ее, отрицает в моем лице не идею собственности: напротив, он призывает ее на защиту самого себя; спор между нами обоими идет только о том, кто является собственником. Вор же и грабитель становятся вне собственности, они отрицают в моей собственности в то же время идею последней и вместе с тем существенное условие моей личности. Представьте себе их образ действий общепризнанным, и тогда собственность подвергнется отрицанию как на практике, так и в принципе. Поэтому их деяние содержит посягательство не только на мою вещь, но в то же время и на мою личность, и если защищать последнюю составляет мою обязанность, то она распространяется и на ограждение тех условий, без которых личность не может существовать, — в своей собственности подвергшийся нападению защищает самого себя, свою личность. Только конфликт обязанности защищать собственность с высшею обязанностью охранения жизни, — как это имеет место в том случае, когда разбойник заставляет свою жертву выбирать между жизнью и деньгами, — может оправдать отказ от собственности. Но, за исключением этого случая, обязанностью каждого по отношению к самому себе является сопротивление всеми предоставленными ему средствами попиранию права в его лице; терпеливо перенося это попирание права, он допускает в своей жизни отдельный момент бесправия. Но на это никто не должен сам соглашаться. В совершенно ином положении находится собственник по отношению к добросовестному владельцу его вещи. Здесь вопрос о том, что ему делать, является вовсе не вопросом его правового чувства, его характера, его личности, а вопросом чистого интереса, потому что здесь дело идет всего только о ценности вещи, и здесь он совершенно в праве взвесить выгоду и риск и возможность двоякого исхода и затем принять решение: возбудить процесс, отказаться от него, покончить дело миром . Мировая сделка есть точка совпадения подобного рода исчисление вероятности, произведенных обеими сторонами, и при наличности указанных мною здесь условий она представляет не только допустимый, но и самый правильный способ решения спора. Если, однако, ее часто бывает так трудно добиться, если обе стороны при обсуждении дела со своими адвокатами до суда нередко наперед отклоняют все мировые переговоры, то причина этого лежит не только в том, что в отношении исхода процесса каждая из спорящих сторон верит в свою победу, но и в том, что она предполагает в поведении противника сознательное правонарушение, злой умысел. Поэтому вопрос, хотя он и движется с процессуальной точки зрения в формах объективного неправа (reivindicatio), психологически, однако, для данной стороны представляется в том же виде, как и в вышеприведенном случае: в виде сознательного оскорбления права, и с точки зрения субъекта упорство, с которым он отражает в этом случае посягательство на свое право, является совершенно так же мотивированным и имеет такое же нравственное оправдание, как и по отношению к вору. В подобном случае желание отговорить сторону от процесса посредством указания на издержки и другие последствия его и на неизвестность исхода является психологической ошибкой, потому что этот вопрос является для нее опросом вовсе не интереса, а нарушенного правового чувства. Единственным пунктом, в котором можно с успехом привести рычаг в действие, является предположение о дурном умысле противника, руководящее поведением данной стороны; удастся опровергнуть это предположение — значит перерезан истинный нерв ее сопротивления, и сторона делается способной к обсуждению дела с точки зрения интереса и, следовательно, к заключению мировой сделки. Какое упорное сопротивление часто находят все такого рода попытки в предубеждении стороны, это слишком хорошо известно каждому юристу-практику, и я надеюсь с этой стороны не встретить никаких возражений на свое утверждение, что эта психологическая неприступность, эта неразрушимость недоверия не является чем-то чисто индивидуальным, обусловленным случайным характером личности, но что здесь очень большое влияние оказывают общие различия в образовании и профессии. Наиболее непреодолимо это недоверие у крестьянина. Так наз. сутяжничество, в котором его обвиняют, есть не что иное, как продукт двух именно ему по преимуществу свойственных факторов: сильного чувства собственности, чтобы не сказать — жадности, и недоверчивости. Никто не оценивает так хорошо своего интереса и не держится так крепко за то, что имеет, как крестьянин, и, тем не менее, никто, как известно, не жертвует так часто своим добром ради процесса, как он. По-видимому, здесь есть противоречие, в действительности же оно вполне объяснимо, так как именно это его сильно развитое чувство собственности делает для него боль от оскорбления этого чувства тем более ощутительной и, следовательно, соответствующую реакцию — тем более бурной. Сутяжничество крестьянина есть не что иное, как вызванное недоверием извращение чувства собственности, извращение, которое, как и аналогичное явление в любви, ревность, в конце концов обращает свое острие против самого себя, разрушая то, что стремится спасти.
Интересное подтверждение того, что только что было сказано мною, дает древнеримское право. Там это недоверие крестьянина, которое в каждом правовом конфликте чует злой умысел противника, прямо приняло форму правовых положений. Везде, даже в таких случаях, где дело идет о правовом конфликте, в котором каждая из спорящих сторон может действовать добросовестно, побежденная сторона должна искупить штрафом сопротивление, оказанное ею праву противника. Раздраженное правовое чувство в простом восстановлении права не находит никакого удовлетворения, оно требует еще особого удовлетворения за то, что противнику по вине своей или без вины, оспаривал это право (см. ниже). Если бы нашим теперешним крестьянам пришлось создавать право, оно, вероятно, гласило бы так же, как и право их древнеримских собратьев. Но уже в Риме это недоверие в праве было принципиально побеждено культурою посредством точного различения двух видов неправа: умышленного и неумышленного, или субъективного и объективного (выражаясь языком Гегеля — des unbefangenen Unrechts).
Это противоположение субъективного и объективного неправа представляется как в законодательном, так и в научном отношении чрезвычайно важным. Оно является выражением того, как право с точки зрения правосудия смотрит на дело и соответственно различно определяет последствия неправа, согласно различию последнего. Но оно никоим образом не определяет того, как смотрит на дело субъект, как вследствие происшедшего неправа возбуждается ее правовое чувство, живущее не по абстрактным понятиям системы. Обстоятельства данного отдельного случая могут быть такого рода, что управомоченный имеет все основания, при правовом конфликте, которые согласно закону подходит под точку зрения чисто объективного правонарушения, исходит из предположения о злом умысле, сознательном неправе со стороны своего противника, и его поведения по отношению к последнему будет с полным правом основываться на этом ее мнении. То обстоятельство, что право дает мне против наследника моего должника, который не знает о долге и ставит уплату его в зависимость от доказательств долга, совершенно ту же condictio ex mutuo, как и против самого должника, бесстыдно отрицающего совершенный им у меня заем или неосновательно отказывающегося от платежа, — не помешает мне видеть образ действий обоих в совершенно различном свете и соответственно этому устанавливать свой образ действий. Должника в данном случае я ставлю на одну доску с вором: он умышленно пытается лишить меня моего достояния, в его лице сознательное неправо восстает против права. Наследник должника, напротив, стоит наравне с добросовестным владельцем моей вещи: он отрицает не положение, что должник должен платить, а мое утверждение, что он сам является должником, и все, что выше сказал о добросовестном владельце, сохраняет свое значение и по отношению к нему. С ним я могу вступить в мировое соглашение или совершенно отказаться от возбуждения процесса, если я не уверен в успехе, но по отношению к должнику, который стремится лишить меня моего права, который спекулирует на моем страхе перед процессом, моей лени, неподвижности, слабости, я должен отстаивать свое право, чего бы это ни стоило; если я этого не делаю, я отказываюсь не только от этого права, но и от права вообще.
Я ожидаю встретить следующее возражение на вышеизложенные доводы: что знает народ о праве собственности, обязательств как нравственных условиях существования личности? Знать? — нет! но не чувствует ли он их как таковые, это — другой вопрос, и я надеюсь, что мне удастся показать, что это так. Что знает народ о почках, легких, печени, как условиях физической жизни? Но всякий чувствует колотье в легких, боль в дочках или печени и понимает, о чем они его предупреждают Физическая боль — это сигнал расстройства в организме, наличности враждебного последнему влияния; она открывает нам глаза на угрожающую нам опасность и путем страдания, которое она нам причиняет, обращается к нам с предупреждением о необходимости остерегаться. Совершенно то же означает и нравственная боль, которую причиняет умышленное неправо, произвол. В различной степени, совершенно так же, как боль физическая, соответственно разница в субъективной восприимчивости, форм и предмет правонарушения (о чем подробнее будет сказано в дальнейшем), она все же в каждом человеке, который не совсем еще отупел, т. е. привык к фактическому бесправию, проявляется как нравственная боль и обращается к нему с тем же предупреждением, как боль физическая; я имею в виду предупреждение не столько о ближайшей необходимости положить конец чувству боли, сколько о более глубокой необходимости охранения здоровья, которое подрывается вследствие бездеятельно-пассивного отношения к боли, — в одном случае предупреждение об обязанности физического, в другом — о долге нравственного самосохранения. Возьмем самый несомненный случай, случай оскорбления чести, и сословие, в котором чувство чести развито в наиболее сильной степени, офицерское сословие. Офицер, терпеливо снесший оскорбление чести, теряет возможность оставаться офицером. Почему? Защита чести есть обязанность каждого, почему же офицерское сословие ставит повышенные требования исполнению этой обязанности? Потому что оно правильно чувствует, что мужественная защита личности именно для него является неизбежным условием всего его положения, что то сословие, которое по своей природе должно быть воплощением личного мужества, не может терпеть трусости среди своих членов, не унижая самого себя . Сравните с этим крестьянина. Тот же самый человек, который с самым крайним упорством защищает свою собственность, обнаруживает в отношении своей чести удивительную нечувствительность. Чем это объясняется? Тем же правильным чувством своеобразия своих жизненных условий, как и у офицера. Его профессия основана не на мужестве, а на труде, который он и защищает в своей собственности. Труд и приобретение собственности составляют честь крестьянина. Ленивый крестьянин, плохо содержащий свою пашню или легкомысленно растрачивающий свое добро, подвергается со стороны своих товарищей по сословию такому же презрению, как и офицер, не заботящийся о своей чести, со стороны своих сотоварищей, между тем как ни один крестьянин не упрекнет другого за то, что тот не начал драки или процесса из-за оскорбления, так же, как ни один офицер не упрекает другого за то, что тот — плохой хозяин. Для крестьянина участок земли, который он возделывает, и скот, за которым он ходит, являются основою его существования, и против соседа, запахавшего у него несколько футов земли, или против торговца, не уплачивающего ему денег за его быка, он начинает на свой лад, т. е. в форме ведущегося с ожесточенной страстностью процесса, совершенно ту же борьбу за свое право, которую со шпагою в руке ведет офицер против тех, кто задел его честь. Оба жертвуют при этом собою, совершенно не считаясь ни с чем, — о последствиях они совершенно не думают. И они должны так действовать, потому что они подчиняются в этом только особенному закону своего нравственного самосохранения. Посадите этих же людей на скамью присяжных, и пусть сначала офицеры судят за преступления против собственности, а крестьяне — за оскорбления чести, а затем — наоборот, — какими различными окажутся приговоры в обоих случаях! Известно, что нет более строгих судей относительно преступлений против собственности, чем крестьяне. И хотя я сам не имею никакого опыта в этом вопросе, я все же мог бы биться об заклад, что судья в том редком случае, когда к нему приходит крестьянин с жалобой на обиду, будет и иметь несравненно больше шансов на успех в своих примирительных предложениях, чем в случае жалобы того же самого человека относительно моего и твоего. Древнеримский крестьянин удовлетворялся 25 ассами за пощечину, и если ему кто-нибудь выбивал глаз, он позволял вступать с собою в переговоры и заключал мировую вместо того, чтобы выбить глаз противнику, на что он имел право. Напротив, он требовал от закона предоставления ему полномочия удержать в качеств раба пойманного пи при совершении преступления вора и в случи сопротивления — убить его, и закон разрешал ему это. Там, дело шло только о его чести, его теле, здесь же — о его добре и имуществе.
В качестве третьего представителя в эту группу я включаю купца. То, что для офицера составляет честь, для крестьянина — собственность, для купца составляет кредит. Поддержание последнего является для него жизненным вопросом, и тот, кто обвиняет его в неудовлетворительном выполнении его обязательств, задевает его чувствительнее, чем тот, кто наносил, ему личное оскорбление или обкрадывает его. Соответственно этому особенному положению купца новые уложения все более и боле ограничивали наказание за неосторожное и злостное банкротство кругом купцов и лиц, находящихся в подобном пм положении.
Цель моего изложения в последней его части заключалось не в том, чтобы констатировать тот простой факт, что правовое чувство проявляет различного рода раздражимость в зависимости от различия сословия и профессии, измеряя чувствительность правонарушения исключительно масштабом сословного интереса; этот факт сам должен был служить мне только для того, чтобы посредством него представить в правильном освещении истину несравненно более высокого значения, именно — то положение, что каждый управомоченный защищает в своем праве свои этические жизненные условия. Ибо то обстоятельство, что высшая раздражимость правового чувства у трех названных сословий обнаруживается как раз в тех пунктах, в которых мы признали специфические жизненные условия этих сословий, показывает нам, что реакция правового чувства не определяется, как обыкновенный эффект, исключительно индивидуальными моментами темперамента и характера, но что в ней действует в то же время и социальный момент: чувство необходимости именно этого определенного правового института для особой жизненной цели этого сословия. Степень энергии, с которою правовое чувство начинает действовать против правонарушения, является в моих глазах верным масштабом для той силы, с которою индивид сословие или народ чувствует значение права, — как права вообще, так и отдельного института, — для себя и своих специальных жизненных целей. Это положение имеет для меня значение совершенно общей истины, оно верно как в отношении частного, так и в отношении публичного права. Та же раздражимость, какую различные сословия обнаруживают по отношению к нарушению всех институтов, которые составляют особенно важную основу их существования, повторяется также и у различных государств по отношению к таким учреждениям, в которых кажется осуществленным их особенный жизненный принцип. Мерилом их раздражения и, следовательно, ценности, которую они этим институтам приписывают, является уголовное право. Поразительное разнообразие, которое господствует в уголовных законодательствах в отношении мягкости и строгости, имеет свое основание большею частью в вышеуказанной точке зрения условий существования. Каждое государство наказывает наиболее строго за те преступления, которые угрожают его особенному жизненному принципу, проявляя по отношению к остальным преступлениям мягкость, представляющую нередко удивительный контраст с этим. Теократия объявляет богохульство и идолопоклонничество преступлениями, заслуживающими смертной казни, тогда как в нарушении границ она видит лишь простой проступок (Моисеево право). Земледельческое государство, наоборот, обложит последнее всею тяжестью наказания, обратясь к богохульнику с самым мягким наказанием (древнеримское право). Торговое государство поставит на первое место подделку монеты и вообще подделку, военное государство — нарушение субординации, служебные проступки и т. д., абсолютистское государство — преступления против величества, республика — стремление к королевской власти, и все они в этой области проявят строгость, которая находится в резком противоречии с принятой ими формой преследования других преступлений. Короче говоря, реакция правового чувства государств и индивидов сильнее всего там, где они чувствуют себя непосредственно угрожаемыми в своих особенных жизненных условиях .
Если особенные условия сословия и профессии могут придавать известным институтам права более высокое значение и вследствие этого увеличивать впечатлительность правового чувства по отношению к их нарушению, то и обратно — они могут вызывать также ослабление этого значения и этой впечатлительности. Служилый класс не может поддерживать чувство чести в такой же мере, как остальные слои общества; его положение носит в себе некоторое унижение, против которого отдельному человеку бесполезно восставать до тех пор, пока само сословие переносит это унижение; индивиду с живым чувством чести в таком положении не остается ничего другого, как либо понизить свои требования до обычного в его среде уровня, либо оставить свою профессию. Только тогда, когда подобного рода чувствительность становится всеобщей, для отдельной личности открывается надежда, вместо того, чтобы истощать свои силы в бесполезной борьбе, с успехом использовать их в союзе с единомышленниками для поднятия уровня сословной чести, — я имею в виду не только субъективное чувство чести, но и объективное ее признание со стороны прочих классов общества и со стороны законодательства. С этой стороны положение служилого класса значительно улучшилось за последние пятьдесят лет.
То, что я сказал о чести, верно и относительно собственности. Чувствительность в отношении собственности, настоящее чувство собственности, — я понимаю под этим не стремление к наживе, погоню за деньгами и имущественными благами, а то мужественное чувство собственника, образцовым представителем которого я взял выше крестьянина, собственника, защищающего свою собственность не потому, что она представляет ценность, а потому, что она является его собственностью, — это чувство также может ослабляться под влиянием нездоровых условий и отношений… Что общего имеет вещь, являющаяся моею, — говорят многие, — с моею личностью? Она служит мне средством поддержания жизни, приобретения, наслаждения; но подобно тому, как погоня за деньгами не составляет нравственной обязанности, так не может быть ее и в том, чтобы из-за пустяков начинать процесс, стоящий денег и времени и нарушающий наши удобства. Единственным мотивом, который должен руководить мною при правовой защит имущества, является тот же мотив, который руководит мною при приобретении и расходовании его: именно — мой интерес, — процесс о моем и твоем есть вопрос чистого интереса.
Я со своей стороны в подобном понимании собственности могу видеть лишь вырождение здорового чувства собственности, основанное только на извращении естественных отношений собственности. Не богатство и роскошь я считаю ответственными за это, — в обоих я не вижу никакой опасности для правового чувства народа, — а безнравственность приобретения. Исторический источник и нравственное оправдание собственности — труд; я имею в виду не только ручной, физический труд, но и труд ума и таланта, и признаю право на продукт труда не только за самим работником, но и за его наследниками, т. е. в наследственном праве я вижу необходимое следствие трудового принципа, так как держусь того мнения, что нельзя запрещать работнику отказываться от личного пользования трудом и переносить его на других лиц, как при своей жизни, так и после своей смерти. Только благодаря постоянной связи с трудом собственность может оставаться свежей и здоровой, только в этом своем источнике, из которого она непрерывно создается вновь и освежается, обнаруживается с совершенной ясностью и прозрачностью ее значение для человека. Но чем больше поток удаляется от этого источника и уклоняется в область легкого или даже совершенно не основанного на труде приобретения, тем мутнее становится он, пока, наконец, в тине биржевой игры и мошеннических акционерных предприятий не потеряет всякий след того, чем он был в самом начале. В этом месте, где исчезли все остатки нравственной идеи собственности, конечно, не может быть больше и речи о чувстве нравственной обязанности защищать ее; о чувстве собственности в том виде, как оно живет в каждом, кто должен в поте лица своего добывать хлеб свой, здесь нет ни малейшего представления. Самое худшее в этом, к сожалению, то, что созданные такими причинами настроение и привычки жизни мало-помалу передаются также тем кругам, в которых они без соприкосновения с другими не могли бы сами возникнуть . Влияние приобретенных биржевою игрой миллионов можно проследить вплоть до хижин, и тот же самый человек, который, будучи перенесен в другую обстановку, на своем собственном опыте узнал бы благословение, покоящееся на труде, переносит его, под обессиливающим гнетом подобной атмосферы, как проклятие, — коммунизм расцветает только в том болоте, в котором идея собственности совершенно исчезла, у ее источника он не известен. Этот вывод, что взгляд господствующих кругов на собственность не ограничивается последними, но сообщается также остальным классам общества, подтверждается как раз в противоположном направлении в деревне. Тот, кто живет здесь продолжительное время и не стоит вне всякого общения с крестьянами, невольно усвоит, хотя бы даже его отношения и его личные свойства в остальном не благоприятствовали этому, в некоторой степени чувство собственности и бережливость крестьянина. Тот же самый средний человек, при прочих равных условиях, в деревне с крестьянином становится бережливым, в городе, напр., в Вене, с миллионером делается мотом.
Но откуда бы пи происходило это равнодушие, которое из-за любви к покою избегает борьбы за право, поскольку к сопротивлению ее не побуждает ценность предмета, для нас важно только признать его и отметить его сущность. Практическая житейская философия, проповедующая его, есть не что иное, как политика трусости. И трус, убегающий из сражения, спасает то, чем жертвуют другие: свою жизнь, — но он спасает ее ценою своей чести. Только то обстоятельство, что другие держатся стойко, предохраняет его и общество от последствий, которые в противном случае должен был бы повлечь за собою его образ действии; если бы все думали так, как он, то все погибли бы. Совершенно то же самое происходит с трусливым отказом от права. Будучи безвредным в качестве действия отдельного лица, он означал бы гибель права, если бы сделался общим правилом поведения. И в этом отношении подобный образ действий только потому может казаться безвредным, что к борьбе права против неправа во всей ее совокупности он больше не имеет отношения. Ведь, эта борьба не лежит теперь на одних только отдельных лицах; при развитом государственном строе в ней участвует в самых широких размерах также и государственная власть, по собственному почину преследуя и карая все более тяжкие преступления против права отдельного лица, его жизни, его личности и его имущества; полиция и уголовный судья уже наперед снимают с субъекта самую трудную часть работы. Но и в отношении тех правонарушений, преследование которых по-прежнему предоставлено исключительно отдельной личности, непрерывность существования борьбы является обеспеченной, так как не всякий следует политике труса, и даже последний становится в ряды борцов, по крайней мере тогда, когда ценность спорного предмета берет верх над его ленью. Но представим себе обстоятельства, при которых, исчезает опора, которую субъект имеет в лице полиции и уголовно-правовой защиты, перенесемся в те времена, когда, как в древнем Риме, преследование вора и грабителя было делом одного только потерпевшего, — кому не ясно, к чему должен был бы привести в этом случае такой отказ от права? К чему, как не к поощрению воров и грабителей? Совершенно то же самое верно и относительно жизни народов. Ведь, здесь каждый народ вполне предоставлен самому себе, никакая высшая власть не освобождает его от заботы о защите своего права, и мне надо только напомнить мой вышеприведенный пример относительно квадратной мили (стр. 24), чтобы показать, что означает для жизни народов то миросозерцание, которое предлагает соразмерять сопротивление неправу с материальной ценностью спорного объекта. Но принцип, который везде, где бы мы его ни подвергли испытанию, оказывается совершенно неприемлемым, означая разложение и уничтожение права, не может быть назван правильным и там, где в виде исключения его роковые последствия парализуются благоприятным действием других условий. Я буду дальше иметь случай показать пагубное влияние, которое он оказывает даже в таком относительно благоприятном положении.
Итак, отбросим в сторону этот принцип, эту мораль покоя, которая никогда не была принята ни одним народом, ни одним индивидом со здоровым правовым чувством. Она является признаком и продуктом больного, расслабленного правового чувства, представляет не что иное, как грубый, голый материализм в области права. Последний тоже имеет в этой области свое полное оправдание, но внутри определенных границ. Приобретение права, пользование им и даже отстаивание его в случаях чисто объективного неправа (стр. 26, 29) есть вопрос чистого интереса: интерес — это практическая сущность права в субъективном смысле . Но по отношению к произволу, подымающему руку на право, это материалистическое воззрение, смешивающее вопрос права с вопросом интереса, теряет свое оправдание, потому что удар, наносимый голым произволом праву, задевает в последнем и вместе с ним также и личность.
Безразлично, какая вещь составляет предмет права. Если бы простой случай забросил ее в круг моего права, тогда можно было бы допустить удаление ее оттуда без нанесения оскорбления мне самому; но не случай, а моя воля устанавливает связь между нею и мною, и притом — лишь ценою предшествующего моего собственного или чужого труда: то, чем я в ней владею и что в ней защищаю, есть часть собственного или чужого трудового прошлого. Сделав ее своею, я наложил на нее печать своей личности; тот, кто посягает на мою вещь, посягает и на мою личность; удар, направленный на нее, задевает меня самого, так как я в ней присутствую, — собственность есть лишь расширенная посредством вещей периферии моей личности.
Эта зависимость между правом и личностью сообщает всем правам, какого бы рода они ни были, ту неизмеримую ценность, которую я в противоположность чисто материальной ценности, которую они имеют с точки зрения интереса, называю идеальною ценностью. Она вызывает ту самоотверженность и энергию в отстаивании права, которую я изобразил выше. Это идеальное понимание права не составляет преимущества высших натур: оно совершенно так же доступно самому невежественному человеку, как и самому образованному, самому богатому — как и самому бедному, диким, живущим в естественном состоянии народам — как и самым цивилизованным нациям, и именно в этом ясно обнаруживается, какое глубокое основание имеет этот идеализм в сокровенной сущности права, — он представляет не что иное, как здоровое состояние правового чувства. Итак, это самое право, которое, по-видимому, низводит человека исключительно в низкую область эгоизма и расчета, с другой стороны опять поднимает его на идеальную высоту, где он забывает все умствования и расчеты, которым он там научился, и тот масштаб пользы, которым он в других случаях старается все измерять, — забывает, чтобы исключительно и всецело отдаться борьбе за идею. Будучи прозой в области чисто вещественного, право в сфере личного, в борьбе за право с целью утверждения личности, становится поэзией, — борьба за право есть поэзия характера.
Что же является причиной этого чуда? Не знание, не образование, а простое чувство боли. Боль — это крик тревоги и призыв о помощи со стороны природы, которой угрожает опасность. Это верно как относительно физического, так и относительно нравственного организма (стр. 30), и чем является для медика патология человеческого организма, то для юриста и философа права составляет патология правового чувства, или вернее: должна была бы составлять, потому что было бы неправильно утверждать, что она уже приобрела это значение в их глазах. В ней заключается вся тайна права. Боль, которую ощущает человек при нарушении своего права, содержит насильственно вызванное, инстинктивное самосознание того, что составляет для него право, прежде всего — для него, отдельного лица, а затем — и для человеческого общества. В этот один момент в форме аффекта, непосредственного чувства истинное значение и истинная сущность права обнаруживаются больше, чем в течение долгих лет спокойного пользования. Кто на себе самом или на ком-нибудь другом не испытал этой боли, тот не знает, что такое право, хотя бы даже он держал в своей голове весь Corpus juris. Не разум, а только чувство может ответить нам на этот вопрос; поэтому язык правильно назвал психологический первоисточник всякого права правовым чувством. Правосознание, правовое убеждение — это абстракции науки, которой народ не знает, — сила права покоится на чувстве, совершенно так же, как и сила любви; ум и рассудительность не могут возместить недостаток чувства. Но подобно тому, как любовь часто сама не знает себя, и достаточно одного только мгновения, чтобы заставить ее совершенно сознать самое себя, так и правовое чувство в спокойном состоянии не знает, по общему правилу, что оно представляет собою и что таит в себе, и правонарушение и является тем мучительным вопросом, который заставляет это чувство заговорить и обнаруживает его истинное значение и силу. В чем состоит это истинное значение, я уже показал раньше (стр. 26), — право есть нравственное жизненное условие личности, защита права есть ее собственное нравственное самосохранение.
Сила, с которою правовое чувство фактически реагирует на перенесенное им оскорбление, является пробным камнем его здоровья. Степень боли, которую оно ощущает, указывает ему, какую ценность оно придает угрожаемому блату. Но ощущать боль, не принимая близко к сердцу лежащего в ней напоминания о необходимости отразить опасность; терпеливо переносить эту боль, не защищая себя, — это значит отречься от правового чувства, что, может быть, извинительно, в отдельном случае в зависимости от обстоятельств, но в течение продолжительного времени невозможно без вреднейших последствий для самого правового чувства. Ведь, сущность последнего есть действие, — там, где ему приходится бездействовать, оно слабеет и постепенно совершенно притупляется, пока, наконец, едва сохраняет способность ощущать боль. Раздражимость, т. е. способность ощущать боль от правонарушения, и деятельная сила, т. е. мужество и решимость в отражении нападения, являются в моих глазах двумя критериями здорового правового чувства.
Я должен отказаться здесь от более широкого исследования этой столь же интересной, сколь и обширной темы о патологии правового чувства, но некоторые замечания я позволю себе сделать.
Раздражимость правового чувства не одинакова у всех индивидов, но ослабевает и усиживается в соответствие с тем, насколько данный индивид, данное сословие, данный народ чувствует значение права, как нравственного условия своего существования, и притом — не только права вообще, но и отдельного, определенного правового института. В отношении собственности и чести это было показано выше (стр. 30—32); в качестве третьего отношения я присоединяю сюда еще брак: на какие размышления наводит отношение различных индивидов, народов, законодательств к прелюбодеянию!
Второй момент в правовом чувстве: деятельная сила — есть всецело дело характера; поведение человека или народа в виду правонарушения является лучшим пробным камнем его характера. Если мы под характером будем понимать полную, основывающуюся на себе, самое себя утверждающую личность, то нет лучшего повода для испытания этого свойства, как тот случай, когда произвол посягает, вместе с правом также и на личность. Формы, в которых оскорбленное правовое чувство и чувство личности реагирует против него, — под влиянием ли аффекта в диком, страстном поступке, или в сдержанном, но настойчивом сопротивлении, — не имеют никакого значения для интенсивности силы правового чувства, и нельзя было бы впасть в большую ошибку, как приписать дикому народу или необразованному человеку, у которого нормальной является первая форма, более деятельное правовое чувство, чем образованному человеку, выбирающему второй путь. Формы эти зависят в большей или меньшей степени от образования и темперамента; дикость, стремительность, страстность совершенно равноценны твердой решимости, упорству, настойчивости сопротивления. Выло бы плохо, если бы дело обстояло иначе. Это значило бы, что индивиды и народы, потеряли в своем правовом чувстве столько же, сколько приобрели в образованности. Достаточно одного взгляда на историю и гражданскую жизнь, чтобы опровергнуть это мнение. Так же мало значения имеет здесь противоположность богатства и бедности. Хотя масштаб ценности, которым богач и бедняк измеряют вещи, чрезвычайно различен, однако, как уже было выше указано, в случае неуважения к праву он не оказывает никакого влияния, потому что здесь речь идет не о материальной ценности вещи, а об идеальной ценности права, об энергии правового чувства в особенном отношении к имуществу, при чем на первый план выступает не положение имущества, а состояние правового чувства. Лучшее доказательство этого дает английский народ; его богатство не причинило никакого ущерба его правовому чувству, и с какою энергиею последнее проявляется даже в простых вопросах собственности, в этом мы на континенте достаточно часто имеем случай убеждаться на сделавшейся типическою фигуре путешествующего англичанина, который мужественно вступает в борьбу с попытками обмана со стороны хозяев гостиниц и извозчиков, как если бы дело шло о защите права, старой Англии, и в случае нужды откладывает свой отъезд, целые дни остается в одном месте и расходует в десять раз больше того, что отказывается платить. Народ смеется над этим и не понимает его, — было бы лучше, если бы он его понимал. Ибо в нескольких гульденах, которые отстаивает здесь этот человек, в действительности заключается старая Англия; там, на родине, его понимает каждый и поэтому-то не так легко решается обмануть его. Поставим в те же условия австрийца с тем же социальным положением и с теми же средствами; как он поступит? Если я могу доверять моим собственным опытам в этом отношении, то из ста не наберется десяти, которые следуют примеру англичанина. Остальные боятся неприятностей, связанных со спором, привлечения общего внимания, возможности кривотолков, которым они могли бы подвергнуться, кривотолков, которых англичанин может не бояться в Англии и с которыми он спокойно мирится у нас: короче, они платят требуемое. Но в гульдене, от уплаты которого отказывается англичанин, и который платит австриец, заключается больше, чем думают: в нем заключается часть Англии и Австрии, заключаются века их политического развития и их социальной жизни .
Я старался до сих пор развить первое из двух высказанных выше (стр. 25) положений: борьба за право есть обязанность управомоченного по отношению к самому себе. Теперь я обращаюсь ко второму положению: отстаивание права есть обязанность по отношению к обществу.
Для того, чтобы обосновать это положение, я принужден несколько ближе подойти к вопросу об отношении права в объективном смысле к праву в субъективном смысле. В чем состоит это отношение? Я думаю, что совершенно верно передам ходячее представление, если скажу: в том, что первое является предпосылкой второго; конкретное право существует только там, где имеются условия, с которыми абстрактное правоположение связало его существование. Этим, согласно господствующему учению, совершенно исчерпываются взаимные отношения обоих видов права. Но это представление является совершенно односторонним, оно указывает исключительно на зависимость конкретного права от абстрактного, упуская из виду, что такое же отношение зависимости в не меньшей степени господствует и в противоположном направлении. Конкретное право не только получает жизнь и силу от абстрактного, но и возвращает их ему. Сущность права есть практическое осуществление. Правовая норма, никогда не осуществлявшаяся или переставшая осуществляться, не имеет больше никакого права на это наименование, она становится ослабленной пружиной, в механизме права, которая не работает, и которую можно вынуть, не вызывая ни малейших изменений. Это положение приложимо без всяких ограничений ко всем частям права: к государственному праву так же, как и к уголовному и частному, и римское право открыто санкционирует его, признавая desuetudo как основание для отмены законов; ему соответствует уничтожение конкретных прав вследствие продолжительного непользования (nonusus). Между тем, как правовое осуществление публичного и уголовного права приняло форму обязанности государственных учреждений, правовое осуществление частного права приняло форму права частных лиц, т. е. предоставлено исключительно их инициативе и самодеятельности. В первом случае правовое осуществление закона зависит от того, что учреждения и служащие государства исполняют свою обязанность, во втором случае — от того, что частные лица осуществляют свое право. Если последние в течение продолжительного времени и в виде общего правила оставляют его в бездействии в каком-нибудь отношении, — происходит ли это от незнакомства со своим правом, или от лени или трусости, — то правовое положение фактически теряет свою силу. Поэтому мы можем сказать: действительность, практическая сила положений частного нрава проявляется в осуществлении конкретных прав, и последние, получая, с одной стороны, свою жизнь от закона, с другой стороны возвращают ему эту жизнь; отношение объективного, или абстрактного, права и субъективных конкретных прав, подобно кровообращению: кровь от сердца течет и к сердцу возвращается.
Вопрос об осуществлении положений публичного права сводится к верности служащих своему долгу, а вопрос об осуществлении частноправовых положений — к действенности тех мотивов, которые побуждают управомоченного отстаивать свое право, т. е. к силе его интереса и его правового чувства; если последние отказываются служить, если правовое чувство слабо и притуплено, а интерес недостаточно силен, чтобы преодолеть лень и отвращение к ссоре и спору и боязнь процесса, то простым следствием этого является то, что правовое положение не получает применения.
Но чему же это мешает? — возразят мне, — ведь, от этого страдает не кто иной, как сам управомоченный. Я снова приведу ту картину, которою я воспользовался выше (стр. 36): картину бегства отдельного человека из сражения. Если вести борьбу приходится тысяч людей, то удаления одного человека можно не заметить: но если знамя покидают сотни из них, то положение тех, кто остается верными, становится опаснее, вся тяжесть сопротивления падает на них одних. В этой картине, по моему мнению, отражается истинное положение вещей. В области частного права также происходит борьба права против неправа, общая борьба всей нации, борьба, в которой все должны крепко держаться вместе, и здесь также всякий, обращающийся в бегство, изменяет общему делу, так как умножает силы противника, увеличивая его дерзость и наглость. Если произвол и беззаконие нагло и дерзко осмеливаются поднимать свою голову, то это всегда служит верным признаком того, что те, кто был призван защищать закон, не исполнили своей обязанности. Но в частном праве каждый на своем месте призван защищать закон, быть охранителем и исполнителем закона внутри своей сферы. Конкретное право, принадлежащее ему, может быть рассматриваемо, как предоставленное ему государством полномочие вступаться за закон внутри своего круга интересов и отражать неправо, — условное и специальное предписание в противоположность безусловному и общему, которое обращается к государственным служащим. Кто отстаивает свое право, тот в узких пределах последнего защищает право вообще. Интерес и последствия этого образа действий выходят, поэтому далеко за пределы его личности. Общий интерес, который связан с ним, является не только идеальным интересом утверждения авторитета и величия закона: это — очень реальный, чрезвычайно практический интерес, ощутительный для всякого и понятный всякому, кто даже не имеет ни малейшего понятия о первом, именно: интерес обеспечения и поддержания прочного порядка жизни, в котором в определенной мере заинтересован каждый. Если хозяин не решается больше требовать применения правил о найме прислуги, если веритель не решается больше накладывать запрещение на имущество должника, а покупатели — настаивать на точном весе и соблюдении таксы, то этим не только ставится в опасность идеальный авторитет закона, но и наносится удар реальному порядку гражданской жизни, и трудно сказать, как далеко могут простираться вредные последствия этого: напр., не подрывается ли благодаря этому самым серьезным образом вся кредитная система, потому что там, где я должен ожидать ссоры и спора, чтобы отстоять свое бесспорное право, я охотнее уклонюсь от этого, если только это окажется возможным: мой капитал уйдет тогда из моего отечества за границу, товары я буду получать от иностранцев, вместо соотечественников.
При таких условиях жребий тех немногих, которые имеют мужество настаивать на применении закона, обращается в настоящее мученичество; их энергическое правовое чувство, не позволяющее им капитулировать перед произволом, становится для них прямо проклятием. Будучи оставлены всеми теми, кто должен был бы быть их естественными союзниками, стоят они в совершенном одиночестве лицом к лицу с усилившимся, благодаря всеобщей дряблости и трусости, беззаконием и, если путем тяжелых жертв они купили, по крайней мере, удовлетворение от сознания того, что сами они остались верными, то вместо признания они встречают обыкновенно насмешки и оскорбления. Ответственность за такого рода положение вещей падает не на ту часть населения, которая нарушает закон, а на ту, у которой нет мужества для охранения его. В том, что неправо вытесняет право, следует винить не первое, а последнее, так как оно является попустителем, и если бы мне нужно было оценить два положения: «не совершай никакого неправа» и «не терпи никакого неправа» по их практическому значению для оборота, то я сказал бы, что первое правило — это: не терпи никакого неправа, а второе: не совершай его. Ибо так уж создан человек, что уверенность в том, что со стороны управомоченного будет оказан твердый решительный отпор, больше удержит его от совершения неправа, чем предписание, которое, если мы оставим в стороне это препятствие, в основе своей обладает только силой простой нравственной заповеди.
Значит ли после всего этого, что я впадаю в преувеличение, утверждая: защита подвергшегося нападению конкретного права есть обязанность управомоченного не только по отношению к самому себе, но и по отношению к обществу? Если верно сказанное мною раньше, что в лице своего права он защищает в то же время закон и в лице закона — неизбежный общественный порядок, то кто будет отрицать, что эта зашита лежит на нем, как обязанность по отношению к обществу? Если последнее может призывать его на борьбу против внешнего врага, в которой он должен жертвовать здоровьем и жизнью, если, таким образом, на каждом лежит обязанность выступать во внешней борьбе за, общие интересы, то разве не верно то же и в отношении внутренней жизни общества, разве не должны и здесь все благонамеренные и мужественные элементы сплотиться и крепко держаться вместе, как в первом случае против внешнего, так здесь — против внутреннего врага? И если во внешней борьбе трусливое бегство является изменой общему делу, то разве мы можем здесь отказаться от этого же упрека? Право и правосудие процветают в стране не только благодаря тому, что судья в постоянной готовности к исполнению своего долга занимает свое судейское кресло, а полиция рассылает своих агентов; нет, каждый должен со своей стороны содействовать достижению этой цели. Каждый призван и обязан растаптывать голову гидре произвола и беззакония везде, где она осмеливается выступить; каждый, пользующийся благословенными дарами права, должен также в свою очередь содействовать поддержанию мощи и значения закона, — короче говоря, каждый является прирожденным борцом за право в интересах общества.
Мне не нужно обращать особенное внимание читателя на то, насколько благодаря этому моему воззрению облагораживается признание отдельного человека по отношению к отстаиванию своего права. Оно ставит на место проповедовавшегося нашею прежнею теорией чисто одностороннего, исключительно рецептивного отношения к закону отношение взаимности; при котором управомоченный в полной мере отплачивает закону за ту услугу, которую закон ему оказывает. Оно считает его призванным к участию в великой национальной задаче. Понимает ли он сам истинный смысл этого воззрения, это совершенно безразлично. Ведь, в том и заключается величие и благородство нравственного миропорядка, что он не только может рассчитывать на услуги тех, кто его постигает, но и обладает действительными средствами для привлечения к содействию себе также тех, кто лишен понимания его велений, помимо их сознания и воли. Для того, чтобы понудить человека к браку, он приводит в движение у одного — благороднейший из всех человеческих инстинктов, у другого — грубое чувственное желание, у третьего — любовь к удобствам, у четвертого — жадность, — но все эти мотивы приводят к браку. Так и в борьбе за право, одного может привлечь на арену борьбы трезвый интерес, другого — боль от случившегося правонарушения, третьего — чувство долга или идея права, как таковая, — все они протягивают друг другу руку для общего дела, для борьбы с произволом.
Здесь мы достигли идеальной вершины борьбы за право. Исходя из низкого мотива интереса, мы поднялись до точки зрения нравственного самосохранения личности и, наконец, дошли до точки зрения содействия отдельного человека осуществление правовой идеи в интересах общества.
В лице моего права оскорбляется и отрицается право вообще, в его лице оно защищается, утверждается и восстановляется. Какое высокое значение приобретает благодаря этому борьба субъекта за его право! На какой глубине внизу, по сравнению с высотой этого общего и потому идеального интереса в праве, лежит сфера чисто индивидуального, область личных интересов, целей, страстей, в которых непосвященный человек видит единственное двигательное начало правового спора.
Но это — настолько высокое значение, могут сказать некоторые, что оно остается понятным только разве для философов права; никто не ведет процесса из-за идеи права. Я мог бы для того, чтобы опровергнуть это утверждение, сослаться на римское право, в котором существование этого идеального чувства нашло наиболее яркое выражение в институте публичных исков , но мы поступили бы несправедливо по отношению к настоящему времени, если бы стали отрицать у него наличность этого идеального чувства. Им обладает всякий, чувствующий гнев, нравственное возмущение при виде того насилия, которое совершает над правом произвол. В то время, как к чувству, которое вызывается лично испытанным правонарушением, примешивается эгоистический мотив, это идеальное чувство основывается исключительно на нравственной власти правовой идеи над человеческим духом; оно является протестом сильной нравственной натуры против преступления над правом и служит прекраснейшей и возвышеннейшей формой, в которой правовое чувство может свидетельствовать о себе самом, — нравственное явление, одинаково привлекательное и благодарное как для исследования со стороны психолога, так и для изобразительного творчества поэта. Насколько мне известно, нет ни одного другого аффекта, который способен был бы столь внезапно вызывать в человеке такое сильное превращение, так как известно, что как раз наиболее мягкие, наиболее миролюбивые натуры могут благодаря ему приходить в состояние страсти, которое в иных случаях им совершенно чуждо, — доказательство того, что они задеты в самой благородной области своего внутреннего мира, в своей сокровеннейшей сущности. Это — явление грозы в нравственном мире: возвышенное, величественное в своих формах, благодаря внезапности, непосредственности, стремительности своего наступления, благодаря подобному урагану, стихийному, все забывающему и все перед собою низвергающему господству нравственной силы, и вместе с тем примиряющее и возвышающее благодаря своим импульсам и своим последствиям — нравственное очищение атмосферы как для субъекта, так и для мира. Но, конечно, если ограниченные силы субъекта разбиваются об учреждение, которые оказывают поддержку произволу, отказывая в ней праву, тогда буря обрушивается на самого виновника ее, и его ждет или участь преступника вследствие нарушенного правового чувства, о чем я буду говорить в дальнейшем, или не менее трагическая доля: истечь кровью от раны, причиненной в его сердце неправом, которое пришлось перевести с сознанием своего бессилия, и потерять веру в право.
Это идеальное правовое чувство человека, который насилие и надругательство над идеей права чувствует живее, чем личное оскорбление, и без всякого личного интереса вступается за угнетенное право, как если бы оно было его собственным правом, — этот идеализм является, пожалуй, преимуществом более благородных натур. Однако, и холодному, лишенному всякого идеального порыва правовому чувству, которое ощущает неправо, только будучи непосредственно само задето им, вполне понятно то указанное мною отношение между конкретным правом и законом, которое я выше выразил в положении: мое право есть вообще право, в лице первого нарушается и защищается в то же время и второе. Хотя это звучит парадоксально, однако верно, что как раз юристу не очень свойственно такого рода понимание. Согласно его представлению, в споре из-за конкретного права закон совершенно не принимает участия; спор идет не об абстрактном законе, а об его воплощении в виде данного конкретного права, как бы фотографическом снимке, в котором закон только зафиксировался, но сам непосредственно не присутствует. Я допускаю технически-юридическую необходимость этого понимания, но это допущение не должно удерживать нас от признания правильности противоположного воззрения, которое ставит закон на один уровень с конкретным правом и, соблюдая последовательность, в причинении ущерба последнему видит в то же время опасность для первого. Непосредственному правовому чувству последнее воззрение несравненно ближе, чем первое. Лучшее доказательство этого дает то выражение, которое это воззрение получило как в немецком, так и в латинском языке. В случае процесса у нас истец «призывает закон (Gesetz anrufen), — римлянин называл иск «legis actio». Сам закон выступает на первый план, здесь идет спор о законе, подлежащий разрешению в данном отдельном случае, — воззрение, представляющее чрезвычайную важность в особенности для понимания древнеримского искового процесса (legis actio) . В свете этого представления борьба за право является в то же время борьбою за закон; в случае спора речь идет не только об интересе субъекта, об отдельном отношении, в котором воплотился закон, о фотографическом, как я выразился, снимке, в котором был схвачен и закреплен мимолетный луч закона и который можно разбить и уничтожить, не задевая этим самого закона, но о самом законе, о его нарушении, о грубом попрании его; закон, если он не должен быть пустой игрушкой и фразой, должен защищаться, — вместе с правом потерпевшего падает закон.
Что это представление, которое я кратко назову солидарностью закона с конкретным правом, схватывает и передает взаимоотношение обоих в самой основной его сущности, — это я объяснил выше. Однако, это представление вовсе не является столь глубоким и скрытым, чтобы не быть понятным также и голому эгоизму, недоступному для более высокого понимания, — как раз он, может быть, обладает наибольшею чуткостью по отношению к нему, потому что ему выгодно привлечь к своему спору государство в качестве союзника. И тогда он сам, не сознавая и не желая этого, поднимается над самим собою и своим правом на ту высоту, на которой управомоченный становится представителем закона. Правда остается правдой, даже если субъект сознает и защищает ее только под узким углом зрения своего собственного интереса. Ненависть и жажда мести приводят Шейлока в суд, чтобы вырезать принадлежащий ему фунт мяса из тела Антонио, но слова, которые поэт заставляет его говорить, в его устах так же верны, как и в устах всякого другого. Это — язык, которым всегда будет говорить оскорбленное правовое чувство в любом месте и в любое время; сила, непоколебимость убеждения в том, что право должно несмотря ни на что остаться правом; мощь и пафос человека, который сознает, что в деле, за которое он выступает, речь идет не только об его личности, но и о законе. Фунт мяса, заставляет его говорить Шекспир,
«Тот мяса фунт, которого теперь
Я требую, мне очень много стоит;
Он — мой, и я хочу иметь его.
Откажете — я плюну на законы
Венеции: в них, значит, силы нет».
— Я требую закона и суда,
— Я требую уплаты по векселю.
«Я требую закона». Поэта этими тремя словами выразил истинное отношение права в субъективном смысле, к праву в объективном смысле и значение борьбы за право лучше, чем это мог бы сделать любой философ права. Благодаря этим словам дело сразу превратилось из правопритязания Шейлока в вопрос о праве Венеции. Каким могучим, каким величественным становится образ этого человека, когда он произносит эти слова! Это — уже не еврей, требующий свой фунт мяса, это — сам закон Венеции, стучащийся в двери суда, — ибо его право и право Венеции — одно и то же; месте с его правом рушится последнее. И когда он сам склоняется затем под тяжестью приговора судьи, путем недостойного остроумия уничтожившего его право , когда он, преследуемый жестокими насмешками, уходит согнувшейся, разбитый, с трясущимися коленями, — кто может избавиться от чувства, что вместе с ним унижено было право Венеции, что это уходит, крадучись, не еврей Шейлок, а типическая фигура средневекового еврея, этого парии общества, напрасно взывавшего к праву? Величайшая трагедия его судьбы основана не на том, что ему отказано в его праве, а на том, что он, средневековый еврей, хранит веру в право (можно было бы сказать: совсем, как будто бы он был христианин), несокрушимую веру в право, которую ничто не может нарушить и которую поддерживает в нем сам судья; до тех пор, пока подобно удару грома над ним не разражается катастрофа, которая вырывает его из области химер и показывает ему, что он — не что иное, как отверженный средневековый еврей, которому дают его право, обманывая его за это.
Образ Шейлока вызывает в моей душе другой, не менее исторический, чем поэтический, образ Михаила Кольхаса, с поразительной верностью изображенный Генрихом фон-Клейстом в его повести, носящей то же название . Шейлок уходит, согнувшись, его силы сломаны, без сопротивления смиряется он перед приговором судьи. Иначе поступает Михаил Кольхас. После того, как все средства добиться своего самым обидным образом попранного права исчерпаны, после того, как актом злодейской кабинетной юстиции перед ним закрыт путь права, и правосудие вплоть до высшего его представителя, государя, открыто стало на сторону неправа, им овладевает чувство бесконечной боли вследствие преступления, которое над ним совершили: «Если суждено мне быть попираемым ногами, лучше тогда быть собакой, чем человеком» (стр. 23), и его решение твердо: «Кто отказывает мне в защите законов, тот выталкивает меня к дикарям пустыни и дает мне в руки дубину, которая будет защищать меня» (стр. 44). Он вырывает замаранный меч из рук продажного правосудия и размахивает им с такою силой, что страх и ужас распространяются по всей стране, гнилой государственный строй колеблется в своем основании, и князь трепещет на троне. Но не дикое чувство мести одушевляет его; он не становится разбойником и убийцей, как Карл Моор, который «на всю природу хотел бы протрубить в рог восстания, чтобы повести воздух, землю и море на бой против порождения гиены», который из-за оскорбленного правового чувства объявляет войну всему человечеству; напротив, им движет нравственная идея о том, «что он со своими силами несет перед миром обязанность доставить себе удовлетворение за испытанное оскорбление и обезопасить своих сограждан от подобных испытаний в будущем» (стр. 9). Для этой идеи он жертвует всем: счастьем своей семьи, своим добрым именем, состоянием, здоровьем и жизнью, и он ведет не бездельную, разрушительную войну, но направляет свою борьбу лишь против виновного и всех тех, кто действует сообща с ним. И когда у него появляется надежда добиться своего права, он добровольно складывает оружие; но этому человеку было как бы суждено показать на своем примере, до какой степени позора было способно дойти бесправие и безвестность того времени: данные ему право свободного пропуска и амнистия были нарушены, и он окончил свою жизнь на эшафоте. Но перед этим он все-таки вернул себе свое право, и мысль, что он не напрасно боролся, что он опять добился уважения к праву, что он отстоял свое человеческое достоинство, позволяет ему стать выше страха смерти; примиренный с собою, с миром и Богом, спокойно и с готовностью следует он за палачом. На какие размышления наводит эта правовая драма! Человек лояльный и благожелательный, полный любви к своей семье, с детски чистой душою, становится каким-то Аттилой, огнем и мечом уничтожающим места, в которые укрылся его противник. Почему он становится им? Именно благодаря тому свойству, которое так высоко ставит его в нравственном отношении над всеми его противниками, в конце концов торжествующими над ним: благодаря его высокому уважению к праву, вере в его святость, мощи его настоящего, здорового правового чувства. И именно на этом и основывается глубоко потрясающий трагизм его судьбы, что как раз то, что составляет преимущество и благородство его натуры: идеальная глубина его правового чувства, его героическая, все забывающая и всем жертвующая преданность идее права, придя в соприкосновение с тогдашним жалким миром, надменностью великих и сильных и забвением долга и трусостью судей, приводит его к гибели. Совершенные им преступления падают с удвоенной и утроенной силой на князя, его чиновников и судей, которые насильно столкнули его с пути права на путь беззакония. Ибо никакая несправедливость, которую приходится перенести человеку, как бы ни была она тяжела, не может сравниться с тою, которую совершает поставленная Богом власть, когда она сама нарушает право. Убийство юстиции (Justizmord), как метко называет его наш язык, является настоящим смертным грехом права. Хранитель и страж закона превращается в его убийцу: это — врач, отравляющий больного, опекун, душащий опекаемого. В древнем Риме подкупленный судья подлежал смертной казни. Для юстиции, нарушившей право, нет более уничтожающего обвинителя, чем мрачный, полный укора образ преступника из-за оскорбленного правового чувства: это — ее собственная кровавая тень. Жертва продажной или партийной юстиции почти насильно сталкивается с пути права, становится мстителем и собственноручным исполнителем своего права и нередко, выходя за пределы ближайшей цели, заклятым врагом общества, разбойником и убийцей. Но и тот, кого от этого падения удерживает, как Михаила Кольхаса, его благородная, нравственная натура, становится преступником и, — если он несет за это наказание, — мучеником своего правового чувства. Говорят, что кровь мучеников проливается не напрасно; это, может быть, оправдывается на нем, и его предостерегающая тень еще долго делала невозможным такое насилие над правом, какое выпало на его долю.
Если я, со своей стороны, вызвал эту тень, то сделал это для того, чтобы показать на захватывающем примере, какая беда грозит именно сильному и идеально настроенному правовому чувству в тех случаях, когда несовершенство правовых учреждений отказывает ему в удовлетворении . Тогда борьба за закон становится борьбою против закона. Правовое чувство, оставленное на произвол судьбы властью, которая должна его охранять, само покидает почву закона и своими силами старается добиться того, в чем ему отказывают неразумие, злая воля, бессилие. И не только в отдельных, особенно сильных или склонных к насилию натурах национальное правовое чувство вызывает недовольство и протест против подобных правовых условий, — это недовольство и этот протест повторяется иногда со стороны всего населения в виде некоторых явлений, которые мы, соответственно их назначению и оценке и применению их народом или определенным сословием, можем назвать народными суррогатами и добавлениями к государственным учреждениям. К ним принадлежат в средние века вотчинные судьи и военное право, решительные признаки бессилия или партийности тогдашних уголовных судов и слабости государственной власти; в настоящее время — институт дуэли, фактическое доказательство того, что наказания, которые государство налагает за оскорбление чести, не доставляют никакого удовлетворения острому чувству чести известных классов общества. К ним принадлежит кровавая месть корсиканцев и народная юстиция в Северной Америке, так называемый суд Линча. Все они свидетельствуют, что государственные учреждения не отвечают правовому чувству народа или сословия; во всяком случае, они являются укором государству — или за то, что оно делает их необходимыми, или за то, что оно их терпит. Для отдельного человека они, — в том случае, если закон, хотя и запрещает их, но фактически не в состоянии подавить, — могут сделаться источником тяжелого конфликта. Корсиканец, который, следуя велению закона, воздерживается от кровавой мести, встречает презрение со стороны своих окружающих; тот же, кто под давлением народного правовоззрения поддается ей, подпадает под удары карающей руки юстиции. Так же обстоит дело и с нашей дуэлью. Тот, кто уклоняется от нее в случаях, делающих ее долгом чести, позорит свою честь; тот, кто решается на нее, несет наказание, — положение, одинаково тяжелое как для участника дуэли, так и для судьи. В древнем Риме мы напрасно стали бы искать аналогичных явлений; государственные учреждения и национальное правовое чувство находились здесь в полном согласии.
Я подошел здесь к концу своего исследования о борьбе отдельного человека за свое право. Мы проследили за него согласно градации мотивов, которые вызывают ее, поднимаясь от самого низменного мотива чистого расчета интересов к более идеальному мотиву защиты личности и ее этических жизненных условий, чтобы в конце концов придти к точке зрения осуществления идеи справедливости, — последней вершины, с которой ложный шаг низвергает преступника из-за оскорбленного правового чувства в бездну беззакония.
Но интерес этой борьбы вовсе не ограничивается частным правом или частной жизнью; напротив, он простирается гораздо дальше. Нация, в конце концов, есть только сумма всех отдельных индивидов, и как чувствуют, думают, поступают отдельные индивиды, так чувствует, думает, поступает нация. Если правовое чувство отдельных лиц в отношениях частного права оказывается притупленным, трусливым, апатичным; если оно не находит простора для своего свободного и сильного расцвета вследствие препятствий, которые ставят ему несправедливые законы или плохие учреждения; если оно встречает преследование там, где могло бы ожидать поддержки и поощрения; если оно привыкает вследствие этого переносить несправедливость и смотреть на нее, как на нечто не подлежащее изменению, — то кто мог бы поверить, что такое порабощенное, хилое, апатичное правовое чувство может внезапно воспрянуть до степени живой восприимчивости и к энергичному действию в том случае, когда дело идет о правонарушении, касающемся не отдельного лица, но всего народа: покушении на его политическую свободу, нарушении или уничтожении его конституции, нападении внешнего врага? Может ли тот, кто не приобрел привычки мужественно защищать свое собственное право, испытывать стремление охотно жертвовать своею жизнью и состоянием ради права общества? Если человек не проявил никакого понимания того идеального вреда, который он причинил своей чести и личности, отказавшись из любви к спокойствию или из трусости от своего действительного права, если он привык к вопросам права прилагать только масштаб материального интереса, — то как можно от него ожидать, чтобы он воспользовался другим масштабом и стал испытывать другие чувства, когда дело идет о праве и чести нации? Откуда может здесь появиться вдруг то идеалистическое настроение, которое до тех пор ни разу не проявилось? Нет борец за государственное и международное право — это не кто иной, как борец за частное право: те же свойства, которые он приобрел в отношениях последнего, сопутствуют ему также в борьбе за гражданскую свободу и против внешнего врага, — что посеяно в частном праве, то приносит свои плоды в государственном и международном праве. В низинах частного права, в маленьких и мельчайших отношениях жизни должна капля по капле образовываться и собираться та сила, должен накопляться тот нравственный капитал, в котором нуждается государство, чтобы иметь возможность в широких размерах осуществлять свои цели. Частное, а не государственное право является истинной школой политического воспитания народов, и если хотят знать, как данный народ будет в случае необходимости защищать свои политические права и свое международно-правовое положение, то следует посмотреть, как отдельный его представитель отстаивает в частной жизни свое собственное право. Я привел уже выше пример склонного к борьбе англичанина и могу только повторить здесь то, что сказал выше: в гульдене, из-за которого он настойчиво спорит, заключается политическое развитие Англии. У народа, среди которого принято, чтобы каждый даже в незначительных и ничтожных случаях храбро защищал свое право, никто не осмелится отнять высшее его достояние, и поэтому вовсе не случайно то обстоятельство, что тот же самый народ древности, который отличался во внутренней жизни высшим политическим развитием, а во внешней — величайшим расцветом могущества, римский народ, обладал в то же время наиболее разработанным частным правом. Право — это идеализм, как бы парадоксально ни звучало это положение. Идеализм не фантазии, а характера, т. е. человека, который чувствует себя самоцелью и пренебрегает всем остальным, когда он оскорблен в этой своей самой сокровенной сущности. От кого исходит это посягательство на его права: от отдельного лица, от собственного правительства, от чужого народа, — не все ли ему равно? Вопрос о сопротивлении, которое он оказывает этим нападением, решает не личность нападающего, а энергия его правового чувства, нравственная сила, с которою он старается защитить самого себя. Поэтому вечною истиной является тезис: политическое положение народа внутри и вовне соответствует всегда его нравственной силе, — Срединная империя со своим бамбуком, розгою для взрослых детей, несмотря на сотни миллионов жителей по сравнению с другими нациями никогда не займет почетного международно-правового положения маленькой Швейцарии. Природные свойства швейцарцев в смысле искусства и поэзии, конечно, являются менее всего идеальными; эти свойства отличаются трезвостью, практичностью, как и у римлян. Но в том смысле, в котором я до сих пор употреблял выражение «идеальный» по отношению к праву, оно совершенно так же подходит к швейцарцам, как и к англичанам.
Этот идеализм здорового правового чувства подкапывался бы под свой собственный фундамент, если бы ограничивался защитою только своего собственного права, не принимая, кроме того, более широкого участия в поддержании права и порядка. Он знает не только то, что в своем праве он защищает право вообще, но и то, что в праве вообще он защищает свое право. В обществе, где это настроение, это тяготение к строгой законности является господствующим, напрасно стали бы искать то печальное явление, которое так часто можно встретить в других местах, а именно: когда власти преследуют или хотят задержать преступника или нарушителя закона, то масса народа принимает сторону преступника, т. е. в государственной власти видит естественного противника народа. Каждый знает здесь, что дело права есть также его дело, — преступнику симпатизирует здесь только такой же преступник, а не честный человек, который, наоборот, с полной готовностью протягивает руку помощи полиции и власти.
Мне едва ли нужно будет формулировать словами тот заключительный вывод, который я делаю из сказанного. Это — следующее простое положение: у государства, которое хочет быть уважаемым вовне и прочным и непоколебимым внутри, нет более ценного блага, которое ему следует охранять и лелеять, чем национальное правовое чувство. Эта забота составляет одну из высших и важнейших задач политической педагогики. B здоровом, сильном правовом чувстве каждого отдельного своего члена государство обладает богатейшим источником своей собственной силы, вернейшей гарантией своего собственного существования как во внутренней, так и во внешней жизни. Правовое чувство — это корень всего дерева; если корень никуда не годится, если он засыхает среди камней и песков пустыни, то все остальное — призрак: придет буря, и все дерево будет вырвано с корнем. Но ствол и верхушка имеют то преимущество, что их видят, между тем, как корни скрыты в почве и защищены от взоров. Разлагающее влияние, которое оказывают несправедливые законы и дурные правовые учреждения на нравственную силу народа, действует, под землею, в тех областях, которые столь часто встречающийся политический дилетант считает не заслуживающими своего внимания; для него важна только пышная верхушка, о яде же, который поднимается из корня в верхушку, он и не подозревает. Но деспотизм знает, где ему нужно действовать, чтобы довести дерево до падения: он оставляет верхушку сначала нетронутой, но разрушает корни. Деспотизм начинал везде с вторжения в частное право, с угнетения индивида; когда он заканчивает здесь свою работу, дерево рушится само собою. Поэтому важно прежде всего здесь противодействовать ему, и римляне хорошо знали, что делали, когда покушениями на женское целомудрие и честь воспользовались как поводом для того, чтобы положить конец царской власти и децемвирату. Уничтожить свободное самочувствие крестьян посредством податей и повинностей, поставить гражданства под опеку полиции, связать разрешение на путешествие с получением паспорта, распределить налоги по собственному усмотрению, — лучшего рецепта не мог бы дать даже Маккиавели для того, чтобы убить всякое мужественное самочувствие и всякую нравственную силу в народе и обеспечить деспотизму беспрепятственный доступ. Что те же самые ворота, через которые входят деспотизм и произвол, стоят открытыми и для внешнего врага, это, конечно, здесь не принимается в расчет, и только при появлении этого врага мудрецы приходят к запоздалому пониманию того, что нравственная сила и правовое чувство народа могли бы образовать действительнейший оплот против внешнего врага. В то самое время, когда крестьянин и горожанин был предметом феодального и абсолютистского произвола, Лотарингия и Эльзас были потеряны для немецкой империи: как могли их жители и их братья в империи испытывать имперское чувство, если они разучились чувствовать самих себя!
Но это — наша собственная вина, если мы понимаем уроки истории лишь тогда, когда бывает уже поздно; не на ней лежит вина за то, что мы не усваиваем их вовремя, ибо она преподает их всегда громко и ясно. Сила народа равняется силе его правового чувства, уход за национальным правовым чувством есть уход за здоровьем и силой государства. Под этим уходом я понимаю, само собой разумеется, не теоретический уход — в школе и преподавании, а практическое проведение принципов справедливости во всех жизненных отношениях. Одним внешним механизмом права это не достигается. Последний может быть с таким совершенством поставлен и управляем, что везде царит высший порядок, и однако вышеуказанное требование самым великолепным образом может оказаться в загоне. Законом и порядком был и крепостной строй, и фискальное обложение евреев, и множество других положений и учреждений оставшегося позади нас времени, которые стояли в самом резком противоречии с требованиями здорового, сильного правового чувства, и которыми государство, может быть, причиняло самому себе, еще больший вред, чем гражданам, крестьянам, евреям, на которых они ложились в первую голову. Прочность, ясность, определенность материального права, устранение всех положений, в которых могло бы найти преграду здоровое правовое чувство, во всех сферах права, не только частного права, но и полиции, управления, финансового законодательства; независимость судов, самое полное, какое только возможно, усовершенствование процессуальных учреждений, — вот заповедный путь для государства, стремящегося к тому, чтобы правовое чувство его членов и вместе с тем его собственная сила достигли полного расцвета. Всякое несправедливое определение или ненавистное учреждение, вызывающее соответствующее отношение народа, наносит ущерб национальному правовому чувству и вместе с тем национальной силе и составляет грех против идеи права, который падает в свою очередь обратно на государство, и за который оно часто должно расплачиваться сложными процентами, — иногда они могут стоить ему провинции! Я, конечно, не придерживаюсь того взгляда, что государство только из-за подобных соображений целесообразности должно избегать этих грехов; напротив, я считаю его священнейшей обязанностью осуществлять эту идею ради нее самой: но это, быть может, доктринерский идеализм, и я не буду винить политика-практика и государственного человека, если он в ответ на такое требование пожмет плечами. Но как раз поэтому я и выдвинул перед ним практическую сторону вопроса, которая ему вполне понятна. Идея права и интерес государства идут здесь рука об руку. В длительных условиях плохого права не может расти здоровое правовое чувство, оно притупляется, хилеет, гибнет. Ибо сущность права, как уже не раз было замечено, есть действие: что для пламени составляет свободное движение воздуха, то для правового чувства составляет свобода действия; запретить или стеснить ему эту свободу, значит потушить его.
Я мог бы на этом закончить свое сочинение, так как моя тема исчерпана. Но читатель позволит мне задержать его внимание еще на одном вопросе, который находится в тесной связи с предметом этого сочинения: это — вопрос о том, насколько наше современное право, или, точнее, современное общее римское право, о котором только я и решаюсь судить, отвечает требованиям, которые я развил в предыдущем изложении. Я без малейшего колебания, со всею решительностью, отвечаю на этот вопрос отрицательно. Право это далеко не удовлетворяет законным требованиям здорового правового чувства, и вовсе не потому, что в нем то здесь, то там встречаются несправедливые положения, а потому, что все оно в целом основывается на воззрении, диаметрально-противоположном тому, что, согласно изложенному мною выше, составляет как раз сущность здорового правового чувства: я имею здесь в виду тот идеализм, который в правонарушении видит посягательство не только на объект, но и на саму личность. Наше общее право не оказывает этому идеализму ни малейшей поддержки; масштаб, которым оно измеряет все правонарушение, за исключением оскорбления чести, является масштабом одной лишь материальной ценности, — в нем достиг законченной формы выражения трезвый, пошлый материализм.
Но что же другое должно доставить право потерпевшему, если речь идет о моем и твоем, как не спорный объект или его стоимость? . Если бы это было правильно, то можно было бы отпускать также и вора, если он возвратил украденную вещь. Но вор, возразят мне, совершает проступок не только против обворованного, но и против законов государства, против правопорядка, против нравственного закона. Но разве не то же самое делает должник, отрицающий заведомо сделанный заем, или продавец, арендодатель, нарушивший договор, поверенный, злоупотребляющий оказанным мною ему доверием, чтобы обманывать меня? Разве будет удовлетворено мое оскорбленное правовое чувство, если я от всех этих лиц после долгой борьбы не получу ничего кроме того, что принадлежало мне с самого начала? Но даже помимо этого стремления к удовлетворению, которое я без малейшего колебания признаю совершенно законным, какое здесь происходит нарушение естественного равновесия между обеими сторонами! Опасность, которою угрожает им неблагоприятный исход процесса, состоит для одной из них в том, что она теряет принадлежащее ей, для другой — только в том, что она должна отдать захваченное ею неправомерным способом; выгода, которую сулит им благоприятный исход, заключается для одной в том, что она ничего не теряет, для другой — в том, что она обогащается на счет противника. Не значит ли это просто поощрять бесстыдную ложь и назначать премию за вероломство? Но этими словами я в действительности только охарактеризовал наше современное право.
Можем ли мы сделать за это ответственным римское право?
Я различаю в этом отношения три ступени развития последнего: первая — ступень еще совершенно неумеренного, не пришедшего к самообладанию правового чувства в древнейшем праве, вторая — ступень знающей меру силы этого чувства в праве средней эпохи, третья — ступень ослабления и захирения его в позднейшее императорское время, особенно в Юстиниановом праве.
В каком виде дело представляется на низшей ступени развития, это я уже раньше выяснил в моем напечатанном исследовании , результат которого я сжато изложу здесь в нескольких словах. Восприимчивое правовое чувство древнейшего времени относится ко всякому нарушению или оспариванию собственного права с точки зрения субъективного неправа, не принимая при этом в расчет невиновности или степени виновности противника, и требует соответственно этому искупления одинаково как от невиновного, тот и от виновного. Кто отрицает явный долг (пехит) или причиненный им противнику материальный вред, тот платит в случае проигрыша дела вдвое больше; точно так же тот, кто в виндикационном процессе в качестве владельца взял плоды, должен возместить их вдвойне, и сверх того за проигрыш дела о главной вещи на него падает потеря процессуального залога (sacramentum). То же наказание несет истец, проигравший процесс, так как он предъявил требование на чужое имущество; если он в определении размеров требуемого, в остальном совершенно основательного, долга сделал самую ничтожную ошибку, он делает недействительным весь иск .
Из этих учреждений и положений древнейшего права часть перешла в позднейшее право, но самостоятельные новообразования последнего отличаются совершенно иным духом . Его можно так охарактеризовать в двух словах: установление и применение масштаба виновности во всех отношениях частного права. Объективное и субъективное неправо строго различаются, первое влечет за собою лишь простое восстановление спорного предмета, второе же, кроме того, еще и наказание: или денежный штраф, или бесчестие, и именно это удержание наказаний в правильных границах является одною из самых здоровых мыслей римского права средней эпохи. О том, чтобы депозитарий, вероломно отрицающий или удерживающий поклажу, поверенный или опекун, пользующийся оказанным ему доверием для своей собственной выгоды или заведомо пренебрегающий своею обязанностью, мог отделаться одним возвратом вещи или простым возмещением вреда, — об этом римлянин не хотел и думать, он требовал сверх того еще и наказания для него, во-первых — как удовлетворения оскорбленного правового чувства и во-вторых — с целью устрашения других в предотвращение подобных дурных поступков. Среди применявшихся тогда наказаний выше всего стояло бесчестие (infamia) — в условиях римской жизни одно из самых тяжелых наказаний, какие можно себе представить, так как оно влекло за собою, кроме сопровождавшей его социальной опалы, лишение всех политических прав, политическую смерть. Оно применялось везде, где правонарушение можно было охарактеризовать как особенное злоупотребление доверием. Затем шли имущественные кары, которые были в несравненно большем употреблении, чем у нас. Кто позволял довести неправое дело до процесса или сам начинал его, для того был наготове целый арсенал подобного рода мер устрашения; они начинались дробными частями стоимости спорного объекта (1/10, 1/5,1/4, 1/3), поднимались до увеличенной во много раз стоимости его и доходили в тех случаях, когда упорство противника нельзя было сломить никаким способом, даже до неограниченных размеров, т. е. до той суммы, которую истцу под присягой заблагорассудилось установить в качестве удовлетворения. Особенное место занимали два процессуальных института, ставивших перед ответчиком альтернативу: или без дальнейших вредных последствий отступиться от своего дела, или же подвергнуть себя опасности быть обвиненным в умышленном нарушении закона и вследствие этого понести наказание; это — прогибиторные интердикты претора и actiones arbitrariae. Если он пренебрегал приказанием, с которым обращался к нему магистрат или судья, то в этом заключалось неповиновение власти, сопротивление; с этого момента вопрос шел уже не только о праве истца, но в то же время и о законе в лице его представителей, и неуважение к нему искупалось денежными штрафами, которые шли в пользу истца.
Цель этих наказаний была та же, что и наказаний в уголовном праве. Именно, во-первых — чисто практическая: обеспечить интересы частной жизни также и от таких нарушений, которые не подпадают под влияние преступления, а во-вторых — и этическая: доставить удовлетворение оскорбленному правовому чувству, возвысить снова приниженный авторитет закона. Таким образом, деньги были при этом не самоцелью, а только средством для цели .
На мой взгляд этот вопрос в римском праве средней эпохи решен образцово. Одинаково далекое как от крайностей древнего права, приравнивавшего объективное неправо к субъективному, так и от противоположной крайности нашего современного права, совершенно низведшего в гражданском процессе субъективное неправо на уровень объективного, оно давало полное удовлетворение справедливым требованиям здорового правового чувства, не только строго разграничивая друг от друга оба вида неправа, но и в рамках субъективного неправа умея с тонким искусством различать все оттенки его в отношении формы, рода, тяжести нарушения.
Когда я обращаюсь к последней ступени развития римского права в том виде, в котором она нашла свое завершение, — в юстиниановской компиляции, — у меня невольно напрашивается мысль о том, какое все-таки значение имеет наследственное право как для жизни отдельного человека, так и для жизни народов. Чем было бы право этой в нравственном и политическом отношениях совершенно упадочной эпохи, если бы ей самой пришлось создавать его! Но подобно тому, как нередко наследник, который собственными силами едва мог бы прозябать в бедности, живет богатством наследодателя, так и слабое, выродившееся поколение еще долго питается духовным капиталом предшествовавшей могучей эпохи. Я имею в виду при этом не только то, что оно без собственных усилий пользуется плодами чужого труда, но главным образом — то, что дела, творения, учреждения прошлого, порожденные определенным духом, могут еще в течение некоторого времени хранить его в себе и создавать вновь; в них таится запас скрытой силы, которая при личном соприкосновении с ними снова обращается в живую силу. В этом смысле и частное право республики, в котором объективировалось энергичное, сильное правовое чувство древнеримского народа, могло и в императорскую эпоху еще долго служить живительным и освежающим источником; это был в великой пустыне позднейшего мира оазис, в котором одном только и струилась еще свежая вода. Но под палящим дыханием самума деспотизма не могла продолжаться никакая самостоятельная жизнь, и одно частное право не могло сохранять и защищать тот дух, который был изгнан из всех других областей, — он отступил и здесь, хотя и позже, чем в других областях, перед духом нового времени. Странный характер носил этот дух нового времени! Следовало бы ожидать, что он будет отмечен чертами деспотизма: суровостью, жестокостью, беспардонностью; однако, его внешние формы как раз противоположны: мягкость и человечность. Но сама эта мягкость является деспотической, она отнимает у одного то, что дарит другому: это — мягкость произвола и каприза, а не характера, — «катценяммер» насилия, стремящегося совершенное им неправо загладить другим. Здесь не место перечислять все отдельные доказательства, которые говорят в пользу этого утверждения ; достаточно, по моему мнению, если я укажу на одну особенно знаменательную и заключающую в себе богатый исторический материал, характерную черту, именно — мягкость и снисходительность, оказывавшиеся должнику за счет верителя . Я думаю, что можно выставить следующее положение, совершенно общего характера: симпатии к должнику являются признаком слабой эпохи. Сама она называет это гуманностью. Сильная эпоха заботится прежде всего о том, чтобы верителю было обеспечено его право, и не боится строгости по отношению к должнику, если она необходима для поддержания прочности оборота, доверия и кредита.
Теперь, наконец, наше современное римское право! Я почти жалею, что упомянул о нем, потому что поставил себя этим в такое положение, когда нужно высказать о нем мнение, не имея возможности обосновать его здесь так, как это было бы желательно. Но по крайней мере сущность моего мнения я все-таки приведу.
Если нужно сжато выразить его в нескольких словах, то я объясню своеобразный характер всей истории и значения современного римского права особым, до известной степени, конечно, неизбежно вызванным самими обстоятельствами перевесом голой учености над всеми теми факторами, которые определяют образование и развитие права: национальным правовым чувством, практикой, законодательством. Чужое право на чужом языке, введенное учеными и только им вполне доступное и с самого начала подверженное противоположным и изменчивым влияниям двух совершенно различных, часто друг с другом борющихся интересов, — я имею в виду интерес чистого, беспристрастного исторического познания и интерес практического приспособления и дальнейшего развития права, — и с другой стороны — практика, лишенная необходимой силы для полного духовного господства над предметом и потому обреченная на постоянную зависимость от теории, т. е. на несовершеннолетие; партикуляризм как в судопроизводстве, так и в законодательстве, доминирующий над слабыми, малоразвитыми стремлениями к централизации! Можно ли удивляться тому, что между национальным правовым чувством и подобным правом раскрылась зияющая пропасть, что народ не понимал своего права, а право не понимало народа? Учреждения и положения, которые были понятны в Риме при тамошних отношениях и обычаях, обращались здесь при совершенном отсутствии обусловивших их явлений, прямо в проклятие, и никогда, пока существует мир, отправление правосудия не колебало так сильно в народе веру и доверие к праву, как в данном случае. Что должен сказать простой, здравый смысл человека непосвященного в том случае, если он приходит к судье с распиской, в которой его противник признает себя должным ему сто гульденов, и судья объявляет расписку, в качеств так наз. cautio indiscreta, необязательной, или если расписка, прямо называющая заем основанием долга, до истечения двух лет не имеет вовсе силы доказательства?
Однако, я не буду вдаваться в частности, так как об этом можно было бы говорить без конца. Я ограничусь тем, что приведу два заблуждения нашей общеправовой юриспруденции (я не могу назвать их иначе), имеющие принципиальное значение и заключающие в себе настоящий рассадник бесправия.
Одно из них состоит в том, что в современной юриспруденции совершенно исчезла та развитая много выше простая мысль, что при правонарушении речь идет не только о денежной ценности, но и об удовлетворении оскорбленного правового чувства. Ее масштаб является всецело масштабом прошлого бесплодного материализма: простой денежный интерес. Я вспоминаю, как мне пришлось слышать об одном судье, который для того, чтобы избавиться от утомительного процесса из-за ничтожного по цене спорного объекта, предложил истцу уплатить из собственного кармана и был крайне возмущен, когда истец отверг это предложение. Что истец имел в виду свое право, а не деньги, это и в голову не привило этому мужу права, и мы не особенно виним его в этом: он мог бы сделанный упрек направив по адресу науки. Денежные взыскания, служившие в руках римского судьи превосходнейшим средством удовлетворения идеального интереса правонарушения , превратились под влиянием нашей современной теории доказательств в одно из безнадежнейших средств, при помощи которых правосудие когда-либо пыталось справиться с неправом. От истца требуют, чтобы он доказал свой денежный интерес с точностью до одного геллера и пфеннига. Посмотрите теперь, во что обращается правовая защита, когда денежный интерес отсутствует! Хозяин запирает от нанимателя сад, которым последний по контракту имеет право пользоваться; пусть он докажет денежную ценность, которую представляет пребывание в саду! Или хозяин прежде, чем наниматель занял снятую у него квартиру, сдает ее в наем другому лицу, и первый наниматель должен в течение полугода обходиться самым жалким помещением, пока не найдет себе другой квартиры. Хозяин гостиницы отказывается впустить приезжего, которому он по телеграфу обещал комнату, и тот может ночью скитаться целые часы в поисках за каким-нибудь пристанищем. Переведите это на деньги или, лучше, попробуйте узнать, какое вознаграждение можно получить за это посуду! У нас в Германии — никакого, потому что немецкий судья не сходит с почвы теоретического воззрения, что неприятности, как бы велики они ни были, не могут быть выражены в деньгах, между тем, как для французского судьи это не представляет ни малейшего затруднения. Частный учитель, принявший приглашение в частное учебное заведение, находит потом более выгодное место и нарушает контракт, а другого на его место в данный момент найти нельзя. Пусть попробует кто-нибудь сделать денежную оценку того, что ученики в течение нескольких недель или месяцев оставались без обучения французскому языку или рисовании, или определить размеры денежных убытков заведующего учебным заведением. Кухарка бросает без всякой причины место и, так как некем ее заменить, ставит этим хозяев в крайне стесненное положение; пусть кто-нибудь докажет денежную ценность этого стесненного положения. Во всех этих случаях по общему праву потерпевший остается совершенно беспомощным, так как помощь, которую право предлагает управомоченному, предполагает доказательство, которого обыкновенно совершенно нельзя представить. Но даже, если бы его и легко было представить, все-таки права на получение одной денежной ценности было бы недостаточно, чтобы действительно устранить неправо, совершенное другою стороной. Здесь, таким образом, мы имеем перед собою состояние прямого бесправия. При этом тягостным и оскорбительным является не то неприятное положение, в которое попадает здесь потерпевший, а горькое чувство от сознания того, что бесспорное право может быть попрано ногами и нет средств помешать этому.
Римское право нельзя делать ответственным за этот недостаток, потому что, хотя оно постоянно придерживалось того принципа, что окончательный приговор может быть выражен только в деньгах, однако, оно умело применять денежные взыскания таким образом, что благодаря им получали действительную защиту не только денежный интерес, но и все остальные справедливые интересы. Денежное взыскание было для судьи цивилистическим средством принуждения, обеспечивавшим исполнение его веления; ответчик, отказывавшийся сделать то, что возлагал на него судья, не отделывался одной денежной ценностью вменявшегося ему в вину действия, — денежное взыскание принимало здесь характер наказания, и именно этот результат процесса доставлял истцу нечто заключавшее в себе при известных обстоятельствах бесконечно больше, чем давали деньги, именно — нравственное удовлетворение за беспардонное правонарушение. Эта мысль об удовлетворении совершенно чужда современной теории римского права, она не имеет о ней никакого представления, она не знает ничего, кроме денежной ценности неисполненной обязанности.
С этой невоспримчивостью нашего теперешнего права к идеальному интересу правонарушения стоит в связи также устранение современной практикой римских частноправовых наказаний. Злоупотребившему доверием депозитарию или мандатарию (поверенному) у нас не угрожает больше бесчестие; величайшее мошенничество, если только ему удается ловко избежать уголовного закона, остается в наше время совершенно свободным и безнаказанным . В учебниках, конечно, еще фигурируют денежные штрафы и наказания за беззастенчивое запирательство, но в судопроизводстве они больше почти не встречаются. Что же это означает? Не что иное, как именно то, что у нас субъективное неправо низведено на ступень объективного. Между должником, бессовестно отрицающим получение им денег взаймы, и наследником, делающим это bona fide, между поверенным, обманувшим меня, и поверенным, допустившим простую ошибку, короче говоря — между умышленным наглым правонарушением и незнанием или недосмотром наше теперешнее право не знает больше никакой разницы, — процесс движется всегда вокруг голого денежного интереса. Что весы Фемиды и в частном праве совершенно так же, как и в праве уголовном должны взвешивать неправо, а не одни только деньги, эта мысль так далека от нашего теперешнего юридического мышления, что, решаясь высказать ее, я должен ждать следующего возражения: ведь, как раз в этом состоит различие между уголовным и частным правом. Для теперешнего права? Да; я прибавлю: к сожалению! Для права вообще? Нет! Ибо сначала пусть мне докажут еще, что существует какая-нибудь область права, в которой идея справедливости не должна быть осуществлена в полном своем объеме; идея же справедливости неразлучно связана с проведением точки зрения виновности.
Второе из вышеназванных сделавшихся поистине роковыми заблуждений современной юриспруденции состоит в выставленной ею теории доказательств . Можно было бы подумать, что последняя придумана с одною целью разрушить право. Если бы все должники в мире сговорились лишить верителей их права, они не могли бы создать для этой цели более действительного средства, чем то, которое дала наша юриспруденция благодаря этой теории доказательств. Ни один математик не может предложить более точный метод доказательства, чем тот, который применяет наша юриспруденция. Высшей точки неразумия достигает она в процессах о возмещения убытков и в исках об интересе. Ужасающая несправедливость, которая здесь, гласно выражению римского юриста , «под видом права совершается над самим правом», и благодетельный контраст, который образует здесь разумное поведение французских судов, изображены во многих новейших сочинениях с такою яркостью, что я могу воздержаться от дальнейших рассуждений; только одного я не моту не сказать: горе при таком процессе истцу, благо — ответчику!
Резюмируя все сказанное до сих пор, я мог бы это последнее восклицание вообще назвать паролем нашей современной юриспруденции и практики. Она далеко подвинулась вперед по пути, проложенному Юстинианом; она считает себя обязанной заботиться о должнике, а не о верителе: лучше причинить явную несправедливость ста верителям, чем, может быть, слишком строго обойтись с одним должником.
Человек несведущий едва ли мог бы поверить, чтобы это частичное бесправие, которым мы обязаны извращенной теории цивилистов и процессуалистов, было способно к дальнейшему увеличению, и. однако, даже оно смогло усилиться благодаря одному заблуждению прежних криминалистов, которое может быть, прямо названо покушением на идею права и ужаснейшим грехом против правового чувства, какой когда-либо совершался наукою. Я имею в виду позорное ограничение права необходимой обороны, того первородного права человека, которое, как говорит Цицерон, является у человека прирожденным законом самой природы, и о котором римские юристы довольно наивно думали, будто в нем не может быть отказано никаким правом в мире («Vim vi repelere omnes leges omniaque jura permittunt»). В последние столетия и даже еще в наш век они могли бы убедиться в противном! Правда, в принципе ученые господа признают это право, но, будучи одушевлены такою же симпатией к преступнику, как цивилисты и процессуалисты — к должнику, они старались на, деле так ограничить и урезать его, что в большинстве случаев преступник оказывался защищенным, а подвергшейся нападению — беззащитным. Какая бездна падения чувства личности, упадка мужества, совершенного извращения и притупления простого, здорового правового чувства открывается, если заглянуть в литературу этого учения , — можно было бы подумать, что очутился в обществе нравственных кастратов. Человек, которому угрожает опасность или оскорбление чести, должен отступать, бежать , — праву, следовательно, вменяется в обязанность уступать место неправу, — и у мудрецов возникали разногласия только насчет того, должны ли убегать также офицеры, дворяне и лица высших сословий , — бедный солдат, который во исполнение этого приказа два раза ретировался, а в третий раз, преследуемый своим противником, взялся за оружие и убил его, приговаривался к смертной казни «самому себе на спасительное поучение, другим же в устрашающий пример»!
Людям, особенно высокого звания и высокого рождения, так же, как и офицерам, должно быть позволено для зашиты своей чести прибегать к правомерной необходимой обороне ; однако, сейчас же оговариваются другие, при чисто словесном оскорблении они не должны доходить до убийства противника. Напротив, другим лицам, и даже государственным чиновникам нельзя было бы предоставить подобного права: чины гражданской юстиции должны довольствоваться тем, что, будучи «всего лишь людьми закона, они должны во всех своих требованиях руководиться содержанием местного права и затем не могут предъявлять никаких претензий». Хуже всего — купцам. «,Купцы, даже самые богатые», говорится здесь, «не составляют никакого исключения, их честь — это их кредит, они лишь до тех пор имеют честь, пока имеют, деньги, и могут с полным удобством, без всякого риска потерять свою честь или свое доброе имя, терпеть направленные против них бранные слова, а если они принадлежат к низшим классам, то могут снести не очень сильную пощечину и щелчок по носу». Если несчастный — простой крестьянин или еврей, то в случае нарушения этого предписания он должен подлежать безусловному наказанию за воспрещенную самозащиту, между тем как другие лица должны наказываться «по возможности мягко».
Особенно назидательно, каким образом, старались исключить необходимую оборону, имеющую своею целью защиту собственности. Собственность, думали одни, совершенно так же, как и честь, есть возместимое благо — первая обеспечивается посредством reivindicatio, вторая — посредством actio injuriarum. Но как быть, если грабитель исчез вместе; с вещью, и неизвестно, кто он и где находится? Успокоительный ответ гласит: собственник все еще de jure имеет reivindicatio, и «только вследствие случайных, от природы самого имущественного права совершенно не зависящих обстоятельств иск в отдельных случаях не приводит к цели» . Этим может утешиться тот, кто должен без сопротивления отдать все свое имущество, которое он носит при себе в ценных бумагах; он все еще сохраняет право собственности и по-прежнему имеет reivindicatio, грабитель не имеет ничего кроме фактического владения! Это напоминает оборванного человека, который утешался тем, что вор не знает способа употребления вещи. Другие, правда — поневоле, допускают в том случае, когда речь идет об очень значительной ценности, применение силы, но вменяют жертве нападение в обязанность, несмотря на состояние крайнего аффекта, очень часто рассчитать, какое количество силы требуется, чтобы отразить нападение, — если он понапрасну проломит череп нападающему в том случае, когда всякий, кто заранее исследовал бы прочность черепа и мог бы как следует набить руку на правильном ударе, сумел бы сделать его безвредным посредством менее тяжелого удара, — он подлежит ответственности. Они представляют себе положение подвергшегося нападению на подобие положения Одиссея, который готовится к поединку с Иром (Одиссея, ХVIII, 90 и след.):
…Себя самого тут спросил Одиссей богоравный:
Сильно ль ударить его кулаком, чтоб издох он на месте?
Или несильным ударом его опрокинуть? Обдумав
Все, напоследок он выбрал несильный удар…
Напротив, в случаях с менее ценными предметами, напр., золотыми часами или кошельком с несколькими гульденами или даже несколькими сотнями гульденов, подвергшийся опасности не должен причинять никакого телесного вреда противнику. Ибо что значат часы по сравнению с телом, жизнью и здоровыми членами? Первое является чрезвычайно возместимым, второе — совершенно невозместимым благом. Бесспорная истина! — в ней упущено только маленькое обстоятельство: во-первых, что часы принадлежат жертве нападения, а члены — разбойнику, и что эти члены, имея, правда, для последнего очень высокую ценность, для первой не представляют никакой ценности, а затем — по отношению к совершенно бесспорной возместимости часов возникает вопрос: кто возместит их? Судья, который ссылается на нее?
Однако, довольно ученой глупости и извращенности! Какой глубокий стыд должно вызвать в нас зрелище того, как та простая мысль здорового правового чувства, что во всяком праве, хотя бы предметом его были только часы, подвергаются нападению и оскорблению сама личность со всем своим правом и всеми своими качествами, могла настолько заглохнуть в науке, что последняя могла, поднять до степени правовой обязанности отказ от собственного права, трусливое бегство перед неправом! Может ли казаться страшим, что в то время, когда такие воззрения в науке осмеливались появляться на свет, дух трусости и апатической покорности неправу определял также судьбы нации? Благо нам, дожившим до наступления другого времени, — подобные воззрения сделались теперь, просто невозможными, они могли расцветать только в болоте достигшей политического и правового падения национальной жизни.
В только что развитой теории трусости, обязанности отказываться от подвергшегося опасности права, я коснулся самой крайней научной противоположности защищавшегося мною взгляда, который, напротив, считает обязанностью борьбу за право. Не так низко, но все же достаточно низко по сравнению со здоровым правовым чувством находится уровень воззрений одного новейшего философа, Гербарта, относительно последнего основания права. Он видит, это основание в каком-то, иначе невозможно выразиться, — эстетическом мотиве: в нелюбви к спору. Здесь не место доказывать совершенную несостоятельность этого воззрения, — я имею счастливую возможность сослаться в этом отношении на заключение одного моего друга . Если бы эстетическая точка зрения при оценке права была верной, я не знаю, не должен ли я был бы скорее считать эстетически прекрасным в праве не то, что оно исключает борьбу, а то, что оно заключает в себе борьбу. Кто находит, борьбу как таковую эстетически безобразной, при чем оставляется совершенно без внимания этическое оправдание ее, тот должен выбросить всю литературу и искусство от Илиады Гомера и произведений греческой скульптуры вплоть до нашего времени, так как едва ли существует материал, который обладал бы для них большею привлекательностью, чем борьба во всех ее различных формах, и еще пришлось бы сначала поискать человека, в котором зрелище высшего напряжения человеческой силы, прославленное пластическим искусством и поэзией, возбуждало бы вместо чувства эстетического удовлетворения чувство эстетического отвращения. Высшей и плодотворнейшей проблемой для искусства и литературы остается всегда выступление человека за идею, называется ли эта идея правом, отечеством, верой, истиной. А это выступление есть всегда борьба.
Но не эстетика, а этика должна объяснить нам, что соответствует или противоречит сущности права. Этика же, далекая от того, чтобы отвергать борьбу за право, ставит ее в обязанность индивидам и народам в тех случаях, когда имеются на лицо изложенные мною в этом сочинении условия. Элемент борьбы, который Гербарт хочет устранить из понятия права, является искони свойственным, вечно присущим ему элементам, — борьба есть вечная работа права. Без борьбы нет права, как без труда нет собственности. Положению: «В поте лица твоего будешь ты есть хлеб свой» — с полным правом противопоставляется другое: «В борьбе обретешь ты право свое». С того момента, как право отказывается от своей боевой готовности, оно отказывается от самого себя, — в отношении права также верны слова поэта:
Конечный вывод мудрости один:
Лишь тот — свободной жизни властелин,
Кто дни свои в борьбе проводит трудней.