Право

Римское право (Омельченко)

22 мая 2012

РИМСКОЕ ПРАВО
ПРЕДИСЛОВИЕ.
Предлагаемый учебник охватывает основные вопросы начального курса римского права, которым ограничено изучение этого предме¬та в безусловном большинстве юридических вузов современной России. В отличие от всех существующих и доступных ныне учебных пособий по предмету, учебник посвящен как римскому частному праву, так и пуб¬личному праву, включая по необходимости краткое только изложение системы римского уголовного права. Как и сам начальный курс, учебник может служить лишь для предварительного знакомства с таким выдаю¬щимся по своему значению элементом правовой культуры и юридичес¬кой образованности как Римское право. В известной степени он воспро¬изводит систему проблем и изложения традиционного для романистики курса «Институций» (совершенно несправедливо сведенного ранее в ли¬тературе предмета только к римскому частному праву).
Учебник имеет в виду интересы специального, профессионально¬го юридического знакомства с римским правом как своего рода всеобщей догмой и универсальной конструкцией правовых институтов и норм. Поэто¬му он знакомит не только с институтами и принципами классического рим¬ского права – права в собственном смысле Древнего Рима в исторически определенных рамках существования (VIII в. до н.э. – V в. н.э.) – но и римского права в целом, каким оно оформилось и развивалось на протя¬жении более двух тысячелетий. Главенствующим ориентиром здесь был взят знаменитый Свод римского права, составленный при императоре Юстини¬ане (VI в. н.э.) и тот вид, который придан институтам римского права в то время. Для исторического изучения римского права курс и учебник не пред¬назначены, и необходимо иметь в виду, что содержание развитых институ¬тов и принципов той или иной области римского права, даже само наличие многих таких институтов и принципов применимо далеко не ко всем пери¬одам истории римского права. Представляя обобщенно-догматический ана¬лиз принципов права, данный учебник поневоле упрощает процесс станов¬ления и развития правовых начал, и только в наиболее существенных воп¬росах даются общие сведения историко-правового содержания . В силу учебного по преимуществу предназначения и чисто доктринальных задач курса работа освобождена от специальных ссылок и цитации источников римского права. Латинская терминология и отдельные правила-максимы римского права приводятся лишь в самых принципиальных вопросах, под¬разумевая их доступность при самом начальном знании лексики и форм латинского языка или основных западноевропейских языков.
Как и положено в учебном курсе, работа воздерживается от не¬традиционного освещения тех или иных вопросов римского права. Вме¬сте с тем специалисты смогут отметить некоторое своеобразие в систе¬матике проблем, в раскрытии догматического содержания ряда институ¬тов сравнительно с теми пособиями, которые единственно существовали до самого последнего времени в советско-российской юридической ли¬тературе, преимущественно цивилистике. Это связано не с какими-либо специальными исследованиями автора, а всего лишь с расширением спек¬тра использованных при разработке курса трудов западноевропейской и старой российской романистики, а также с признанием того факта, что картину римского права воспроизводят не только извлечения из трудов римских классических правоведов в рамках «Дигест», но и правила Юстиниановых «Институций» и, главное, «Кодекса». Очерк римского уголов¬ного права дается на основании в главном классических трудов В. Ренна и Т. Моммзена, хотя следует оговориться, что их систематика далека от тре¬бований собственно юридической догматики.
Ввиду практической малодоступности большинства работ по ис¬тории и догматике римского права специальные библиографические ука¬зания в учебнике также не приводятся. Для первоначального ученическо¬го знакомства с историей и правовой традицией римского права можно воспользоваться книгой А.И. Косарева «Римское право» (М.: Юрид. лит., 1986; о недостатках этого труда см. рецензию в «Сов. гос-во и право», 1987, № 7). За последнее десятилетие в связи с возобновлением препода¬вания основ римского права (или римского частного права) в юридичес¬ких высших и даже средних учебных заведениях переиздано несколько прежних учебных пособий, вышли новые авторские работы. В интересах того же начального курса римского права можно воспользоваться рабо¬тами: Новицкий И.Б. «Римское право» (М., 1996; прежние издания 1944 – 1972 гг. под заглавиями «Основы римского гражданского права», «Осно¬вы римского частного права»), Подопригора А.А. «Основы римского гражданского права» (Киев, 1990), Черниловский З.М. «Лекции по рим¬скому частному праву» (М., 1996; 2-е изд. – 1997), Хутыз М.З. «Римское частное право» (Краснодар, 1993). По своему объему и уровню изложе¬ния они вполне соответствуют части курса, посвященной частному пра¬ву, иногда пошире раскрывают отдельные институты, чем в предлагае¬мом учебнике. Краткий общий очерк см. также: Скрипилев Е.А. Основы римского права (М., 1998). Вместе с тем в интересах все того же началь¬ного и общепрофессионального знакомства с римским правом нецелесо¬образно обращаться к объемным курсам римского права: «Римское част¬ное право» под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского (М., 1948, переизд. 1994-1999), Дождев Д.В. «Римское частное право» (М., 1996). Книги объемны, сложны для студентов, предполагают детальное знание латинского языка и обладают рядом субъективных особенностей: первая, с завидным усердием переиздаваемая современными издателями, воспро¬изводит, по сути, систему и институты не столько римского права, сколь¬ко германской пандектистики конца XIX в., вторая – наполнена значи¬тельным количеством нечеткостей и своеобразных авторских прочтений институтов римского права, весьма нелегких для учебного усвоения пред¬мета (см. об этом рецензию: «Зерцало. Журнал юридической библиогра¬фии», 1997, №1). Более детальному знакомству с отдельными аспектами римского права могут помочь издания: «Латинская юридическая фразео¬логия» (М., 1996) и энциклопедический словарь М. Бартошека «Римское право» (М., 1989), которые, однако, также предполагают достаточное зна¬ние латинского языка. В самое последнее время появились также доступ¬ные, хотя далекие от научных требований, но полезные для расширения знаний по римскому праву и для практической работы в семинарах изда¬ния: «Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана» (М.: Зерцало, 1997), «Памятники римского права: Юлий. Павел. Сентенции. Фрагменты Ульпиана» (М.: Зерцало, 1998).
Сравнительно с первым изданием данного учебника (М.: Манус¬крипт, 1994) в предлагаемом произведены редакционные, главным обра¬зом вследствие технических ошибок, исправления, внесены некоторые дополнения в частные разделы без изменения системы изложения и об¬щей структуры учебника.
I. СИСТЕМА, ИСТОЧНИКИ, ИСТОРИЧЕСКАЯ ТРАДИЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА
I.1. Римское право в современной правовой культуре
Римское право представляет исключительный по своим особен¬ностям и значению предмет юридического изучения. Восходя в своем историческом становлении к давно минувшим временам античности (и в этом смысле представляя феномен исчезнувшей цивилизации, даже при¬нимая во внимание многовековую повторную жизнь римского права в науке и юридической практике позднего Средневековья, Возрождения и Нового времени), в современной юридической культуре и в современных системах права римское право не имеет непосредственно действитель¬ного, практического значения. Внимание, которое заслуженно принято уделять римскому праву в рамках юридического образования или общего научного познания права, объясняется не только огромным влиянием римского права в свое историческое время на становление национальных .правовых культур всей так называемой романо-германской семьи (к ко¬торой принадлежит большинство стран Европы, а также Латинской Аме¬рики, Африки, Азии), но особыми непреходящими внутренними качества¬ми собственно римского права, обязанными как многовековой работе над ним ученых-юристов и правоведов-практиков, так и особым культурным условиям его первоначального возникновения. По словам видного совре¬менного французского правоведа Р. Давида, «Римская империя знала бле¬стящую цивилизацию, и римский гений создал юридическую систему не имеющую прецедентов в мире» .
Для правовых систем романо-германского типа, к которому, с ого¬ворками, принадлежит и традиционное российское право, римское пра¬во имеет особую философскую, историческую и культурную значимость Многие черты общей правовой традиции, многие правовые институты и догматические категории современных правовых систем непосредствен¬но восходят к принципам и структуре римского права, вырабатывались или на его основе, или с учетом критического восприятия. Отдельные со¬пряжения и догматические требования, восходящие к римскому праву продолжают жить в современном праве – явно или неявно, в прямо заимствованном виде или будучи преломленными через собственную на¬циональную традицию. И эта генетическая связь с римским правом сформировала едва ли не главную качественную особенность всего названного типа правовых систем, представляющего к тому же наиболее развитый – в научном отношении – тип, сравнительно с другими известными мировой юридической практике.
Сравнительно с другими, историческими или современными, системами права, римское право в наибольшей степени отмечено нача¬лом индивидуализма, сосредоточенности на регуляции свободного и самостоятельного в хозяйственном и гражданском отношении положения индивида, признанного обществом и государством за полноправного субъекта. Индивидуальная гарантированность соответствующей право¬вым началам общежития деятельности, индивидуальная же и правовая ответственность за нарушение этих начал составили основу римского права. Политическая, правовая и культурная ценность индивидуализма в истории человеческого общества оказывается, как о том свидетельству¬ют многократные безуспешные попытки социальных унификаций и то¬талитарного сплочения, непреходящей, единственно плодотворной в со¬циальной перспективе. Внутренние качества римского права приобретают в этом отношении значение классического ориентира всякий раз, когда возникает общественная и юридическая потребность в правовом вопло¬щении индивидуальной свободы гражданина. Хотя это вовсе не означает, что конкретные юридические достижения римского права и связанной с ним правовой культуры в целом представляют идеально-законченный образец. «Путем римского права, но превзойдя его, дальше через него – вот девиз, в котором для меня, – писал один из крупнейших знатоков римского права всех времен Р. Иеринг, – заключается значение римско¬го права нового мира» .
Исключительность римского права еще и в том, что оно продол¬жило свою юридическую жизнь даже после распада и перерождения го¬сударства и народа, давшего ему первую жизнь. Это сформировало почти двухтысячелетний опыт правовой культуры, юридической практики и науки. За многие века римские и неримские юристы, оставаясь в рамках единых начал, разработали и переосмыслили многие стороны правовой жизни общества, многие юридические проблемы и казусы. Вероятно, в некоторых вопросах таким путем была достигнута своего рода беспробельность юридического знания, и римское право стало подобно Евклидовой геометрии обязательностью своих аксиом (при условии обыден¬ных требований человеческого общежития). Конечно, многое из этого спе¬кулятивного опыта осталось самозамкнутой схоластикой, простой игрой юридического разума. Что-то будет только примерами и опытом юриди¬ческих тупиков, что-то составило основы всей логики права. Хотя логич¬ность и доскональность традиции римского права – не единственные ее достоинства. «Именно непоследовательность римских юристов и прето¬ров следует считать одним из их величайших достоинств, которое позво¬ляло им отступать от несправедливых и отвратительных институтов» .
Наконец, безотносительно к содержанию правовых принципов и институтов римскому праву в большинстве обязана своим происхожде¬нием современная терминология философии права и юридической прак¬тики. Многие понятия и термины современной правовой культуры пред¬ставляют прямые заимствования: «республика», «конституция», «мандат», «виндикация», «облигация» и т.д. И хотя смысл этих понятий бывает уже значительно отдален от своего первоисточника, изучение исторических сопоставлений оказывается небесполезным. И в этом отношении римс¬кое право оказывается частью познания уже вполне современной юриди¬ческой практики и правовой культуры.
I.2. Система римского права
(I.2.1) Понятие права
Обозначению общего понятия права– во всем множестве предполагаемых оттенков и соотношений –служило латинское слово jus, имеющее древнейшее, еще индоарийское происхож¬дение. В исходном, филологическом значении этого слова (посредством чего выражается и общее духовное представление национальной культу¬ры о той или иной категории) отсутствует какое-либо сопряжение с пред¬ставлением о справедливом, подобно тому как в аналогичное русское слово «право» имманентно вошло понятие «правоты», «правды». Изна¬чальное представление о праве в римском юридическом обиходе было лишено оттенка морального долженствования, право полагается только как надындивидуальная данность – и это воплотилось во всей системе категорий, связываемых с общим понятием права.
Понятие права, jus, имело чисто социальную наполненность. В этом отношении римляне противопоставляли fas как установление божественного происхождения и jus как установление человеческого общежития. Первое представляет собой род священного, единожды и навсегда в неизменном виде установленного права, переданного людям в виде об¬щих заветов для неукоснительного следования, не подверженного сомне¬нию и лукавому истолкованию, гарантированного Божественным возмез¬дием; благодетельность предначертаний и требований fas следует из презумпции его неумолимой гуманности. Fas определяет собою как бы внешние рамки существования общины (святость гостеприимства, соблю¬дение междуобщинных и международных договоров, статус главы рода или общины), и санкцией за его нарушения следует изгнание из общины или «предание воле богов». Jus – это внутреннее право общины, форми¬руется оно общественным согласием без всякого участия высших сил, и его обязательность основывается либо на целесообразности следования предписанному, либо на властной принудительности. Fas lex divina, jus lex humana est.
Этимология слова jus, которая бы позволила точнее характеризо¬вать понятие о праве, краеугольное для римской юридической культуры, не ясна. Ближайшие сопоставления, которые принято делать, сводятся к аналогиям c jussum (приказ, повеление) и с именем верховного божества римского языческого пантеона Jupiter; и в первом и во втором случае един¬ственной характеристикой исходного понятия о праве становится власт¬ная обязательность, опирающаяся на подчинение силе.
Понятие права в римской юридической культуре имело много разных сопряжений. Правом могли обозначаться правила общежития в отличие от нравов и обычаев. Право могло означать определенное обще¬ственное или государственное состояние – в отличие от бесправия. На¬конец, право могло сливаться с более общим понятием правопорядка во¬обще. Тем же словом могла обозначаться совокупность норм, отличаю¬щаяся по своему источнику: право божественное – право человеческое; по своему формальному характеру: право писаное – право неписаное; по историческому значению: право новое – право древнее. Jus обозна¬чало и субъективное право: право кого-либо на выражение воли, на заве¬щание, на вещь, или даже более узко – на отказ от опекуна. Несмотря на множественность своих значений, для того чтобы быть рассматриваемым в качестве юридического права, т.е. функционирующего в сфере регули¬рования юридических отношений, помимо властной принудительности, право должно отвечать некоторым основным критериям.
Право может иметь субъективное происхождение, но не субъек¬тивное, чисто индивидуальное содержание. В нем должна присутствовать общечеловеческая целесообразность: «Права установлены не для единой персоны, но для общего значения». Затем, право должно предос¬тавлять своего рода меру общественного согласия относительно тех или иных вопросов общежития: «Все право введено соглашением, или уста¬новлено необходимостью, или закреплено обычаем». Это, следуя римс¬кому классическому юристу Модестину, своего рода общественные ис¬точники права, и наличие конкретного происхождения (из определенного и принятого традицией источника) является необходимой чертой для него. Наконец позднейшее историческое воздействие на понимание права ан¬тичной философии стоицизма включила в содержание права ценностные представления: «Предписания права суть следующие: честно жить не оскорблять другого, воздавать каждому должное».
Главным критерием собственно юридического права (в отличие от отвлеченных понятий – естественное право, божественное право ку¬лачное право и т. п.) является его выраженность в конкретных юридичес¬ких нормах, представляющих как форму существования права так и пре¬обладающий вид его жизненного применения в юридической практике
(I.2.2) Классификация юридических норм
Юридическая нор¬ма (norma agendi) составляет выражение правовой воли субъекта управомоченного на это всем данным сообществом или народом; поэтому она называлась объективным правом в отличие от индивидуального потен¬циального правомочия, или субъективного права. Формирование таких норм сводится обыкновенно к нескольким наиболее общим историчес¬ким понятиям или историко-логическим процедурам.
Юридическая норма может быть (1) непосредственно установле¬на предписанием источника, имеющего правовую силу – обычая зако¬на, судебной практики; такая норма, как правило, определенна и однозначна. Норма может быть (2) установлена путем истолкования общих или конкретных предписаний источника права, причем это истолкование должно подчиняться определенным выработанным правилам. Истолко¬вание может быть легальным или доктринальным; первое есть разъясне¬ние нормы с помощью конкретных норм, почерпнутых из того же или родственного правового источника – того же закона, того же постанов¬ления суда и т.д. Легальное толкование имеет силу, равную собственно истолковываемой норме, поскольку в строгом смысле, при соблюдении полноты и логических правил, не создает ничего нового. Доктринальное истолкование – это разъяснение нормы на основании общего понима¬ния слов (тогда оно специально называется грамматическое истолкова¬ние) или обстоятельств существования закона (логическое истолкование). Для полного и правильного представления о качестве юридической нор¬мы римская правовая культура требовала всеобъемлющего истолкования: «Знать законы – это не придерживаться их слов, но силы и значения». По своим формальным последствиям истолкование могло быть распространительным, когда норма переносилась на такие отношения, которые буквально этим правовым источником не предусматривались, но были бы предусмотрены, если бы правообразователь их коснулся, и ограничитель¬ным, когда исполнение некоторых условий предельно сужало действие истолковываемой нормы. Наконец, юридическая норма может быть вы¬пилена (3) путем аналогии, т.е. распространения действия родственных норм на основании тождества правовых начал. Не все юридические случаи могли быть предусмотрены конкретными распоряжениями источников права, и если принцип решения таких дел ясен, то ничто не должно останавливать от решения по существу, применяя или аналогию конкрет¬ной нормы, или общего предписания права: Ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio.
В отношении качественной классификации юридических норм наиболее важными следует признать следующие: по характеру, по правосодержанию и по объему правового действия.
По характеру юридические нормы могут воплощать строгое право (jus strictum) или справедливое право (jus aequum et bonum). Первые формируются точным предписанием источника права как в отно¬шении объема, так и в отношении объекта и обстоятельств юридичес¬кого действия, не допускают отклонений при их применении, жестки и неизменны. Вторые формируются указанием источника права на общий принцип юридического решения ситуации, допускают отклонения в за¬висимости от обстоятельств, личности участников правонарушения. «Справедливое право» представляет более высокую ступень правотворчества, хотя и значительно осложняющее юридическую практику, тре¬бующее более совершенной юриспруденции. Неумолимое применение «строгого права» вызывало в римской правовой культуре осуждение, по¬скольку подразумевалось, что нормы права существуют не сами по себе, а для целей человеческого общества. Выражением этого отношения ста¬ла поговорка Summum jus summa injuria.
По своему правовому содержанию юридические нормы могут представлять принудительное право (jus cogens) и разрешительное, или дозволительное, право (jus dispositum). Смысл правового предписания римское право усматривало в том, чтобы «повелевать, запрещать, разре¬шать, наказывать». Принудительные нормы не допускают свободного усмотрения участников правовых отношений, они требуют только пред¬писанного поведения, не могут изменяться по усмотрению участников пра¬воотношений. Таковы в большинстве нормы, на которых основываются отношения граждан и государства, а также отдельные институты граж¬данской жизни общественной значимости (брак, воспитание детей сле¬дование нормам нравственности и т.д.). Принудительные нормы в свою очередь подразделяются на повелительные, или предписующие, которые однозначно указывают на содержание должного правового поведения – например, обязанность воспитывать собственных детей, и на запрети¬тельные, которые указывают на осуждаемое правовое поведение (безраз¬лично прямым ли нарушением или «всего лишь» в обход закона) и, как правило, подразумевают наказание за эти нарушения – таковы все пред¬писания уголовного права. Дозволительные нормы предоставляют учас¬тникам правоотношений, подразумевая их равноправными и равнознач¬ными, возможность самим определить форму реализации дозволенного правового поведения. Большинство норм, регулирующих отношения по поводу имуществ, сделок и т.п., относятся к диспозитивным. Причем кон¬кретный вид самих этих норм и создается, как правило, путем свободно¬го исторического выбора гражданского оборота.
По объему правового действия юридические нормы подразделя¬ются на право общее (jus generale) и право исключительное, или специ¬альное (jus speciale). Общее право выражает общий смысл источника права по поводу регуляции того или иного вопроса правоотношений, эта нор¬мы применяются всегда, если нет прямого указания на особенности юри¬дической оценки рассматриваемых обстоятельств применительно к тем или другим условиям. Общее право может представать в виде двух кате¬горий: права обыкновенного (jus commune), заключающего всеобще при¬нятые положения, или права особенного (jus singulare), которым органи¬зуются допускаемые общими рамками правовой регуляции отступления или отклонения от однозначных общих принципов. Нормы особенного права формировались отступлениями ввиду какой-либо общественной пользы, в их основе предполагалась справедливость, которой нужно ру¬ководствоваться. В силу такого характера особенные нормы могут дей¬ствовать только в пределах первоначально отрегулированного с их помо¬щью отношения, они ни в коем случае не могут становиться источником аналогии права, подлежат только ограниченному истолкованию. Особен¬ные нормы выражают, как правило, некоторую юридическую льготу (на¬пример, для женщин извинительным подразумевалось незнание законов) или же пережитки старых юридических конструкций. Право исключитель¬ное представляло изъятие из действия общих законов, установленное в порядке привилегии и строго индивидуально (правовые привилегии лицу, не переходящие по наследству; особый статус имущества или иной соб¬ственности; привилегии по правооснованию, например, первого креди¬тора на первоочередность в удовлетворении долга). Привилегии, как и нормы особенного права, не могут быть объектом аналогии и расшири¬тельного толкования. Подразумевалось также, что исключительное пра¬во может нести с собой как выгоды для участника правоотношения, так и обременения и даже прямую невыгодность (подразделение на благопри¬ятные и так называемые одиозные привилегии).
Юридические нормы, кроме того, могли различаться по времени действия (только на будущее время или с подразумением обратной их силы), по территории (общегосударственные, местные, экстерриториальные), по порядку прекращения действия (изначально временные нормы, возобновляемые, подразумеваемые отмененными с принятием новых по данному поводу, с обязательной прямой отменой и т.д.). Эти последние классификации получили наибольшее развитие только при¬менительно к нормам закона и в тесной связи с общим качеством зако¬на по римскому праву.
(I.2.3) Система римского права
Система римского права, не будучи разработанной и установленной единовременно, а сложившаяся в ходе длительной традиции юридической практики и разработок юрис¬пруденции, отличается от отраслевого (или иного) подразделения право¬вых систем современности. Главным квалифицирующим признаком клас¬сификации институтов и в целом системы римского права явилось деление на право публичное и право частное (jus publicum – jus privatum). Со¬гласно основополагающему определению, «публичное право есть то, ко¬торое рассматривает состояние римского государства, частное – то, ко¬торое посвящено интересам отдельных лиц».
Подробной и законченной дифференциации этих двух областей права в римской юридической культуре не сложилось, и подразделение носило условно-категориальный характер. Так, римский юрист-классик Ульпиан в качестве поясняющего примера отмечал, что «публичное пра¬во есть то, что обращено к положению Рима, к святыням, жрецам, магист¬ратам… частное же право относится к пользе отдельных лиц». Спецификация сформировалась только в области правозащиты и источников пра¬ва, признаваемых для данной сферы допустимым. Публичное право, отражая интересы римского народа, подлежало правовой охране от име¬ни римского народа и исключительно с его санкции. Традиционно поэто¬му в эту область включались принципы и институты, которые современ¬ная правовая культура относит к государственному, административному, уголовному, финансовому праву, регулированию священно-культовых вопросов, общим началам судебного процесса (с существенными изъя¬тиями), наконец, международному праву. В область римского частного права вошли такие институты и принципы, которые позднее стали отно¬ситься к гражданскому материальному и процессуальному праву, частич¬но к сфере уголовного права и процесса (поскольку там шла речь об ох¬ране личности гражданина от личностных же посягательств). Частное право, подразумевалось, отражало интересы индивидуума и не могло охраняться помимо желания и интересов отдельного лица. Свои источ¬ники право черпало не только в общегосударственных установлениях, но и в воле частных лиц; в традиции римского права сформировалось при¬знание поэтому частных соглашений в этой области как имеющих силу общеправовых установлений.
Взаимоотношения требований публичного и частного права так¬же были отрегулированы условно. Категорично признавалось, что «пуб¬личное право нельзя менять частными соглашениями», однако в строгом смысле это означало лишь, что вопросы, признанные предметами регу¬лирования публичного права, не могут регулироваться соглашениями частных лиц, и вовсе не требовало, чтобы сделки частного характера сле¬довали установлениям государства (например, соглашение двух лиц о порядке деятельности судебных органов или форме сбора налогов в го¬роде изначально не могло иметь никаких юридических последствий, в том числе и для самих этих двух лиц, будучи примитивной тратой време¬ни и юридических навыков). Вместе с тем подразумевалось, что требова¬ния публичного права не вмешиваются в установления, традиционно счи¬тающиеся сферой частного права, и что публичное право только создает правовые условия и должные гарантии реализации индивидуально-сво¬бодного поведения. Основными постулатами всех требований частного права полагались такие, что «никто не понуждается действовать против своих желаний» и что «кто пользуется своим правом, никому не вредит». Соответственно, индивидуальная автономия составляла признанный пре¬дел вмешательству публичного права в эту область.
Вторую важнейшую особенность римского права, особенно клас¬сического периода, представляет отсутствие столь привычной современ¬ной правовой культуре четкости разделения на материальное и процессу¬альное право. Более того: римское право, главным образом частное, это имманентно исковое право; признание собственно правомочия субъек¬та в отношении ли вещи, в отношении совершения какого-то значимого юридического действия в римском праве означало, что наличествуют точ¬но определенные и установленные формы правовых требований – и что не может быть не охраняемых и не гарантируемых прав. Неразрывность материального содержания права и его судебно-процессуального обеспе¬чения была не только итогом чисто исторических особенностей станов¬ления и развития римского права, начинающегося с порядка фиксации юридических действий в обычае или законе. Эта неразрывность лежала в основе всей римской правовой культуры (возможно, это было еще одно выражение ее преимущественного индивидуализма), в свою очередь на¬лагая отпечаток и на содержание институтов и принципов собственно ма¬териального права, не позволяя им обрести полную самостоятельность.
I.3. Основные этапы исторического развития римского права
Формирование и развитие римского права как целостной и еди¬ной правовой системы распадается на две самостоятельные – как по сво¬им закономерностям, так и по своему значению для сложения принципов и институтов римского права – эпохи. Первая эпоха – это становле¬ние и развитие римского права в рамках государственности Древнего Рима и в связи с общей античной культурой (VIII в. до н.э.– V в.н.э.). Вторая эпоха – это восприятие исторической традиции римского права други¬ми народами в рамках собственной государственности в интересах ли не¬посредственной юридической практики, в целях ли юридической науки и образования (с VI в. н.э. по настоящее время). Хотя именно на вторую эпоху приходится содержательный и формальный расцвет римского пра¬ва, античное римское право, право Древнего Рима, принято квалифици¬ровать как классическое римское право, представляющее образец дог¬матической конструкции и понимания различных институтов.
(I.3.1) Развитие римского права в эпоху Древнего Рима
Су¬ществует несколько научных периодизаций римского права античной эпохи. В западноевропейской юридической науке распространенной стала, после трудов английского историка Э. Гиббона и немецкого ро¬маниста Г. Гуго, деление этой эпохи на четыре периода, принимая во внимание значение в тот или другой период источников права (от обычного права к кодификационному) или развитие римской юриспру¬денции. В российской романистике утвердилась впервые разработан¬ная К.Д. Неволиным (сер. XIX в.) трехзвенная периодизация истории права в связи с историей римского государства: царский, республикан¬ский, императорский периоды. В современной романистике общерас¬пространенным стало подразделение античной эпохи римского права на 4 периода, но с другими содержательными различиями периодов. Принципиального значения для квалификации собственно римского права эти различия в периодизации не имеют, поскольку в любом слу¬чае намечают только самые общие и условные этапы исторических изменений.
Первый период (VIII в. – III в. до н.э.) характеризуется как пери¬од начального формирования римского права. Все его принципы и ин¬ституты подчинены традиции медленно ломающегося в социальном смыс¬ле патриархально-общинного строя, право существует только в рамках патриархальной римской общины, для членов общины и ради сохране¬ния ее ценностей и вместе с тем привилегий, оно неразрывно с юриди¬ческой практикой жрецов-понтификов, пронизано сакральным, и потому формально-консервативным началам. В этот период отмечается станов¬ление главных видов источников римского права, переход от обычного права к государственному законодательству и основанной на нем посто¬янной судебной практике. В V в. до н. э. была осуществлена первая кодификация римского права в виде записи-издания знаменитых Законов XII Таблиц, которые на долгие века стали отправными для всех областей рим¬ского права. Римское право в этот период представляет явно выраженное привилегированное право – т.н. квиритское право, которое не только отделяет членов римской общины от не римлян, но и носит сословный характер даже внутри Рима. Квиритское право консервировало патриар¬хальное строение семьи с безусловным господством домовладыки, в его рамках не было развитого права собственности и всего того, что законо¬мерно обуславливает обращение такой собственности; отношения граж¬данства заканчивались на пороге римского дома и определяли только во¬енно-общественную и религиозную деятельность узкого круга глав родов и семей в традициях, восходящих еще к временам военной демократии и власти вождей – царей.
Второй период (III в. – II в. до н. э.) – переходный, предклассический. Предпосылкой правового движения стала социальная унифи¬кация римской общины, стирание принципиальных граней между патрицианством и плебеями. В этот период происходит закрепление в тради¬ции начал деятельности всех институтов римской государственности и судебной системы, наряду с общенародным государственным законода¬тельством определяющую для движения права роль стало играть судейс¬кое и магистратское правотворчество, практически разорвавшее связи с понтификальной юриспруденцией и религиозным толкованием. На мес¬то строго формальной юридической практики приходит концепция утверждения справедливости, что позволяет делать судебное правопримене¬ние более современным, учитывающим усложнение гражданской жизни и новых коллизий. Формируется система и практика гарантирующих ис¬ков, которые включают в себя конкретные требования с подразумением пока собственно материального права. На требования права начинают ока¬зывать существенное влияние греческая философия и греческие право¬вые доктрины. К этому же периоду относится и начало будущей знамени¬той традиции римской юриспруденции и связанной с нею частной прак¬тики, судебного красноречия.
Третий период (I в. до н. э. – III в. н. э.) – классический для всей эпохи античного римского права. В условиях длительного социального кризиса Древнего Рима (I в. до н. э. – нач. I в. н. э.), распада республи¬канских установлений и утверждения монархии происходит формирова¬ние принципов публичного права как права, выражающего суверенитет римского народа, а затем переосмысление с их точки зрения нового мо¬нархического строя. Одновременно складывается уголовное право в современном смысле с вполне самостоятельными объектами правовой ох¬раны и принципами применения. В условиях расширения Римской импе¬рии и конструирования под нее социальных опор формируется общий правовой статус свободного гражданина, оперирующего самым широким спектром неформально толкуемых, основанных на стремлении к право¬вой справедливости и равенству в рамках гражданско-правовых отноше¬ний институтов собственности, владения, видов дозволенных и охраняемых правом сделок, правовых требований и т.д. К этому времени отно¬сится расцвет римской юридической науки и судебной юриспруденции (деятельность М.Т. Цицерона), причем в науке формируется уже существенно различающиеся течения мысли, и варианты правопонимания ока¬зывают воздействие на общий ход юридической практики. Наконец, в идейно-философском смысле наука и юридическая практика испытыва¬ют мощное воздействие философии стоицизма, и это отражается даже в обновляемом понимании принципов и институтов частного права.
Четвертый период (IV – V вв. н. э.) – время начинающейся трансформации римского права из правовой системы, приспособленной только к нуждам античного общества и специфической государственнос¬ти, в систему, пригодную для других социальных и политических усло¬вий. Развитие императорского законодательства и его преимущественное значение меняет круг источников права и их сопоставительную значи¬мость; преобладающей формой права и источником норм стал закон, что в свою очередь приводило к несомненному огосударствлению права. Су¬дебный процесс также становится неразделим с государственным адми¬нистрированием. В этих условиях реальным историческим фактором ста¬ла целостная правовая политика власти, преобразующая (ввиду соб¬ственных интересов и разумения) начала и институты права. Римское право, в главнейших своих источниках, неоднократно кодифицируется, на основе чего формируется новое отношение к норме права как безус¬ловно обязательному правовому требованию не только по смыслу, но и по букве; в известных оговорках возрождается на новом уровне юриди¬ческий формализм. Приспосабливая старые дефиниции к новым пра¬вовым условиям, юридическая наука и практика деформирует многие каноны и институты классического права; но одновременно с этим же достигается перспективное для движения мировой культуры права абст¬рагирование догматического содержания институтов и правоположений. Наконец, в это время начинается новое идейно-философское влияние на римское право и его каноны – влияние христианства, заставившее переосмыслить многие общие начала и постулаты прежнего права, но зато обеспечившее посредством этого его приспособление к новой ис¬торической жизни.
(I.3.2) Историческое восприятие римского права
Падение Западной Римской империи, собственно традиционного Римского го¬сударства, в V в. н. э. (476 г.) завершило первую эпоху истории римс¬кого права. Последующая историческая жизнь римского права в усло¬виях иных государственно-политических учреждений, другой культуры и других в целом социальных условий питалась собственными исто¬рическими корнями. В главном эта историческая жизнь сводится к прямому продолжению традиции римского права, к рецепции его и вхождению в иную юридическую практику, к научному, наконец, ос¬воению философии и догмы римского права. Эти три явления и со¬ставляют содержание второй эпохи в истории римского права, начинающейся с правовой традиции Византии и продолжающейся в известном смысле по настоящее время.
Правовая культура Византийской империи, бывшей с IV в. н. э. обособленной частью Римской, а в V – XV вв. единственным истори¬ческим продолжателем традиций римской государственности, дала, по сути, вторую историческую жизнь римскому праву. Эта традиция мно¬гое переменила в содержании и системе классического римского права, но уже с учетом таких перемен римское право легло в основание право¬вых систем многих народов позднейшей эпохи. Для общей истории рим¬ской правовой культуры важнейшими можно выделить следующие ито¬ги византийской традиции.
(1) В византийское время римское право обрело самую полную (и едва ли не классическую по своим принципам во всей мировой правовой истории) кодификацию – т.н. Свод Юсти¬ниана; помимо содержательного и формального ее значения для инсти¬тутов права эта кодификация возымела особую политико-правовую роль – выраженный в ней, утвержденный государственной властью Закон стал если и не единственным на последующее, то безусловно приоритетным источником права. Разрывая с вековой традицией, за рим¬ской юриспруденцией сохранилась отныне роль только истолкователя права, но не равнозначащего правотворца.
(2) Вновь кодифицирован¬ное римское право византийского образца – особенно Кодекс Юсти¬ниана и его Новеллы (см. §1.5)– стали основой для формирования целой новой области правовой культуры – церковного православно¬го права с особой традицией правовых памятников (т.н. Номоканоны), особыми сферами регулирования, особыми институтами – продолжа¬ющей жить, в измененном, обновленном, деформированном виде, с су¬женной в условиях иного времени юрисдикцией и доныне.
(3) В усло¬виях византийской традиции римское право объективно было «обрече¬но» на бытование в других социальных связях – в феодальном обществе с мощнейшим государственным хозяйством и в учреждениях бюрокра¬тической государственности идеократически-тоталитарного уклона. Воспроизводясь в нормах новых правовых кодексов – Эклоги, Прохирона, Земледельческого закона и др., – римское право приспособля¬лось к регулированию качественно новых отношений, и этим расширя¬ло свое догматическое содержание.
(4) Особому изменению подверга¬лось в византийское время содержание римского публичного права – оно включало институализацию сильной монархической власти и тем самым сформировало основы догматической конструкции государствен¬ного абсолютизма вообще.
(5) Наконец, в византийское время в рамках традиции римского права были созданы памятники права – кодексы (т.н. Шестикнижие Арменопуло, 1345 г.), которые служили прямым источни¬ком для юридической практики у других народов вплоть до начала XX в. (например, в Бессарабии).
История римского права в Западной Европе, начиная от эпохи Средних веков, представляет по преимуществу пример его заимствова¬ния в интересах приспособления к собственной юридической культуре и практике.
После падения Западной Римской империи и раздробления ее на отдельные государства, после образования многочисленных и недолго¬вечных варварских государств в Европе римское право утратило там зна¬чение официально-канонического образца. Многие народы новых госу¬дарств руководствовались формирующимся собственным т.н. родовым правом и собственными законами и кодексами. В несистематическом виде, без общеобязательного применения римское право на протяжении вто¬рой половины I тысячелетия сохранилось в праве королевства Бургундов, Вестготского королевства, в государстве Франков, в Испании. Здесь, на основе т.н. Кодекса Феодосия (см. 1.5.1.) были созданы обновленные си¬стематизации: Римский закон, Собрание новелл Феодосия, Эдикт Теодориха (все – V в.). Эти систематизации дополняли императорское за¬конодательство главным образом отрывками из работ юристов. Самым известным стал Римско-вестготский закон, или сокращение Алариха (Бревиарий) (506 г.). Однако с утверждением королевского законодательства у варваров значение римского права сократилось; кое-где к VIII в. его было запрещено применять.
С началом культурного общего подъема в Западной Европе на рубеже XI – XII вв. происходит и возрождение римского права, воспри¬ятие старых классических, вновь обнаруживаемых и вводимых в юри¬дический и культурный обиход памятников в качестве безусловных образ¬цов правовой догматики и решения правовых коллизий, начинается соб¬ственно рецепция римского права (от receptio – схватываю, усвояю).
Возрождение римского права в Западной Европе в качестве са¬мостоятельной области правовой культуры и практики связано с име¬нем знаменитого правоведа, работавшего в старейшем европейском Болонском университете, Ирнерия (около 1050 – 1130 гг.) и основанной им т.н. болонской школы. По формальной методе освоения римского пра¬вового наследия школа Ирнерия получила также название глоссаторов. Болонская школа занялась практическим изучением и освоением Свода Юстиниана и принципов римского права в интересах современной прак¬тики, ее методы характеризовались тщательным изучением источников, свободное толкование норм классического права постепенно уступило место твердому следованию текстам, а новации своего понимания и до¬полнения догматического толкования отражались в примечаниях-глос¬сах к рукописям классических юридических текстов (откуда и название школы).
Продолжателями научно-практической рецепции римского права в XIII – XIV вв. стали западноевропейские юристы, объединяемые обыч¬но под общим названием комментаторов или постглоссаторов. Основы нового этапа рецепции были декларированы испанским философом и пра¬воведом Раймундом Луллием (1235 – 1315 гг.); наиболее знаменитыми юристами новой плеяды стали итальянцы Бартолус (1314– 1357 гг.) и Бальдо (1327 – 1400 гг.).
В штудиях школы комментаторов характерным стало стремление сформировать единый логический порядок правовой системы и исходя из него выстроить догматическое содержание всех институтов. Они стре¬мились воспроизвести в большей мере не классические нормы римского права, а его дух, тем самым создавали догматические конструкции, осно¬ванные на классическом праве, но прямо ему не известные – например, обобщенное понятие собственности. Второй особенностью новой шко¬лы было подчинение римского права требованиям естественного (jus naturale): «позитивное право должно сводиться к праву естественному и с ним согласовываться». Открывая дорогу новому в юридической прак¬тике своего времени, это второе стремление существенно деформирова¬ло принципы собственно римского права.
Заново формируемое таким образом новое римское право стало к XVI в. ведущим элементом юридической науки и практики в Италии, Франции, особенно в Германии, Испании. Эта новая жизнь возрожден¬ного права стала обозначаться как usus modernus Pandectarum. Судам, как, например, в Германии, прямо предписывалось первоочередно применять не собственное национальное, а пандектное римское право; и только ука¬зы императоров как-то конкурировали в своем значении с римским пра¬вом. Причем новому «применению» подлежало римское право в том именно виде, какой был создан трудами глоссаторов и комментаторов, что ими было «выброшено» за древностью, то и не рассматривалось как нормы права. Наряду с этим практическим применением открывавшееся с куль¬турой Возрождения вообще особое внимание к античному наследию по¬ложило начало и историческому – юридическому и филологическому – изучению римского права. Ученые-правоведы занялись изучением пер¬воисточников римского права, их изданием, истолкованием в научном смысле, очищая от позднейших наслоений и отдавая уже первенство имен¬но классическому праву. Самыми известными из этого нового течения ста¬ли французские правоведы Ж. Куяций (1522 – 1590 гг.) и Д. Готофред (1549 – 1622 гг.), представившие Свод Юстиниана в том виде, в каком он известен и в современной науке, а также немецкий философ и правовед И.Г. Гейнекций (1681 – 1741 гг.), труды которого включили догматику римского права в философско-правовую культуру нового времени.
С XVIII столетия начинается уже период чисто научного освоения римского права в рамках так называемой исторической школы права, ос¬нователями которой были германские ученые Г. Гуго (1764 – 1844 гг.) и Ф.К. Савиньи (1779– 1861 гг.). Согласно требованиям новой школы, истинная система права вообще может быть построена только на основе римского, а единственно правильное понимание главных институтов права дает римская правовая культура. Однако в трудах этой школы догма рим¬ского права была такой, какой она не была ни в классическое время, ни в позднейшую эпоху рецепции, а представляла субъективные историко-логические конструкции, полезные в философско-правовом отношении, но мало связанные с собственно римским правом. Вместе с тем лозунг школы «назад к источникам» положил основание подлинно научному изучению истории и догматики римского права, с этого времени ставше¬го важной обязательной частью правоведения в целом. Благодаря тому преувеличенному значению, которое придавала в XVII – XIX вв. юри¬дическая наука и практика ценностям римского права, правотворчество Нового времени испытало непосредственное влияние римской правовой системы и догматики: в традициях «нового применения» были созданы такие известные и классические для новой эпохи кодексы, как Француз¬ский гражданский кодекс 1804 г., Всеобщее гражданское уложение 1811 г. и Германское гражданское уложение 1896 г. Кроме этого, на основе пре¬имущественно римского права оформилась восходящая еще к XIV в. це¬лая новая правовая система международного частного права, первые по¬пытки кодификации которого прямо представили римское право как интернационально приемлемое и реализуемое.
I.4. Источники римского права
Общая концепция римской правовой культуры предусматривала, что требования права определяются, во-первых, собственными для дан¬ного народа установлениями, или правом гражданским в широком смыс¬ле, во-вторых – согласованностью с естественным разумом общежития, единообщим для всех народов, или правом общенародным (jus gentium). Если первое считается главным источником политических и семейных установлений, то вторым «введены почти все договоры», оно служит ос¬новой для организации коммерции, оборота и т.д. Собственное данного народа право может состоять из писаного права и из неписаного; к после¬днему преимущественно относится обычай. Естественное право счита¬ется неизменным, ибо оно установлено Божественным провидением, выражает непреходящую общность условий общежития. В отличие от него право гражданское, или установленное народом, может изменяться «или безмолвным согласием народа, или другим позднейшим законом». Это писаное и изменяемое право и может считаться источником норм права в собственном смысле. Внутреннее подразделение, принятое в римской юриспруденции, отражало далее уже различия по форме образования этих норм: законы и постановления римского народа, определения Сената, указы должностных лиц, постановления государя, ответы или консульта¬ции правоведов.
(I.4.1) Обычное право
Обычное право представляет объектив¬но исходный исторически источник любого правового регламентирова¬ния в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию признания боговдохновенности государственных и политичес¬ких установлений. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вы¬текающие из обычного права – особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа доз¬воленного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критери¬ях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычно¬го права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.
Обычаи могут играть двоякую роль: во-первых, они за¬меняют указания других более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе примене¬ния законов и других источников права в юридической практике – и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.
Обычаи признавались источником права в том случае если от¬сутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблю¬дать то, что указано нравами и обычаями». В этой ситуации требование обычая безусловно обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования: «Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится что оно установлено нравами». Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу Обычай не должен был противоречить закону подразумевая, что он его дополняет и своего рода «оживляет»; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для сво¬его признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям:
(1) он должен выражать продолжительную правовую практи¬ку, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения;
(2) он должен выражать однообразную практику – причем безразлично дей¬ствия или бездействия;
(3) он должен воплощать неотложную и разум¬ную потребность в правовом именно регулировании ситуации, те дале¬ко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкнове¬ние «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.).
Наконец, специфику правового применения обычая со¬ставляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался в суде, а доказывался.
Важную особенность римского правового обычая составила осо¬бенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания обычая – это «мол¬чаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычаи носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко ста¬новилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпо¬ху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон.
(I.4.2) Законы
Главным воплощением писаного права римская правовая культура считала законы – leges. Для признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от име¬ющего соответствующие полномочия органа, т.е. так или иначе воплощал весь римский народ, и чтобы он был надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы .
Сохранились полулегендарные сведения о законах, издававших¬ся от имени римского народа первыми царями – Нумой Помпилием, Сервием Туллием и др. Однако самым принципиальным моментом в станов¬лении римского законодательства стало издание в середине V в. до н.э. (в итоге длительного социально политического и религиозного кризиса рим¬ской общины, сопровождавшегося борьбой плебейских масс с жречес¬кой и патрицианской аристократией) Законов XII Таблиц – свода, по словам римского историка Тита Ливия, даже спустя несколько веков при¬знаваемого за «источник всего публичного и частного права».
Отсутствие подробного писаного права приводило к тому, что источником знания права были жрецы-понтифики, должности которых занимались традиционно патрицианством. В 462 г. до н.э. плебейский трибун Терентилий Арса в целях защиты социальных интересов не¬привилегированной части римской общины внес предложение о назна¬чении комиссии для опубликования законов. После нескольких лет проволочек и, по-видимому, саботажа жреческой верхушки было реше¬но прибегнуть в деле законодательства к чрезвычайным мерам: прекра¬щалась деятельность всех должностных лиц и органов власти, были избраны десять специально уполномоченных лиц для обнародования законов. Сохранилось также предание, что комиссия (или децемвиры) совершила поездку в Грецию для общего знакомства с тамошними законами. В 451/450 г. до н.э. были опубликованы первые десять таб¬лиц – записей права и юридических обычаев. После нового возмуще¬ния, вызванного обвинениями децемвиров в утайке ряда правоположении, в 450/449 гг. были опубликованы еще две таблицы законов, глав¬ным образом касавшихся разграничения прав граждан внутри римской общины. Законы были выставлены для обсуждения народом (по обы¬чаю – на деревянных выбеленных досках), утверждены народным собранием и приняты в качестве главнейшего свода права. Несколько позднее законы были запечатлены в виде своеобразного памятника – двух (трех?) медных многогранных колонн, выставленных на римском форуме, но погибших, по-видимому, около века спустя во время галльского вторжения.
Подлинный и полный текст Законов XII Таблиц неизвестен, в тра¬диции римского права существует несколько более или менее убедитель¬ных попыток их реконструкции и систематизации на основании цитат из других римских юридических источников классической эпохи. Значение подлинных признано за примерно 140 правоположениями, системати¬зируемыми по разделам: О вызове в суд (Табл. I), О вершении исков (Табл. II), О долговом рабстве (Табл. III), О порядке манципации при сдел¬ках (Табл. IV), О завещании и семейных делах (Табл. V), О пользовании земельным участком (Табл. VI), О воровстве (Табл. VII), О личном оскор¬блении-обиде (Табл. VIII), Об уголовных наказаниях (Табл. IX), О порядке похорон и церемоний (Табл. X), О публичных делах в городе (Табл. XI), О неиспрашивании привилегий (Табл. XII) . Многие правоположения древних законов были малопонятны уже в век Цицерона, но во всяком случае они охватили все важнейшие сферы юридической практики. По словам того же Цицерона, «для всякого, кто ищет основ и источников права, одна небольшая книжица законов Двенадцати таблиц весом свое¬го авторитета и объемом пользы воистину превосходит все библиотеки философов».
(I.4.3) Jus civile
Законы XII Таблиц положили основание разви¬тию того, что стало обобщенно называться римским общегражданским правом и складывалось из двух основных форм – понтификального ис¬толкования и последующего законодательства – jus civile.
С изданием Законов XII Таблиц значимость прежде всесильной понтификальной юстиции упала, заключительный удар по ней был нане¬сен в 304 г. до н.э. опубликованием календаря судебных дней и форм су¬дебных исков Гнеем Флавием. После этого жреческая аристократия со¬хранила только полномочия толкования писаного права, в рамках норм законов и только в целях наилучшего следования им в судебных делах. Из этой функции понтификов, основанной уже не на религиозном авто¬ритете, а на традиционном лучшем знании права, стала формироваться консультационная юриспруденция и собственно литература права, слу¬жащая дополнением и комментарием к нормативному уровню права.
Законодательство не осталось только в рамках изданных XII Таб¬лиц. Обновление и развитие принципов, которые почитались как бы свя¬щенными и не подлежащими ни видоизменению, ни тем более отмене, стало осуществляться новыми законодательными актами. Со временем сложились два подвида римских законов: lex в собственном смысле как постановление народного собрания, т.е. всего римского народа, имеющее высшую юридическую силу, и plebiscitum – указ и распоряжение пле¬бейской части римской общины – «впрочем плебейские постановления по изданию Гортензиева закона (в 258 г. до н.э.) стали иметь силу не мень¬ше законов».
Законом считалось постановление, принятое при соблюдении соответствующей процедуры и соответствующего содержания: «Законы – это имеющие предписывающий характер общие постановления, предло¬женные магистратом, принятые народным собранием и утвержденные Сенатом». Закон для придания ему должной значимости мог исходить только от законно избранного магистрата и только в пределах его компе¬тенции. Римские законы и получали, как правило, наименование по его инициатору: закон Корнелия, закон Аквилия и т д. Иногда наименование было двойным по двум именам, например, консулов: закон Валерия – Горация и т.п. Закон должен был содержать обязательные элементы:
1) вве¬дение, или указатель обстоятельств издания,
2) rogatio, или текст, который мог подразделяться на главки и т.п.
3) sanctio, где постановлялись последствия нарушения закона и ответственность нарушителей. Для его принятия закон должен был быть доведен до сведения граждан – выставлен магистратом заблаговременно на специальном месте форума. Приниматься закон мог только целиком, либо так же целиком отвергаться, частичные изменения в законе, не внесенные самим магистратом, римская практика не допускала.
В более позднее время, когда реальная деятельность народных собраний стала невозможной из-за количественного роста римских граждан, верховную санкцию на закон давал Сенат. Специальные определения Сената, равнозначные закону, назывались senatusconsultum; однако реально сфера сенатус-консульта все же несколько отличалась от полно¬го закона-lex: известные по содержанию сенатус-консульты в основном касались правовых форм деятельности магистратов и применимости их полномочий к разным территориям и типам правоприменения.
Основная масса римских законов известна только по названиям и по общему содержанию в передаче другими юридическими источниками; полных текстов сохранилось крайне немного.
(I.4.4) Магистратское право
В традициях римского государственного политического строя не существовало чисто административных функций должностных лиц государства; большинство из них имели и судебные, и собственно правительственные полномочия. Из этого пра¬ва магистратов сформировалась вариация римского гражданского права, основанная на этом своеобразном источнике нормообразования, – магистратское право, или jus honorarium. Выраженный в наличии этой формы права, наряду с законом, дуализм права составил одну из важней¬ших черт всей римской юридической культуры, особенно существенную для исторического приспособления формализовано-консервативных норм законов к обновляющимся условиям других времен.
Полномочия по изданию правоформирующих эдиктов имели толь¬ко некоторые из римских должностных лиц – магистратов . Полномо¬чия вытекали из (a) jurisdictio – права лично отправлять правосудие в определенной сфере, и из (б) imperium собственно специального уполно¬мочия высшего магистрата, согласно которому ему предоставлялась власть как судебная, так и административно-принудительная в целях общего блага, в том числе и «поддерживать, дополнять и улучшать jus civile». Только jurisdictio в чистом виде обладали т.н. курульные эдилы, в обязан¬ность которых входило поддержание общественного порядка в узком смысле; вторым видом полномочий, помимо консулов, обладали началь¬ники провинций (правители) и преторы. Соответственно важнейшими видами магистратских указов (edicta), формировавших магистратское, или должностное, право, стали: эдикты эдилов, провинциальные эдикты, преторские эдикты. (Первоначально распоряжения магистратов давались устно, откуда происходило и название e-dicta, затем они выставлялись на форуме написанными на досках.)
Эдикты эдилов касались преимущественно вопросов правового регулирования торговли, прав и обязанностей участников гражданских сделок, исковых требований, вытекавших из рыночного оборота. Про¬винциальные эдикты заключали в себе, как правило, предписания троякого рода: утверждение местных узаконений и правовых обычаев, ново¬введения собственно начальников провинций – главным образом в административной и финансовой сфере, заимствования из преторских эдиктов, пригодные для того или другого города или провинции по ус¬мотрению начальника.
Важнейшими для формирования jus honorarium стали преторские эдикты. Право издания указов претором появляется одновремен¬но с учреждением в 366 г. до н.э. самой преторской магистратуры. По-скольку в обязанности и полномочия городского претора входила «охрана мира и порядка» в городе, а тем самым и общий контроль за пра¬воприменением, постольку в его функции вошли не только собственно личное отправление правосудия, но и дача рекомендательных указаний назначаемым судьям по вопросам применения права. При назначении на должность претор издавал указ, в котором декларировал те правоположения и принципы, которых будет держаться в течение года (срок преторских полномочий). Различались (а) новые и (б) перенесенные эдикты: в первых указывались новшества правоприменения и юриди¬ческой практики, провозглашаемые претором в осуществление прин¬ципов законов; во вторых претор только заявлял, что будет держаться воззрений и практики своего предшественника. В другом отношении эдикты подразделялись на:
(1) постоянные, где указывались правоположения, обязательные для юридической практики на протяжении все¬го срока полномочий,
(2) непредвиденные, касавшиеся казусных об¬стоятельств, либо правоприменения в отношении отдельных личностей. Законом Корнелия (67 г. до н.э.) преторам было строго предписано держаться деклараций постоянного эдикта.
Постоянный эдикт (edictum perpetuum) приобрел особое зна¬чение в истории магистратского права. Вследствие особой роли пре¬тора в судебном процессе, особенно по частноправовым делам, его содержание постепенно включило рекомендации по очень многим воп¬росам не только процессуального, но и собственно материального права. Их объем со временем превысил правоположения отправных законов, обновление становилось практически невозможным. В 131 г. н.э. римский правовед Савелий Юлиан по поручению императора ко¬дифицировал все постановления предыдущих преторских эдиктов в единый и неподвижный Edictum perpetuum. Этот акт был утвержден Сенатом и санкционирован императором. Кодифицированный «непре¬менный эдикт» обобщил постановления по:
а) подготовке процесса, подаче исков, вызову ответчика;
б) своду указаний по определению существа спора;
в) исполнению судебного решения;
г) особым формам преторской охраны.
Содержание «непременного эдикта» показывает в том числе, что вопросы уголовного права не входили в компетенцию претора и что особенности jus honorarium в наибольшей мере прояв¬лялись в сфере частного права.
(I.4.5) Деятельность юристов
С общим расширением юриди¬ческой практики и переходом дела правовых консультаций из рук, вер¬нее уст, понтификов к светским знатокам права примерно в III в. до н.э. началось формирование юриспруденции как самостоятельного и важ¬ного источника права. В этом значении незаконодательной юриспруден¬ции также состоит одна из важнейших особенностей всей римской пра¬вовой культуры.
Занятия юриспруденцией были в традиции римского общества одним из почетнейших и благородных видов деятельности. Настолько, что Цицерону в его время приходилось не раз обосновывать, что воен¬ные или политические заслуги занимают в кругу общественных ценнос¬тей никак не меньшее место. Одна из пословиц-максим римского юриди¬ческого обихода гласила, что постыдно знатному и благородному человеку не знать права, в котором он обращается – turpe esse patrici et nobili et causas oranti jus, in quo versaretur, ignorare. Юристы-знатоки выполняли консультационные функции в судах, выступали помощниками сторон в процессе, занимались правовыми исследованиями для целей правопри¬менения и правового образования. Юридическое познание рассматривалось как нечто священное (от традиции понтификов), поэтому их труд был в правовом отношении бесплатным; однако помимо популярности и общественного уважения, они имели нравственное право претендовать на honorarium за их услуги, и считалось недостойным оставлять такие юридические услуги без вознаграждения.
В целом сформировалось несколько видов правотворческой деятельности юристов. Первая – cavere – сводилась к составлению реко¬мендательно-обязательных формул сделок, а также действий по реализа¬ции наследственных прав; в эпоху рецепции из этого вида сформируется нотариальная функция юридической практики. Вторая – respondere – ответы по запросам частных лиц, а также судей и должностных лиц; в собственном смысле консультации. Это был наиболее важный в правотворческом смысле вид деятельности, и не все юристы имели признан¬ное jus respondendi, т.е. обязательно-рекомендательной консультации по истолкованию права. Третий вид – agere – заключался в составлении судебных формул, которые выражали существо иска, соответствовали требованиям права и с которыми истец публично выступал в суде. Чет¬вертый – scribere – предполагал написание сочинений-писем по само¬стоятельно избранному правовому вопросу, распространенных затем в практических целях.
В 426 г. был издан специальный закон, отрегулировавший значе¬ние деятельности юристов для судебной практики: согласно закону, толь¬ко высказывания пяти юристов – Эмилия Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина – признавались обязательными для судей. Причем в случае разногласий приоритет принадлежал Папиниану, в прочих ситуациях соответствие праву решалось по условному «большинству голосов».
Кроме этого, римские юристы составляли многочисленные юридические трактаты, монографии и учебные руководства. Наиболее авторитетными и известными стали т.н. «Фрагменты» Ульпиана, правоведа и администратора III в. н.э., «Сентенции» Юлия Павла (III в. н.э.), а также учебное руководство для начинающих, или своего рода очерк права с точки зрения бытовой повседневности, правоведа и судьи Гая (II в. н.э.) – «Институции», получившие особое распространение в римских провинциях простотой и обытовленностью изложения основ пра¬ва. В римской юриспруденции сложились также две своеобразные на¬учные тенденции – сабинианцы (по имени крупного правоведа I в. Сабина) и прокульяниы (по имени его современника Прокла). Разные воззрения на одни и те же правовые принципы и институты этих двух школ были настолько различными, что в юридической практике предписывалось до некоторого времени учитывать двойные толкования и сложности этих разных пониманий.
(I.4.6) Постановления государя
С оформлением в государственно-политической культуре единоличной верховной власти, впоследствии монархической, источником права стали и издаваемые государем, монар¬хом, императором постановления (constitutiones). Отражая содержание переданной государю власти (см. II.4), эти постановления считались име¬ющими высшую правовую силу наравне с законами. Постановления имели несколько видов, существенных не только в формальном, но и в содержательном отношении.
Эдикт, или указ, (edictum) считался актом, изданным государем как высшим должностным лицом; в нем могли правоустанавливаться все нормы, отнесенные к компетенции вообще всех магистратов государства – т.е. как в сфере публичного, так и частного права. Поручение, или мандат, (mandatum) содержало инструкции должностным лицам, как пра¬вило, в отношении правоприменения; главным образом эти акты касались юрисдикции наместников и преторов, соответственно в них рассматри¬вались самые разнообразные вопросы по преимуществу уголовного или частного права. Рескрипт (rescriptum) был ответом императора на право¬вые запросы частных или должностных лиц. В первом случае ответ пред¬ставлял простую резолюцию на прошении, написанную самим государем. Во втором – ответ на запрос магистрата составлялся в виде особого письма и имел специальное наименование epistola. Аналогичный ответ на запрос общины, города или корпорации квалифицировался как «прагматическая санкция». Декрет (decretum) был судебным решением государя по конкретному делу, имевшим по правилам аналогии распространительное значение. Его содержание предопределялось судебными полномочиями монарха как высшего судьи государства.
По силе своего действия постановления государя подразделялись на всеобщие (c.generales) и индивидуальные (c.personales). Первые имели значение наравне с законами, в строгом смысле к ним относились только эдикты и мандаты. Но с прекращением власти государя (его кончиной и т.д.), подразумевалось, эти акты теряли юридическую силу. Вторые – рескрипты и декреты – как правило, адресовались конкретному лицу или ситуации; но действие их считалось постоянным для права.
I.5. Кодификация императора Юстиниана (Corpus juris civilis)
(I.5.1) Предпосылки всеобщей кодификации права
Уже на относительно раннем этапе своего исторического развития юридическая техника и в целом культура римского права обнаружили потребность и стремление к обобщению и унификации источников права и вытекаю¬щих из них правовых норм. Это стремление в особенности усилилось в императорский период, когда унификация правоприменения в интересах единой правовой политики стала практической государственной необхо¬димостью в собственных интересах власти. Развитие юридической на¬уки в первые века н. э. вызвало к жизни первые частные систематизации правовых источников и аналогичного значения комплексные юридичес¬кие труды. Так, в конце II – начале III вв. юристом Папирием Юстом был составлен систематический сборник постановлений императора Марка Аврелия в 20 книгах. Примерно в то же время другой известный юрист – Юлий Павел – свел воедино все к тому времени обнародованные декре¬ты императоров. Тогда же была обнародована официальная кодификация преторского эдикта (см. выше). Дело кодификации правок видно, было взаимосвязано с правовой политикой императоров, и обобщение именно императорских постановлений рассматривалось как главное в этой работе. В начале IV в. был составлен Кодекс Григориана, в котором обобща¬лись конституции императоров за 196–295 гг. Кодекс состоял из 14 книг, подразделявшихся на титулы, и включал, что было главным, подлинные и полные тексты прежних актов. Несколько позднее был составлен еще один аналогичный Кодекс Гермогениана, служивший как бы продолже¬нием предыдущего, охватывая постановления за 291–365 гг. Но и тот, и другой были теми же частными кодификациями, правда, получившими официальное признание.
В V в. при императоре Феодосии был издан (по образцу преды¬дущих) уже официальный сборник императорских конституций – Ко¬декс Феодосия (438 г.) в 16 тематических книгах. В кодексе впервые был произведен отбор только действующего законодательства. Все впос¬ледствии изданное императорами обобщалось в виде собраний т.н. новелл – Novellae leges. Но с падением Западной Римской империи в ис¬торической жизни римского права образовалась своего рода пауза; дальнейшее движение, а вместе с тем и развитие кодификации пришлось уже на Византию.
(I.5.2) Разработка Свода Юстиниана
Время правления визан¬тийского императора Юстиниана (527–565 гг.) было несомненным и все¬сторонним расцветом восточно-римской цивилизации. В ходе централизаторских политических и правовых реформ, проводимых при активном личном участии императора, была реализована и всеобъемлющая коди¬фикация права, причем на новых принципах, отражавших высокий уро¬вень юриспруденции и юридической науки Византии в рамках римской правовой культуры.
В начале 528 г. была учреждена государственная комиссия из 10 специалистов – «людей науки, опыта, неутомимого и похвального усер¬дия к общественному делу», как гласит официальная историческая справка о кодификации, – под руководством известного юриста Трибониана. В апреле 529 г. комиссия опубликовала кодекс императорских конституций в 12 книгах, с изданием которого все прежние сборники и отдельные акты стали рассматриваться как не имеющие юридической силы. В ходе этой работы был также издан сборник определений и высказываний юристов по разным темам – т.н. «50 определений», в котором систематизировал¬ся такой важный источник, как консультации правоведов. Исходя из этой предварительной работы была начата более системная работа по пересмотру всего багажа римской юриспруденции. В декабре 530 г. была на¬значена новая комиссия из 16 человек (практиков и людей науки) под ру¬ководством того же Трибониана. Комиссия осуществила грандиозную компиляцию отрывков из трудов римских юристов примерно пяти пре¬дыдущих столетий, опубликованную в декабре 533 г. под названием «Дигест», или «Пандект». Одновременно Юстиниан поставил перед комис¬сией задачу выделить самые общие принципы римского права – в целях как учебных, так и идейно-политических. В ноябре 533 г. были опублико¬ваны разработанные Трибонианом (совместно с двумя другими правове¬дами) «Институции» – по прежней традиционной схеме и в значитель¬ной степени по образцу «Институций» Гая. Крупная юридическая работа сопровождалась формированием новой политико-правовой концепции власти. Под ее воздействием в ноябре 534 г. был переработан и обновлен Кодекс императорских конституций, в котором на этот раз преимуществен¬но обобщалось право уже христианской эпохи. После выхода в свет ко¬декса законодательная деятельность Юстиниана, естественно, продолжи¬лась – все крупные изданные им акты позднее составили т.н. «Новеллы» систематизированные уже после смерти Юстиниана.
С началом возрождения римского права в эпоху его рецепции все четыре элемента Свода Юстиниана получили обобщенное название Сorpus juris civilis; под таким же обозначением они были впервые в един¬стве изданы Д. Готофредом и вошли в историческую традицию Подлин¬ные тексты Свода не сохранились; наиболее авторитетные греческие и латинские рукописи относятся к VI–XI вв. В ходе многовековой историко-правовой работы над ними ученым удалось достаточно скрупулезно освободить первоначальные тексты от позднейших дополнений, сокраще¬нии и искажений в интересах юридической практики своего времени.
(I.5.3) Составные части Свода Юстиниана (общая характеристика)
Собственно кодификацией права, в единстве принципов пере¬работки правовых источников и систематизационных задач, можно счи¬тать лишь три первые составные части Свода.
«Институции» (Institutiones) представляли систематизированное изложение основ права: общие начала правоприменения и систематичес¬кое изложение догматических принципов главным образом частного пра¬ва. «Институции» подразделялись на 4 книги и 98 титулов; книги были следующими:
1) общее учение о праве и учение о субъектах прав – ли¬цах,
2-3) общие институты вещного права и обязательственного
4) уче¬ние об исках и принципах правоприменения в суде.
С этого времени аналогичная схема систематизации права стала называться институционной. В числе наиболее принципиальных понятий правовой культуры «Инсти¬туции» заключали исходное определение смысла правоприменения и зна¬ния права как постоянного стремления воздавать каждому его должное: Justitia est constans et perpetua voluntas, jus suum cuique tribuendi. В свою очередь юриспруденция, т.е. наука права, определялась как «знание ве¬щей божественных, равно и человеческих, познание справедливого, рав¬но как и несправедливого». На общее учение о праве, представленное в «Институциях», наибольшее влияние оказали принципы стоической фи¬лософии эллинизма.
«Институции» не были изложением только отвлеченной филосо¬фии права. Юстиниан прямо предписал, что они имеют значение обяза¬тельного свода основ права, а все текстуальные правоположения имеют силу, равную другим законодательным сборникам как утвержденные им¬ператором. Т.е. зафиксированные в «Институциях» нормы права были в полном смысле нормативными требованиями.
Дигесты, или Пандекты, (Digesta, Pandectae) были самой объемной частью свода. Они представляли систематическую компиля¬цию цитат – отрывков из работ наиболее известных римских правове¬дов. Всего в составе «Дигест» насчитывают до 9200 отрывков из 2 тыс. работ, принадлежавших перу 39 известных юристов I –V вв. н.э., при¬чем в большинстве случаев составители приводили достаточно опреде¬ленные указания на названия и даже разделы использованных трудов. Это была своего рода энциклопедия римской юриспруденции, но отра¬жавшая в т.ч. и правовые приоритеты. Так, наибольшее число откликов пришлось на долю работ Ульпиана (2462), Павла (2083), Папиниана (595), Помпония, Гая, Модестина, Юлиана (по нескольку сотен). «Дигесты» раз¬делялись на 50 книг по разным юридическим темам, внутри книг – на титулы и отдельные фрагменты. Фрагменты также располагались не произвольно: вначале систематизировались фрагменты, комментирую¬щие юридические проблемы, поставленные в известном тогда сочине¬нии юриста Сабина по гражданскому праву; затем толкования к посто¬янному, преторскому эдикту – следуя его системе и вопросам; в заклю¬чение давались ответы практической направленности, главным образом следуя сочинениям Папиниана; в некоторых титулах «Дигест» был так¬же дополнительный Appendix – приложение.
«Дигесты» в целом также представляли собой структурирован¬ный свод высказываний и правоположений: весь материал условно под¬разделялся на семь частей. В первой (кн. 1–4) рассматривались общие вопросы права и учение о субъектах права – лицах; во второй (кн. 5–11) – «о праве лиц на свои собственные и на чужие вещи, о защите права соб¬ственности», т.е. вещное право; в третьей (кн. 12 –19) – об обязатель¬ствах двусторонних, или возникающих из «взаимного доверия»; в четвертой (кн. 20–27) – об обеспечении обязательств, о своего рода издерж¬ках и исковых требованиях из обязательств и об обязательствах, связан¬ных с реализацией семейных и опекунских прав; в пятой (кн. 28–36) – о завещаниях; в шестой (кн. 37–43) – о самых разнообразных правовых коллизиях, решаемых по судейскому усмотрению; в седьмой (кн. 44–50) трактовались вопросы, связанные, преимущественно с уголовным и пуб¬личным правом; последняя книга посвящалась старым юридическим вы¬ражениям, терминологии, высказываниям, пословицам и т.п.
Составители «Дигест» не могли, разумеется, избежать определен¬ных противоречий между разными текстами разных авторов, разделяе¬мых веками и несходством юридических воззрений. Попыткой частично решить эту проблему было корректировочное редактирование, поновление текстов старых правоведов. Это породило т.н. интерполяции, т.е. встав¬ки, истолкования, произведенные составителями и нарушающие иногда строй мысли и логику юридической оценки института в рамках более ранних принципов. Так, ликвидировались столь важные ранее для Ульпиана различия в терминологии в вопросах собственности или разные конструкции исковых требований для разных категорий римских граж¬дан (что уже ушло в историю). Однако смысл институтов воспроизводил¬ся, и за этими переменами они деформировались, приобретали иной вид. Для догматики римского права в целом это несущественно, но для исто¬рии римского права создает самую принципиальную проблему выясне¬ния подлинного содержания классических институтов и принципов.
При обнародовании «Дигест» император Юстиниан запретил даже писать к ним комментарии: они представляли официально законодатель¬ный документ не менее, чем собственно правоволожения законов; разре¬шалось только делать извлечения и перевод на греческий язык.
Кодекс (Codex) был систематизацией 4600 императорских кон¬ституций, начиная со 117 г., в 12 книгах и 765 титулах. В 1-й книге содер¬жались постановления по церковному праву, в отношении источников права, а также государственной службы и обяанностей чиновников, в книгах со 2-й по 8-ю в основном были обобщены акты императоров по гражданскому праву и судопроизводству, в 9-й книге – по уголовному праву, в 10–12-й – по государственному управлению, финансам и т.д. При систематизации сохранялись даты издания конституций и имена да¬ровавших их государей. В общем подходе, тексты предположительно со¬хранялись неизменными, но однозначно судить об этом тождестве невоз¬можно из-за отсутствия сопоставительных текстов.
Собрание Новелл (Novellae), которые считаются условно дополнительной четвертой частью Свода Юстиниана, было связано уже с час¬тной систематизаторской деятельностью после смерти императора. Со¬хранились три сборника, первый из которых был составлен в 556 г. и вклю¬чил 122 конституции; два других (содержащие 134 и 168 актов) относятся ко второй половине VI в. Помимо обобщения императорских постановлений, в них есть эдикты начальников крупных провинций и вообще многoe в их содержании касалось управления провинциями и специфики новшеств в наследственном праве.
II ОБЩИЕ НАЧАЛА ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО ПОРЯДКА
В основе самых разнообразных по историческим формам государ¬ственно-политических установлений Древнего Рима лежали каноны пред¬ставлений о принципах взаимоотношений общества и властных структур, находившие свое выражение в нормативных и общедоктринальных тре¬бованиях публичного права. Эти требования, конечно, не формировались единовременно, а представляют своего рода обобщение исторического опыта римской политической и государственной культуры – тем более ценное, что государственность Древнего Рима и принципы римских госу¬дарственных установлений в позднейшие эпохи служили прямым образ¬цом для подражания в государственном строительстве.
Публичное право (jus publicum) призвано, в традиции римской юридической культуры, выражать в нормативных или доктринальных требованиях совокупные интересы всего данного сообщества. Согласно классическому определению «публичное право есть то, что обращено к положению Рима, к святыням, жрецам, магистратам». Главная особен¬ность jus publicum – его высшая правовая сила во всей системе норма¬тивных юридических требований, а также неподверженность изменени¬ям со стороны воли единичного субъекта, пусть даже и полноправного. Для того чтобы превратиться в обязывающую норму публично-правово¬го уровня, индивидуальное стремление (или, попросту, воля отдельного человека) должно пройти определенный иерархический путь согласова¬ний с волей и стремлениями других лиц. Подлинные принципы и инсти¬туты публичного права, соответствующие своему изначальному предназ¬начению – выражать интересы сообщества, формируются поэтому не только через чисто материально-нормативные установления, но и нераз¬рывны с определенной процедурой выявления этих установлений. Содер¬жание полномочий каких-либо государственных органов и порядок про¬явления ими этих полномочий составляют в одинаковой степени важные принципы публичного правопорядка в целом.
Подлинная, историческая система римского публичного права неизвестна. Скорее, римская юридическая традиция относилась к нему как к отвлеченному понятию, обозначающему степень в иерархии право¬вой регламентации деятельности индивидов. Это понятие далеко не тож¬дественно нынешнему, более общепринятому – государственное право. Как уже отмечалось, римская юридическая культура придавала значение публично-правовых требований и таким нормам и институтам, которые теперь принято включать в области административного, финансового, уголовного права. Вместе с тем в целях, которые ставятся курсом основ римского права, было бы непрагматично воссоздавать взаимоотношения давно ликвидированных учреждений и несуществующих более двух ты¬сяч лет органов власти. Поэтому в дальнейшем речь будет идти о предельно общих категориях, присущих практически любой развитой сис¬теме государственного права, с точки зрения опыта римского публичного права и традиций римского права, как о своего рода принципах, подчиня¬ющих своему воздействию все другие нормативные требования и инсти¬туты публичного права.
II.1. Основы государственности
Собственно конкретного термина – понятия, равнозначного со¬временному «государство», римская юридическая культура не сформи¬ровала. То, на что были направлены требования публичного права, име¬новалось res publicae – «дела общественные», под чем понимались порядок организации структуры, властвующей в интересах всех, определения ее полномочий – в целом и по частям, реализации этих полномо¬чий, включая и принудительные. Предписания, которые в правовом смыс¬ле формировали организацию rei publicae, считались относящимися к праву божественному или к праву гражданскому (jus civile); заранее ис¬ключалось, что на требования публичного права могут оказывать влия¬ние критерии права естественного или тем более права общенародного. Основополагающим принципом организации rei publicae в римской юри¬дической традиции было предпочтение целесообразности над справед¬ливостью. В частном праве доминировала, напротив, справедливость.
Источником всех государственных установлений признавался единственно римский народ – Populus Romanus. Начало народного суверенитета должно воплощаться во всех главных принципах и инсти¬тутах публичного правопорядка. Все образуемые в сообществе властные органы или учреждаемые должностные лица обладают полномочиями только в силу тем или иным способом переданных им римским народом прав и в пределах этих прав; соответственно подразумевалось, что сущест¬вуют установления, превосходящие власть народа, и что есть поэтому определенные стороны общественного бытия, не подверженные публично-правовому регулированию. Разграничение на fas и jus было существен¬ным и для требований публичного правопорядка.
Внутренняя организация властной структуры rei publicae должна быть взаимно уравновешенной, чтобы во всех политических стремле¬ниях доминировало стремление к наилучшему воплощению воли римс¬кого народа. «Наилучшее же установление дел публичных такое, каковое в трех корнях заключается: в правлении единовластном, лучших людей и народном – но умеряемых совмещением». Сочетание в государственном устройстве начал монархии, аристократического правления и народовла¬стия считалось обязательным для правильно устроенной «республики».
В силу своей общественной значимости публичные дела требу¬ют общественного согласования, требуют совета многих людей. Колле¬гиальность поэтому является необходимой чертой процедуры принятия государственных решений. Однако обязательность уважения прав боль¬шинства, тем более большинства в представительстве, не входило в круг начал публичного правопорядка: целесообразным и полезным в интере¬сах «Римского народа» может быть как раз решение одного, но учитыва¬ющее «советы многих». (Именно поэтому представительное единовлас¬тие не считалось противоречием общим началам публичного права.)
Необходимость agere cum popolo обусловила существование в римской государственности народных собраний даже тогда, когда реаль¬но властное значение их было невелико. Народные собрания (comitia) были трех видов, подразделяющихся как по истории их возникновения, так и по публично-правовым полномочиям: куриатные, центуриатные и трибутные (плебейские). Все виды народных собраний не могли действо¬вать самостоятельно: они обязательно должны быть созваны полномоч¬ным магистратом – должностным лицом, советующимся с народом; их решения вне такого порядка не считались обязательными.
Куриатные собрания назывались так потому, что голосование вопроса происходило по куриям, исторически сложившимся подразделе¬ниям римской общины, восходящим к древнейшей военной организации. Куриатным собраниям подлежали две основные категории «публичных дел»:
а) религиозные и семейные – посвящение в сан жреца, составле¬ние завещания,
б) светского характера.
К последним относились из¬брание верховного представителя римского народа (в древности – царя, позднее – высших магистратов), предоставление должностным лицам публичноправовых полномочий, обжалование судебных решений, даро¬вание прав гражданства.
Центуриатные комиции воплощали цензовую систему организации народовластия, в них участвовали все полноправные граждане об¬щины соответственно размеру исчисленного имущества. Основным пол¬номочием центуриатных собраний было принятие законов от имени римского народа, а также избрание некоторых должностных лиц. Центу¬риатные собрания стали главенствующим типом решения основных «пуб¬личных дел».
Трибутные собрания были, по сути, формой самоуправления общины по территориальному признаку; решения такой сходки граж¬дан были обязательны только в пределах данной трибы (например, на рубеже I в. до н.э. – I в. н.э. в Риме было 35 триб) и преимущественно по вопросам финансовым, организации полицейской власти в районе трибы и т.п.
Важнейшим принципом организации всей системы народовлас¬тия в римской публично-правовой традиции было, как видно, строгое раз¬личие полномочий разных видов собраний, не пересекающихся друг с другом.
Аристократическое начало в государственном устройстве вопло¬щал Сенат (Senatus), собрание «лучших людей», призванных руководить всей общиной. Сенат формировался главным образом из тех, кто своей прежней деятельностью доказал умение руководить народом – т.е. из бывших должностных лиц, военачальников и т.д., а также отвечал высо¬кому имущественному цензу. Позднее звание сенатора стало наследственным, связывалось с соблюдением определенных правовых ограничении и, по существу, стало не только государственно-политическим чином, но и сословным обозначением. Сенат считался как бы «опекун» римского народа и потому обладал некоторыми императивными полномочиями: мог не утвердить принятый собранием закон (но сам принять закон права не имел), представлял республику во внешних сношениях, заведовал госу¬дарственной казной, контролировал деятельность должностных лиц. Однако влияния на выбор должностных лиц, т.е. в конечном счете, на свой собственный состав, Сенат не имел.
Вторым важнейшим принципом организации системы власти в римской публично-правовой традиции было, как видно, строгое распре¬деление полномочий между различными установлениями и органами. Притом что ни один орган власти не мог представлять римский на¬род в целом – в этом были не только необходимые правовые гарантии от узурпации власти, но и требование «действовать с народом».
Наличие взаимных сдержек и непересекающихся полномочий разных государственных органов было в римском праве гарантией реа¬лизации народного суверенитета. Salus populi suprema lex – благо наро¬да признавалось высшим законом и высшим принципом организации власти и требований публичного права. Поэтому допускалось, что народ может устанавливать освобождения от требований права и закона, обра¬щать свою волю как в будущее, так и в прошлое. Однако и здесь иногда возникала оговорка, восходящая еще к мифологическим временам клас¬сической эпохи: даже решения народа обязательны лишь тогда, когда нет возражений со стороны богов или героев. Каноном римского публичного права было именно народовластие, но не власть автоматического боль¬шинства народа.
II.2. Гражданство
(II.2.1) Понятие и содержание гражданства
Субъектом госу¬дарственной жизни и публичного права считался в римской юридичес¬кой традиции носитель специального качества, образуемого сочетанием целой совокупности требований – римский гражданин (civis romanus), и это качество было далеко не тождественно любому физическому лицу, даже полноправному в частноправовом смысле (см. § V.1). В том, что касалось требований и регуляции публичного права, римлянин представ¬лял как специфический субъект – civis optimo jure. Совокупность требо¬ваний, необходимых для признания за лицом состояния римского граж¬данства, подразумевала: принадлежность к римской общине, личную и безусловную свободу, особый семейный статус, соответствие возрастным ограничениям. Особенностью института римского гражданства было то, что оно с самого начала своего исторического формирования определя¬лась совокупностью правовых требований и в известном смысле было создано правом, имея строго личностный характер. Следствием этого было в том числе и развитие ряда промежуточных институтов на основе привилегий: право гостя (hospitium), почетное гражданство и др. Римс¬кое право исключало поэтому и возможность наличия у субъекта публич¬ного права двойного гражданства: по Цицерону, этого не допускало «ве¬личие римского народа».
Принадлежность к римскому гражданству означала для субъекта возможность пользования рядом прав и одновременно обременение пуб¬личными обязанностями. Публичная правоспособность наступала с 17 лет, с 60 лет гражданин мог быть освобожден от личных повинностей; осво¬бождало от повинностей также исполнение обязанностей должностного лица и некоторых жреческих функций. К публичным правам римского гражданина относились: право обжалования решений должностных лиц в установленных народных собраниях – либо непосредственно, либо через трибунат; право собраний и ассоциаций, в том числе соседских схо¬док, – не нарушая публичных правил и только в дневное время (собствен¬но, первоисходное самонаименование римских граждан – «квириты» – и происходит от индоарийского еще ko-wiri, означавшее собрание муж¬чин для мирных и военных трудов в ko-wiria, одну из курий позднее); право участия в собраниях государственного значения под руководством магистратов, пассивное право-обязанность исполнять функции должностно¬го лица при соответствующем имущественном цензе. К публичным по характеру обязанностям относилась военно-милицейская служба (по этой обязанности могли быть дарованы льготы, а также и полное освобожде¬ние в личную награду); обязанность подлежать цензу, т.е. исчислению имущества и доходов (уклонение преследовалось уголовным порядком); уплата особого налога – трибута, собираемого по чрезвычайной госу¬дарственной надобности; владение и полезное использование землями покоренных народов. Собственно налогов в обычном смысле римские граждане не уплачивали; в ходу были только пошлины с некоторых юри¬дических действий (при отпуске на волю рабов, волеизъявлении из се¬мейных прав и т.п.), обязательные и для римлян.
Состояние римского гражданства в публично-правовом отноше¬нии подразумевало и наличие совокупности прав в частноправовом смысле, связываемых с этим статусом. К таким правам относились пра¬во заключения полноценного брака (jus conubii), право осуществлять отцовскую власть в семье-клане (patria potestas), право участия в торго¬вом обороте со всеми обязывающими гражданско-правовыми последстви¬ями (jus commercii), право возбуждать законные иски в границах приви¬легий квиритского права (legis actiones). Наличие этих прав представляло римского гражданина и как субъекта частного права (см. V.1).
(II.2.2) Приобретение прав гражданства
Права римского гражданина могли приобретаться двояким в правовом отношении пу¬тем:
1) в силу установлений естественного права, санкционированного законами;
2) в силу непосредственных предписаний публичного права.
В первом случае публичное право только санкционировало обретение граж¬данства естественным путем, и только в особых случаях (строго единичных и на основе судебных решений) могли быть приняты ограничения на такое приобретение прав гражданства. Во втором случае предписания пуб¬личного права, будучи по своему смыслу правом исключительным, или специальным (см. I.2.2), не могли быть оспариваемы частным лицом, пре¬тендующим на распространение на него аналогичного статуса.
В силу установлений естественного права приобреталось рим¬ское гражданство:
(1) путем рождения от родителей, состоящих в пра¬вильном (согласно требованиям гражданского права заключенном) бра¬ке, причем оба родителя должны были (это подразумевалось понятием правильного брака) быть римскими гражданами;
(2) через усыновление, совершенное полноправным римским гражданином в соответствии с требованиями гражданского права и закрепленное специальной процедурой;
(3) через освобождение из рабского состояния также соответственно тре¬бованиям закона о процедуре этого.
Обретение прав гражданства через освобождение из рабства в свою очередь было различным для ситуаций, когда освобождению подлежал прежде полноправный римский гражданин, временно находившийся в рабском состоянии (как военнопленный или как должник), и когда освобождение касалось «натурального» раба, не принад¬лежавшего к римской общине. В первом случае речь шла в формальном отношении только о полном восстановлении права гражданства, во вто¬ром – права римского гражданства предоставлялись только при соблюде¬нии установленных требований и процедур, либо когда гражданство пре¬доставлялось рабу одним из высших лиц «от имени римского народа».
В силу непосредственных предписаний публичного права гражданство обреталось (1) путем его индивидуального присвоения за лич¬ные заслуги перед римским народом (свободному лицу иностранного граж¬данства или без гражданства), а также (2) через законодательное поста¬новление о предоставлении вообще прав римского гражданства жителям определенного города, провинции либо сословной категории. Родствен¬ными в правовом смысле были также возможности (3) купить римское гражданство и (4) выслужить за 20 лет армейской службы.
Дополнительным основанием для приобретения прав римского гражданства в классическую эпоху, особенно в период республики, было обязательное проживание лица, претендующего на таковое, в Риме и вхож¬дение в одну из территориальных единиц общины; позднее это требова¬ние не было безусловным.
Приобретение прав римского гражданина достигалось тем са¬мым совокупностью требований, согласующихся с т.н. правом по крови (jus sanguinis), по месту жительства (jus loco) и специальным правом узаконения гражданства (jus civitatis); причем последнее носило определяющий характер.
(II.2.3) Утрата и ограничения прав гражданства
Представляя преимущественно в качестве привилегии сформированный правовой институт, римское гражданство не считалось обязательной естественной принадлежностью любого индивида, даже принадлежащего к римской общине по рождению, по имуществу и т.д. Статусу римского гражданина следовало соответствовать, т.е. соблюдать некоторые требования гражданского права и нравственно-общественного порядка. В случае «несоответствия» римское право предусматривало возможность отторжения от лица – навсегда или временно – этих прав, воз¬можность лишения гражданства.
Римское гражданство утрачивалось (вне зависимости от физи¬ческой судьбы индивида) вследствие (1) уголовных наказаний особого рода и (2) политического преследования, выразившегося в особом законном осуждении лица. Осуждение римского гражданина на смертную казнь, приговорение его к телесным наказаниям, к продаже в рабство за какие-либо преступления означало одновременное лишение прав гражданства; причем, как правило, в таких ситуациях не могло следовать восстановле¬ния впоследствии прав гражданства. Временная утрата прав гражданства могла наступать в результате законного ареста, осуществленного по по¬становлению должностного лица либо уголовного суда, а также изгнания на срок из пределов Рима (вообще из пределов Италии и т.п.); как прави¬ло, такой утрате прав гражданства сопутствовало лишение и имущественных прав, – но только по индивидуальным постановлениям. Полная по¬теря прав гражданства означала и утрату лицом своего частноправового статуса применительно к jus civile.
Особое явление с особыми юридическими последствиями со¬ставляло т.н. умаление чести вследствие бесчестья (infamia). Бесчестье могло наступать по основаниям фактическим и по законным. Факти¬ческое бесчестье вытекало из нравственного осуждения обществом рав¬ных морального облика или поведения лица (не пойманный вор, рас¬путник, карточный шулер). В формально-правовом отношении это было как бы превентивное лишение равноправия: лицо, характеризующееся как turpitudо, устранялось из числа возможных свидетелей, от вообще решения общественно нравственных вопросов, возможных опекунов, канди¬датов в должностные лица; turpitudо создавало вполне достаточное основание для лишения данного лица прав наследства. Законное бесчестье наступало в силу конкретного распоряжения закона или вообще граждан¬ского права. Оно могло быть (1) непосредственным или (2) опосредован¬ным. Непосредственное законное бесчестье (infamia juris immediata) сле¬довало в случае причастности к образу жизни или поведению, осужденных законом: проституция, ростовщичество, занятие сценическими искусст¬вами, позорная отставка солдата и т.п. – и не требовало никаких инди¬видуально-правовых постановлений. Опосредованное законное бесчес¬тье наступало (infamia juris mediata) в качестве индивидуального акта по приговору суда вследствие совершения некоторых уголовных преступле¬ний (как сопутствующее основному наказанию) или вследствие неиспол¬нения ряда частноправовых обязательств, отнесенных к особому типу позорящих (договоры поручения, товарищества, поклажи), а также обя¬занностей по опеке. Результатом бесчестья (вне зависимости от его конк¬ретного вида) была потеря публичных прав – на занятие почетных долж¬ностей, на место при играх или религиозных церемониях, – а также ряда частных прав, прежде всего, наследования.
Умаление чести могло быть пожизненным или временным. В любом случае восстановление ее могло быть реализовано либо только тем же властным органом, который наложил в свое время бесчестье, либо верховной властью от имени римского народа. Восстановление чести (restitutio famae) могло происходить и в случае фактического бесчестья, когда верховная власть декларацией запрещала распространение впредь позорящих слухов и сопутствующего отношения к ходатайствующему о том лицу.
Ограничение прав римского гражданства, не следующее из пра¬вового лишения его либо из умаления чести, могло последовать также по обстоятельствам религиозным или по признаку пола. Несоблюдение требований языческой религии в классическую эпоху с необходимостью . влекло общественное осуждение turpitude с общими для этого правовы¬ми последствиями. В эпоху христианства как господствующей религии состояние римского гражданства подразумевало и обязательное испове¬дание только христианского вероучения, причем в официально-канони¬ческом, признанном государственной властью виде. Соответственно языч¬ники, еретики и разного рода отступники от канонического христианства, иудеи и т.д. ни в каком случае не могли пользоваться правами римского гражданина. Таким образом, внутренние подразумеваемые требования к обладателю римского гражданства придавали этому институту не чисто правовой, а дополнительно своего рода этнически-элитарный смысл. Ограниченное понимание прав римского гражданства связывалось так¬же с половой квалификацией: женщины обладали при соответствии со¬вокупности требований правами римского гражданства, но содержание этих прав было иным, нежели у мужчин. Женщины не несли никаких публичных обязанностей и таким образом вообще были лишь условны¬ми субъектами права; за исключением жриц культа Весты или позднее монахинь не подлежали ответственности за публичные правонарушения и преступления, не могли сами обращаться за судебной защитой. Кроме того, значительными были различия между гражданами мужского и жен¬ского пола в области частных прав. Двуполое лицо (гермафродит) квали¬фицировалось в зависимости от того, какие признаки в нем преоблада¬ли – соответственно, и решался вопрос о качестве его гражданских прав.
В целом правовая конструкция римского гражданства основыва¬лась на признании его публичной гарантией привилегий лица, по своим внутренним качествам достойного пользоваться состоянием индивиду¬альной свободы: «Свобода есть способность делать то, что нравится, од¬нако не быв к тому принуждену ни силой, ни правом».

II.3. Закон как категория публичного права
(II.3.1) Понятие и правовое содержание
В сфере публичного права главенствующим источником и основной формой правовых пред¬писаний был закон – lex. Законом могло считаться далеко не всякое нормативное предписание, даже исходящее от соответствующего орга¬на государственной власти. Для того чтобы получить качество такового, закон должен был обладать соответствующим, внутренним содержанием и быть принятым с учетом предписанного правом и государственной тра¬дицией порядка. Согласно наиболее общему юридическому определению, «законы – это имеющие предписывающий характер общие постановле¬ния, предложенные магистратом, принятые народным собранием и утвер¬жденные Сенатом». Таким образом, в римском праве законом считалось специальное и конкретное в правовом отношении выражение суве¬ренной воли римского народа, реализованное через сложившиеся го¬сударственные установления.
Закон должен представлять оформленное выражение общей воли римского народа – «закон есть приказ и распоряжение народа». Соот¬ветственно силу закона lex могли получить только постановления учреж¬дений, признанно воплощавших весь римский народ. Помимо основной формы – решений центуриатных комиций, законом считались постанов¬ления плебса – plebiscitum (или «приказ и распоряжение плебса»), ре¬шения Сената – senatusconsultum, конституции государя (или «приказ и распоряжения римского народа», переданные через посредство делеги¬рованной государю власти).
Закон должен представлять согласованную волю римского наро¬да относительно общих по своему значению вопросов, относящихся к «публичным делам». Предписания закона должны быть возможно более всеобщими, и, соответственно, смысл законного регулирования понимался также ограничительно. Lex – это подтверждение какого-либо торжествен¬ного политического акта, факта делегации полномочий, удостоверение факта выборов, узаконение полномочий должностного лица. Lex – это регламентация правовой ситуации, касающейся тех отношений, которые входят в область интересов «публичных дел» (а не, например, нравствен¬ных или идейных, культурных и т.п. коллизий). Lex – это определение общих правил формирования отношений между лицами, имеющими пра¬вовое значение, процедуры использования тех или иных прав, привиле¬гий, конкретнее – объектов прав и полномочий и т.п. Наконец, lex – это регламентация условий совершения юридических действий, а также все¬го того, что придает отдельным элементам этих действий общеправовое значение (признание доказательственного значения за тем или иным фак¬том или, напротив, отрицание такового и т.п.).
Закон должен представлять индивидуализированное выражение всеобщей воли относительно общих вопросов – это требование состав¬ляло существенную особенность представления о содержании и направ¬ленности закона в римской юридической культуре. В единичном законе (законодательном акте) не могут охватываться разные по своему приме¬нению вопросы права (например, нельзя регулировать одним законом вопрос опеки и освобождение от тяжких уголовных наказаний малолет¬них преступников, хотя бы и то, и другое имело в виду интересы одних и тех же субъектов правоотношений – несовершеннолетних). Это, преж¬де всего, было связано с характером судебного правоприменения в Риме: с наличием разных судебных органов по разным категориям дел. Но в не меньшей степени было и общеправовым требованием к законотворчеству как делу весьма ответственному: избыточный закон не только не создает нового права, но вредит старому праву. Равно нельзя было предлагать издание законов во всеобщих, не нормативно-регулирующих по своему содержанию формулировках. «Законов сила есть повелевать, запрещать, разрешать, наказывать» – и если предположение не заключало в себе вполне конкретного запрещения, повеления, разрешения, предписания о наказании (безразлично, касалось ли это абстрактного множества субъектов права, определенного числа или даже единичного человека – силу lex могло иметь «распоряжение народа» и по отношению к отдельному индивидууму), то такое законодательное предположение не могло стать полноправным законом, согласованным со всеми канонами права.
(II.3.2) Классификация законов
Наличие в законе обязательных составных частей (введение– диспозиция – санкция; см. выше, I.4.3), обусловило внутреннюю типологию законодательных актов. Главным классифицирующим элементом является заключительный – санкция. И в зависимости от содержания этого элемента, от характера санкции, сформировалось несколько видов законов. Дополнительным организую¬щим моментом содержания законодательного акта должна была являться точная принадлежность его к одному из сложившихся видов: не могло быть закона, который мог бы расцениваться как не принадлежащий ни к одному из этих классов или к двум классам разом. Сложилось в римском праве три основных и один дополнительный вид законов.
Законы совершенные (leges perfectae) предполагали конкретное запрещение какого-либо деяния, какого-либо нарушения правовых пред¬писаний. И если это деяние все-таки совершалось, то оно объявлялось недействительным, не рождающим юридических последствий. Но ника¬ких иных последствий или невыгод для участвующих лиц такой закон не предполагал. Например, завещание, составленное неправовым способом, не имело силы, и наследники лишались права воспользоваться его распо¬ряжениями, но не терпели иных утеснений (штрафа и т.п.).
Законы не вполне совершенные (leges minus quam perfectae) пред¬полагали запрещение какого-либо деяния или нарушения правовых пред¬писаний, но не объявляли его изначально недействительным, а предус¬матривали собственно санкцию-наказание за нарушение закона или права. Таковы были в громадном большинстве уголовные законы, но такими могли быть и законы по вопросам частных прав: так, наследник, полу¬чивший по завещанию свыше той доли, какую он мог получить по зако¬ну, не только терпел соответствующее уменьшение своей доли, но еще и уплачивал штраф, либо вообще платил штраф, превосходящий его долю.
Законы несовершенные (leges imperfectae) не отменяли действи¬тельности совершенных в нарушение их предписаний действий, но и не налагали никаких за то наказаний или иных ограничений. Это были главным образом организующие порядок правоотношений законодательные акты, в которых заключались общие нормативные требования, процеду¬ры, гарантии действительности юридических действий и т.п. К этому виду законов принадлежат, в том числе все акты публично-правового содер¬жания: о полномочиях властей, о характере деятельности тех или иных учреждений и т.п.
Дополнительный классификационный подвид составили зако¬ны более чем вполне совершенные (leges plus quam perfectae), который собственно догматика классической эпохи не знала, но который пред¬ставлен рядом законодательных актов. Согласно этим законам, не только совершенное в противоречие их требований деяние объявлялось юриди¬чески недействительным, но еще и налагалось наказание за посягатель¬ство на установленный правовой порядок.
(II.3.3) Сила и пространство действия законов
Смысл суще¬ствования закона как источника правовых норм в том, что тот или другой круг важных для регулирования правоотношения вопросов был разрешен в единой принудительно-предписывающей форме. Обязательная сила законов для данного гражданского сообщества считалась поэтому необ¬ходимой чертой всей системы jus civile. Законы суть опосредованное выражение воли народа – поэтому в том числе непременным должно быть для истинных граждан и для всего публично-правового порядка исполнение их требований. Обратное отношение разрушает самый пра¬вовой смысл закона: «Бесполезно издавать законы, если им не подчиня¬ются». В отличие от обычая закон есть, как правило, одномоментное вы¬ражение юридически обязывающей воли, привязанное к конкретной дате, к конкретным обстоятельствам издания. Чтобы всякий вновь изданный закон не ломал каждый раз заново всей системы правовых норм, вырабо¬тались определенные принципы восприятия действия закона.
Во-первых, для придания действительности своим правовым предписаниям закон должен быть должным образом обнародован, или опубликован. Эта процедура самым непосредственным образом влияет на вступление закона в силу. Закон считается вступившим в силу либо с мо¬мента его формального обнародования, либо с истечением времени, дос¬таточного для ознакомления с его содержанием на всей территории, для которой он предназначен (в исторических условиях не только древности, но и даже нового времени, вплоть до наступление эры средств электрон¬ной связи, сложились даже конкретные сроки, привязанные к географи¬ческим и территориальным характеристикам: например, на расстоянии в 100 миль закон считался вступившим в силу на следующий день после опубликования, в 200 миль – через 2 дня и т.д.; объявление закона всту¬пившим в силу с момента утверждения или подписания рассматривалось как нонсенс или как устремление крайнего деспотизма).
Во-вторых, закон должен быть вписан определенным образом в историческую систему правовых норм прежнего и будущего законодатель¬ства Основным принципом римского права было признание силы закона только на будущее время, прежние юридические факты и отношения по-прежнему подлежат действию прежних же норм – leges et constitutions faturis certum est dare formam negotiis, non ad facta praeteria revocari. Однако как общее начало наличествовало и допущение за законами обратных силы и действия. Это было связано с тем, что закон должен был регулировать то, что и в будущем будет подобно настоящему, что он может не только запрещать на будущее, но и извинять в прошлом. Действие закона на прошлое могло быть предусмотрено самим законодателем, особенно если акт был рассчитан на регулирование длящихся правоотношении (например, давностных сроков). Механически под обратную силу закона подпадали все нормы судебно-процессуального свойства: все дела и споры, вызванные давними правоотношениями, решались по правилам вновь установленным.
Пространство действия закона характеризовалось трояким качеcтвом: временное, территориальное и правовое. В отношении временного пространства подразумевалось неограниченное время действия зако¬на: не могло быть закона с точно означенным сроком окончания действия. Более того, римское право не предусматривало возможности собственно юридической отмены закона, можно было принять содержательное но¬вое законное постановление по тому же вопросу или в отношении того же лица, но единожды правомочно выраженная воля народа сомнению не подлежала. Ранний закон в любом случае преимуществовал (в этом также была особенность римского публично-правового порядка). Закон прекращал свое действие или с юридическим видоизменением норм по тому же вопросу путем нового закона, или с прекращением фактическим своего действия; по отпадению обстоятельств – с прекращением при¬чин, породивших закон: cessante ratione legis, cessat et ipsa lex. В отношении территориального пространства действия законы могли распрост¬раняться на территорию данного государственного подчинения (самый распространенный случай) либо иметь внетерриториальное значение. В этом втором случае их действие зависело или от признания другим государством действия чужих законов на своей территории, или от наличия субъектов исключительной подсудности вне зависимости от места своего нахождения и вступления в правовые коллизии (например, римские граж¬дане античной эпохи или монахи крупнейших орденов средневековья). Пре¬имущественное распространение того или другого критерия менялось в разные исторические эпохи жизни римского права. В отношении право¬вого пространства действия за законами признавалось качество всеобъемлющего действия. Изъятие из-под действия закона каких-либо отно¬шений или лиц (кроме того что прямо оговаривалось в нем) считалось несомненным публичным вредом, обход закона – даже если формально его постановления не были нарушены – противозаконным действием, во всяком случае характеризующимся как порочащее для причастного это¬му индивида.
(II.3.4) Истолкование закона
В силу принадлежности своей области человеческого, а не божественного права, содержание закона не может не быть ограниченным. «Ни законы, ни сенатус-консульты не мо¬гут быть написаны так, чтобы охватывали все возможные случаи, но лишь то, что преимущественно случается». Из этого общего доктринального принципа вытекало подразумение не только допустимых и возможных исключений из закона, но и безусловной необходимости истолкования закона применительно к конкретным обстоятельствам и времени. В силу присущего римской правовой и тем более законодательной традиции осо¬бого исторического формализма, вопрос истолкования закона стал спе¬циально важным, были разработаны более-менее точные правила истол¬кования, делающие таковое обязательным и правовым, а не субъективным упражнением.
Допустимость и желательность истолкования закона соответ¬ственно его так называемому духу, а не букве вытекали также из прагма¬тической цели римского закона: цель его в том, чтобы выразить благо, чтобы устранить субъективизм правоприменения. Поэтому благое истол¬кование признается таковым при соответствии следующим критериям:
а) законы должны истолковываться не буквально, но с точки зрения их общего смысла и значения, не в строгом смысле отдельных слов или вы¬ражений (которые могут быть случайными), но воссоздавая волю законо¬дателя;
б) если различные положения одного и того же закона разноре¬чивы и тем более противоречивы, необходимо изучать значение всей ситуации, ставшей предметом рассмотрения закона; при этом итоговое истолкование, допускается, может не совпадать ни с одним из исходных положений;
в) законы должны истолковываться не в нарушение прав час¬тных лиц и корпораций. Истолкование, следуя этим принципам, также может, быть не идеальным с точки зрения норм прежнего права, оно в итоге может быть ошибочным. Если эта ошибка общепринята, то тем са¬мым, как признавалось, создавалось новое право, новые требования и новые нормы, равно обязательные с собственно положениями закона.
II.4. Принципы монархического строя
(II.4.1) Исторические формы единоличной власти
Несмот¬ря на то, что начало народного суверенитета полагалось основополага¬ющим для публично-правового порядка в римском праве, исторически более длительная часть государственно-политической и правовой исто¬рии Рима характеризовалась установлениями, прямо монархическими или близкими к ним. Монархия была доминирующей характеристикой публично-правового порядка и на протяжении второй эпохи истории римского права – у тех народов и обществ, где проходила рецепция римского права. Конструкции монархического строя в канонах и прин¬ципах римского права дали богатейший публично-правовой материал благодаря тому, что единоличная, более или менее неограниченная власть была зафиксирована в разных исторических и государственно-политических модификациях:
Rex (вождь, царь) как властитель времени формирования государ¬ственности (754 – 509 гг. до н.э.). Его единоличная и пожизненная власть характеризовалась единством административных, военных и судебных полномочий, основанных на обычаях и нравах, в рамках учреждений и институтов военной демократии; государственные властные полномочия римского царя были неразрывны с верховными религиозно-жреческими функциями.
Princeps (первоприсутствующий, государь) как властитель пе¬реходного от республиканского к чисто монархическому строю времени (27 г. до н.э. – 284 г. н.э.). Его единоличная и пожизненная власть, допус¬кая и наследование ее, основывалась на совокупности полномочий суще¬ствовавших должностных лиц республиканского строя и характеризовалась сосредоточением военных, административных, затем законодательных и судебных полномочий, которые реализовывались, однако, через прежние, республиканские по своей правовой конструкции типы учреждений и при помощи таких правовых институтов.
Dominus (господин) как властитель собственно времени офор¬мившейся монархии эпохи классического Рима (284– 476 гг.). Его власть была наследственной, характеризовалась единством законода¬тельных, административных, военных, судебных и административных полномочий, а также особыми привилегиями и личным статусом. В зна¬чительной степени неограниченный характер его власти реализовывался через новые административные учреждения и путем новых правовых институтов, только номинально связанных с традиционными римски¬ми структурами власти.
Imperator (повелитель, император) как властитель феодальной по преимуществу эпохи (с VI в.). Его единоличная наследственная власть характеризовалась не только юридическим сосредоточением всей полноты государственных полномочий, которые реализовывались через самосто¬ятельные по историческим формам учреждения и институты государствен¬ности, но и новым личным статусом, связанным с религиозным освяще¬нием власти и личности монарха.
Обобщенная догматическая конструкция монархической власти, имея в виду эти исторические модификации единоличной государствен¬ной власти в римской юридической традиции, имеет поэтому несколько условное значение и в наибольшей мере соответственна развитым фор¬мам этой власти.
(II.4.2) Государственный статус монарха
Государь (princeps) считался в публично-правовом отношении главой сообщества римского народа, из этого его положения – как «главы, основания и предела» (caput, principium et finis) сообщества – вытекали признанные или допускаемые права и полномочия монарха. Собственной суверенностью государь (мо¬нарх) в канонах римского права не обладал; его власть проистекала и ос¬новывалась на делегированной ему – в особой торжественной правовой форме – власти всего римского народа в отношении «публичных дел». Полномочия монарха были только концентрацией полномочий всего со¬общества. Вместе с тем презюмировалась высокая степень неограничен¬ности этих полномочий – в этом не было противоречия с началом на¬родного суверенитета, поскольку монарх действовал от имени, во имя и на благо своего сообщества: «То, что угодно государю, имеет силу зако¬на, т.к. именно народ посредством Lex regia, дающим высшую власть, сообщил ему свою верховную власть и силу».
Специально римское право не регулировало ни наследование монархической власти, ни другие коллизии, связанные с переменами лич¬ности властителей. Однако практически в правовой традиции сформиро¬валось несколько связанных с этими вопросами институтов и правил.
Власть государя наследственной не признавалась. Власть могла быть передана по наследству в роде прежнего монарха, но это не было безусловным требованием, и эта передача нуждалась в подтверждающем акте делегации власти от имени римского народа или представлявшего его учреждения. Равно обоснованными в правовом отношении были бы и претензии на эту власть со стороны других лиц. Строгих традицион¬ных цензов для личности властителя не установилось; единственным, более менее выдерживавшимся на практике было требование о принад¬лежности к патрицианско-аристократическому слою или соответствую¬щему сословию (в эпоху средневековья).
Власть монарха прекращалась с его физической смертью, допус¬калось также отрешение государя от власти и личное его отречение от нее. Последнее не требовало каких-либо специальных процедур, тогда как от¬решение от власти, для того чтобы иметь обязывающее правовое значе¬ние, должно было быть совершено от имени римского народа и сколько-нибудь полномочными в этом отношении властями. Отрешение монарха от власти рассматривалось как особо значительное общественное осуж¬дение не только его государственной деятельности, но и личных качеств, создавало в правовом смысле особую ситуацию максимального умаления на основе специального постановления о damnatio memoriae (об «осужде¬нии памяти»). Согласно этому правилу запрещались процедуры похорон и траура, даже семейного, в отношении отрешенного монарха, отменялись все государственные акты, изданные от его имени, предписывалось унич¬тожать все статуи и иные изображения отрешенного государя.
Восшествие на престол сопровождалось торжественной процедурой делегации власти – посредством особого закона о правлении либо, позднее, религиозной церемонией, свидетельствующей о боже¬ственном освящении власти. Закон о правлении (lex regia) заключал перечень всех возлагаемых на монарха полномочий от имени народа, в том числе утверждал исключительно его единоличную власть в коман¬довании войском, в управлении провинциями, в праве покровительства римским гражданам и др.
(II.4.3) Полномочия монарха
В общей форме определенные актом о передаче ему государственной власти полномочия монарха охва¬тывали почти все области и формы государственного регулирования «пуб¬личных дел».
Монарх (государь) обладал законодательной властью, т.е. пра¬вом издавать постановления (constitutia), имеющие силу законов и во всем том объеме и качестве регулируемых вопросов, что связывались в римс¬ком праве с законом: «Постановления государя есть то, что постановлено . декретом, эдиктом или посланием, и никогда не было сомнения насчет того, что постановления государя имеют силу закона». Монарх призна¬вался вправе изымать отдельные случаи или действия отдельных лиц из-под силы права и закона, предоставлять привилегии и в целом творить специальное право. В отношении постановлений государя действовало правило, обратное тому, какое определяло соотношение действия разно¬временных законов: позднейшие повеления первенствовали перед более ранними.
С установлением единоличной власти (монархии) в римском пуб¬лично-правовом порядке к государю переходили функции и полномочия главы государства. В качестве такового единственно монарх уже обла¬дал правом предоставления римского гражданства, а также полномочия¬ми по установлению организации провинций, т.е. административно-тер¬риториального деления империи, порядка управления вновь образуемыми территориальными единицами, городами и т.д.
Монарх обладал высшей административной (правительственной) властью в государстве. Он мог издавать распоряжения, обязательные для всех должностных лиц (хотя они всегда должны быть персональными, а не всеобщими по содержанию – последнее в традиции римского права могло определяться только установлениями в форме законов о содержа¬нии деятельности и полномочиях того либо другого должностного лица). Он председательствовал в Сенате или аналогичном ему государственном учреждении (совете). Он обладал всеми полномочиями и обязанностями по охране правопорядка на основе законов, даже тех, от действия кото¬рых сам был изъят. Как бы заменяя прежние покровительственные для граждан полномочия трибунов, государь имел право предоставлять убежище (даже в нарушение законов собственного государства) гражданину или любому иному лицу, мог давать право обжаловать любое решение других должностных лиц.
Монарх обладал и широким кругом судебных полномочий. Он имел право на осуществление личного правосудия в общих рамках права и закона в порядке экстраординарного судопроизводства или поданной на его имя апелляции (см. ниже, IV.4). Признавалось, что в выборе фор¬мы уголовного наказания монарх свободен от точного следования право¬вым правилам. Монарх обладал совершенным правом помилования, при¬чем выраженное в общем виде такое повеление должно было трактовать¬ся в наиболее благосклонном для обвиненного направлении. Тем самым в скрытой форме подразумевалось право монарха вообще отступать в сво¬ем правоприменении от прямых предписаний законов.
Исключительность публично-правового положения монарха (на основе сосредоточения в его власти широкого круга государственных функций и прав, прежде разделенных между разными учреждениями и институтами) оформилась и в дополнительных, исключительных правах-прерогативах монарха, которыми ни по отдельности, ни в совокупности не характеризовались полномочия республиканских и традиционных ор¬ганов власти. Личность государя была изъята из-под действия законов и права. Собственность императора не подлежала регулированию тради¬ционным частным правом и имела привилегированный статус как в от¬ношении ее охраны, так и в отношении возможных претензий со сторо¬ны третьих лиц. Преступления, совершенные против личности и власти монарха, рассматривались как посягательства на власть всего римского народа, как преступления против сообщества в целом, образуя специфи¬ческую категорию (laesae majestatis). Традиция предписывала исходить из презумпции благости действий государя в сомнительных случаях, их подзаконности и непротивоправности; все обвинения в адрес монарха по этому поводу должны были доказываться выдвигавшими их лицами, т.е. действия монарха в том числе не подлежали правовому удостоверению. Это последнее требование было, по существу, важнейшей гарантией пра¬вительственной деятельности монарха в качестве главы государства.
II.5. Магистратуры (должностные лица)
(II.5.1) Понятие и система магистратур
Другим видом реали¬зации государственной власти от имени и во благо римского народа была деятельность должностных лиц – магистратов (magistratus, деятель). Магистрат, в традиции римского публично-правового порядка, это не чиновник, не служащий, названный для выполнения определенных функ¬ций, а частица римского народа, носитель его прав и величия. Из такого понимания смысла магистратской деятельности вытекало и содержание власти и полномочий магистратов: они считались как бы переданными им народом, были своего рода частицей отчужденного суверенитета рим¬ского народа. Другое своеобразие власти и полномочий всех магистратов выражалось в том, что такой условно переданный суверенитет не мог не быть универсальным в отношении исполнения публично-правовых функ¬ций, т.е. магистраты могли различаться по уровню применения своих полномочий, по большему или меньшему содержанию своей власти, но все они не были специализированными (например, одним – военные дела, другим – администрация, третьим – суд и т.д.), а каждый обладал частицей совокупной государственной власти.
Все магистраты, или должностные лица, в римской публично правовой традиции были выборными и строго безвозмездными; их дея¬тельность рассматривалась как почетная обязанность (honor) римского гражданина, отказаться от нее (при соответствии всем другим, потреб¬ным для должности, критериям) можно было только по признаваемым правом причинам. Но, с другой стороны, ненадлежащее исполнение обя¬занностей магистрата в большинстве случаев не влекло иного, кроме как общественно-нравственного, порицания.
Римские магистратуры (система которых сформировалась в глав¬ном в республиканский период классической эпохи) можно подразделить на несколько видов по разным, но наиболее принципиальным основани¬ям, каждое из которых в свою очередь характеризует ту или другую сто¬рону власти и полномочий должностных лиц. Магистратуры различались (а) по объему полномочий: курульные эдилы (исполнявшие в основном полицейские функции), квесторы (занимавшиеся финансовым контролем, уголовной юстицией и др.) считались обладавшими меньшим объемом власти (potestas) и квалифицировались как малые (m. minores); диктатор, консулы, преторы квалифицировались как большие (m. majores), поскольку наделялись наиполным возможным объемом власти (imperium). Магист¬ратуры различались (б) по социальному назначению: были чисто плебей¬ские должностные лица (трибуны, плебейские эдилы), которые могли избираться только из числа плебеев и для целей социальной и правовой охраны именно этого слоя, и патрицианские (все другие названные дол¬жности). Магистратуры характеризовались различиями (в) по степени почетности: диктатор, децемвиры, консулы, преторы, эдилы исполняли свою государственную должность, сидя в особом курульном кресле (не только символ власти, но гарантия неприкосновенности) – m. curules; народные трибуны и др., не обладавшие этим знаком власти считались m. incurules. Наконец, магистратуры могли различаться (г) способом обра¬зования полномочий: большинство известных должностей были постоянными, обычными в публично-правовом порядке (m. ordinaria); но некоторые (диктатор, децемвиры, правитель конницы и т.п.) создавались только по чрезвычайным обстоятельствам, хотя и с учетом правовой традиции и считались как бы выходящими из обычного порядка течения государствен¬ных дел (m. extraordinaria).
Особым статусом обладали также должностные лица, избранные, но по тем или иным обстоятельствам не вступившие в реальное исполне¬ние своей должности (m. designati), а также избранные на место прежних магистратов, не доведших свою государственную деятельность до конца (m. suffecti). В системе магистратур были и только назначаемые должно¬стные лица обычно для особых обстоятельств вне собственно террито¬рии Рима (проконсулы, пропреторы и т.п.), которые рассматривались как подчиненные назначившему их магистрату (или Сенату).
(II.5.2) Порядок образования и общие черты магистратуры
В принципе магистратом (должностным лицом) мог стать любой полноправ¬ный римский гражданин (cives optimo jure). Однако поскольку деятельность магистратов не оплачивалась, и даже напротив, для исполнения высших должностей предполагались некоторые расходы для «блага города» (орга¬низация игр, шествий и т.п.), то само собой большинство магистратур мог¬ло заниматься только людьми обеспеченными или даже богатыми.
Избрание магистратов производилось органами, представлявшими весь римский народ – народными собраниями, причем разные по типу магистратуры избирались разными видами народных собраний. В более позднюю эпоху Древнего Рима, а также в эпоху рецепции римского права считалось, что Сенат (или подобный ему орган) также вправе избирать такие магистратуры, остававшиеся, впрочем, вполне независимыми от него. При избрании вступали в действие некоторые дополнительные цензы: во-первых, следовало соблюдать некоторый порядок в занятии долж¬ностей, которые систематизировались в определенной иерархической пос¬ледовательности (квестор, эдил, претор, консул), и на должность, стоящую выше в этой условной иерархии, не мог претендовать гражданин, не за¬нимавший более низких должностей; во-вторых, следовало соблюдать установленный правом промежуток между исполнением разных должно¬стей – в 2 года. Из совокупности этих требований само собой сложился возрастной ценз в пассивном избирательном праве, отличный от активно¬го права римских граждан: для занятия консульской должности – 42 года, преторской – 40 лет, квесторской – 30 лет.
Заинтересованное в избрании на магистратскую должность лицо само должно было выставить свою кандидатуру, заранее заявив о своей претензии магистрату, полномочному созывать то или иное народное со¬брание. Имя кандидата, если он признавался отвечающим общеправовым и специальным цензовым требованиям, публично оглашалось заблагов¬ременно до дня выборов, и остававшееся время могло использоваться для предвыборной агитации (ведущий такую агитацию кандидат облачался в белую тогу, появлялся в общественных местах в сопровождении «групп поддержки» и т.п., проводил «работу с избирателями», причем со време¬нем эксцессы таких избирательных кампаний заставили регулировать законом нарушение порядка выборов, карать связанную с выборами кор¬рупцию и т.п.). В случае избрания предусматривалась дополнительная процедура вступления магистрата в должность, сопровождавшаяся его клят¬вой на верность законам и римскому народу, религиозным обрядом. Без этой процедуры, которая была как бы узаконением получения им от рим¬ского народа полномочий, избранный кандидат не считался полноправ¬ным магистратом и не мог исполнять своих обязанностей.
Все римские магистратуры, помимо выборности, обладали не¬которыми общими чертами, в которых выражались общие начала римс¬кого публично-правового порядка. Все магистратуры характеризовались (1) кратковременностью –должностные лица избирались на срок не бо¬лее одного года, диктатор или любая иная чрезвычайная магистратура – 6 месяцев (хотя и с возможностью продления полномочий), только цен¬зоры – на 5 лет; повторное занятие той же должности не допускалось. Все они были (2) коллегиальными: кроме диктатора, все другие магистра¬ты избирались попарно и исполняли свою должность либо чередуясь по месяцам, либо в другом схожем порядке; причем решение одного магис¬трата могло быть приостановлено другим по праву veto, что было важ¬ной сдержкой против проявлений субъективизма. Все магистраты (3) были ответственны перед римским народом: после истечения срока полно¬мочий (и только после этого) магистрат мог быть привлечен к ответствен¬ности за упущения или преступления по должности. Однако в связи с от¬сутствием прямого правового регулирования содержания магистратской должности реально в вину могло было быть оставлено только корыстное исполнение должностей от имени римского народа.
(II.5.3) Полномочия и должностная власть магистрата
По объе¬му возложенных на него полномочий магистрат мог пользоваться двоякого рода властью в отношении своих сограждан и других учреждений и лиц в границах государства или города: imperium или potestas. Наибольшую власть предполагало исполнение должности с imperium, что включало полномо¬чия общеадминистративные, военного управления и право уголовной юстиции. Содержание potestas было значительно уже: оно на деле означало только возможность административно-полицейской и распорядительной власти в отношении граждан. С возложением на него imperium магистрат получал вытекающие из этого права: выполнять жреческие функции (всту¬пать в «общение» с богами от имени римского народа, приносить жертвы, проводить религиозные церемонии), проявлять законодательную инициативу (обращаться с предложениями к Сенату и народным собраниям, со¬зывать народное собрание определенного вида, посылать сообщения о го¬сударственных делах в Сенат и т.д.), издавать правоприменительные и общеадминистративные акты (edicta), командовать армией (объявлять сбор войска – мобилизацию территории, назначать младший командный состав, награждать и наказывать военных), осуществлять управление со¬ответственно характеру своей должности и правосудие в отношении граж¬дан. Содержание полномочий в объеме imperium разнилось также в зави¬симости от того, шла речь о власти магистрата внутри или вне собственно Города. На территории Рима («внутри городских стен») на все решения магистрата была возможна provocatio (обжалование) со стороны гражда¬нина, предполагалась возможность перерыва между осуществлением пол¬номочий магистратом, сдающим свой пост, и принимающим его, допуска¬лось вмешательство магистрата-коллеги в исполнение решения. Вне города (в презумпции особых, полувоенных условий) власть магистрата была практически единоличной, его решения обжалованию не подлежали, а невозможность сдать исполнение дел новому должностному лицу про¬длевала полномочия предыдущего без особых распоряжений.
В качестве должностного лица римский магистрат располагал рядом принудительных полномочий в отношении римских граждан. Он мог лично или через подчиненных задержать нарушающих правовой по¬рядок, в том числе даже подвергнуть специально аресту, имел право воз¬буждать обвинение в судах против гражданина, пользовался властью на¬лагать установленные и предусмотренные законами штрафы. В особых случаях, для принуждения гражданина к исполнению публично-право¬вых обязанностей или для обеспечения правосудия, магистрат мог распорядиться об аресте принадлежащей гражданину вещи.
Вокруг магистрата и только во исполнение его полномочий скла¬дывался его личный совет (consilium), а также делопроизводственный аппарат советников и секретарей, получавших за эту работу жалованье и переходивших по «наследству» к преемнику его должности.
Наиболее характерной чертой магистратуры в римском публич¬но-правовом порядке было обязательное требование коллегиальности исполнения должности и полномочий, причем коллегиальности в ее под¬линном, не совещательном только содержании: коллега магистрата («кол¬легами зовутся те, кто равной властью обладают») ни в коем случае не был заместителем магистрата, но в полной мере равным ему лицом, с теми же полномочиями, и его участие в исполнении возложенных на них государственных функций уравновешивало возможные искривле¬ния или злоупотребления. Вытекавшие отсюда технические неудобства разрешались уже только на основе личного авторитета.
Как представитель «величия римского народа» магистрат пользо¬вался особым административным и правовым статусом. Его личное до¬стоинство и неприкосновенность были предметом специальной уголовно-правовой охраны, в особых случаях посягательства на власть магистрата приравнивались к laesae majestatis. Неподчинение приказу или распоряже¬нию магистрата считалось безусловно отягчающим вину обстоятельством либо само по себе рассматривалось как преступление. Вместе с тем маги¬страт был специальным в уголовно-правовом отношении субъектом особого вида преступлений – должностных, т.е. некоторые его действия мог¬ли дать основу для специальной квалификации. В общем виде считалось, что магистрат не может пренебрегать своими обязанностями, уклоняться от исполнения должности, не проявлять заботы о «публичных делах», даже не относящихся к его прямой компетенции, вообще заботиться, чтобы «го¬сударство не терпело ущерба». Упущения в исполнении обязанностей ма¬гистрата могли впоследствии стать поводом для законного судебного раз¬бирательства, приговора и изгнания.
II.6. Корпорации публичного права (юридические лица)
(II.6.1) Понятие юридических лиц
Главнейшим, иногда исклю¬чительно реальным субъектом любых правоотношений, согласно римс¬кому праву, признавалось физическое лицо, индивид (persona). Это с аб¬солютностью характеризует сферу частного права (см. V.1), это равно характеризует и публично-правовой порядок, где отправными категория¬ми были индивидуальное право гражданства и абстрактное понятие на¬родного суверенитета. В ряде случаев (исторически различных по фор¬мам проявления и правовым ситуациям) правоспособность – в самом разном объеме, но всегда в отношении только специфических юридичес¬ких действий – признавалась за объединениями граждан, за обществен¬ными учреждениями, общинами и т.д. Таким образом формировалось разное по своему конкретному содержанию, но более-менее единое по¬нятие о субъекте правовых действий, близкое тому, что в позднейшем праве получило название юридического лица (абстрактного субъекта пра¬ва, идентифицируемого в своих полномочиях и статусе с индивидом).
Ни единого законченного понятия, сходного с позднейшим юри¬дическим лицом, ни обобщающего термина соответствующего содержа¬ния классическое римское право не знало. Только в период рецепции пост¬глоссаторами сконструировано обобщающее понятие – persona fictiva. Допуская отдельные формы участия неиндивидуальных субъектов в фи¬нансовых операциях, в частноправовых сделках, возможность представ¬ления ими разного рода исков и, напротив, претензий к этим субъектам по поводу их деятельности, римское право косвенно сформировало катего¬рию юридического лица. Однако первой из существенных особенностей понимания этой категории было то, что ее наличие характеризовало только область публичного права и в догматическом плане означало наличие всего лишь единой направленной воли в юридических действиях. Причем разные виды таких условных юридических лиц могли быть неидентичны в своем статусе и неравноправны: для объединений (universitas) разреша¬лось или предполагалось возможным осуществлять то, что для других было невозможным или даже прямо запрещалось. Конкретное юридичес¬кое «наполнение» полномочий и статуса universitas предопределялось его видом, во многом сложившимся исторически и в наибольшей степени связанным с организацией самоуправляющихся единиц.
По своему статусу и предполагавшимся полномочиям разделялись три основных вида юридических объединений: государство, общины и близкие к ним общественные объединения, учреждения.
Государство (Populus Romanus) ранее всего было субъектом по¬литической власти и связанных с нею публично-правовых отношений. Вместе с тем считалось, что Populus Romanus обладает самостоятельной имущественной правоспособностью, никак не связанной с частными пра¬вами своих граждан; государство ни в коем случае не могло быть имуще¬ственно ответственным по обязательствам своих подданных или сограж¬дан. Предполагалось, что римский народ (государство) может вступать в абстрактном виде в частноправовые по своему содержанию действия: отчуждать или приобретать имущества, получать наследство, дары и т.п.
Наряду с этим государственная казна не считалась самостоятельным субъектом: все споры частных лиц по поводу финансовых операций, на¬логовых и т.п. сборов разбирались в обычном частноправовом порядке путем исков к конкретным физическим лицам.
Общины (муниципии) и близкие к ним разного рода обществен¬ные объединения (коллегии жрецов, монашеские объединения, цехи тор¬говцев и ремесленников, сообщества откупщиков или других предпри¬нимателей) образовывались как корпорации (collegia) публичного права, но правоспособность их ограничивалась в основном сферой частного права. В качестве самостоятельных корпораций могли быть признаны объединения с подзаконной и общественно полезной целью, пользующи¬еся покровительством государства; таким образом их самостоятельность также была как бы переданным уполномочием со стороны верховной су¬веренной власти римского народа.
Учреждения (храмы, благотворительные фонды, больницы) при¬знавались субъектом специальных имущественных отношений только в случае их признания или организации посредством специального акта со стороны властей. Полномочия их были достаточно узки и, как правило, само их существование было производным от более значимого публич¬но-правового субъекта – главным образом церкви, представленной ок¬ружной церковной властью.
(II.6.2.) Организация и правоспособность корпораций
Наиме¬нее специфичным и наиболее распространенным видом объединений, при¬знаваемых в качестве юридически самостоятельного субъекта, были общи¬ны и разного рода collegia. Поэтому характеристики, предполагавшегося для них римским правом порядка образования, содержания правомочий, объема правоспособности становятся наиболее типическими, хотя и не всеобъемлющими и обязательными для всех других видов объединений.
Для того чтобы считаться образовавшимся, объединение-корпо¬рация должно было насчитывать не менее трех членов – полноправных римских граждан: tres faciunt collegium. В древнейшую эпоху не предпо¬лагалось никаких предварительных условий для организации объедине¬ний граждан, но их цель не должна быть вредной «публичным делам» с точки зрения законов. С началом монархического строя объединения могли создаваться «только с разрешения закона, или сенататус-консульта, или постановления государя». Таким образом сформировался харак¬терный для римского права в общем разрешительный порядок образова¬ния корпораций. Однако такое разрешение могло быть сделано и в общей форме законным позволением на деятельность тех или других collegia с соответствующими задачами и правами.
В том, что касалось ее внутренней организации, корпорация могла иметь свой особый устав – статут, но это не было обязательным. Необхо¬димыми правовыми элементами были: наличие имущества корпорации, кассы (или казны) и доверенного лица, действующего от имени корпорации. Высшим органом считалось общее собрание всех членов объединения, на котором решения принимались простым большинством голосов.
Корпорация-объединение представляла абстрактную общность: она сохраняла свое качество независимо от перемен в персональном со¬ставе ее членов. (В римской юриспруденции шли, правда, дискуссии и не было единого решения по вопросу, считать ли корпорацию существую¬щей, если выбыли все ее члены; практическую важность это приобрело в средние века в отношении ремесленных и торговых цехов.) Корпорация обладала имуществом, отдельным от имущества своих членов, и члены ее не могли иметь никаких претензий на это имущество. Вместе с тем корпорация не отвечала по общему принципу за обязательства или за правонарушения своих сочленов. Ответственность наступала только в том случае, если корпорация обогатилась в результате неправомерных дей¬ствий признанного виновным своего сочлена и только в пределах разме¬ра этого неправового обогащения. В рецепированном римском праве при¬знавалось, что корпорации ответственны за неправомерные действия своих законных представителей. В целом правоспособность корпорации предполагалась только имущественной, но в ограниченных формах; в ча¬стности, до XIX в. римское право считало возможность корпорации к наследованию после частных лиц (или своих сочленов) только предос¬тавляемой в качестве особой привилегии. Вторую существенную осо¬бенность понимания римским правом категории условного юридическо¬го лица составило признание полной имущественной обособленности юридического лица от прав своих учредителей.
Юридическое лицо (корпорация) не обладало дееспособностью. Для совершения любых, признаваемых бы правом действий, необходим был законный представитель – actor. Только он имел право выступать от имени корпорации, предъявлять иски, совершать сделки, причем во всех этих случаях его положение и права были наравне и идентичны с правами частного лица.
Прекращались объединения-корпорации (1) выбытием ее членов (с отмеченными разногласиями эпохи рецепированного права), (2) запретом на ее деятельность, наложенным государством или судом, (3) истече¬нием срока, либо выполнением поставленных целей, которые предусмат¬ривались при образовании корпорации; (4) собственным решением со¬членов, принятым или единогласно, или большинством голосов. Судьба имущества и обязательств (если такие были) корпорации римским пра¬вом отрегулированы не были.
(II.6.3) Особенности категории юридического лица
Римское право не создало подробной и разработанной теории юридического лица. Не давала единого понимания этой категории и правовая практика, осно¬ванная на римской юридической культуре. Многие характеристики этой важной для развития хозяйственной активности и общественных связей индивидов правовой, категории были в римской догматике двойственны. Так, позднее было признано, что не противоречит праву и его коренным основаниям наличие всего лишь двух субъектов для объявления корпо¬рации существующей и способной к правовым действиям. Увлечение абстрактностью понимания свойств юридического лица привело к тому, что, например, римский юрист Флорентин (II в. н.э.) рассматривал наслед¬ственную массу как обладающую самостоятельным юридическим каче¬ством и как подобие юридического лица. Помимо вышеотмеченных осо¬бенностей догматического понимания в римском праве этой категории, специфика содержания юридического лица состояла в том, что в римс¬ком праве это не был отдельный субъект юридических действий, а в большей степени только совокупность особых прав, большего или мень¬шего объема, смотря по виду и по обстоятельствам.
III УГОЛОВНОЕ ПРАВО И СУДОПРОИЗВОДСТВО
III.1. Организация уголовной юстиции
(III.1.1) Формы уголовного процесса
Общая организация уголовной юстиции в рамках римской юридической культуры определялась двумя обстоятельствами, представляющими как итог исторического развития римского права, так и изначальные особенности отношения римского пра¬вопорядка к предмету уголовного преследования. Уголовному преследова¬нию (т.е. правовому осуждению с предполагаемым последующим уголов¬ным же наказанием ) подлежали только правонарушения, которые рассматривались как колеблющие порядок «публичных дел». Значительный ряд безусловно опасных по своим последствиям правонарушений (которые со¬временное право однозначно относит к числу уголовных преступлений – кража личного имущества, оскорбления словом или действием личности, причинение телесных повреждений т.п.) рассматривался в римской юсти¬ции как вопрос частного права и поэтому подлежащих разбирательству не в порядке уголовного, а чисто гражданского судопроизводства, образуя спе¬циальную сферу деликгного права (см. VII.3). В итоге сложилось так, что собственно факт уголовного судебного разбирательства и тем более его правовая форма определялись совокупностью обстоятельств: и правовым содержанием предполагаемого дела, и качеством субъекта преступления, и наличием особой подсудности, и предполагаемым возможным наказанием, и другими условиями. Единой и всеобщеобязательной формы уголовного судопроизводства римская юстиция не выработала и не предполагала. .
В зависимости от разного рода обстоятельств сложились пять бо¬лее-менее типичных и общераспространенных, опирающихся на соответ¬ствующие указания римских законов форм уголовного судебного разби¬рательства:
1) Чисто магистратский публичный процесс – который вел¬ся единолично уполномоченным должностным лицом (курульным магистратом) в случае специальных обвинений против особых категорий лиц. В правовом смысле судебная власть магистрата опиралась на полномо¬чия в рамках imperium. В этой форме велись дела по воинским преступ¬лениям, т.е. совершенным римскими гражданами как специальными субъектами и в особых обстоятельствах, рассматривались обвинения про¬тив женщин-римлянок (если это не находилось в пределах администра¬тивно-полицейских полномочий эдила), против иностранцев и вообще неримских граждан, в этой же форме шел процесс по уголовным обвине¬ниям рабов и вообще (в феодальную эпоху) сословие неполноправных лиц. При рассмотрении дел единолично магистратом допускалась только самозащита обвиняемого, порядок разбора дела не регулировался ника¬кими формальными поцедурами. Сохранялись также различия в юрис¬дикции магистрата вне и внутри городских стен (выражающие различия в объеме полномочий imperium – см. II.5.3).
2) Магистратно-комициальный процесс – который велся выс¬шим магистратом (на основе полномочий imperium) с участием народного собрания в качестве обязательной апелляционной инстанции. В правовом отношении судебное решение, принятое в ходе такого разбирательства, опиралось на верховные публично-правовые полномочия римского народа. В этой форме велись дела по наиболее важным преступлениям, совершен¬ным римскими гражданами, в особенности тем, которые могли повлечь в качестве наказания смертную казнь. Эта форма разбирательства предпола¬гала несколько обязательных стадий судебного хода дела: приглашение к суду, изыскание обстоятельств содеянного, приговор магистрата, обраще¬ние к общинному суду за утверждением приговора, решение народного со¬брания; все стадии проходили в точно регламентированных формальных процедурах. Позднее апелляцию к народу заменило право обжалования ма¬гистратского (судейского) приговора монарху как главе государства.
3) Частный процесс по частным правонарушениям (в рамках деликтного права) в суде претора – который не различался от разбира¬тельства других дел на основе частного права вещного или обязательствен¬ного содержания (см. ниже, раздел IV).
4) Процесс коллегии присяжных – который производился специально организованными коллегиями присяжных судей под пред¬седательством магистрата (как правило, претора). В правовом отноше¬нии судебное решение опиралось на делегированные полномочия пред¬ставителям народа, в основном высшего сословия. В этой форме велись разбирательства должностных обвинений, тяжких уголовных преступле¬ний, преступлений против публичного правопорядка, совершенных рим¬скими гражданами. В классический период эта форма процесса стала наи¬более распространенной, а впоследствии из нее развился вообще суд с участием присяжных заседателей из числа равноправных граждан. Рим¬ская юриспруденция разработала также некоторые общие нормы разби¬рательства с участием присяжных: суд должен происходить там, где при¬сяжные могут получить лучшее сведение о деле, т.е. по месту совершения преступления, а не по месту происхождения или жительства обвиняемо¬го; суд решает вопросы права, присяжные – вопросы факта, т.е. событие преступления и виновность в нем обвиняемого решаются присяжными на основе рассказанного в суде, закон же (посредством судьи) только оп¬ределяет правовые последствия решения присяжных.
5) Муниципальный процесс – который велся единолично ма¬гистратом в провинции на основе его специальных там полномочий как в отношении римских граждан, так в отношении вообще всех жителей про¬винции и сводился, как правило, к утверждению решений и приговоров существовавших там своих органов общинной юстиции.
(III.1.2) Порядок уголовного судопроизводства
Основные пра¬вовые процедуры, в общих рамках уголовного судопроизводства, сложи¬лись при отправлении магистратско-комициального или магистратского с участием присяжных судебного рассмотрения уголовных дел.
Наиболее принципиальной особенностью уголовного судопроиз¬водства в римской юстиции, выражавшей опять-таки начало индивидуализ¬ма всей римской правовой системы, было требование необходимости только частного обвинения по всем уголовным делам. Ни должностные лица, ни официально исполнявшие судейские функции, ни кто бы то ни было в сво¬ем качестве не гражданина, а чиновника, военного, священнослужителя и т.д. не мог ни возбудить уголовного дела, ни поддерживать обвинения в суде, представлять доказательства и т.п. Для начала уголовного судопроизводства по римскому праву необходимо было, чтобы частное лицо (полноправный римский гражданин) обвинил другое лицо в нарушении права с признаком уголовного преступления, в частном порядке обратился в соответствующую судебную инстанцию и выразил решимость в порядке частной инициати¬вы поддерживать обвинение. Соответственно, такая традиция предполага¬ла наличие правовых и политических знаний в данном гражданине, нужны были некоторый общественный вес и немалое гражданское мужество, что¬бы поставить вопрос о индивидуальном преследовании кого-либо, особенно если речь шла о должностных лицах, матерых разбойниках и т.д.
Заинтересованное в обвинении лицо обращалось в специальный по данной категории дел орган – уголовную комиссию (quaestio). Ко¬миссий было несколько (первая для разбора дел о взяточничестве и лихо¬имстве была учреждена в сер. II в. до н.э.; в период монархии постепенно заменялись специальными судами). Объединение всех таких комиссий считалось как бы верховным уголовным судом. В составе их было по не¬сколько специалистов судей из числа граждан высших сословий, присяж¬ные судьи избирались по жребию; председательствовал специальный пре¬тор. До назначенного заседания суда гражданин-обвинитель должен был выполнить некоторые формальности по засвидетельствованию своего намерения и сути обвинения. Если обвинителей было несколько претор назначал одного в качестве dominus litis, добавив также, как правило, троих помощников. Все они подписывали обвинительный акт, в котором ука¬зывались:
1) место слушания дела,
2) имя претора,
3) имя обвинителя,
4) имя обвиняемого,
5) суть вчиняемого преступления,
6) указания зако¬на по этому поводу,
7) место, год и месяц совершения преступления.
Об¬виняемый пользовался правом пересмотра акта обвинения. (В случае боль¬шинства обвинений гражданин оставался полностью свободным до суда и в ходе суда; предварительному заключению подвергались обвиняемые в отцеубийстве и в попытке восстановить царскую власть в Риме.)
Обвинитель в известном смысле связывал себя фактом обвине¬ния. Только выигрыш дела не влек никаких возможных отрицательных последствий, и даже давал возможность получить общественную награ¬ду (кроме известности). При проигрыше дела в суде, при недоказанности обвинения, обвинителю мог быть в свою очередь вчинен иск со стороны прежнего обвиняемого по поводу клеветы на него, а также любой римс¬кий гражданин мог обвинить его в недобросовестности, сговоре с обви¬няемым и возбудить очередное дело.
После определения cодержания обвинения следовала процедура назначения состава суда присяжных. Каждая сторона имела право отво¬дить определенное количество назначенных в списке присяжных; как правило, в слушании дела принимали участие от 35 до 75 присяжных (ти¬пичным было наличие 51 присяжного). Затем жребием определялись су¬дьи-специалисты. Суд собирался в специально организованном месте в строго определенные дни и часы, был открытым и гласным: помимо уча¬стников процесса и их приглашенных не возбранялось участие публики.
Судоговорение начиналось с речи обвинителя, в которой тот обя¬зан был следовать четырем условиям: Rem ut definiat, hominem ut notet argumento probet, teste confirmat. Обвинение могло быть строго единичным, т.е. кого-либо можно было обвинить в ходе процесса только по одному уго¬ловному преступлению (одного типа). Главным элементом судоговорения были речи: обвинителей и обвиняемого (с его защитниками) – как правило, по 4 с каждой стороны, но могло быть и до 12. Время речей не огра¬ничивалось. Позднее, во избежание злоупотреблений, установилось правило, что обвиняемому давалось время на треть большее, чем речь обвинителя. Допрос свидетелей велся лично сторонами. После заверша¬ющего спора ораторов и напутствия председательствующего наступал мо¬мент решения присяжных.
Присяжные выносили общий вердикт голосованием (dixerunt…). Решение их предполагалось трояким: «оправдан» (А. – absolvo), «при¬говорен» (С. – condemno), «истина не установлена» (N.L. – nоn liquet). Приговор требовал голосов не менее 50% присяжных, при равенстве го¬лосов «за» и «против» подсудимый оправдывался. Слушание дела могло быть возобновлено с тем же либо с аналогичным содержанием обвинения, но по прошествии определенного времени. Приведение приговора в исполнение оставлялось на попечении обвинителей с выдачей им специ¬альных приказов на имя уполномоченных магистратов города.
В эпоху монархического строя, тем более рецепции римского права, значительно возросла роль председательствующего в суде. Появились платные обвинители-доносчики, а затем и профессиональные следователи-полицейские. Дела о незначительных преступлениях под¬лежали ускоренному административно-полицейскому разбирательству с упрощенными наказаниями. Обвинение могло быть уже не только ча¬стным (accusatio), но и официальным. Судоговорение становилось зак¬рытым и сводилось практически к допросу обвиняемого (inquisitio) по поводу обвинения. Не допускалось более соглашение сторон о содер¬жании обвинения, о требуемом наказании. Вынесенный и оформленный судебный приговор, если не приводился в исполнение немедленно, считался властным приказом для администрации и не требовал никаких до¬полнительных судебных действий.
(III.1.3) Средства доказывания уголовного обвинения
При уголовном судебном разбирательстве сложился свой круг доказательств, которые могли использоваться в процессе (отличный от гражданского судоговорения). Первым и главным доказательством были показания свидетелей. Свидетельствовать по делу могли только полноправные римские граждане; допускалось свидетельство женщин, детей, лиц чужого гражданства, даже рабов (в случае государственных преступле¬ний). Не допускалось в классическую эпоху свидетельствование вос¬ходящих родственников против своих нисходящих (и наоборот), отпу¬щенников против своих прежних господ, свидетельствование против патрона. Свидетельствование должно быть личным и должно было быть произведено в судебном заседании. Допускалось понуждение к даче сви¬детельских показаний: свободных – под угрозой штрафа, рабов – пыт¬ки. Обязательной была дача свидетельских показаний под пыткой для бродяг; в случае тяжких, государственных или религиозных преступле¬ний предписывалось пытать вообще по собственному усмотрению суда (Omnes omnio in majestate crimine, cum res exigit, torquentur) всякого. Вначале предписывалось пытать только колеблющихся в своих показа¬ниях свидетелей, позднее от пытки как свидетеля могли быть освобож¬дены только в особых случаях (известные люди, священники и т.п.). Особо регулировалось положение рабов, дающих свидетельские показа¬ния против своего господина: после допроса под пыткой они считались свободными и более не принадлежали прежнему владельцу.
Достаточными для обвинений соответствующего содержания признавались также улики, добытые в ходе обыска дома обвиняемого (причем обыск должен был проходить в точно установленной законом процедуре, с тем чтобы исключить возможность подбрасывания улик), а также свидетельства, почерпнутые из бумаг (выемка бумаг). Письменные доказательства учитывались в уголовном процессе только, если речь шла о документах официального содержания и назначения (не о частных до¬кументах): бумаги следовало представлять в оригиналах непосредствен¬но суду (допускалась задержка не более чем в 3 дня).
Других видов доказательств в римском уголовном процессе не принималось.
III.2. Преступление: общая характеристика
(III.2.1) Понятие преступления, его основные характеристики
Правонарушение, подверженное действию уголовного наказания, и сле¬довательно, принадлежавшее сфере уголовного права, обозначалось crimen в отличие от правонарушений частного права (delictum). Терми¬нология сложилась механически – как обозначение требования о жестком возмездии, совершаемого в процессе публичного обвинения в данном деянии. В общем виде преступления по римскому публичному праву разделялись на традиционные (с. ordinaria) и нетрадиционные, или чрез¬вычайные (с. extraordinaria). Различие было не содержательным, а формально историческим: первые, традиционные, были предусмотрены старым правом (jus vetus) и прежде всего законами в строго определенных наименованиях и строго формализованном содержании инкриминируемого действия, а все дальнейшие дополнения в понимании данного пре¬ступления или аналогичного действия не должны были выходить за рам¬ки первоначальных определений, иногда весьма случайных. Вторые, чрезвычайные, были в юридическом смысле созданы постановлениями императоров и не придерживались каких бы то ни было строгих формаль¬ных категорий, эти преступления допускали смягчение или отягчение ответственности в зависимости от разного рода обстоятельств. Другое ос¬нование для различия этих классов преступлений заключалось в том, что традиционные преступления предполагали в качестве наказания только ту меру, какая была предписана древним законом, где впервые устанав¬ливалась наказуемость данного действия. Преступления чрезвычайные предполагали свободное усмотрение судьи в вынесении меры наказания, следуя общим предписаниям права: «В настоящее время тому, кто разби¬рает crimen extraordinaria, разрешается выносить такой приговор, какой он хочет – или более тяжкий, или более легкий – с тем, чтобы не выйти за пределы умеренности». Тем самым этот класс преступлений предпо¬лагал более сложную оценку наказуемого действия – не только по факту преступления, но по совокупности субъективных и объективных обстоя¬тельств его совершения.
Уголовная квалификация правонарушения предполагала выясне¬ние совокупности обстоятельств, в равной степени важных для призна¬ния действия преступным: causa, persona, loco, tempore, qualitate, quantitate, eventu (т.е. повод, личность, место, время, свойство, объем содеянного, последствия). В общем виде личность преступника (или субъект преступ¬ления) не обязательно идентифицировалась с человеческой личностью: преступления не могли совершать только боги (в христианскую эпоху субъектом преступления мог быть признан дьявол, действующий через чье-либо посредство). Могли быть преступления, совершенные живот¬ными, но уже отдельный вопрос составляло дальнейшее применение на¬казания. В узком смысле при оценке личности преступника следовало иметь в виду, «мог ли он совершить преступление, не совершал ли прес¬туплений в прошлом, действовал ли сознательно и в здравом уме». Ина¬че, главное внимание уделялось фактически содеянному и отношению преступника к этому содеянному, а также тому, представлял ли преступ¬ник общественно опасную личность вообще. Среди других обстоятельств оценки преступления качество и общественная опасность действия так¬же представлялись наиболее существенными для уголовной квалифика¬ции и вынесения последующего наказания.
Преступление в римском праве было строго индивидуализирован¬ным действием: не признавались преступления, совершенные сообществом или в группе; в последнем случае каждому участнику группы вменялось в вину собственное наказуемое законом деяние. Преступным было только активное действие: нельзя было, в традиции римского права, совершить преступление бездействием; это в свою очередь выражалось и в специфи¬ческом понимании уголовно-правовой вины как обстоятельства, важней¬шего для оценки личности преступника и вынесения ему возможного на¬казания (cм. III.2.3). В целом ряде правонарушающих действий специальное качество субъекта преступления также было существенным для квалифи¬кации действия как преступления: например, женщины или дети не могли быть преступниками по обвинению в «посягательстве на конституцию», не гражданин Рима не мог быть субъектом должностных преступлений и т.д. Другие специальные условия оценки преступлений определялись ви¬дом действия в зависимости от условной правовой их классификации.
(III.2.2) Основные группы и виды преступлений
Классифи¬кация преступлений в римской юридической культуре предопределялась в основном объектом преступного посягательства. Поскольку в общем виде для того, чтобы действие было признано как преступление-crimen, необходимо было предполагать, что совершается посягательство на пра¬вопорядок «публичных дел», то критерием для спецификации объекта – и соответственно для отнесения действия к той или другой группе (от чего зависело и предполагаемое возможное наказание) – была важность объекта посягательства в общей иерархии «публичных дел». В зависимо¬сти от этой важности можно выделить не менее 12 общих групп преступ¬ных действий в римском уголовном праве.
1) Преступления против всего сообщества (versus rei publicae). Субъектом этого класса преступлений мог быть только римский гражда¬нин, причем в отдельных видах – с дополнительной квалификацией. Важнейшими видами в этой группе преступлений были:
а) наказуемое сотрудничество с врагом (воинская измена, дезертирство при военных действиях, сдача врагу города, области, поджог города или обороняемого объекта в условиях боевых действий и т.п.) – субъектом этого вида преступлений были только военные лица, т.е. римские граждане в момент про¬хождения ими воинской службы;
б) ниспровержение конституции, или публично-правового порядка (заговор с целью изменения формы госу¬дарственного строя или изменения полномочий учреждений, действия с целью передачи власти неуправомоченному лицу и т.п.) – в этих преступлениях предполагалось, что преступником может быть только полноправный римский гражданин, который мог оказать реальное влияние на отправление государственных полномочий;
в) посягательство на ма¬гистратские и жреческие обязанности и их исполнение (корыстное ис¬пользование полномочий для изменения публично-правового порядка и прав римского народа) – субъектом этих преступных действий также мог¬ли быть только особые лица: магистраты, жрецы;
г) пренебрежение граж¬данскими обязанностями (отказ от несения воинской службы граждани¬ном, неисполнение воинских порядков и службы, восстание с любой целью, т.е. участие в нем);
д) небрежение гражданско-религиозными обя¬занностями (вранье при трактовке т.н. «сивиллиных книг» и вообще ре¬лигиозных предзнаменований, преступления против римской религии) – в этих преступлениях субъектом могли быть и женщины-римлянки, осо¬бенно причастные исполнению религиозных церемоний;
е) покушение на личность должностного лица (покушение на магистрата, попытка убить, неудавшееся убийство государя и т.п.).
В эпоху поздней республики сло¬жился особый подвид внутри этой группы – 1а) оскорбление величия римского народа (laese maiestatis). Так квалифицировались убийства должностных лиц, позднее – государя. Понятие было неконкретным и нередко охватывало любые, даже идейные посягательства на власть.
2) Преступления против религии христианской эпохи. К этой группе относились три вида:
а) посягательства на порядок, установлен¬ный для государственной церкви, и на отправление церковных служб (формы нарушений порядка определялись не законами, а церковными уставами и трактовались распространительно);
б) посягательства на не¬прикосновенность храмов (кража в церкви, нарушение храмовой территории, святотатство по отношению к культовым предметам и т.п.);
в) пре¬ступные формы иноверия (ересь, язычество, выход из христианства).
Субъектом этой группы преступлений мог быть не только римский гражданин, но вообще любой индивид, любой сословной принадлежности, даже рабского состояния, любого возраста и пола, причем здесь не действовали даже ограничения, связанные с условным определением вменямости лица; такого рода преступления могли быть совершены и животными.
3) Убийство и приравненные к нему преступления. Эта груп¬па преступлений римского права наиболее точно выражает специфичность вообще конструкции преступного действия. Во-первых, далеко не всякое убийство рассматривалось как уголовно наказуемое, но только в тех си¬туациях, где усматривалось посягательство не на личность, а на ее специфический статус как римского гражданина, носителя части полномочий римского народа. Во-вторых, особой квалификации подлежали связан¬ные с убийством действия, которые свидетельствовали о подготовке, об¬думанности и злостном характере посягательства на правила публичного правопорядка. Из числа вполне наказуемых убийств исключались: убий¬ство раба, ребенка, убийство в случае необходимости, на войне, совер¬шенное вне римской территории, убийство перебежчика, приговоренно¬го к смерти, убийство нарушителя святости брака отцом потерпевшего. Все прочие виды убийств расценивались равно и рассматривались как тяжкое преступление. С точки зрения последствий действия все прикос¬новенные к убийству квалифицировались едино как сообщники. Допол¬нительно квалификации подлежали: убийство оружием и при соверше¬нии разбоя, убийство родственников, изгнание плода или неродившегося ребенка. Специально квалифицировались (как намерение совершать убийство): приготовление ядов и «любовных» зелий, кастрация, магия и «волхование», злостный поджог на корабле. Приравнивание этих пре¬ступлений к убийству вызывалось презумпцией наступления наиболее воз¬можных и наиболее опасных последствий.
4) Злоупотребление властью в отношении граждан. Основным видом действий, признаваемых здесь как преступные, было насилие долж¬ностного лица в отношении личности или имущества гражданина, не вызванное исполнением магистратских обязанностей, но с использова¬нием атрибутов должности (ликторов, стражников, знаков власти и т.д.). Субъект этой группы преступлений был строго специальным – должно¬стное лицо и только при исполнении своих полномочий.
5) Подделка и вранье с правовыми последствиями. Смысл этой группы преступлений заключался в наказуемости посягательств на уста¬новленный порядок правовых отношений и управления, а также правосу¬дия: подделка завещаний, фальшивомонетничество, подделки в отноше¬нии права и закона (ложное истолкование закона судьями или адвокатами, использование вымышленных норм права), подделки в отношении мер и весов, измышление в отношении родства (при завещании, опеке и т.п.). Для одних видов преступлений этой группы подразумевался специальный субъект – судейские и юрисконсульты, для большинства – любые лица, даже не из числа римских граждан.
6) Половые преступления. Субъект этой группы преступлений различался в зависимости от внутренних видов: в преступлениях против норм брачно-семейного права (инцест, запрещенные браки, прелюбодея¬ние, неравный или бесчестный брак, двоеженство) мог быть обвинен толь¬ко полноправный гражданин, причем в специальных случаях (бесчестный брак) только особого сословного статуса; в преступлениях в собственном смысле половых (похищение женщин, педерастия, сводничество) могло быть обвинено любое лицо, причем в некоторых случаях для собственно римских граждан предполагалась извинительность таких действий.
7) Вымогательство. К этой группе относились два главных вида преступлений: взяточничество чиновников (причем предметами наказу¬емой взятки могли быть только определенные вещи, главным образом деньги; не рассматривались в качестве взяток, даже безразлично к их стоимости, еда и питье для личного употребления, почетные подарки от родственников и тп.) и вымогательство при отправлении должностных обязанностей (главным образом при сборе налогов). В этой группе субъект был вдвойне специфичен: это только должностное лицо, и такое должностное лицо, от которого прямо зависело совершение действий в интере¬сах потерпевшего.
8) Преступления против собственности. В классическую эпо¬ху римского права к этой группе относилось немного преступлений, и главным образом кража с дополнительно квалифицирующими признака¬ми; имущественные посягательства одних римских граждан против дру¬гих считались главнейшим из частных деликтов и не влекли уголовных наказаний. В позднейшую эпоху особо квалифицированные виды кражи, содержавшие момент общественной опасности (ночная, крупная по раз¬меру украденного, кража в банях, скота, кража с оружием в руках, кража из сумок и сундуков), стали объектом уголовного преследования. Вторым особо квалифицированным видом краж была кража имущества с элемен¬тами посягательства на публичный порядок (супружеская кража, кража государственного и священного имущества, урожая целиком, кража на¬следства). При краже также безразличен был момент прикосновенности: соучастие или пособничество, один или несколько – важен был только свершившийся результат действия.
9) Покушение на неприкосновенность личности. Если не со¬держалось деликта – личной обиды в результате действия, и если не было более тяжкого последствия, то сам факт намерения причинить это был преступным. Наказывалось любое лицо, даже уличенное только в попыт¬ке нанести личное повреждение, тем более совершить убийство.
10) Повреждение имущества. Из имуществ, покушение на кото¬рые рассматривалось как преступление, исключалось любое имущество частных лиц. Преступным было любое посягательство любого лица, даже ребенка, на целость общественных зданий, строений, храмов, гробниц и т.п.
11) Предвыборная коррупция. Это преступление (и сходные с ним) подразумевало посягательство не столько на собственно публичный порядок, сколько на морально-нравственные нормы общежития. Субъек¬том мог быть только римский гражданин, официально допущенный к ве¬дению предвыборной агитации в свою пользу и лично уличенный в пре¬ступлении (подкуп избирателей). Действия аналогичного смысла от его имени не рассматривались как это преступление.
12) Преступления против хозяйственного порядка. К этой груп¬пе преступлений относились главным образом злоупотребление экономи¬ческой монополией (взвинчивание цен, отказ в продаже товара какому-либо лицу не по причине цены и т.п.) и корыстное использование торговой сво¬боды (скупка товара по дороге на рынок). Субъектом преступления мог быть только полноправный хозяйственный субъект (обладавший jus coinmercii).
III.3 Наказание
(III.3.1) Цель наказания и общие принципы ответственности
Признание действия уголовно наказуемым ставило юридический вопрос о наложении на лицо уголовного наказания – роеnа. Термин был гречес¬кого происхождения и выражал исходное представление об очищении (punitio) общины, сообщества, от преступника и предоставлении его во власть богов карающих. В раннем римском праве осуждение на уголов¬ное наказание от имени народа имело абстрактно-всеобщий смысл, а кон¬кретная форма применения наказания устанавливалась дополнительно, по усмотрению высших магистратов. С развитием специально уголовно¬го законодательства наказание стало конкретным в зависимости от вида и даже сопутствующих обстоятельств преступления, от характера субъекта преступления, стали применяться также комплексные наказания. Нако¬нец, в развитом римском праве выработались некоторые общие критерии определения формы наказания, следуя общей цели уголовного возмездия и общим принципам публично-правового порядка.
По своему содержанию и по направленности наказание должно носить правовой характер, т.е. оно должно быть прямо предусмотрено правом в связи с данным преступлением и представлять конкретную общественную оценку действий преступной личности: «Наказание нала¬гается не иначе как по закону или по иному правовому предписанию соответственно правонарушению». Наказание должно быть конкретно в юридическом отношении связано с оценкой именно данного преступ¬ления: «Сколько правонарушений, столько и наказаний», – и не может быть наказания, адресованного преступнику вообще либо за вообще пре¬ступления без точного правового определения их свойств. В определении наказания, следовательно, безусловно отсутствует расширительность его понимания.
По своей социально-правовой цели наказание должно иметь превентивно-профилактический смысл: «Наказание должно исправлять лю¬дей». Этому же должна служить и неотвратимость наказания за преступление: в интересах общества «не оставлять преступника безнаказанным … с тем, чтобы и другой не думал совершать его». Причем неотвратимость римская юстиция трактовала именно в этом ключе целесообразности, а не правовой справедливости, воздаваемой личности в виде наказания. Соци¬альная целесообразность наказания может доминировать перед чисто пра¬вовыми критериями: «Иногда наказание усиливается в интересах государ¬ства… ». Наказание может быть наложено и исключительно по принципу правовой целесообразности: «Хотя наказание иногда накладывается без вины, но никогда без причины».
По своей юридической обоснованности наказание должно быть в некоей условной мере соответственным (в правовом смысле, квалифи¬кационном и с точки зрения материального содержания) преступлению. Вообще вопрос о соответствии наказания преступлению представляет одну из кардинальных и труднейших проблем уголовной юриспруденции, и опыты ее разрешения были всегда обусловлены общим пониманием смысла и цели наказания вообще. Римская юстиция начало соответственности трактовала в узко практическом смысле: как соответствие формы наказания общественной опасности и тяжести преступного действия. «На¬казание за любое преступление должно быть соразмерным». С точки зрения материального содержания соответственности наказания преступлению следствия этого принципа были более сложными. Во-первых, это приводило к безусловному признанию связанности формы наказания ка¬чеством преступления: где преступление, там и ответственность (ibi esse poenam, ubi et nox est). Во-вторых, наказание и преступление должны быть связаны местом и временем: не может быть наказания, назначен¬ного за преступление, совершенное (с точки зрения права) в другом месте и в условиях действия других норм права. В-третьих, сама форма нака¬зания должна иметь какое-то отношение к качеству преступления. В частности, это приводило к тому, что римское право исключало из воз¬можных наказаний тюремное заключение («Задача тюрем не в том, чтобы карать, а чтобы содержать под стражей»), а также полную кон¬фискацию имущества.
Римская юстиция сделала также общую попытку построить принципы иерархической лестницы в уголовном наказании – с тем, чтобы в общем виде определить принципы наложения наказания за мно¬гочисленные и разнообразные виды преступлений. Наказание, носящее личный, тем более физический характер (телесное, отяготительное и т.п.), признавалось в любом случае более тяжким, чем любые имущест¬венные взыскания. Следовательно, считалось, что в лестнице уголов¬ных наказаний самое легкое телесное наказание стоит выше любого де¬нежного. Выработалось и начало взаимного поглощения уголовных наказаний (поскольку общее правило требовало, чтобы за каждое со¬вершенное преступление назначалось свое наказание, нередки были ситуации, когда наказаний было много, причем они не совпадали по реальной значимости и последствиям для преступника): более строгое наказание, считалось, включает и поглощает более умеренное (осужден¬ного на смерть, например, не следует дополнительно наказывать прода¬жей в рабство или т.п.).
(III.3.2.) Виды наказаний
Конкретный вид и способ примене¬ния наказания устанавливались или определенным законом, касающимся того или иного конкретного вида преступления, или правовой традици¬ей, или судейским усмотрением, исходя из качества преступления, лич¬ности преступника и общих допускавшихся при тех или иных обстоя¬тельствах видов наказаний римской правовой практики. Основное место занимали наказания, которыми преступник тем или иным способом дол¬жен был подвергнуться общественному осуждению со стороны равных, лишен привилегий, связанных с принадлежностью к римскому сообще¬ству, лишен возможности в дальнейшем посягать на интересы и право¬порядок сообщества.
1) Смертная казнь (poena capitis). Этот вид наказаний назна¬чался либо ввиду особой общественной опасности, особой дерзости пре¬ступлений, либо при посягательстве на священные устои римского обще¬ства. Обычным способом смертной казни эпохи классического Рима было обезглавливание топором; для военных или в военных условиях – ме¬чом. Специальными видами смертной казни (по квалифицированным, обычно со специальным субъектом, преступлениям) были: распятие на кресте (в дохристианскую эпоху для свободных, нарушавших религиозные предписания и осуждаемых жреческой юстицией; в христианскую эпоху – для рабов), утопление в мешке, брошенном в воду (за убийство своих родственников), сожжение, отдание диким зверям во время цирко¬вых представлений (равнозначное распятию и с тем же религиозным смыс¬лом отвергающего осуждения), замуровывание в стене (в отношении женщин – жриц богини Весты, либо позднее монахинь за нарушения религиозных предписаний или общественной морали), сбрасывание со скалы. В обиходе были и так называемые домашние виды смертной казни, выражавшиеся в приговаривании к самоубийству (принуждение выпить яд, вскрытие вен в теплой ванне и т.п.).
В классическое время вынесение приговора о смертной казни влекло ее немедленное применение. В период монархии традицией стала отсрочка приговора: от 30 дней до 1 года. Менялось и место осуществле¬ния смертной казни: вначале обязательным было ее осуществление под открытым небом, позднее более распространенным стало закрытое применение, в тюрьмах или других местах заключения. Тело преступника в эпоху язычества обязательно выдавалось родственникам для погребения. В средневековье, особенно когда смертная казнь была связана с религи¬озным осуждением приговоренного, тело казненного, как правило, не хо¬ронилось и придавалось поруганию.
2) Принудительные работы. К этому виду наказания могли при¬говариваться как неримские граждане, так и римские, но для последних было предварительное условие в виде лишения прав гражданства, и по¬этому они как бы карались рабскими, недостойными занятиями. Основ¬ных видов принудительных работ было два: приговаривание к работе на рудниках (за преступления против римского народа, за военные преступ¬ления), которые считались по тяжести следующим наказанием после смертной казни, и приговаривание к использованию в школе гладиаторов (инструктором, бойцом, «куклой» для тренировок); второй вид принудительных работ был несколько более благоприятным, поскольку давал потенциальную возможность при ремесленном успехе получить освобождение от рабства на удачно проведенном бою.
3) Лишение гражданского статуса. За очень многие виды пре¬ступлений, за должностные преступления, нарушения нравственных ус¬тоев общества т.п. законы предполагали лишение гражданина его ста¬туса. Оно могло быть максимальным – в виде полного и окончательного лишения прав римского гражданина (путем изгнания из общины навсег¬да, путем продажи в рабство вовне римской территории) и могло быть частичным. Частичное лишение прав гражданства следовало либо после осуждения на лишение прав по римской семье (преступления против род¬ственников, бесчестные поступки), либо после специального лишений прав гражданства через осуждение на изгнание (deportatio). И первый, и второй случай (т.е. изгнание-депортация) не лишали бывшего римс¬кого гражданина его свободного состояния и связанной с этим правозащиты. Депортация обычно заключалась в принудительном выселении на какой-либо остров; эпизодически в практике были случаи депорта¬ции в отдаленные римские поселения на новозавоеванных территори¬ях. Режим ссылки мог быть также различным и предусматривать раз¬ные последствия: осужденный мог быть сослан вообще из Рима без обозначения конкретного места его жительства – и тогда мог жить там, где не будет возражений местных властей; мог быть сослан в какое-то строго определенное место – и тогда местные власти следили, чтобы он не покидал определенного ему места поселения. Приговор мог пре¬дусматривать возможность возвращения по истечении некоторого сро¬ка; если такого не было, то сосланный безусловно не мог возвратиться из ссылки без дополнительных правовых решений. Единственной причиной, по которой самовольное возвращение из ссылки не было нака¬зуемым, признавалось обоснованное желание видеть государя или хо¬датайствовать перед ним (если, конечно, государь ранее не выразил запрета на такое ходатайство).
4) Заключение в тюрьму. Заключение в тюрьму как вид наказа¬ния допускался только в отношении рабов – за маловажные преступле¬ния, за ослушание господ, за отказ от свидетельских показаний и т.п. Тюрьмы в основном были или храмовые, или используемые не в точном своем назначении подземные помещения при цирках, школах гладиато¬ров, других общественных учреждениях. Какого-либо регулирования сро¬ков заключения не было и, по-видимому, все зависело от административ¬ной практики по каждому случаю.
5) Телесные наказания. Членовредительские телесные наказания в римском уголовном праве не применялись (в раннее время возмездное членовредительство допускалось в рамках деликтного права). Болезнен¬ные телесные наказания также были редким видом – и главным образом как побочное, или дополнительное, наказание. Как основное телесные на¬казания применялись только за кражи детей. Вообще телесное наказание (порка) считалось позорным наказанием и применялось главным образом в отношении рабов: их били специальным бичом, который не только был более болезненным, но и позорящим орудием. Свободных римских граж¬дан также могли подвергать телесным наказаниям – битью палками или розгами, но это наказание накладывалось магистратом в полицейско-административном или военном порядке, и поскольку пучок розог с вложен¬ным в них топором считался знаком власти должностного лица (который за ним носили специальные слуги-ликторы), то этим как бы смягчались общественно-нравственные последствия порки. Наиболее важным было то, что наложение телесных наказаний влекло ограничение некоторых гражданских прав, в том числе отнятие части имущества.
6) Штрафы. За мелкие преступления, в основном почти неразде¬лимые с частными деликтами, могли накладываться и имущественные взыс¬кания – штрафы. Штраф мог быть выражен в материальной форме (ско¬том) и в денежной. Применялись штрафы в основном в магистратско-ко-мициальной юрисдикции. Закон должен был предписывать точную меру штрафной санкции – только в этом случае его можно было применять. В связи с традиционным формализмом римского законодательства это порой делало бессмысленным применение штрафа в точном соответствии с нор¬мой закона, поскольку истечение длительного времени могло превратить давнее имущественное взыскание в несущественное для преступника.
III.4. Критерии оценки преступления. Вина
(III.4.1) Общие особенности вменения ответственности
Под¬лежащее квалификации как уголовное преступление правонарушение подразумевало наличие несколько иных, чем для чисто частноправовых правонарушений с гражданской только ответственностью, критериев действия, лежащего в основе правонарушения. Это различие признава¬лось как существенное в римской юстиции: «В уголовных делах устраняет или cмягчает ответственность то, что не имеет такого действия в гражданских». Из этой общей посылки сформировался важный крите¬рий виновной необходимости, которая не признавалась в сфере частно¬го права ибстоятельством, устраняющим или вовсе освобождающим от ответственности, но в сфере уголовного права могла рассматриваться как черта, преимущественно определившая причину к преступлению (за¬щита от нападения, повлекшая смерть нападавшего; нападение на зло¬умышленника, поджигателя и т.п.).
Объективная сторона преступного действия могла квалифициро¬ваться и чисто формально: при более тяжких преступлениях признава¬лось, что покушение наказуется, хотя бы результат предполагавшегося действия и не последовал и конкретного ущерба причинено не было. Уголовно наказуемое причинение ущерба, вреда и т.п. тем самым заключа¬лось и в абстрактном посягательстве на публично-правовой порядок, его правила и нормы. Особенности общей конструкции уголовной вины как основания для ответственности обусловили также и то, что различение стадий совершения преступления (оконченное и неоконченное, намере¬ние, приготовление т.п.) в большинстве случаев даже не затрагивалось римским правом как обстоятельство, влияющее на квалификацию дей¬ствия и наказание преступника.
Преимущественное внимание к цели, к содержанию преступного действия в римской юстиции сформировало еще одну важную особен¬ность оценки преступления: практически полное отсутствие различий между действием активным и пассивным, итогом которых стало бы пре¬ступление. Не признавалось важных для определения наказаний граней между собственно совершением преступления и соучастием, подстре¬кательством к нему (интеллектуальным или физическим), прямым или косвенным исполнением, хотя все оттенки этого преступного поведе¬ния были выяснены и разобраны римской юриспруденцией. Считалось что «тот, кто дает согласие, подлежит тому же наказанию, что и те, кто действует». В свою очередь это послужило основанием для вменения уго¬ловной ответственности за недоносительство в случаях преступлений против римского народа или государя, причем даже смерть преступника не исключала возможности для уголовного преследования таким обра¬зом прикосновенных к преступлению или якобы преступлению. «По де¬лам о государственной измене никто не соучастник, но главнейший и единственный исполнитель».
Для уголовного правосудия, согласно Цицерону, «весь вопрос в том, совершены ли противозаконные действия или не совершены». Фор¬ма участия субъекта преступления в этом действии полагалась обстоя¬тельством малосущественным и во всяком случае почти не влияющим на итог общественной оценки преступника и преступления. Эти общие особенности квалификации уголовно наказуемого действия в римском пра¬ве были взаимосвязаны с особенностями понимания уголовно-правовой вины как условия ответственности.
(III.4.2) Понятие и форма вины
Наличие вины (culpa), т.е. не¬которого субъективного отношения предполагаемого преступника к на¬казуемому действию, признавалось в римском праве обязательной при¬надлежностью формирования уголовной ответственности. Без вины наказание не должно было следовать и, по-видимому, в целом отсутство¬вала общая квалификация события как преступления – Sine culpa non est aliquis puniendas. Содержание вины, т.е. что рассматривалось в ее качестве, какие формы принимались уголовным правом, характеризовалось в римской юриспруденции существенными особенностями.
Различение того или другого отношения виновного субъекта пре¬ступления к своему проступку сформировалось еще в рамках понтификальной юрисдикции и тех критериев, которыми руководствовались жрецы в наказании тех, кто рассматривался нарушителем общественно-ре¬лигиозных порядков. (Во внерелигиозном уголовном правоприменении изначально было абсолютно неважным отношение виновного субъекта к содеянному: главное заключалось в том, что было совершено, кем и при каких обстоятельствах.) Нарушения религиозных церемоний, про¬цессий т.п. подразделялись на важные и на менее важные, извинительные. Подразумевалось, что важные проступки совершены с заведомой сознательностью, а маловажные представляют эксцесс непредусмотрительности (piaculum). Соответственно первые накладывали на совершившего их бесчестие, а вторые связывались только с научающим порицанием; и только первый вид проступков мог служить основанием для применения наказания в уголовно-правовом смысле.
Исторически сложилось так, что и древнейшее, и развитое римс¬кое право исходило из того, что для наказуемости действия обязательно наличие в нем умышленности. Действия неумышленные, т.е. совершен¬ные по неосторожности, непредусмотрительности, случайные и т.п. ква¬лификации как уголовные преступления не подлежали (что, однако, не означало, что эти действия не будут рассматриваться как частноправовые деликты, поскольку понимание вины в уголовном и частноправовом смысле значительно разнилось). Вследствие этой общей предпосылки в римском праве сформировалась единственная форма уголовной вины – толь¬ко в виде преступного умысла, злостного умышления (dolus). Хотя при отдельных ситуациях допускалось, что само по себе действие по природе своей, sui generis, будет караемо, но в этих случаях презюмировалось на¬личие dolus, выражавшегося в изначальной преступной наклонности ин¬дивида к пренебрежению общественными требованиями. Однако и со¬держание, и конструируемые подвиды этого «злостного умысла» также были другими, нежели те, что рассматривались в качестве основания для ответственности в частном, деликтном праве (см. VII.2).
(III.4.3) Виды и элементы вины
Категория «злостного умышления» (dolus) как главенствующей формы виновности содержательно и терминологически подразделялась на несколько внутренних подвидов, которые одновременно и служили специальной квалификации мотивов содеянного, и давали основание к большему или меньшему осуждению пре¬ступника. Собственно dolus, т.е. злостный умысел в чистом виде, означал, что в действии наличествовало заведомое стремление совершить именно то, что было совершено; лицо, действовавшее в состоянии dolus, предпо¬лагалось, полностью понимало свои мотивы, отдавало отчет о возможных и желаемых последствиях. Субъект мог совершить преступное с другой мо¬тивацией– lascivia, т.е. как шалость, необдуманную шутку, но все равно признавался отдававшим себе отчет о последствиях. Еще одну ситуацию создавало совершение преступления, руководствуясь luxuria – стремлени¬ем к чему-то порочному (например, следуя привычной жадности или сла¬дострастию, в которых был уличен с детских лет). Другим вариантом была cupiditas– жадность, страсть (например, при воровстве) как своего рода преобладающая причина действий преступника, которая, однако, не пони¬малась в качестве стремления к личному обогащению. Еще один подвид вины составляла petulantia – дерзость, нахальство, что могло считаться виновным мотивом преступного поведения при неподчинении военным властям, магистрату, общественному порядку. Все эти виды в равной мере были виной и на меру ответственности практически не влияли.
Состояние виновности подразумевало некоторые внутренние эле¬менты, которые специально не квалифицировались, но наличие которых было необходимо существенным для обоснования уголовной ответственности. Уголовная вина означала (1) знание возможности последствий и всех фактических обстоятельств дела (не исключая и шалость), представ¬ление о возможных, даже и не желаемых персонально субъектом послед¬ствиях поступка (толкнул – упал, поджег – загорелось и т.д.) Для обо¬снования виновности (2) не обязательно было субъективное осознание противозаконности своего поступка; не подразумевалось, что нужно точ¬ное юридическое знание, что именно и в какой степени нарушается. Од¬нако для особой категории преступлений – должностных – наличие осознания противоправности своего действия было обязательным элемен¬том – без этого не могло идти речи о собственно должностном преступлении; это обстоятельство было связано с общим административным по¬ложением должностных лиц в римском публичном правопорядке: им вменялось в обязанность знать законы и пределы их требований, а малознание или незнание трактовалось как уклонение от публичных магист¬ратских обязанностей. В другом отношении доказанное сознание противозаконности своего поступка свидетельствовало ipso facto о наличии dolus на преступление. В общей форме данный элемент вины выражался в зна¬менитом постулате римской юстиции ignorantia legis neminem excusat. На¬конец, для виновности необходимо было (3) наличие вредной для общества или для других лиц направленности воли. Отсутствие этой «вредности» определялось общими принципами правопорядка: «никто не действует умышленно, если пользуется своим правом». Следовательно, попытка вый¬ти за пределы признанных прав – равно в публично-правовом или част¬ноправовом отношении – создает уголовно наказуемую ситуацию. Для уголовной ответственности этот критерий был особенно существенным при различении умысла как абстрактной воли или – «наклонности мыслей» (ненаказуемого) – (ср. «Один лишь умысел украсть никого не делает во¬ром») от умысла-намерения (уже наказуемого), связанного с обдумывани¬ем и подготовкой конкретного преступления. Последняя ситуация делала вполне доктринально и юридически обоснованным преследование чисто формальных заговоров (при государственных преступлениях, посягатель¬ствах на «оскорбление величества» государя или римского народа и т.п.) или других схожих по содержанию действий, пусть и не принесших реаль¬но материальных результатов.
Признание наказуемой вредной направленности воли обуслови¬ло в римском уголовном праве наличие ряда ситуаций, когда уголовной реакции подлежали действия, не характеризуемые безусловно наличием умысла в виде dolus или иных подвидов. Так, подлежали уголовной от¬ветственности врач за неудачное врачевание (в этом усматривалось нару¬шение им своих обязанностей), лица, покушавшиеся на добрые нравы или интересы государства (святотатство, подделка монеты). В этих случаях ответственность образовывалась по принципу объективного вменения результатов, признаваемых законом и правом как преступные и опасные, вне зависимости от конкретных побудительных мотивов или даже при отсутствии таковых.

IV СУДОПРОИЗВОДСТВО ПО ИСКАМ ЧАСТНОГО ПРАВА
IV.1. Общие начала частной правозащиты и судебного порядка
(IV.1.1) Внесудебная защита частных прав
В еще большей сте¬пени, нежели при посягательстве на публичный правопорядок, в случаях нарушений частных прав дело защиты от таких посягательств, в тради¬ции римской юстиции, находилось в воле и в силах индивидуального граж¬данина и производилось только в порядке частного обвинения, т.е. воз¬буждаемого, формулируемого, поддерживаемого и доказываемого иска не иначе, как самим потерпевшим. Особое значение, которое римская юридическая традиция придавала индивидуальному праву требовать ох¬раны своих прав и интересов в личной и имущественной сферах, вырази¬лось в том, что с самого начала своего формирования римское право не разделяло материальное содержание правовой нормы от способа ее пра¬вовой защиты. Более того, право на ту или другую вещь, на реализацию того или другого действия изначально подразумевало, что законом фор¬мулированы совершенно конкретные юридические гарантии и требова¬ния по поводу защиты этой вещи или этих действий.
Должное правовое поведение индивида, как уже отмечалось, это было поведение в пределах своих прав. Выход за эти пределы создавал либо вполне безразличную для права ситуацию (когда не совершалось посягательства на интересы третьих лиц), либо ситуацию, сопряженную с посягательством на общественные или частные интересы. Обществен¬ный интерес гарантировался уголовно-правовой защитой, нарушение прав частных лиц требовало от них самостоятельных частных действий. Эти действия могли быть юридическими, или правовыми, и внеправовыми.
Защиту нарушенных прав допускалось осуществлять в порядке самоуправства. Но для того, чтобы самоуправство было санкционирова¬но, т.е. признано правом допустимым, чтобы оно было сочтено дозволен¬ной самозащитой, оно должно было отвечать некоторым дополнитель¬ным требованиям.
Прежде всего в порядке самозащиты можно было отражать толь¬ко насильственное нарушение своих прав. Во-вторых, самозащита должна была направляться на защиту реальных, а не мнимых прав, признанных и охраняемых в юридическом порядке. В-третьих, самозащита должна была осуществляться только непосредственно потерпевшим субъектом (а не по его поручению, от его имени, наемником и т.д.). Презюмировалось, что для признания их самозащитой действия не могли быть превентивными, а только ответными, притом непосредственно в момент нарушения прав. В этих случаях ответное применение силы считалось дозволенным и их последствия – правовыми: Vim vi repellere licet.
Восстановление нарушенных не в порядке насилия прав запрещалось. Не допускалось и самоуправное восстановление своих прав post factum. Можно было и признавалось допустимым применять силу для обеспечения последующей возможности восстановить свои права в за¬конном судебном порядке (например, допускалось насильственное за¬держание должника, пытающегося скрыться). Если заинтересованное лицо самовольно и самоуправно пыталось отстоять свои права (вернуть долг, заставить исполнить обязательство и т.п.), то в любом случае оно лишалось этим самым последующих возможностей предъявить судеб¬ные требования по поводу своих прав, в ряде случаев лишалось прав на спорную вещь, а также могло в свою очередь понести штрафные санкции от другой стороны.
Правовые, или юридические, действия по охране и восстановлению своих частных прав предполагали обращение к уполномоченной на рассмот¬рение таких споров инстанции, общественному или государственному суду (judicium). Заинтересованные лица выступали в особых ролях истца и ответчика, их действия в общей форме обозначались как право требовать (agere) и возражать (negare). Предполагались общие формы регламентации этих действий: так, истец должен был представить вполне конкретное требование не только со стороны права, но и в отношении фактических обстоятельств («Ищущий должен быть уверен в деле, ибо это в его власти – когда начинать спор… »), тогда как ответчику могло быть извинительно незнание фактических обстоятельств требования, и это незнание не служило поводом для проигрыша дела; бремя доказывания обоснованности требования лежало на истце – «отрицание не нужно доказывать».
(IV.1.2) Общие презумпции в частном судопроизводстве
Пе¬реход к судебным, или правовым, формам защиты своего частного права был связан как бы взаимным согласием истца и ответчика относительно порядка и последствий этого обращения. В случае третейского граждан¬ского суда это согласие всегда составляет индивидуальный акт; в случае обыкновенного, государственного или общественного суда это согласие предписывается санкционированными традицией и правом процессуаль¬ными формами. И в той, и в другой ситуации само рассмотрение дела, его оценка, тем более признание решения и последующей санкции тре¬бовали хотя бы условного взаимного согласия о принципах судопроиз¬водства. Таким образом исторически сформировались некоторые общие презумпции процессуального права – своего рода аксиомы, молчаливо признававшиеся за неоспоримые в ходе судебного разбирательства, без которых правовое решение спора было бы невозможно. В итоге эти пре¬зумпции составили и некоторые общие черты процессуальной культуры, основанной римской юридической традицией.
Судебное участие сторон и судоговорение исходило из требова¬ния подчинения авторитету судьи: «Добросовестность и честность су¬дьи не подвергаются сомнению, но его знание права и фактов может оспариваться». Вынося решение, судья не обязан был давать им объяснения, тем более доказывать, почему он избрал тот или другой вариант исхода дела. В противном случае судья терял бы свое процессуальное положе¬ние и превращался в двойника-истца и двойника-ответчика в одном лице.
Судоговорение должно подчиняться требованию реальности и экономности, спор должен находиться в сфере права (а не вопросов, на¬пример, о материальных свойствах вещи, проблем науки, культуры, тех¬ники и т.п.). Признавалось, что доказательства и обоснования должны быть направлены на обстоятельства дела с точки зрения права: «В вещах явных ошибается тот, кто прибегает к авторитету закона, ибо очевидные истины не подлежат доказыванию». Не следовало доказывать, что ночь – темное время суток, что долг следует возвращать и т.п. В отношении двой¬ственности правовых предписаний следовало руководствоваться обще¬принятыми правилами: «основания для исключений должны быть дока¬заны» – тогда как применение нормы закона в качестве правила не подлежало обоснованию.
Судебное рассмотрение и решение должно быть справедливым в отношении людей, т.е. граждан. Задача суда в том, чтобы не только устано¬вить обстоятельства дела, но и дать оценку им с точки зрения права, кото¬рое, в римской юриспруденции, было, в том числе наукой о добром и спра¬ведливом. «По делам, где намерения добрые, хотя бы вещи и потерпели, да будет постановление возможно более гибким». Все сомнения, неясности должны истолковываться возможно более благосклонно по отношению к тем, на кого предполагалось возлагать ответственность по делу.
Судебная роль судьи должна быть ограничена содержанием требования. Судья – не властитель, не наставник, не представитель римского народа, не религиозный авторитет. В его задачи не входит восстанавливать вообще справедливость, вообще выяснять облик истца или ответчика, ход их жизни и т.п. Решение должно приниматься только в соответствии с за¬явлениями сторон и представленными доказательствами, вынесенное решение не может своим содержанием предписанием и предписанием пре¬восходить требование. В последнем обстоятельстве заключалась одна из важных особенностей римского процессуального порядка: суд по частным искам был своего рода арбитром с ограниченной содержанием требова¬ния задачей. По тем или другим причинам истец мог заявить требование не в полном объеме, как то следовало бы по обстоятельствам дела, но ис¬следование всех обстоятельств не входило в задачу суда.
Презюмировались определенные качества судьи, которые были критериями для отношения ко всем его процессуальным действиям: су¬дья должен всегда иметь в виду справедливость и ничего не постанов¬лять по собственному усмотрению или желанию, но только по законам и по праву. Сомнения в этих качествах, которые бы ставили под сомнения процессуальные действия, должны быть доказаны и выражались только в праве отвода судьи, но не оспаривания одних его действий при согла¬сии с другими.
Судебное решение, вынесенное в итоге судоговорения, предписывалось принимать за истину в отношении сути и обстоятельств дела. Это было важнейшей презумпцией, гарантирующей нормальный ход раз¬бирательства: вряд ли могло быть серьезным отношение к процессуальной процедуре, к правому обоснованию, если изначально отношение сторон к постановлению было бы иным. Без такого признания разрушался бы ход правосудия, хотя это не исключало в дальнейшем оспаривания истинности решения с помощью дополнительных обоснований и доказательств в порядке пересмотра решения.
IV.2. Иски
(IV.2.1) Понятие и классификация исков частного права
Требование по поводу защиты своего права в римской юстиции должно было носить определенную и завершенную (по своему содержанию) форму конкретного иска (actio). Особенность всей системы римского права состояла в том, что иск сочетал в себе и процессуальное средство, при помощи которого реализовывалась защита права частного лица, и матери¬альное содержание права: одно было невозможно без другого. Восстано¬вить свое право в отношении той или другой вещи, участия в том или другом правоотношении, согласно римской традиции, значило заявить точную претензию, вполне самостоятельную по содержанию, об ограж¬дении от тех или иных действий со стороны ответчика, либо, напротив, о совершении в пользу истца конкретного действия. Иногда обобщенное право подразумевало для его реализации несколько самостоятельных ис¬ков, каждый из которых был направлен только на часть охраняемого или защищаемого правомочия (например, признание взаимных обязанностей покупателя и продавца подразумевало, что каждому правом устанавлива¬лась целая серия конкретных исков по поводу ущемления в чем-то его прав, вытекающих из сделки: отдельно иск о недоброкачественности вещи, отдельно – иск об уменьшении покупной цены, отдельно – о непрепятствовании перехода вещи во владение, – и напротив, общего тре¬бования о выполнении обязательств по сделке в римском праве не было).
Формулирование искового требования составляло поэтому очень существенную часть римского судопроизводства в области частного пра¬ва. Истец должен был выразить свое требование в строгом учете закон¬ных предписаний по конкретному поводу. Если же содержание требова¬ния не было прямо предусмотрено законом, то от судебной власти (претора в классическую эпоху) зависело, дать ли право на иск по предъявленно¬му поводу или отказать в нем. Кроме этого, иск должен был заключать некоторые общие реквизиты, которые стали в свою очередь основанием для классификации исков по нескольким общим категориям.
По своей правовой направленности иски могли бьпъ личные (actio in personam) и вещные (actio in rem). Личный иск имел своим адресатом только вполне определенное лицо, своими предыдущими действиями уже вступившее в правоотношения с истцом – «который мы заявляем про¬тив того, кто ответственен или по договору, или вследствие правонару¬шения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формируем исковое тре¬бование таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-либо». Вещный иск – это было требование по по¬воду защиты прав в отношении какой-то вещи: «когда мы заявляем и ут¬верждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое-либо правомочие в отношении…». Направленность иска предопре¬деляла, что будет обосновываться и, напротив, исключается из обоснова¬ния в ходе процесса.
По своему характеру иски могли быть определенными и неопределенными. Определенный иск был требованием по поводу какой-то вещи или какого-то права к однозначно ясному ответчику (например, к извест¬ному лицу, присвоившему вещь). Неопределенным было общее требова¬ние о восстановлении своих прав на вещь и адресовалось бы всякому, кто своими действиями оказался бы прикосновенным к посягательству.
По своему содержанию иски могли быть сложными и простыми. Простой иск предусматривал единичное требование: выполнить та¬кое-то действие, вернуть вещь в распоряжение истца и т.д. Важнейшим примером сложного иска стала кондикция (condictio) – общее требова¬ние, обуславливавшее комплексное восстановление прав и понесенного при нарушении прав ущерба (например, возврат вещи и штраф за нее, выполнение обязательства и возмещение неосновательного обогащения, либо материального вреда истцу из-за просрочки и т.п.).
По обусловленности своего содержания правом иски подразде¬лялись на иски строгого права (a. stricti) и иски доброй совести (а. bоnае fidae). Различие было историческим и формальным и касалось только классического римского права. Первые должны были быть заявлены в точном соответствии с предписаниями закона, и любое отступление от законной нормы приводило к отклонению иска. Вторые предъявлялись на основе конкретного предписания высшей судебной власти, главным образом при помощи аналогии, и не были связаны формальными обстоятельствами.
Всего можно выделить до 30 разных типов исковых требований, признававшихся римским правом, в зависимости от направленности, объема, способа исполнения заявленных требований и др.
(IV.2.2) Исковая давность
Римское право не выработало вполне специальных условий, ограничивающих по времени право на заяв¬ки ление исковых требований. Погасительная, или исковая, давность (praescriptio) переплеталась в обосновании своих требований с приобретательной давностью, вытекавшей из специфических вещных прав (см. § VI.3). Особенностью общего судебно-процессуального подхода было то, что пропуск установленного законом времени считался как бы погашавшим собственно материальное право, а не в ограниченном виде право требовать восстановления своего права.
Исковые требования, основанные на обычном праве, считались погашенными «за незапамятными временами», т.е. когда живущие в дан¬ное время люди не могли точно вспомнить время возникновения коллизии; традиционно «незапамятность времен» наступала в третьем поколе¬нии. Исковые требования, основанные на законных предписаниях, счи¬тались погашенными по истечении 30 лет с момента возникновения ос¬нования для претензии – безразлично, касалось ли дело вещных или личных исков (в исключительных случаях законодательство императоров устанавливало давность в 40 лет). До этого, в классическом римском пра¬ве все иски считались как бы постоянными и не имевшими ограничений по времени (actiones perpetuae).
Течение исковой давности могло быть приостановлено вследствие уважительных причин. Однако точно не определялось, в каком порядке будет осуществляться: восстановлением ли срока post factum решением суда или предварительным запросом о вычете из предписанного законом времени заявленного срока.
Погасительная давность в отношении сложных исков могла быть также двоякой: полной, когда в целом погашалось все требование (р. totalis), частичной, когда считалось погашенным, например, право требовать штрафной санкции за неисполнение, но сохранялось право требовать исполнения (возврата вещи и т.д.).
На особом положении были иски, вытекавшие из наследствен¬ного права. По общему правилу, требование о восстановлении в правах наследства, особенно если не было дано силы завещательному законно¬му распоряжению, не имело погасительной давности и сохраняло право¬вые основания на протяжении жизни всех наследственных поколений, которые имели право наследования или непосредственно, или по праву представления.
IV.3. Легисакционный процесс
(IV.3.1) Понятие и содержание
Исторически первой развитой формой судопроизводства по частным искам в римской юстиции стал легисакционный процесс. Свое происхождение его наименование вело от исков строгого права, т.е. основанных исключительно на предписаниях закона (и прежде всего древнейших Законов XII Таблиц) – legis actiones. Соблюдение требований легисакционного процесса предполагало, что претензии заявителя-истца строго подзаконны и формальны, что иск не заключает элементов аналогии и что речь будет идти только о предус¬мотренных законом последствиях, хотя бы они не представляли для ист¬ца преимущественного интереса. Этот элемент – узаконенности и пра¬вовой упрощенности – в более явном или скрытом виде присутствует в любом гражданском споре.
Легисакционный процесс предполагал соблюдение некоторых общих судопроизводственных черт. Во-первых, для судебного действия, безусловно, требовалось личное присутствие истца и ответчика, любое препятствие к таковому не только прекращало ход разбирательства, но вообще исключало продолжение разбора дела. Во-вторых, обеспечение присутствия необходимых для разбирательства лиц, в первую очередь ответчика, было делом истца, судебная инстанция играла чисто пассивную роль. Истцу разрешалось принудительно приглашать ответчика в суд, вплоть до насильственного обеспечения явки (запрещалось «тащить в суд» насильственно гражданина, участвующего в религиозной церемонии, магистрата, жениха из свадебной процессии и т.п.). В-третьих, участие ответчика в разбирательстве должно было обеспечиваться поручитель¬ством третьих лиц (vadimonium), которые словесно или под материальный залог гарантировали явку ответчика на все стадии слушания дела и исполнение решения суда.
(IV.3.2) Виды легисакционного процесса
В зависимости от способов действий заинтересованных лиц и содержания требований, а также возможных последствий исполнения судебного решения сложилось 5 конкретных видов легисакционного процесса.
1) Процесс-пари, или legis actio sacramento. Эта была наиболее общая усредненная форма процессуальных действий по любым узаконен¬ным в своем содержании спорам. Стороны в строго формальных выра¬жениях и торжественно высказывали свои претензии друг к другу и на¬значали залог, который должен был в частности свидетельствовать и серьезность судебного обращения. Формально суд решал вопрос о при¬надлежности залога, который символизировал предмет претензии: выиг¬равший дело получал свой залог обратно.
В виде процесса-пари могли рассматриваться как личные (из обя¬зательственного права), так и вещные иски. Во втором случае требова¬лось представление и самой вещи налицо либо символическим куском (например, при споре об участке земли – кусок дерна и т.п.). Истец, дер¬жа в руках особую палку – vindicta, – утверждал свое право на вещь, ответчик со своей стороны говорил то же. При споре об обязательстве символическую роль играл предмет представленного залога. Вопрос и возражение были строго формальными: «По какому праву?» – «По моему!». Затем следовали определение залога, передача вещи на сохранение до решения суда, соглашение о свидетелях и т.п. Этим оканчивалась первая, судебно-властная стадия процесса. Затем стороны избирали непосред¬ственно судью из третьих лиц (все вышеописанное шло перед лицом ма¬гистрата, как правило, претора), который и разбирал спор, основываясь на свободной оценке его существа, неформальном судоговорении и т.д.
2) Процесс «наложением руки», или legis actio per manus injectionem. Эта форма применялась только по некоторым конкретно пред¬писанным законами искам из обязательств. Проведение процесса и воз¬буждение дела в виде «наложения руки» было обусловлено предваритель¬ным оформлением обязательства в виде сделки-nexum, следствием чего было признание возможности наступления личной ответственности за долг (или, иначе, сделки самозаклада). Истец-кредитор должен был лично за¬держать ответчика, сопроводив действие произнесением предписанных правом слов: «Чтобы ты уплатил мне долг… или я накладываю руку». Далее, как предписывалось Законами XII Таблиц, должнику-ответчику давалась отсрочка в 30 дней, затем 60 дней своего рода «временно-обя¬занного состояния» под властью кредитора. Особенностью этого вида. про¬цесса было то, что сам ответчик не мог оспаривать долг – это должен был сделать за него другой, третье лицо – vindex (отстранив руку истца, vindex как бы принимал ответственность на себя, причем при выяснении неосновательности его вмешательства он присуждался к выплате долга в двойном размере). Как правило, это был родственник или патрон ответчи¬ка, а сам вид процесса был тесным образом связан с круговой общинно-родовой соответственностью.
3) Процесс посредством жертвы, или legis actio per pignoris capionem. Этот вид легисакционного процесса первоначально был свя¬зан только с обязательствами по купле-продаже животных для жертвоп¬риношений, а затем в общей форме перешел на все претензии по этому договору в древнейшем праве. В случае неплатежа за переданную вещь истец, произнося определенные торжественные слова, самоуправно за¬бирал вещь обратно (либо иную вещь, принадлежавшую должнику в ка¬честве залога); сделать это предписывалось только в праздничный день. Последующие претензии и судоговорение проходили порядком, сходным процессу-пари.
4) Процесс «назначением судьи», или legis actio per judieus postulationem. В этом виде легисакционного процесса центральное мес¬то занимал обмен истца и ответчика торжественными процессуальными формулами, имевшими только косвенное отношение к сути их спора и, как правило, представлявшего вынужденное обращение к суду для закрепления тех или иных правомочий, прямо не предусмотренных правом и законами (как бы фиктивно применяя законные процессуальные сред¬ства). Истец должен был произнести слова: «Я утверждаю, что ты мне по твоему торжественному обещанию должен… и я спрашиваю: дашь или оспариваешь». Ответчик либо признавал иск, либо произносил отрица¬тельные слова – и далее шло назначение судьи. Обыкновенно в этой форме проходили споры о разделе наследства, о разделе общей собствен¬ности и т.п.
5) Процесс «под условием», или legis actio per condictionem. Этот вид процесса был связан только с неопределенными исками и, по-видимому, при обязательствах вследствие кражи. Требование истца заяв¬лялось аналогично предыдущему виду легисакционного процесса, ответ¬ное возражение ответчика предполагало отсрочку, а далее процедуру, сходную с последствиями судоговорения после нексума.
Характерной особенностью всех видов легисакционного процесса было подразделение судебной процедуры на две стадии: так называемое «возведение к праву» (in jure) и «обращение к правосудию» (in judicio). Первая стадия была собственно провозглашением частной претензии перед законным магистратом в специально предназначенном месте. (Спе¬циальное место на римском форуме классической эпохи, то, где были выставлены Законы XII Таблиц, где стояло курульное кресло и т.д. и име¬ло официальное наименование in jure, «под правом».) Вторая стадия была менее формальным собственно разбором дела по существу. В процеду¬рах, разрешенных в ходе первой стадии, значителен был элемент самоуп¬равства. Два вида легисакционного процесса – посредством наложения руки и посредством животного – были, на деле, чистым произволом, и единственное, что придавало им характер не разбоя или грабежа, – это произнесение торжественных слов и, по-видимому, предполагаемое при¬сутствие при том свидетелей. Первая стадия, вернее ее рождение, тради¬ционно была связана с судом понтификов, т.е. религиозным по смыслу, поэтому сохранение в процедуре торжественного начала было весьма существенным.
Для последующего развития процесса легисакционные виды и формы важны тем, что в них сложилось подразделение на вчинение иска, сопровождавшееся его формальным признанием со стороны управомоченной судебной власти, и на собственно судоговорение, которое пока никак не регламентировалось.
IV.4. Формулярный процесс и преторская юстиция
(IV.4.1) Происхождение и смысл формулярного процесса
Воз¬никновение новой судебной процедуры – формулярного процесса – свя¬зывается с историческим перерождением исходных видов легисакционного судопроизводства. Ввиду большей гибкости на первый план по общеупотребительности стали постепенно выходить виды, связанные со свободным назначением судьи. Легисакционное судоговорение станови¬лось по преимуществу обрядовой стороной, а собственно установление судебной истины и разрешение споров осуществлялось в иных, не стро¬го предписанных законами условиях. Законодательством II–I вв. до н.э. было, наконец, прямо установлено преимущество новых форм судебного разбирательства, основанных на активной роли преторской юстиции.
Смысл формулярного процесса (actiones per formulas) заключал¬ся в том, что юридический предмет спора формулировала не сторона, за¬являвшая исковое требование, а претор. Истец и ответчик излагали дело перед магистратом в любых выражениях, принимая во внимание, прежде всего свой действительный интерес и обстоятельства реальные, а не то, что предполагалось по аналогичному случаю требованиями древнего права, как-то было ранее. Претор уяснял юридическую сущность спора (т.е. играл одновременно роль и юрисконсульта, и своего рода представи¬теля высшего правового надзора) и излагал эту сущность в специальной записке, адресованной судье – formula. Предписания формулы не были прямо связаны с требованиями закона по поводу дела и только подразу¬мевались в ней, а, по сути, она представляла воплощение собственного преторского правотворчества, на которое они были уполномочены объе¬мом своей власти. Формулы были типическими, – например, «Если че¬ловек Стих по праву квиритов есть Авла Агерия, то приговори Нумерия Негидия, если нет, оправдай». (Примеры, формул, присутствовавшие в римской правовой литературе, использовали типовые имена, производ¬ные от agere и negare.) В отличие от древнего права и от формальных предписаний закона судопроизводство по формуле предусматривало аль¬тернативность исхода дела по одному иску, т.е. было и более экономным, и более гибким. Формула поступала к судье, который вел судопроизвод¬ство по-прежнему в свободной манере, как и было на стадии injudicio.
Формулы не были совершенно произвольными, а отражали прак¬тику преторской юстиции. Единожды предоставив возможность защи¬тить право по новым основаниям, в последующем претор не мог отка¬зать в принятии аналогичного иска (т.е. это был своего рода обязатель¬ный прецедент). Но закрепление новых формул было очень сложным. И здесь римская юстиция далеко не отошла от прежнего формализма.
(IV.1.2) Общие презумпции в частном судопроизводстве
Пе¬реход к судебным, или правовым, формам защиты своего частного права был связан как бы взаимным согласием истца и ответчика относительно порядка и последствий этого обращения. В случае третейского граждан¬ского суда это согласие всегда составляет индивидуальный акт; в случае обыкновенного, государственного или общественного суда это согласие предписывается санкционированными традицией и правом процессуаль¬ными формами. И в той, и в другой ситуации само рассмотрение дела, его оценка, тем более признание решения и последующей санкции тре¬бовали хотя бы условного взаимного согласия о принципах судопроиз¬водства. Таким образом исторически сформировались некоторые общие презумпции процессуального права – своего рода аксиомы, молчаливо признававшиеся за неоспоримые в ходе судебного разбирательства, без которых правовое решение спора было бы невозможно. В итоге эти пре¬зумпции составили и некоторые общие черты процессуальной культуры, основанной римской юридической традицией.
Судебное участие сторон и судоговорение исходило из требова¬ния подчинения авторитету судьи: «Добросовестность и честность су¬дьи не подвергаются сомнению, но его знание права и фактов может оспариваться». Вынося решение, судья не обязан был давать им объяснения, тем более доказывать, почему он избрал тот или другой вариант исхода дела. В противном случае судья терял бы свое процессуальное положе¬ние и превращался в двойника-истца и двойника-ответчика в одном лице.
Судоговорение должно подчиняться требованию реальности и экономности, спор должен находиться в сфере права (а не вопросов, на¬пример, о материальных свойствах вещи, проблем науки, культуры, тех¬ники и т.п.). Признавалось, что доказательства и обоснования должны быть направлены на обстоятельства дела с точки зрения права: «В вещах явных ошибается тот, кто прибегает к авторитету закона, ибо очевидные истины не подлежат доказыванию». Не следовало доказывать, что ночь – темное время суток, что долг следует возвращать и т.п. В отношении двой¬ственности правовых предписаний следовало руководствоваться обще¬принятыми правилами: «основания для исключений должны быть дока¬заны» – тогда как применение нормы закона в качестве правила не подлежало обоснованию.
Судебное рассмотрение и решение должно быть справедливым в отношении людей, т.е. граждан. Задача суда в том, чтобы не только устано¬вить обстоятельства дела, но и дать оценку им с точки зрения права, кото¬рое, в римской юриспруденции, было, в том числе наукой о добром и спра¬ведливом. «По делам, где намерения добрые, хотя бы вещи и потерпели, да будет постановление возможно более гибким». Все сомнения, неясности должны истолковываться возможно более благосклонно по отношению к тем, на кого предполагалось возлагать ответственность по делу.
Судебная роль судьи должна быть ограничена содержанием требования. Судья – не властитель, не наставник, не представитель римского народа, не религиозный авторитет. В его задачи не входит восстанавливать вообще справедливость, вообще выяснять облик истца или ответчика, ход их жизни и т.п. Решение должно приниматься только в соответствии с за¬явлениями сторон и представленными доказательствами, вынесенное решение не может своим содержанием предписанием и предписанием пре¬восходить требование. В последнем обстоятельстве заключалась одна из важных особенностей римского процессуального порядка: суд по частным искам был своего рода арбитром с ограниченной содержанием требова¬ния задачей. По тем или другим причинам истец мог заявить требование не в полном объеме, как то следовало бы по обстоятельствам дела, но ис¬следование всех обстоятельств не входило в задачу суда.
Презюмировались определенные качества судьи, которые были критериями для отношения ко всем его процессуальным действиям: су¬дья должен всегда иметь в виду справедливость и ничего не постанов¬лять по собственному усмотрению или желанию, но только по законам и по праву. Сомнения в этих качествах, которые бы ставили под сомнения процессуальные действия, должны быть доказаны и выражались только в праве отвода судьи, но не оспаривания одних его действий при согла¬сии с другими.
Судебное решение, вынесенное в итоге судоговорения, предписывалось принимать за истину в отношении сути и обстоятельств дела. Это было важнейшей презумпцией, гарантирующей нормальный ход раз¬бирательства: вряд ли могло быть серьезным отношение к процессуальной процедуре, к правому обоснованию, если изначально отношение сторон к постановлению было бы иным. Без такого признания разрушался бы ход правосудия, хотя это не исключало в дальнейшем оспаривания истинности решения с помощью дополнительных обоснований и доказательств в порядке пересмотра решения.
IV.2. Иски
(IV.2.1) Понятие и классификация исков частного права
Требование по поводу защиты своего права в римской юстиции должно было носить определенную и завершенную (по своему содержанию) форму конкретного иска (actio). Особенность всей системы римского права состояла в том, что иск сочетал в себе и процессуальное средство, при помощи которого реализовывалась защита права частного лица, и матери¬альное содержание права: одно было невозможно без другого. Восстано¬вить свое право в отношении той или другой вещи, участия в том или другом правоотношении, согласно римской традиции, значило заявить точную претензию, вполне самостоятельную по содержанию, об ограж¬дении от тех или иных действий со стороны ответчика, либо, напротив, о совершении в пользу истца конкретного действия. Иногда обобщенное право подразумевало для его реализации несколько самостоятельных ис¬ков, каждый из которых был направлен только на часть охраняемого или защищаемого правомочия (например, признание взаимных обязанностей покупателя и продавца подразумевало, что каждому правом устанавлива¬лась целая серия конкретных исков по поводу ущемления в чем-то его прав, вытекающих из сделки: отдельно иск о недоброкачественности вещи, отдельно – иск об уменьшении покупной цены, отдельно – о непрепятствовании перехода вещи во владение, – и напротив, общего тре¬бования о выполнении обязательств по сделке в римском праве не было).
Формулирование искового требования составляло поэтому очень существенную часть римского судопроизводства в области частного пра¬ва. Истец должен был выразить свое требование в строгом учете закон¬ных предписаний по конкретному поводу. Если же содержание требова¬ния не было прямо предусмотрено законом, то от судебной власти (претора в классическую эпоху) зависело, дать ли право на иск по предъявленно¬му поводу или отказать в нем. Кроме этого, иск должен был заключать некоторые общие реквизиты, которые стали в свою очередь основанием для классификации исков по нескольким общим категориям.
По своей правовой направленности иски могли бьпъ личные (actio in personam) и вещные (actio in rem). Личный иск имел своим адресатом только вполне определенное лицо, своими предыдущими действиями уже вступившее в правоотношения с истцом – «который мы заявляем про¬тив того, кто ответственен или по договору, или вследствие правонару¬шения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формируем исковое тре¬бование таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-либо». Вещный иск – это было требование по по¬воду защиты прав в отношении какой-то вещи: «когда мы заявляем и ут¬верждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое-либо правомочие в отношении…». Направленность иска предопре¬деляла, что будет обосновываться и, напротив, исключается из обоснова¬ния в ходе процесса.
По своему характеру иски могли быть определенными и неопределенными. Определенный иск был требованием по поводу какой-то вещи или какого-то права к однозначно ясному ответчику (например, к извест¬ному лицу, присвоившему вещь). Неопределенным было общее требова¬ние о восстановлении своих прав на вещь и адресовалось бы всякому, кто своими действиями оказался бы прикосновенным к посягательству.
По своему содержанию иски могли быть сложными и простыми. Простой иск предусматривал единичное требование: выполнить та¬кое-то действие, вернуть вещь в распоряжение истца и т.д. Важнейшим примером сложного иска стала кондикция (condictio) – общее требова¬ние, обуславливавшее комплексное восстановление прав и понесенного при нарушении прав ущерба (например, возврат вещи и штраф за нее, выполнение обязательства и возмещение неосновательного обогащения, либо материального вреда истцу из-за просрочки и т.п.).
По обусловленности своего содержания правом иски подразде¬лялись на иски строгого права (a. stricti) и иски доброй совести (а. bоnае fidae). Различие было историческим и формальным и касалось только классического римского права. Первые должны были быть заявлены в точном соответствии с предписаниями закона, и любое отступление от законной нормы приводило к отклонению иска. Вторые предъявлялись на основе конкретного предписания высшей судебной власти, главным образом при помощи аналогии, и не были связаны формальными обстоятельствами.
Всего можно выделить до 30 разных типов исковых требований, признававшихся римским правом, в зависимости от направленности, объема, способа исполнения заявленных требований и др.
(IV.2.2) Исковая давность
Римское право не выработало вполне специальных условий, ограничивающих по времени право на заяв¬ки ление исковых требований. Погасительная, или исковая, давность (praescriptio) переплеталась в обосновании своих требований с приобретательной давностью, вытекавшей из специфических вещных прав (см. § VI.3). Особенностью общего судебно-процессуального подхода было то, что пропуск установленного законом времени считался как бы погашавшим собственно материальное право, а не в ограниченном виде право требовать восстановления своего права.
Исковые требования, основанные на обычном праве, считались погашенными «за незапамятными временами», т.е. когда живущие в дан¬ное время люди не могли точно вспомнить время возникновения коллизии; традиционно «незапамятность времен» наступала в третьем поколе¬нии. Исковые требования, основанные на законных предписаниях, счи¬тались погашенными по истечении 30 лет с момента возникновения ос¬нования для претензии – безразлично, касалось ли дело вещных или личных исков (в исключительных случаях законодательство императоров устанавливало давность в 40 лет). До этого, в классическом римском пра¬ве все иски считались как бы постоянными и не имевшими ограничений по времени (actiones perpetuae).
Течение исковой давности могло быть приостановлено вследствие уважительных причин. Однако точно не определялось, в каком порядке будет осуществляться: восстановлением ли срока post factum решением суда или предварительным запросом о вычете из предписанного законом времени заявленного срока.
Погасительная давность в отношении сложных исков могла быть также двоякой: полной, когда в целом погашалось все требование (р. totalis), частичной, когда считалось погашенным, например, право требовать штрафной санкции за неисполнение, но сохранялось право требовать исполнения (возврата вещи и т.д.).
На особом положении были иски, вытекавшие из наследствен¬ного права. По общему правилу, требование о восстановлении в правах наследства, особенно если не было дано силы завещательному законно¬му распоряжению, не имело погасительной давности и сохраняло право¬вые основания на протяжении жизни всех наследственных поколений, которые имели право наследования или непосредственно, или по праву представления.
IV.3. Легисакционный процесс
(IV.3.1) Понятие и содержание
Исторически первой развитой формой судопроизводства по частным искам в римской юстиции стал легисакционный процесс. Свое происхождение его наименование вело от исков строгого права, т.е. основанных исключительно на предписаниях закона (и прежде всего древнейших Законов XII Таблиц) – legis actiones. Соблюдение требований легисакционного процесса предполагало, что претензии заявителя-истца строго подзаконны и формальны, что иск не заключает элементов аналогии и что речь будет идти только о предус¬мотренных законом последствиях, хотя бы они не представляли для ист¬ца преимущественного интереса. Этот элемент – узаконенности и пра¬вовой упрощенности – в более явном или скрытом виде присутствует в любом гражданском споре.
Легисакционный процесс предполагал соблюдение некоторых общих судопроизводственных черт. Во-первых, для судебного действия, безусловно, требовалось личное присутствие истца и ответчика, любое препятствие к таковому не только прекращало ход разбирательства, но вообще исключало продолжение разбора дела. Во-вторых, обеспечение присутствия необходимых для разбирательства лиц, в первую очередь ответчика, было делом истца, судебная инстанция играла чисто пассивную роль. Истцу разрешалось принудительно приглашать ответчика в суд, вплоть до насильственного обеспечения явки (запрещалось «тащить в суд» насильственно гражданина, участвующего в религиозной церемонии, магистрата, жениха из свадебной процессии и т.п.). В-третьих, участие ответчика в разбирательстве должно было обеспечиваться поручитель¬ством третьих лиц (vadimonium), которые словесно или под материальный залог гарантировали явку ответчика на все стадии слушания дела и исполнение решения суда.
(IV.3.2) Виды легисакционного процесса
В зависимости от способов действий заинтересованных лиц и содержания требований, а также возможных последствий исполнения судебного решения сложилось 5 конкретных видов легисакционного процесса.
1) Процесс-пари, или legis actio sacramento. Эта была наиболее общая усредненная форма процессуальных действий по любым узаконен¬ным в своем содержании спорам. Стороны в строго формальных выра¬жениях и торжественно высказывали свои претензии друг к другу и на¬значали залог, который должен был в частности свидетельствовать и серьезность судебного обращения. Формально суд решал вопрос о при¬надлежности залога, который символизировал предмет претензии: выиг¬равший дело получал свой залог обратно.
В виде процесса-пари могли рассматриваться как личные (из обя¬зательственного права), так и вещные иски. Во втором случае требова¬лось представление и самой вещи налицо либо символическим куском (например, при споре об участке земли – кусок дерна и т.п.). Истец, дер¬жа в руках особую палку – vindicta, – утверждал свое право на вещь, ответчик со своей стороны говорил то же. При споре об обязательстве символическую роль играл предмет представленного залога. Вопрос и возражение были строго формальными: «По какому праву?» – «По моему!». Затем следовали определение залога, передача вещи на сохранение до решения суда, соглашение о свидетелях и т.п. Этим оканчивалась первая, судебно-властная стадия процесса. Затем стороны избирали непосред¬ственно судью из третьих лиц (все вышеописанное шло перед лицом ма¬гистрата, как правило, претора), который и разбирал спор, основываясь на свободной оценке его существа, неформальном судоговорении и т.д.
2) Процесс «наложением руки», или legis actio per manus injectionem. Эта форма применялась только по некоторым конкретно пред¬писанным законами искам из обязательств. Проведение процесса и воз¬буждение дела в виде «наложения руки» было обусловлено предваритель¬ным оформлением обязательства в виде сделки-nexum, следствием чего было признание возможности наступления личной ответственности за долг (или, иначе, сделки самозаклада). Истец-кредитор должен был лично за¬держать ответчика, сопроводив действие произнесением предписанных правом слов: «Чтобы ты уплатил мне долг… или я накладываю руку». Далее, как предписывалось Законами XII Таблиц, должнику-ответчику давалась отсрочка в 30 дней, затем 60 дней своего рода «временно-обя¬занного состояния» под властью кредитора. Особенностью этого вида. про¬цесса было то, что сам ответчик не мог оспаривать долг – это должен был сделать за него другой, третье лицо – vindex (отстранив руку истца, vindex как бы принимал ответственность на себя, причем при выяснении неосновательности его вмешательства он присуждался к выплате долга в двойном размере). Как правило, это был родственник или патрон ответчи¬ка, а сам вид процесса был тесным образом связан с круговой общинно-родовой соответственностью.
3) Процесс посредством жертвы, или legis actio per pignoris capionem. Этот вид легисакционного процесса первоначально был свя¬зан только с обязательствами по купле-продаже животных для жертвоп¬риношений, а затем в общей форме перешел на все претензии по этому договору в древнейшем праве. В случае неплатежа за переданную вещь истец, произнося определенные торжественные слова, самоуправно за¬бирал вещь обратно (либо иную вещь, принадлежавшую должнику в ка¬честве залога); сделать это предписывалось только в праздничный день. Последующие претензии и судоговорение проходили порядком, сходным процессу-пари.
4) Процесс «назначением судьи», или legis actio per judieus postulationem. В этом виде легисакционного процесса центральное мес¬то занимал обмен истца и ответчика торжественными процессуальными формулами, имевшими только косвенное отношение к сути их спора и, как правило, представлявшего вынужденное обращение к суду для закрепления тех или иных правомочий, прямо не предусмотренных правом и законами (как бы фиктивно применяя законные процессуальные сред¬ства). Истец должен был произнести слова: «Я утверждаю, что ты мне по твоему торжественному обещанию должен… и я спрашиваю: дашь или оспариваешь». Ответчик либо признавал иск, либо произносил отрица¬тельные слова – и далее шло назначение судьи. Обыкновенно в этой форме проходили споры о разделе наследства, о разделе общей собствен¬ности и т.п.
5) Процесс «под условием», или legis actio per condictionem. Этот вид процесса был связан только с неопределенными исками и, по-видимому, при обязательствах вследствие кражи. Требование истца заяв¬лялось аналогично предыдущему виду легисакционного процесса, ответ¬ное возражение ответчика предполагало отсрочку, а далее процедуру, сходную с последствиями судоговорения после нексума.
Характерной особенностью всех видов легисакционного процесса было подразделение судебной процедуры на две стадии: так называемое «возведение к праву» (in jure) и «обращение к правосудию» (in judicio). Первая стадия была собственно провозглашением частной претензии перед законным магистратом в специально предназначенном месте. (Спе¬циальное место на римском форуме классической эпохи, то, где были выставлены Законы XII Таблиц, где стояло курульное кресло и т.д. и име¬ло официальное наименование in jure, «под правом».) Вторая стадия была менее формальным собственно разбором дела по существу. В процеду¬рах, разрешенных в ходе первой стадии, значителен был элемент самоуп¬равства. Два вида легисакционного процесса – посредством наложения руки и посредством животного – были, на деле, чистым произволом, и единственное, что придавало им характер не разбоя или грабежа, – это произнесение торжественных слов и, по-видимому, предполагаемое при¬сутствие при том свидетелей. Первая стадия, вернее ее рождение, тради¬ционно была связана с судом понтификов, т.е. религиозным по смыслу, поэтому сохранение в процедуре торжественного начала было весьма существенным.
Для последующего развития процесса легисакционные виды и формы важны тем, что в них сложилось подразделение на вчинение иска, сопровождавшееся его формальным признанием со стороны управомоченной судебной власти, и на собственно судоговорение, которое пока никак не регламентировалось.
IV.4. Формулярный процесс и преторская юстиция
(IV.4.1) Происхождение и смысл формулярного процесса
Воз¬никновение новой судебной процедуры – формулярного процесса – свя¬зывается с историческим перерождением исходных видов легисакционного судопроизводства. Ввиду большей гибкости на первый план по общеупотребительности стали постепенно выходить виды, связанные со свободным назначением судьи. Легисакционное судоговорение станови¬лось по преимуществу обрядовой стороной, а собственно установление судебной истины и разрешение споров осуществлялось в иных, не стро¬го предписанных законами условиях. Законодательством II–I вв. до н.э. было, наконец, прямо установлено преимущество новых форм судебного разбирательства, основанных на активной роли преторской юстиции.
Смысл формулярного процесса (actiones per formulas) заключал¬ся в том, что юридический предмет спора формулировала не сторона, за¬являвшая исковое требование, а претор. Истец и ответчик излагали дело перед магистратом в любых выражениях, принимая во внимание, прежде всего свой действительный интерес и обстоятельства реальные, а не то, что предполагалось по аналогичному случаю требованиями древнего права, как-то было ранее. Претор уяснял юридическую сущность спора (т.е. играл одновременно роль и юрисконсульта, и своего рода представи¬теля высшего правового надзора) и излагал эту сущность в специальной записке, адресованной судье – formula. Предписания формулы не были прямо связаны с требованиями закона по поводу дела и только подразу¬мевались в ней, а, по сути, она представляла воплощение собственного преторского правотворчества, на которое они были уполномочены объе¬мом своей власти. Формулы были типическими, – например, «Если че¬ловек Стих по праву квиритов есть Авла Агерия, то приговори Нумерия Негидия, если нет, оправдай». (Примеры, формул, присутствовавшие в римской правовой литературе, использовали типовые имена, производ¬ные от agere и negare.) В отличие от древнего права и от формальных предписаний закона судопроизводство по формуле предусматривало аль¬тернативность исхода дела по одному иску, т.е. было и более экономным, и более гибким. Формула поступала к судье, который вел судопроизвод¬ство по-прежнему в свободной манере, как и было на стадии injudicio.
Формулы не были совершенно произвольными, а отражали прак¬тику преторской юстиции. Единожды предоставив возможность защи¬тить право по новым основаниям, в последующем претор не мог отка¬зать в принятии аналогичного иска (т.е. это был своего рода обязатель¬ный прецедент). Но закрепление новых формул было очень сложным. И здесь римская юстиция далеко не отошла от прежнего формализма.
(IV.4.2) Содержание и построение формулы
Составление фор¬мулы – юридического предписания для судьи – было целью первой ста¬дии процесса при формулярном производстве дела по частным искам и основанием судоговорения во второй стадии.
Формула начиналась наименованием судьи, которому предстояло рассматривать дело в дальнейшем. То есть властные функции претора здесь проявлялись более значительно, поскольку этим установлением пресека¬лась возможность свободного выбора судьи в дальнейшем. Затем в ее содержании предполагались некоторые определенные по характеру части:
1) intentio – изложение исковой претензии в возможно более упрощенном виде, но с обязательным наименованием истца и ответчика, поручителей (если такие были); эта часть формулы должна была также заключать и фор¬мулирование собственно объекта спора и характера оспариваемого право¬мочия;
2) condemnatio – поручение судье, где ему предписывались вари¬анты его процессуальных решений в общем виде;
3) demonstratio – краткое перечисление фактов и обстоятельств дела, если предметом спора были пре¬тензии по поводу действий, происшедших в разное время, порождавших разные по своей юридической сути правомочия, и т.п.; эта часть формулы была факультативной и предпосылалась intentio. Еще одной, также факуль¬тативной частью формулы была 4) adjudicatio – поручение, которая зак¬лючала либо первую, либо вторую часть и содержала предписание пере¬дать определенную вещь, а за нее уплатить; это было особенно важно, если спор касался и третьх заинтересованных лиц (например, при купле-прода¬же краденой вещи, при споре о наследстве и т.д.).
Безусловно, обязательной частью формулы была только intentio; иногда обращение к суду и было направлено только на установление юри¬дического его существа, т.е. признания правомочия на основании факта.
По своему построению и внутреннему содержанию различные части формулы могли быть разных типов в зависимости от претензий истца и от направленности преторского предписания.
По содержанию intentia могли быть вещными и личными (в пер¬вом случае спор шел о вещных правах, во втором – об обязательственных отношениях), строгого права и доброй совести (первые в точности следовали ранее установленным требованиям по этому случаю и ссыла¬лись на соответствующие нормы, вторые содержали свободное истолкование, ссылаясь на интересы «оборота», справедливости, порядочности и т.п.), определенными и неопределенными (идет ли речь о конкретной вещи или сделке в известном объеме претензий, либо когда общая сумма претензий истца еще должна была быть выяснена в ходе разбирательства). По типам эти варианты следовали классификации исков и были нераз¬рывны с регулированием форм этих процессуальных средств.
Различными могли быть и condemnatia. Определенное поручение заключалось в точном следовании судьи указанию претора о размере вып¬латы, которую следовало присудить, либо, напротив, в которой следовало отказать по обстоятельствам дела. Неопределенным поручение считалось тогда, когда, по общему указанию претора, судье еще предстояло устано¬вить точный размер предмета обязательственного спора либо оценить иму¬щество, но сам факт наличия этой суммы в споре полагался установлен¬ным. Наконец, поручение могло быть примерным (cum taxania), когда претор устанавливал судье высший (или низший) предел взыскания, которое ему следовало наложить по разбору всех обстоятельств спора.
Формула могла содержать и специальные добавочные элементы. Самым важным из таких была исключающая оговорка (exceptio). Посред¬ством признанной правомерным процессуальным средством (сформули¬рованным по требованию уже не истца, а ответчика) эксцепции ответ¬чик, признавая требование истца в принципе обоснованным, выражал несогласие с иском либо по мотивам его завышенности, либо по мотиву его несправедливости и т.п. В эксцепции ответчик, как правило, указы¬вал на дополнительные условия, которыми сделка было обставлена при ее заключении, ссылался на заблуждение или обман, которые подвинули его на ее заключение (хотя в принципе оспорить сделку по формальным основаниям не мог), оговаривал наличие отсрочки при выплате по обяза¬тельству и т.п. Эксцепция была важной частью intentio или demonstratio, в силу принадлежности этим разделам формулы ее содержание не могло быть игнорируемо при судоговорении. Эксцепции были не произвольны¬ми, а должны были точно соответствовать тому, что закрепилось в прак¬тике. Ранее других установилось право ссылаться на недобросовестность исца при заключении сделки (exeptio doli), на запрет закона или претора и т.д. Возражение пусть и субъективно обоснованое, но не принятое правовой практикой, в формулу не включалось.
Другим добавочным элементом была praescriptio – предписание. Обычно она располагалось перед intentio и была как бы отрицательным условием, ограничивающим предмет спора при выяснении некоторых предварительных обстоятельств; если эти обстоятельства выяснялись в пользу ответчика, судоговорение прекращалось вообще, если в пользу истца – то действовали те части формулы, которыми исковому требова¬нию придавалось строго ограниченное значение. Наконец, формула мог¬ла содержать оговорку о произвольном решении спора. Согласно этой оговорке, например, могло предлагаться, что если ответчик вернет вещь, служащую предметом спора, то этим будет оправдан, если же упрямству¬ет, то оценка вещи может быть предоставлена истцу, не связанному в этом отношении ничем, и т.п.
Наличие строго определенных составных частей формулы как выражения существа дела, различные оговорки, допускавшиеся в фор¬мулу по строго подзаконным основаниям, обязательность ряда уточнений свидетельствует, что формальные начала были достаточно весомы¬ми и в ходе формулярного процесса.
(IV.4.3) Общий ход формулярного процесса
Как и легисакционный процесс, формулярное судопроизводство считалось сохраняющим нормальный порядок частного суда (ordo judiciorum privatorum). Coxpaнялось и типичное для предыдущего процесса деление на две стадии – in jure и in judicio.
Основным органом юстиции при формулярном процессе был пре¬тор, в провинциальных общинах-муниципиях – магистраты (по двое). Истец и ответчик являлись лично к претору или к магистратам. Вместо насильственного привода в обыкновение был введен штраф на неявив¬шегося. Процесс на всех его стадиях истец и ответчик вели лично, но уже допускались и представители. По признании иска истец получал допол¬нительный признаваемый иск об исполнении постановленного решения. Если intentio была неопределенной, то назначался еще особый судья для выяснения количественной стороны претензии либо установления денеж¬ной суммы, лежащей в основе иска. Если этих особых условий не было, то следовала формулировка заявления в стадии in jure; могли быть предложены встречные вопросы ответчика и т.п. После присяги сторон эта стадия завершалась.
Составление формулы, в котором участвовали лично или через представителей истец и ответчик, становилось, таким образом, своего рода договором сторон относительно содержания претензии и содержания воз¬можного взыскания; в принципе, формулярный процесс допускал тем са¬мым и упрощение спора в интересах обеих сторон, возможность найти меру полюбовного соглашения в рамках судоговорения. Из этого общего значения формулы и смысла первой стадии вытекали некоторые всеоб¬щие требования к судопроизводству по частным искам, характерные и для всего последующего судебного процесса. Во-первых, отрицалась воз¬можность повторного иска по тому же делу с теми же или сходными тре¬бованиями – ne bis de eadem re sit actio. Во-вторых, составляя формулу, стороны как бы оформляли новое правоотношение между ними, которым до некоторой степени обязывались друг перед другом и за отступления от которого терпели и процессуальные ограничения, и иные неблагопри¬ятные последствия. В-третьих, записанное при составлении формулы полагалось как неизменное на всем последующем ходе процесса или су¬договорения, ни истец, ни ответчик не могли приводить иных доводов, иначе представлять фактические или юридические обстоятельства дела.
Вторая стадия процесса – in judicio – находилась в руках про¬фессиональных судей (как правило, коллегии судей). Рассмотрение дела должно было произойти не позднее 18 месяцев после составления фор¬мулы. Стороны выступали перед судьей второй стадии процесса в абсо¬лютно равноправном положении, пользовались равной свободой в осве¬щении обстоятельств дела, равным правом отрицать и доказывать. Судья считался как бы творцом нового правоотношения между сторонами, сле¬дуя первоначальному предписанию формулы, закреплял ее предписания конкретным судебным постановлением, выступая в роли судьи-арбитра (judices arbitri): Jus facet unter pares. Исполнение судебного решения ста¬ло представлять специальную дополнительную стадию в общем ходе су¬допроизводства. Для добровольного исполнения судебного постановле¬ния сторонам давалось 30 дней. Принудительное исполнение судебного решения происходило в виде специально регламентированных проце¬дур – executio. Исполнение могло быть направлено против личности должника (например, отпущение раба на свободу, выдача вора головой потерпевшему и т.п.) или против имущества его. В последнем случае executio принимала специальный характер, когда исполнение касалось какой-то определенной вещи (безразлично: была ли эта вещь предметом спора, залога или объектом взыскания); или универсальный характер, когда исполнение направлялось на все имущество должника в полном объеме. В этой последней ситуации универсальное исполнение могло принимать особый характер конкурса по отношению ко всем имуществам и имуще¬ственным правам должника. Детальная регламентация порядка проведе¬ния конкурсного исполнения относится уже к самым поздним временам рецепированного римского права.
(IV.4.4) Претор в частном судопроизводстве
Переход к форму¬лярному процессу при рассмотрении исков частного права объективно вывел претора на первый план судопроизводства и связанного с ним правотворчества. Именно за ним было при этом порядке решающее сло¬во в понимании, толковании, применении норм закона и права. В извест¬ном смысле только с формулярным процессом было связано развитие такого источника римского права, как jus honorarium, или jus praetorium. При легисакционном процессе, при строго подзаконном понимании су¬щества исковых требований и возможных истребуемых взысканий пре¬тор, по сути, не мог изменить или остановить процесс, и от него только зависело санкционировать своею властью судоговорение. В этом отно¬шении, первоначально роль претора была отчасти пассивной: он мог кор¬ректировать процедуру судоговорения только с помощью точных пред¬писаний закона, и где закон молчал, там был бессилен и претор.
При формулярном процессе претор занял уже центральное место. Он мог вообще отказаться составить формулу по тем или иным общепра¬вовым обстоятельствам, а тем самым сделать цивильное право практически ничтожным, мог, напротив, дать иск по основаниям, прямо не предусмот¬ренным законом или правовой традицией, прибегая к соображениям справедливости, целесообразности, необходимости соблюдать интересы народа и государства и т.п. («Претор помогает людям, которые ошиблись или были обмануты».) Претор мог, наконец, прибегнуть к специфическим средствам чисто преторской защиты права, опираясь не столько на судебно-правовую, сколько на административную сторону своей публичной власти.
Эта новая роль претора имела свои как положительные, так и отрицательные стороны в отношении правовой обоснованности судебного процесса в целом.
Возможность делать цивильное право фактически ничтожным путем новоизложенной формулы вполне объективно могла приводить к злоупотреблениям субъективного свойства. Тому же вполне могло послу¬жить избыточное понимание превалирования интересов справедливости момента над нормой права, пусть и древнего. Однако положительное зна¬чение преторской юстиции было неизмеримо большим.
Оценка обстоятельств дела с точки зрения справедливости была ранее всего отказом от строгого формализма старого права, оторванного от меняющихся обстоятельств жизни. Одним из путей преодоления тако¬го формализма стала практика отказа или отложения иска по причинам чисто процессуального свойства denegatio. По отпадении препятствующих обстоятельств (достижения истцом требуемой возрастной или семей¬ной самостоятельности, возбуждения дела надлежащим субъектом) иск мог быть повторен или возбужден заново, тогда как ранее легисакционный процесс изначально погашал и материальное требование по обстоя¬тельствам чисто процессуальным. В основание судебного требования претор мог положить фактическое положение дел, а не их переосмысле¬ние с точки зрения права (formula in factum conceptae); будучи изложен¬ным, в формуле, это фактическое положение дел становилось для судьи правовыми границами рассмотрения спора. Наконец, формула могла быть составлена с т.н. фиктивным элементом, который вводился в изложение существа дела и правовую оценку спора. Это было наиболее важное изоб¬ретение преторской юстиции, которое позволяло предельно распростра¬нительно толковать нормы права и закона, не отказываясь от них фор¬мально, а тем самым и придавать совершенно новым по содержанию правоотношению и спорам вполне законное значение.
Сложился также новый круг специфически преторских способов защиты прав по поводу частных жалоб, предварявших или сопровождав¬ших предполагаемое исковое заявление.
Претор мог лично рассмотреть фактические обстоятельства спо¬ра, который послужил поводом к обращению. Если дело касалось нару¬шения вещных прав, он мог, опираясь на полномочия imperium, сделать специальное и конкретно адресованное распоряжение (interdictum) о зап¬рещении тех или иных действий до рассмотрения дела в законном процес¬суальном порядке либо вообще запрещении действий без специального рас¬смотрения. Интердикты были нескольких разновидностей: а) с приказанием восстановить владение обратившегося за приказом лица в отношении той или иной вещи, вышедшей неправомерно из его обладания; б) с при¬казанием предъявить вещь, которая служила предметом спора, либо ко¬торой само существование должно было обусловить продолжение или от¬сутствие судебного разбирательства; в) с приказанием запретить насилие в отношении личности либо прав обратившегося за преторской защитой лица; г) специальный владельческий интердикт, которым зак¬реплялось специальное вещное право – «право обладания» – в качестве временного заменителя полноценного права собственности в отношении вещей, переход которых требовал некоторых дополнительных формаль¬ностей или обстоятельств по цивильному праву.
Другими средствами преторской защиты было фиктивное офор¬мление торжественных обещаний – stipulationes – от участвующих в деле сторон, которые как бы независимо от юридического содержания спора создавали основу для взаимных связывающих действий или обяза¬тельств, как правило, чисто личного характера. Из этого преторского дей¬ствия сформировалась возможность в будущем для судебного рассмотре¬ния исков и требований не материального свойства – о моральном вреде и т.п. Хотя в практике римской юриспруденции были случаи, когда в этом виде решались споры абсолютно неюридического содержания: например, два полководца спорили о том, кто сыграл главную роль в победе римс¬ких легионов в известном сражении. Специфически преторским средством внесудебного поддержания правового состояния был ввод во владение иму¬ществом от имени власти магистрата, который как бы заменял соответ¬ствующие неопределенные иски (как правило, по поводу наследства, при¬сужденного имущества и т.п.). В особо исключительных случаях, когда невозможно было дать защиту в рамках права (сделка была оформлена в соответствии со всеми требованиями закона и т.п.), но содержание тре¬бования было признано справедливым, претор прибегал к реституции (restitutio in integrum) – полному восстановлению того положения, ко¬торое было характерно для сторон по поводу интересовавшей их сделки до ее заключения (например, в отношении сделок, заключенных несовершеннолетними, сделок, заключенных под влиянием обмана, насилия и т.п.). Естественно, что реституции предшествовало предварительное вы¬яснение фактических обстоятельств дела; таким образом, она была как бы заменителем второй стадии процесса, основываясь уже только на пре¬торских полномочиях.
(IV.4.5) Презумпции и фикции преторского права
В своем правотворчестве претор стал широко использовать принципиально новые категории толкования права – презумпции и фикции. Наряду с собственно юридической нормой эти категории создавали новую юридическую куль¬туру, реализовавшуюся в рамках формулярного процесса.
Презумпции представляли правовые предположения, характе¬ризующие на основании предварительно выясненных фактов другие, не строго доказанные, а только предполагаемые. Презумпция играла раци¬онализирующую роль в процессе, поскольку освобождала от необходи¬мости предварительно доказывать все, даже мельчайшие взаимосвязи фак¬тов и правоотношений. Вместе с тем презумпция не была неоспоримой; в большинстве случаев допускалось, что в ходе процесса презумпции могут быть доказательно опровергнуты, но это опровержение представ¬ляет специальную задачу для заинтересованной стороны. Так, например, презюмировалось, что все имущество жены (в сомнительных или вообще не основанных на юридических доказательствах случаях) приобре¬тено ею за счет супруга; эта презумпция вытекала из общих принципов римского брачно-семейного права. Но заинтересованная сторона имела право доказать обратное – в отношении конкретных имуществ и конк¬ретных прав.
Фикции представляли постулирование несуществующего как бы существующим при помощи приемов аналогического истолкования права. В отличие от презумпций фикции всегда были неопровержимы. Тем самым они создавали в преторской юстиции новые правовые послед¬ствия. Фикции не были идеальным орудием правотворчества, они были скорее вынужденным приемом в силу невозможности отказаться от фор¬мализма старых законов и вообще от привязанности процессуальных средств к точным и завершенным нормам неразвитого права. Создание фикций было подчинено принципу справедливости в праве, поэтому с их помощью – при соблюдении прочих законных условий – оформля¬лось неформальное наследование, неформальное закрепление вещных прав. Фикции использовались в нескольких наиболее типических случа¬ях. Во-первых, для защиты признанных справедливыми требований со стороны сословие или граждански неполноправных лиц (например, ино¬странцев), которые путем фиктивного допущения приравнивались к пол¬ноправным римским гражданам и тем самым могли полноценно заявить о своих имущественных претензиях. Во-вторых, для защиты требований, вытекавших из совершенно новых ситуаций, не предусмотренных пре¬жними формальными легисакционными процедурами – в этом случае торжественные формулы, которыми давалось право на иск, видоизменя¬лись применительно к новым обстоятельствам. В-третьих, для защиты требований, вообще признаваемых только на основании преторского права и не находивших себе ранее исков в рамках традиционных правовых норм. Судье оставалось только установить соответствие обстоятельств дела и предъявленных требований предписаниям преторской формулы, заклю¬чавшей такую фикцию, и вынести решение.
IV.5. Когниционный процесс
Формулярное судопроизводство было объективно переходным типом процесса и потому исторически недолговечным. В самих своих принципах оно предусматривало появление новых начал: разделение на две стадии с преимущественными полномочиями претора в юридической формулировке спора вызывало обоснованное недоверие к судье «вто¬рой стадии», а при отсутствии права на обжалование судебных реше¬ний – недоверие к вообще возможностям судебной процедуры. Кроме этого, как уже отмечалось, в ряде случаев ищущая сторона могла при¬бегнуть не к судебным, а к административным способам защиты прав, применявшихся властью претора. С изменением вообще администра¬тивной системы, с установлением бюрократически соподчиненной иерархии, в том числе и ведомств юстиции, характерных для монархи¬ческих порядков, сложились условия для разбора частных исков в не¬традиционном порядке. Собственной высшей властью государь стал предоставлять право гражданского суда любому магистрату – вне за¬висимости от полномочий imperium. Это право (jus cognitionis) счита¬лось как бы делегированием полномочий, поэтому суд шел от имени верховной власти. Одновременно магистраты получали и возможность решать дела вне традиционной процедуры (extra ordinem judiciorum privatorum).
В новом процессе отсутствовало столь важное для прежних ви¬дов разделение на две стадии. Вызов в суд и судебное рассмотрение дела осуществлялись уже при значимом участии государственной власти в лице ее чиновников или судей.
Жалоба истца подавалась в судебное место согласно установ¬ленной подсудности; она заносилась в протокол и затем сообщалась от¬ветчику. Если стороны зафиксировали дополнительными действиями свои намерения оспаривать заявление и вести спор по делу, то назначалось судоговорение по выясненному таким образом предмету. Явка сторон в суд не была уже безусловным требованием, широкое развитие получило представительство; возможно, было рассмотрение дела и при неявке одной из сторон. Судья разбирал дело по существу, оценивал его с точки зрения права и выносил постановление-приговор (decretum). Приговор по частным искам мог предусматривать исполнение в денежной форме или в натуре – причем безразлично к тому, что конкретно по этому поводу предусматривала норма закона. На приговор допуска¬лась apellatio – обжалование, которое подавалось по иерархической подчиненности: обычно начальнику провинции, города и т.п. Исполнение приговора также уже не требовало специальных дополнительных исков или процессуальных действий, а производилось «вооруженной рукой». В связи с утверждением экстраординарного порядка рассмотрения дел при судах стали вводиться и должности судебных исполните¬лей, тесно связанных с административными или полицейскими властя¬ми территории.
Экстраординарное судопроизводство характеризовалось принци¬пиально новыми процессуальными чертами. Во-первых, для него был в наибольшей мере характерен принцип состязательности; суд сам не со¬бирал фактических данных по делу, а выступал в роли принудительного посредника. Во-вторых, судопроизводство становилось все более и бо¬лее закрытым, с ограниченной публичностью судоговорения – вплоть до того, что рассмотрение дел стало проходить в административных зак¬рытых помещениях. В-третьих, превалировать стало письменное ведение и закрепление основных судебных процедур; составление судейских про¬токолов стало представлять новый своеобразный элемент судопроизвод¬ственных действий, важный для соблюдения интересов сторон. Наконец, экстраординарное производство стало предусматривать обязательные судебные пошлины – на покрытие канцелярских расходов, на досудебную подготовку дела и т.п., а в итоге вообще за участие государственного суда в разборе частного дела.
Ответвлением экстраординарного судопроизводства было т.н. либеллярное рассмотрение частных исков – полностью письменным порядком (откуда и наименование) и в завершенно-канцелярской форме. Исковое прошение подавалось письменно, суд проверял формальное со¬ответствие жалобы требованиям закона и с посыльным пересылал копию заявления ответчику. Возражения ответчика представлялись также в суд в письменном виде. Допускался еще один обмен письменными возраже¬ниями между истцом и ответчиком. Разбор дела осуществлялся по-пре¬жнему и сводился, по сути, только к проверке достоверности ранее изло¬женного на бумаге. При определенных обстоятельствах такое рассмотре¬ние дела вообще могло произойти и без участия истца и ответчика непосредственно (либо с участием их поверенных). Приговор и судебное исполнение были аналогичны экстраординарному общему процессу. Прав¬да, такое чисто либеллярное рассморение дел допускалось только в ма¬лозначительных исках, как правило, требующих только однозначного ре¬шения о судебном исполнении или отказе в нем, а не выяснения юриди¬ческой сущности спора, сложных обстоятельств дела и т.д.
Когниционный и либеллярный виды процесса классической эпо¬хи стали главными формами, повлиявшими на характер судопроизвод¬ства и в эпоху рецепции римского права.
V СУБЪЕКТЫ ЧАСТНОГО ПРАВА: СТАТУС ЛИЦ
V.1. Общие начала правового положения лиц в частном праве
Римское гражданское право (jus civile) не заключало общего по¬нятия «лица» (persona) безотносительно к качеству его правового поло¬жения, формируемого в том числе и публичным правом. Человек вооб¬ще – это категория jus gentium, категория абстрактная и не создающая безусловной предпосылки для признания его правоспособности и деес¬пособности в сфере частного права.
Для того, чтобы выступать полноправным субъектом в сфере ча¬стного права с подразумеваемой правоспособностью (caput), человек дол¬жен был отвечать двойной совокупности условий. Во-первых, он должен быть человеком с позиций естественного права (иметь разумную душу и человеческое тело с отчетливыми признаками пола). Во-вторых, он дол¬жен представлять лицо (persona) с позиций гражданского права. На ха¬рактеристику человека как лица гражданского права влияли несколько об¬стоятельств: его состояние свободы или несвободы (status libertatis), состояние гражданства, т.е. принадлежность к римскому гражданству или к гражданству союзнических общин, других народов и т.п. (status civitatis), его положение в римской семье (status familiae). Отсутствие какого бы то ни было статуса не позволяло говорить о человеке как субъекте гражданского права. Полноценным субъектом частного права, предполагалось, могло быть лицо, находящееся в свободном состоянии, принадлежащее к римскому гражданству и занимающее особое положение в римской се¬мье в качестве persona sui juris, т.е. обладающее завершенной дееспособностью; дополнительно подразумевалось, что все эти характеристики относятся к человеку не моложе 25 лет по возрасту, а также к лицу мужского пола, не подвергшемуся законным запретам и ограничениям по религиозным и другим основаниям (см. § II.3).
Состояние полной правоспособности включало в себя несколько наиболее существенных элементов:
1) jus conubii –право вступать в пол¬ноценный, признанный законом брак, рождающий для всех членов се¬мьи равные и предусмотренные законами выгоды и последствия;
2) jus commercii – право участвовать в коммерческом обороте, выступать субъектом вещных и обязательственных прав, вступать в различные пре¬дусмотренные сделки;
3) testamenti factio –обладание завещательной спо¬собностью, т.е. правом распоряжаться своим имуществом и правом полу¬чать по завещанию;
4) legis actio – право подавать законные иски и соответственно пользоваться предусмотренными квиритским правом фор¬мами охраны своих интересов.
Все эти совокупности правомочий были настолько важны для римского гражданина, что нередко само состояние гражданства характеризовалось через наличие (или отсутствие) у лица права вступать в законный римский брак, права заключать сделки по тре¬бованиям цивильного права и т.д.
Отсутствие однозначного обладания каким-либо из трех важней¬ших статусов гражданского права могло дать основу для юридического спора. Состояние свободы (или несвободы), положение в римской семье (самовластное или подвластное) могли быть установлены с помощью судебного процесса по частным искам; были выработаны специальные иски – средства защиты или оспаривания статуса. Не мог устанавливаться судом только статус гражданства – принадлежность к римскому граж¬данству определялась публично-правовыми средствами и публично-пра¬вовым порядком гарантировалась.
Не подлежал оспариванию также объем гражданских прав лица в зависимости от возрастной, половой и сословной характеристики субъек¬та. Женщины, даже будучи римскими гражданками, не обладали полной пра¬воспособностью – caput, невзирая на положение в семье, и никогда не мог¬ли претендовать на таковое. Безусловным отсутствием полноценной caput характеризовались несовершеннолетние в гражданско-правовом смысле (даже если в отношении публичного права они были полноправными граж¬данами). Не могли претендовать на caput гражданского права лица, находив¬шиеся в другом сословном положении, определяемом как общим граждан¬ским публично-правовым статусом этих лиц, так и их происхождением.
V.2. Правовые категории лиц в зависимости от status libertatis
Согласно отправным принципам римского права, «главное де¬ление в отношении правового положения людей в том, что все люди сво¬бодные или рабы. Из свободных – одни с рождения, другие – отпущен¬ные. Свободнорожденные – все, кто родились свободными, освобожден¬ные – те, кто отпущен из правоустановленного рабства». Таким образом, в зависимости от status libertatis лица в интересах частного права разделялись на три класса: свободные (это качество было безусловно обязательным для обладания римским гражданством и полной правоспособностью), рабы и вольноотпущенники.
Рабы (servi) представляли низшую категорию общества не только по своему реальному жизненному положению, но и в отношении признаваемых за ними прав. Раб не признавался самостоятельным субъектом частного права, он не обладал правоспособностью гражданского права (servus nullum caput habet). В большинстве правовых ситуаций раб выступал лишь как объект правовых отношений либо как «говорящее орудие» (instrumentum vocale), посредством которого полноправное лицо реализовывало свой хозяйственный интерес или свои правомочия.
Рабство могло быть фактическим (по праву других народов, по чужим обычаям и т.п.) и правоустановленным, т.е. когда законом и правом признавались основания рабского состояния и вытекающие из этого состояния отношения господина и раба санкционировались и охранялись нормами jus civile. Источниками правоустановленного рабства могли быть:
а) рождение от матери-рабыни,
б) пленение на войне «врага Рима», т.е. человека, принадлежавшего открыто враждебному для римского народа государству или иному сообществу;
в) продажа в рабство – в порядке ответственности по обязательствам или в качестве частной сделки самозаклада,
г) осуждение на пребывание в рабстве за преступления.
Последние два случая могли касаться и ранее свободных и даже римских граждан; тогда как обратить в рабство захваченного на войне римского гражданина, пусть даже и выступившего против своего народа, не допускалось – это могло быть предметом специального судебного разбирательства и уголовного преследования.
Раб всегда считался объектом прав, даже если в какой-то данный момент по случайным обстоятельствам у него не было конкретного господина – в этом случае весь римский народ выступал по отношению к нему в абстрактной роли dominus. Раб мог принадлежать не только инди¬видуальному владельцу, но и юридическому лицу (корпорации публичного права), однако в этом последнем случае правомочия по отношению к рабу были правомочиями в рамках только частного, а не публичного права.
Раб пользовался частичным признанием своей человеческой лич¬ности, и связанные с этим проявления гарантировались правом. Пол, воз¬раст, религиозные привязанности раба должны учитываться господином в осуществлении им власти над рабом. Место погребения раба рассмат¬ривалось как locus religiosa и не могло быть предметом осквернения или посягательств. Признавались родственные и кровные связи рабов (нали¬чие у них семей, родительско-кровных связей); аморальным поступком считалось принуждение рабов к сожительству с нарушением кровных свя¬зей, однако взаимные обязанности детей и родителей-рабов не признава¬лись. Власть господина в отношении раба не была абсолютно безгранич¬ной: раб пользовался правом убежища (в храме, в церкви, монастыре), в христианскую эпоху безусловно запрещалось господину самолично уби¬вать своих рабов даже в случае совершения ими тяжких преступлений. Кроме этого, предполагалось, что есть ситуации, когда поведение госпо¬дина в отношении своих рабов дает основание для вмешательства госу¬дарства: излишняя и немотивированная жестокость обращения, религи¬озное или моральное растление рабов и т.п.
Раб мог выступать субъектом коммерческого оборота в несколь¬ких регламентированных правом ситуациях. Возможность полноправно¬го обладания рабом имущества не допускалась: он не мог быть ни соб¬ственником, ни владельцем, ни пользователем со всеми вытекающими отсюда правомочиями на требования. Раб мог совершать отдельные виды сделок, не связанные с обязательствами личного плана: купить, продать, взять в долг, обменять и т.п. Все заключенные им в этом случае обяза¬тельства признавались правовыми и давали основание для искового тре¬бования к господину раба, даже если эти сделки были заключены без ве¬дома господина или в период пребывания раба «в бегах». Полновесная ответственность возникала в случае, если сам господин уполномочил раба на ведение торговых операций в качестве управителя, приказчика или специального поверенного – в этой ситуации господин обязывался воз¬мещать и вред, нанесенный его рабом контрагенту, но только в пределах исполнения рабом той деятельности, к какой он был определен господи¬ном. Особые имущественные права и обязанности возникали у рабов при выделении им господином пекулия (peculium) – обособленного имуще¬ства для ведения самостоятельного хозяйства. Формально пекулий оста¬вался собственностью господина, который мог в любое время взять eго обратно, но раб уже мог заключать натуральные обязательства в объеме имущества пекулия, нести, за него ответственность, приобретать допол¬нительное имущество; после смерти господина пекулий подлежал спе¬циальному наследственному регулированию, в случае освобождения раба – закреплялся за ним как личное владение.
Освобождение рабов должно было носить правовую форму – manumissio. Оно носило только личный характер. Господин мог сделать распоряжение об освобождении раба, как собственным решением, так и в завещании, а также посредством фиктивного судебного процесса об отчуждении имущества. Процедура освобождения и его размеры также были регламентированы: так, нельзя было отпустить на свободу всех ра¬бов, отпустить без мотивации – это считалось опасным для публичного порядка и могло послужить поводом для вмешательства магистратов.
Вольноотпущенники (libertini) представляли категорию лиц свободного состояния, но отличавшуюся в своих правах от полноценных римских граждан; в этом смысле они противопоставлялись свободнорож¬денным. Положение вольноотпущенников различалось в зависимости от условий (источника) их прежнего рабского состояния. Те, кто отпуска¬лись из рабства, связанного с военным пленом (т.е. кто ранее был «вра¬гом римского народа»), никогда не могли приобрести прав римского или латинского гражданства; особыми условиями было обставлено и осво¬бождение из рабства приговоренных преступников и осужденных заоч¬но. Только отпущенные на свободу в самом Риме считались римскими гражданами (cives Romani), но не полноправными. Отпущение из рабства прежних римских граждан не создавало специальной ситуации: они впол¬не восстанавливали прежний статус, если в период рабского состояния не совершали преступлений и иных постыдных дел.
В сфере публичного права вольноотпущенники навсегда подвер¬гались ограничениям в занятии государственных должностей: они не мог¬ли быть магистратами, избираться в судьи и т.п. В сфере частного права вольноотпущенники не признавались вполне самостоятельными и долж¬ны были до конца своей жизни подвергаться патронату прежнего госпо¬дина. Обязанности, вытекавшие из условий требовательного патроната, предполагали, что: а) вольноотпущенник обязуется оказывать прежнему господину всемерное уважение, не может возбуждать против него позорящий иск и вообще возбуждать иски невещного свойства; б) вольноотпущенник обязан оказывать прежнему патрону материальное вспомоществование, вплоть до специально устанавливаемого алиментарного содер¬жания в случае хронической нужды патрона; в) патрон имеет некоторые наследственные права на имущество вольноотпущенника; г) вольноотпу¬щенник обязуется оказывать патрону житейские, ремесленные и т.п. ус¬луги без вознаграждения и без заключения правовых обязательств. Нару¬шение вольноотпущенником обязанностей почтительности и алиментарного вспомоществования патрону в случае особой признанной «неблаго¬дарности» и т.п. могло дать основание для возвращения отпущенника в рабское состояние прежнему господину – по решению магистрата либо органа, санкционировавшего ранее отпуск на волю.
Вольноотпущенники никогда не могли достичь высшего сословно¬го положения среди римских граждан. Только верховной государственной властью они могли быть пожалованы во всадническое сословие (соответ¬ственно своему имущественному состоянию), однако сенаторское сословие иди жреческое (в языческую эпоху) было для них закрыто полностью.
Положение вольноотпущенников наиболее показательно свиде¬тельствует, что одного состояния свободы было недостаточно, чтобы стать полноправным и ничем в своих частных правах не ограниченным субъек¬том цивильного римского права. Необходимо было обладать еще особым качеством – быть лицом «своего права», что определялось другими пра¬вовыми условиями.
V.3. Правовые категории лиц в зависимости от status civitatis
В классическую эпоху римского права на общую правоспособ¬ность лиц в сфере частного права влияла также принадлежность к той или другой категории гражданства, установленной публичным правом. В этой отношении наряду с полноценными римскими гражданами выделя¬лись две специализированные категории: латины и перегрины.
Латины (latini) были исторически и этнически специализиро¬ванной категорией гражданства для населения так называемых союзни¬ческих территорий, окружавших собственно Рим в Италии, прежде всего области Лациума. Не признававшись римскими.гражданами, свободные и самостоятельные латины пользовались правами латинского граждан¬ства, которое могло достаточно легко перерасти в римское при обрете¬нии местожительства в Риме. Латины не имели публичных прав, признан¬ных для римских граждан, однако они должны были нести воинскую обязанность в составе специальных легионов. Статус латина предпола¬гал право на земельный надел в Лациуме согласно традиционным нор¬мам и порядку наделения им. Латинское гражданство подразумевало пол¬ное jus commercii и jus conubii, уравнивавшее исторических жителей Лациума с римскими гражданами. Однако testamentum factio и legis actio латинов требовали особой санкции суда. Внутри латинского гражданства имелись свои внутренние подразделения: так называемое колонарное латинство обладало только полномочиями jus commercii и правом предъяв¬ления частных исков по цивильному праву, равнозначного с римлянами брачного права они были лишены.
Перегринами (peregrini) назывались все другие свободнорож¬денные категории граждан, не принадлежавшие к римскому или латинскому гражданству, но находившиеся в подданстве Римского государства. Перегрины не только были лишены публично-правового статуса, прису¬щего римским гражданам, но и в сфере частных прав существенно огра¬ничивались. Брак римских граждан с перегринами создавал особый слу¬чай правового регулирования и вытекающих их этого союза обязанностей, нежели типичные для римлян формы правоустановленного брака. Пере¬грины не обладали правоспособностью цивильного права в собственном смысле. Однако признавалось, что они обладают частными правами в рамках jus gentium, т.е. считаются субъектами хозяйственного оборота в тех формах и в тех обязательствах, которые не полагались присущими только римским гражданам (могли заключать договоры купли-продажи, товарищества и т.д., но не могли оформлять сделки посредством манципации, не могли стипулировать, заключать договоры займа и ссуды).
С постановлениями римского императора Каракаллы (III в.н.э.) разница правового статуса свободных граждан римского подданства была в основном сглажена. Однако в дальнейшем, в эпоху рецепции римского права, наличие разных по объему частных прав категорий гражданства даже свободного населения сохранялось в различных вариациях.
V.4. Правовые категории лиц в зависимости от status familiae
Последнее важное правовое разграничение лиц свободного в це¬лом состояния, касавшееся полноты их правоспособности в сфере час¬тных прав, обуславливалось наличием или отсутствием специального семейного качества: «Лица могут быть именно самостоятельны в пра¬ве, другие стоят в зависимой связи. Из последних выделяются те, кото¬рые стоят под властью, другие – под рукой, третьи – в обладании дру¬гого». Полностью самостоятельной гражданской правоспособностью (лицом своего права – persona sui juris) в требованиях римского цивиль¬ного права мог быть только глава, или отец семейства, Аналогичные требования выдвигались и в отношении свободных лиц других гражданских категорий. Домовладыка (paterfamilias) мог быть только один для кровнородственной семьи, обладавшей совокупным и единым иму¬ществом; его власть прекращалась только со смертью домовладыки или с утратой (по тем или иным правовым причинам) его семейного, граж¬данского или другого статуса в праве. Правами домовладыки мог обла¬дать только мужчина старшей в данной семье степени родства (даже если он не был безусловно старшим по возрасту относительно других домочадцев, родственников и свойственников). Власть домовладыки в отношении его подвластных ограничивалась только обычаями и нравами; закон и право вмешивались в эту сферу в минимальной степени. Сохранение статуса домовладыки не зависело также от приобретения подвластными, детьми, домочадцами какого-либо специального публично-правового ста¬туса: так, даже избранный магистратом сын сохранял подчиненность в сфере частного права своему отцу или домовладыке, если не был от это¬го освобожден через соответствующую правовую процедуру (что, впро¬чем, требовали приличия mores).
Зависимость других членов римского клана-семьи от домовлады¬ки была троякого рода. Под властью состояли рабы, дети, рожденные в правильном браке; в их отношении преимущество гражданской правоспо¬собности домовладыки было бесспорно. Жена (другие женщины-родственницы) считалась находящейся под рукой (вследствие давности прожива¬ния, покупки жены и т.п. признанных правом обстоятельств). Состояние «под рукой» не в такой степени ограничивало гражданскую правоспособ¬ность, но в отличие от положения «под властью» оно не допускало высво¬бождения из под власти с тем чтобы стать полностью самостоятельным лицом. В состоянии обладания (in mancipii) могли находиться другие домочадцы – вольноотпущенники, свободнорожденные, но не римские граж¬дане, клиенты и др. – которые по частноправовым обстоятельствам попа¬ли в зависимость от домовладыки и, следовательно, сами не пользовались всеми или большинством предписанных правом правомочий цивильного права; они могли быть отчуждены наравне с рабами.
V.5. Правовые изменения в статусе лиц
Принадлежность какого-либо из трех вышеотмеченных состояний индивидуальному лицу (а следовательно, и наличие у него как у субъекта частного права правоспособности) не была безусловной и постоянной ха¬рактеристикой. Право допускало изменение правоспособности (capitis deminutio) в сторону ее ухудшения. Полная утрата всех личных качеств (статуса persona) наступала вследствие гражданской смерти (пленение, продажа в рабство за Тибр, т.е. на территорию вне Рима, безусловное из¬гнание). При сохранении качеств persona человек мог подвергнуться троя¬кому по значимости ухудшению статуса: лишение свободы считалось как наибольшее ухудшение статуса (с. d. maxima), от которого освобождала только физическая смерть; утрата римского гражданства и приобретение другого рассматривалось как среднее ухудшение (с. d. media); полномочия в сфере частного права сохранялись, но приобретали иные, нежели тракто¬валось в цивильном праве, формы; изменение положения в семье (переход в другую семью, но не из-за смерти своего отца; усыновление и др.) счита¬лось как наименьшее ухудшение статуса (с. d. minima); на правоспособность в сфере частного права для данных лиц этот переход почти не влиял, по¬скольку она и ранее была ограниченной.
Менее характерным, но все же признаваемым правом явлением было и изменение статуса в сторону улучшения – т.н. усиление состоя¬ния. Так же как и уменьшение, усиление статуса могло быть минималь¬ным (в рамках семьи), средним (приобретение другой категории граждан¬ства), наиважнейшим (освобождение от рабства прежде полноправного римского гражданина). Спорные и сомнительные случаи допускали и су¬дебное установление статуса.
VI СЕМЕЙНОЕ И НАСЛЕДСТВЕННОЕ ПРАВО
VI.1. Правовое регулирование брака и семейных отношений
Семья как элемент социальной организации сообщества прояв¬ляется в правовом регулировании в двух качествах: это союз мужчины и женщины и это наличие в семье детей. Для государственного признания семьи оба эти качества существенны и самостоятельны. Но по своему правовому содержанию это различные взаимосвязи, из них следуют раз¬личные по своей природе имущественные последствия и обязательства личного и материального свойства.
(VI.1.1) Правовая сущность брака
Не всякая семья, не всякие родственного характера отношения мужчины и женщины признавались по римскому праву браком, рождающим правовые последствия и связан¬ным с признаваемыми законом взаимоотношениями участников этого союза. Брак (matrimonium) – «союз мужчины и женщины, соединение всей жизни, общность божественного и человеческого права». В этом общем понимании, сформулированном классическим юристом Модестином, отразилось подчинение регулирования брачно-семейных связей пра¬вовым нормам двоякого происхождения: как проявление требований «че¬ловеческого права» брачный союз подчиняется установлениям граждан¬ского права (в равной степени публичного и частного), как проявление требований «божественного права» брачный союз должен отвечать выс¬шим предписующим требованиям морального и религиозного характе¬ра, предпосланным человеческого праву. В канонах римской юридичес¬кой культуры брак не был только частным делом, еще меньше – отно¬шениями только в рамках частного права: люди не властны сами и по собственной прихоти предопределять, каким должен быть брак, чему в нем можно следовать и чего избегать.
Неоднозначное правовое происхождение института брака в це¬лом определило сложность его юридической конструкции в римском пра¬ве. Брак характеризуется (1) взаимностью; в него вступают два партне¬ра, не имея в виду безусловного равенства при этом; (2) состоянием физической зрелости и наличием определенных сексуальных качеств партнеров: не отвечает своему предназначению и не может рассматри¬ваться в качестве такового «брак» между людьми одного пола либо с нео¬пределенными половыми признаками, а также между партнерами несо¬ответствующего традиционным представлениям возраста; (3) согласием партнера, выраженным лично или его законным представителем: брак не может и не должен заключаться по принуждению (Libera matrimonia esse), равно как вступление в брак не может быть предметом никаких категорических распоряжений или предписаний должностных лиц, публичной власти и т.п.; (4) наличием половой связи между партнерами в браке: брак, при котором сексуальные отношения заранее исключаются или стороны отказываются от таких, не может считаться действительным; (5) стрем¬лением партнеров заключить именно брачный союз: не могут служить предпосылкой к признанию брака только сексуальные отношения; (6) постоянной совместной жизнью супругов, или, во всяком случае стремле¬нием к таковой: партнеры в браке имеют единое местожительство, ведут общее хозяйство и т.п. Отсутствие любого из означенных условий ставит под сомнение правовой смысл брачного союза, переводит отношения мужчины и женщины в другое качество либо служит основанием для признания брака недействительным.
Правовой предпосылкой для заключения брака было предпола¬гаемое jus conubii в лице, которое вступало в него. Это право было также различным в зависимости от правового качества партнеров. Правильным браком (nuptiae) признавался союз, заключенный мужчиной и женщиной одного правового качества; этот брак заключался в специальных, признан¬ных законами формах, этот брак рождал все предусмотренные правом личного и имущественного характера последствия для супругов. Неправильным браком (matrimonium), или вообще брачным союзом, признавался союз между партнерами разного права (между римлянином и женщиной другого гражданства, между перегринами и т.п.); этот брак рождал все правовые последствия для супругов, но не в соответствии с предписаниями цивильного права. Наконец, брачное сожительство (contubernium) как бы оформлялось, когда супруги не обладали необходимыми личными правовыми качествами для признания их семейного союза правом; необходимо было только, чтобы это сожительство было постоянно и ха¬рактеризовалось наличием как бы семейных отношений – последнее отличало брачное сожительство от случайной или временной половой связи (adulterium), которая при определенных обстоятельствах могла квалифицироваться даже как уголовное преступление.
Для признания их союза правовым браком партнеры-супруги должны были обладать соответствующими личными и социальными ка¬чествами. Не все вообще лица, предполагалось, могли заключать бра¬ки: несовершеннолетние, безумные, кастраты, рабы исключались из воз¬можных партнеров по брачному союзу. При всех правовых качествах брака партнеры должны были находиться в подобающем для заключе¬ния брака возрасте: мужчины (pubes) иметь не менее 14 лет от роду, женщины быть в возрасте, определяемом половой зрелостью (viripotens), т.е. старше 13 лет (в классическую эпоху –12 лет). До достижения воз¬раста в 60 лет для мужчин и 55 – для женщин брак полагался для них обязательно-благожелательным институтом, после наступления старчес¬кого возраста заключение брачного союза рассматривалось в качестве предосудительного; в эпоху рецепции римского права заключение бра¬ка после 80 лет считалось достаточной причиной для ничтожности это¬го союза в правовом смысле. Не мог признаваться в качестве брака союз между лицами несоответствующего социального уровня: например, меж¬ду сенатором и артисткой, между магистратом и женщиной, подпадаю¬щей под его должностную власть. При намерении вступить в брак следо¬вало учитывать религиозные различия возможных партнеров: правовой брак может, заключен быть только между лицами единой религии и по правилам одной религиозной процедуры. Кровнородственные связи так¬же были препятствием для заключения брака – правда, в дохристианс¬кую эпоху круг запрещенных для брака степеней был существенно уже, нежели в христианскую.
(VI.1.2) Заключение и прекращение брака
Собственно заклю¬чение брака распадается на два раздельных в своем правовом значении события: обручение и собственно брачная церемония. Эти события могли следовать одно за другим непосредственно по времени, но могли быть и отдалены друг от друга даже несколькими годами. Обручение обяза¬тельно предшествует браку: одновременность делает ничтожными оба события и весь брак в целом. Во время обручения предполагаемые бу¬дущие брачные партнеры выражают намерение заключить между ними брак и, как свидетельство серьезности намерений, обмениваются подар¬ками подобающей социальному уровню партнеров стоимости; обруче¬ние может быть совершено и представителями будущих супругов – их родителями, опекунами и т.д. Обмен подарками придавал обручению некий вид частноправовой сделки. Факт обручения, брачные намере¬ния и факт обмена подарками закреплялся специальными письменны¬ми документами (в более раннее время – присутствием свидетелей-гостей). Обручение не было еще завершенной процедурой заключения брачного союза: обручение можно было расторгнуть как по взаимному согласию, так и в порядке судебной процедуры как отказ от обязатель¬ства. Такое расторжение не считалось разводом и не могло в дальней¬шем служить препятствием к заключению других браков партнерами. Однако материальный ущерб, возникший в результате несостоявшего¬ся обручения (расход на прием гостей, подарки и т.п.) должен был воз¬мещаться. Претензии по поводу морального ущерба в связи с несосто¬явшимся браком не принимались.
Основным моментом собственно заключения брака, рождавшим все предусмотренные правом последствия личного и имущественного характера, признавался увод жены в дом мужа; все другие обрядовые процедуры только символизировали заключение брака, но не считались формальными условиями наступления брачных связей. Привод жены в дом уже создавал основания для последующих возможных имуществен¬ных притязаний, хотя бы между супругами не последовало никаких сверх того отношений на тот момент (собственно, положение о том, рождается ли брак единственно соитием или же стремлением к браку, оформилось в дискуссии римских правоведов по поводу действительности брака вследствие нахождения только в доме мужа, либо необходимо было пребыва¬ние в брачной комнате).
Правильный римский брак (в классическую эпоху) мог заклю¬чаться в двух специфических формах: обрядовой (cum manu mariti) и неформальной (sine manu mariti). Первая форма заключения брака пред¬полагала либо религиозную процедуру символического провозглашения брачного союза с последующим его освящением, либо символическую покупку жены от полноправного ее прежнего домовладыки, либо при¬знание брака по истечению давности пребывания жены в доме супруга в течение 1 года без каких-либо претензий со стороны ее родственни¬ков; все эти виды были историческими и тесно связанными с сословно-патрицианским браком древнейшей поры. Вторая форма заключения брака предполагала заключение специального брачного соглашения и привод жены в дом мужа. Различия в этих двух формах были существенны для имущественных отношений в семье и для судьбы женщины в случае прекращения брака. В христианскую эпоху заключение брака стало проходить посредством церковной процедуры, но все другие тре¬бования к оформлению брачного союза сохранились.
Прекращался брак, заключенный по всем требованиям права, также только по правовым основаниям. Такими были смерть супруга, заявление об отказе от брачного союза – развод, утрата супругом его гражданского правового качества в связи с изменением сословного по¬ложения (тем более – утратой свободы) или изменением гражданства. Римский брак допускал развод супругов (в христианскую эпоху развод постепенно был запрещен, а основания к прекращению брака определя¬лись уже в преимущественной степени требованиями церковного права). Оформить развод можно было только в отношении ранее действитель¬ного и прошлого брака, нельзя было требовать развода в отношении не¬правового брачного союза либо еще не оформленного должным обра¬зом. Процедура развода зависела от форм заключения брака, но в любом случае она выражала отказ одного из супругов от продолжения брака и претензию его на личную и имущественную самостоятельность. Растор¬жение брака сопровождалось выяснением причин развода, и виновная сторона несла имущественные санкции в виде потери своего добрачно¬го имущества или штрафов.
Допускался повторный брак, но не ранее истечения 10 месяцев с момента прекращения предыдущего, причем здесь не имела значения причина прекращения прошлого брака. Но требование о 10 месяцах также не было абсолютным и допускало уменьшение срока «пристойности».
(VI.1.3) Личные и имущественные отношения супругов
Действительный брачный союз предполагал взаимные права и обязанности супругов как личного, так и имущественного характера. Неравенство партнеров внутри римского брака выражалось в том, что на жену приходи¬лись по преимуществу требования обязательного характера, тогда как мужу предоставлялись значительные права в отношении жены.
Жена в правильном браке следовала сословному и гражданскому положению своего мужа. Ее внутрисемейный статус был подчиненным: она приравнивалась как бы к дочери, а муж приобретал над нею власть домовладыки. Жена не могла жить одна, рецепированное право прямо ввело в обиход требование об обязательности ее следовать местожитель¬ству своего мужа. Муж имел право заставить жену жить в своем доме, прибегнув для этого или к насильственным действиям, или к помощи властей. Жена обязывалась к домашним работам, к поддержанию дома в состоянии, отвечающем сословному положению семьи (т.е. ее невыпол¬нение этих требований делало причину развода уважительной и для нее влекущей штрафные последствия). Супруги (и муж в том числе) обязаны были поддерживать нормальные отношения в семье как личного, так и сексуального свойства. Отказ в выполнении супружеского долга, прелю¬бодеяние жены (измена мужа трактовалась римским правом ограничи¬тельно – наравне с двоеженством) также считались основаниями для требования о прекращении брака. Прелюбодеяние жены могло караться домашней саморасправой, на которую имели право муж и отец жены (но только второй имел право полностью безнаказанно убить нарушительни¬цу супружеских устоев).
Имущественные отношения супругов различались в зависимос¬ти от формы заключения брака по римскому праву. При заключении бра¬ка в обрядовой форме (cum manu) все имущество жены и ее, условно, рабочая сила с абсолютностью переходили к мужу, он имел право винди¬кации на любое принадлежащее жене имущество как полноправный соб¬ственник даже в отношении ее прежней семьи. Все возможные приобре¬тения в это имущество (как до, так и после брака) переходили мужу. Он имел полное право по распоряжению имуществами жены, при том, что родственники ее не могли в это вмешиваться. Известным вознагражде¬нием жене за такое лишение ее собственнических прав было предостав¬ление ей прав на наследование в качестве агнатической родственницы (см. § VI.3.2). При заключении брака посредством брачного соглашения (sine manu) в семье действовал принцип раздельности имуществ супру¬гов. Управление и распоряжение доходами с имущества жены принадле¬жало мужу, но отчуждать эти имущества муж не имел права без специ¬ального разрешения супруги либо ее прежнего домовладыки. Прежние родственники имели право не только предъявить мужу требования о вос¬становлении имущества, но даже иски по поводу злоупотреблений в уп¬равлении им. Но и жена не могла (как не обладающая jus commercii) ни¬коим образом самостоятельно распоряжаться этими имуществами в хозяйственном отношении. Супругам запрещались при этой форме зак¬лючения брака взаимные дарения (имелись в виду, конечно, прежде все¬го, дарения мужу). За женой сохранялось пассивное право выступать участницей цивильного оборота: дарить, занимать, участвовать в управлении имуществами, наследовать другие имущества. Ответственность возлагалась также на супругов раздельно, за исключением случаев конфис¬кации имуществ по уголовным преступлениям.
Независимо от формы заключения брака на особом правовом положении находились две категории брачных имуществ: приданое и брачные дары.
Приданое (dos) представляло материальный дар супругу со сто¬роны семьи жены для возмещения его расходов в браке по содержанию супруги. Передача приданого, как правило, составляла особый обрядо¬вый акт либо оформлялось особым документом отдельно от событий зак¬лючения брака. Считалось, что сохранение приданого в целости – в ин¬тересах не только семьи, но и сообщества. Поэтому римское право строго придерживалось принципа определения имущества как приданого в ка¬честве постоянного: оно не могло быть заменено другим, даже большей стоимости или ценности, не могло изменять своего статуса. В течение брака приданое признавалось во власти мужа, фактически он был его пользователем: имел право на все доходы, но нес издержки по управле¬нию и обязывался к возмещению ущерба. Документ о передаче придано¬го должен был содержать условия и оговорки относительно судьбы приданого при прекращении брака (идет ли оно после смерти жены мужу, после смерти мужа – жене, пределы возможных вычетов из стоимости приданого и т.п.). Приданое категорически воспрещалось отчуждать в течение брака. При разводе судьба приданого зависела от признания той или другой стороны виновной в этом; в этом же случае приданое пользо¬валось некоторыми привилегиями во взысканиях со стороны кредиторов.
Брачные дары (dos propter nuptias) представляли как бы «ан¬типриданое», это был подарок жене от мужа соответственно с их общественным положением в ходе заключения брака, которым супруга как бы обеспечивалась на случай вдовства. Делать брачные дары требовали правила общественного приличия, хотя стороны не могли заявлять претензии об отсутствии таковых. Основным условием для признания брачного дара в качестве такового было поднесение его строго до заключения брака, но не в связи с обручением (дары по поводу обручения имели специальное положение, при незаключении брака или при его прекращении они не возвращались).
(V1.1.4) Отношения между родителями и детьми
Специфичес¬кий институт именно римского семейного права составляла так называе¬мая отцовская власть домовладыки в отношении подвластных детей (patria potestas pater familiae). Как отмечали сами римские юристы, «ни один народ не имеет такой власти над детьми, как римляне». Исключи¬тельность положения детей определялась двумя обстоятельствами: они не только были в чисто семейной по основаниям власти родителя, но и состояли «под властью» особого рода, которой предполагались дополни¬тельные правовые возможности родителя по отношению к детям.
По римскому праву родительская власть над детьми принадлежа¬ла только отцу и только в отношении детей из правильного брака; объем власти в отношении усыновленных был несколько иным. Внебрачные дети не пользовались особым статусом: власть над ними считалась принадлежащей тому родителю, кто своим поведением демонстрировал брак. Власть отца семейства предполагала следующие права в отношении детей:
1) пра¬во распоряжаться жизнью ребенка в любом возрасте до достижения им совершеннолетия, но это право регулировалось нравами и обычаями, а также требовало участия семейного совета;
2) право оставить новорожденного безнадзорным (это право отмирает только с христианской эпохой);
3) право-обязанность отвечать за правонарушения, совершенные детьми; ответственность могла быть личной или же отцу предоставлялось право выдать ребенка истцу головой;
4) право продать сына или дочь в рабство – в силу имущественных интересов семьи или в наказание; однако эта продажа не была длительной, а также не могла (в древнейшую эпоху) осуществляться более 3 раз;
5) право на виндикационный иск в отношении лиц удерживающих его детей (таким образом, похищение детей приравнивалось к кра¬же собственности с соответствующими последствиями).
Дети, в общем принципе, не обладали до своего освобождения из-под власти отца-домовладыки никаким самостоятельным имуществом. Однако признавались исключения, вызванные требованиями публичного правопорядка. Так, все приобретенное подвластным сыном на войне считалось только его личной собственностью. На таком же положении были приобретения на гражданской службе. Самостоятельным имуще¬ством детей (как дочерей, так и сыновей) считалось то, что получено по наследству от матери или из ее семьи.
Отцовская власть над детьми прекращалась только со смертью домовладыки или посредством особого высвобождения из-под власти. Высвобождение было или добровольным актом домовладыки (manumissio), который приравнивался по форме к освобождению раба на свободу; или принудительно-правовым (за нарушения обязанностей родителя в отноше¬нии детей, троекратную продажу в рабство, при утрате родителем своего статуса); или по силе частного права (сын имел право выкупиться из-под власти – или реально, или путем символического судебного процесса, если отец отказывал в добровольной manumissio). Дочери ни в коем случае не приобретали личной и имущественной самостоятельности: они могли толь¬ко перейти под власть другого домовладыки – их брата, племянника, не говоря уже о старших родственниках.
VI.2. Опека и попечительство
Самостоятельность в сфере частного права и тем самым полноп¬равность не были в римской юридической традиции обстоятельством безусловным и непреходящим. Признавалось, что существуют условия, при которых возможность активного участия в коммерческом обороте и в установлении вообще частноправовых отношений (то, что в поздней¬шее время стало пониматься как дееспособность) ограничивается в пользу других лиц. Таким образом, римское право исходило из того, что могут быть субъекты с частичным или с ограниченным статусом. Такие огра¬ничения правового положения лиц. происходили по поводу опеки или попечительства. Предметом опеки или попечительства могли быть толь¬ко лица (personae), притом вполне говорить о законном содержании опе¬ки и попечительства можно только в отношении лиц равнозначного граж¬данского и сословного статуса.
(VI.2.1) Образование отношений опеки и попечительства
Ус¬тановление правового покровительства одного лица в отношении других, которые в силу традиции или прямых требований закона признавались нуждающимися в опеке, или «охраняющем управлении» (tutela от tueri – охранять, соблюдать), происходило в разных формах, определяемых толь¬ко качеством лиц, нуждающихся в опеке или попечительстве. Историчес¬ки первым видом опеки была обязательная опека домовладыки в отно¬шении всех членов своей семьи и всех подвластных, которая по своему содержанию ничем не отличалась от обычных в римской семье различий между положением подвластных родственников и домовладыки как persona sui juris. В дальнейшем получила развитие завещательная опека, которая устанавливалась по завещанию домовладыки в отношении на¬следника, если он не обладал необходимыми качествами, которые бы сде¬лали его лицом «своего права». Еще позднее исторически возникает опе¬ка наставленная, когда опекун назначался по решению уполномоченного на то магистрата в отношении лиц, признанных в этом нуждающимися по своим правовым или социальным качествам. Опека в отношении дру¬гих лиц была неотъемлемым, свойством правового положения домовла¬дыки в своей семье. Назначение опекуна во втором и в третьем видах образования опеки рассматривалось не только как право, но и развилось в своего рода общественную повинность (minus publicum). Нельзя было отказаться от принятия опеки иначе как представив веские и признаваемые традицией уважительными причины для этого. Участие магистратов в установлении опеки обеспечивало известную долю подконтроль¬ности отношений по поводу опеки и попечительства со стороны публич¬ной власти.
Формы «охраняющего управления» в главном различались по тому, в отношении кого устанавливались опека или попечительство.
Опека несовершеннолетних (tutela impuberium) устанавлива¬лась временно, до достижения опекаемым лицом требуемого возрастно¬го качества. В интересах опеки несовершеннолетние подразделялись на детей, подростков и юношество. Детьми (infantes) считались лица в воз¬расте до 7 лет (условно: не говорящие); они не имели абсолютно никако¬го участия в гражданском обороте, любое их волеизъявление было изна¬чально ничтожно. Подростками (infantes majores) считались лица в возрасте от 7 до 12/14 лет (различия последней возрастной грани обус¬лавливались разным временем наступления половой зрелости для дево¬чек и мальчиков); они имели право совершать сделки чистого приобрете¬ния без согласия и участия опекуна, однако других прав в распоряжении имуществом у них не было. Юношество (совершеннолетние – pubes) считалось до наступления возраста в 25 лет. Юноши находились под осо¬бым покровительством закона, поскольку уже могли вступать в брак; для них предписывалось благожелательное попечительство, т.е. они сами должны испросить у властей себе попечителя (куратора), без участия ко¬торого имущественные распоряжения их и любые сделки были недействительны. Но если куратор не был испрошен, то они обладали полной правовой самостоятельностью.
Опека над женщинами (tutela mulierum) устанавливалась по¬стоянно и не зависела от наступления совершеннолетия женщины, но была уже по содержанию, нежели опека над детьми и подростками. Обязатель¬ность наличия опекуна при женщине определялась, во-первых, общим ограниченным публично-правовым статусом лиц женского пола вне за¬висимости даже от их сословного положения, во-вторых, считалась необходимой «в силу присущего женщине легкомыслия». Опекун обязан быть и при замужней, и при незамужней женщине, но его назначение осу¬ществлялось во втором случае по личному пожеланию женщины (и, как правило, становилось формальным). Опекун не имел прав ни в отноше¬нии личности женщины, ни над ее имуществом, но соучаствовал только в совершении тех юридических действий, которые нуждались в гарантии и в его утверждении по законам. Женщины не могли занимать обществен¬ных должностей, не могли быть ни опекунами, ни попечителями. Но, в свою очередь, пользовались рядом традиционных правовых привилегий по причине «неразумности пола» (imbecilitas sexus): они могли ссылаться на неведение законов, им запрещалась ответственность за чужие долги. В этих вторых ситуациях, когда они требовались по условиям гражданс¬кого оборота, и необходимо было участие и гарантия опекуна.
Попечительством (сurа) считался особый вид законной опеки (т.е. устанавливаемой только по решению властей) в отношении сумас¬шедших и безумных (с. furiosi), а также расточителей (с. prodigi). Попе¬чительство устанавливалось по решению магистрата, который исследо¬вал психическое состояние и социальное поведение интересующего лица. В отношении безумных могло быть принято решение о полной их недеес¬пособности – тогда попечитель полностью принимал на себя ведение дел и возможных судебных процессов опекаемого, но могло быть признано наличие «светлых промежутков» – тогда действия опекаемого, совершен¬ные в эти промежутки, имели полную правовую силу. В отношении рас¬точителей принималось решение об их ограниченной дееспособности, прежде всего в активном распоряжении их имуществами: они не могли совершать сделки отчуждения, заключать обязательства личного харак¬тера и т.п., но они сохраняли все права по приобретению имущества, не¬сли ответственность за причиненный их действиями вред и др.
(VI.2.2.) Требования к личности и действиям опекуна
Опе¬кунство или попечительство признавалось преимущественно мужской обязанностью (не говоря уже о подразумеваемом полноправии и граж¬данском качестве лица). Опекуном или попечителем ни в коем случае не могли быть раб, вообще лицо более низкого сословного положения, жен¬щина, иностранец; не могли быть несовершеннолетние, сумасшедшие или безумные, глухие, немые. В более позднее время допускалось, что в от¬ношении несовершеннолетних может быть установлена опека матери или бабки со стороны отца. Опекун назначался не только для управления иму¬ществом опекаемого, но и для воспитания его (если речь шла о несовер¬шеннолетних); в случае опеки над девушками подразумеваемой обязан¬ностью опекуна была выдача ее по достижении совершеннолетия замуж. В случае попечительства или опеки над женщинами обязанное лицо долж¬но было в определенных границах надзирать и за общественным поведе¬нием опекаемых. От опеки или от попечительства нельзя было отказать¬ся без уважительных причин; такими были отправление государственных обязанностей, неграмотность, болезнь, возраст свыше 70 лет, ученые за¬нятия, частые отлучки по общественным или государственным делам, изменение места жительства, занятость управлением казенными имени¬ями. Нельзя было также брать на себя более трех опек. Опека не должна была осуществляться непременно лично; если уже был один опекун или попечитель – нельзя было брать второго, но допускалось, что могут быть вспомогательные опекуны или попечители, т.е. те, кто реально осуществ¬лял исполнение воспитательных или управительных обязанностей, а фор¬мально ответственным за опеку было другое лицо.
Опекун (или попечитель) не должен был обогащаться за счет имущества опекаемого лица, он не имел права отчуждать все имущество целиком, а также особые ценности, находящиеся в составе имущества. Он не мог быть участником сделок по поводу опекаемого имущества, одной из сторон, в которой был он сам: т.е. не мог от имени опекаемого дарить себе, продавать, сдавать в наем и т.п. Вместе с тем его расходы по управлению имуществом должны были награждаться за счет доходов с этого имущества, он имел право продавать имущество, признаваемое гиб¬нущим, утрачивающим свою ценность и т.п. Требование о возмещении понесенных расходов или убытков могло быть предъявлено уже после освобождения от опеки или попечительства.
Опека или попечительство (исключая опеку над женщинами) прекращались с исчезновением условий для назначения опеки: если бе¬зумный выздоровел, если расточитель исправился, если несовершенно¬летний достиг необходимого возраста. Естественно конкретная опека прекращалась смертью опекуна или попечителя либо уменьшением его правоспособности по решению суда. Не вполне отрегулированным рим¬ским правом был момент завершения опеки и обретения лицом (вновь или впервые) правовой самостоятельности: высвобождение из-под злоупотребительной опеки могло происходить только судебным порядком, но состоявшие под опекой или попечительством лица не имели полномо¬чий сами возбуждать иск – единственным выходом был процесс, воз¬буждаемый в интересах опекаемого третьим лицом, что не всегда было реально возможно.
Различные злоупотребления, совершенные опекуном или попечи¬телем в процессе управления имуществами, также могли быть предметом взыскания и обратного требования со стороны опекаемого; существова¬ли даже специального содержания иски. Предполагались общие имущественные гарантии опекуну за сохранение имущества подопечного. Рас¬трата имущества рассматривалась как преступление и служила поводом к уголовному преследованию.
VI.3. Наследственное право: основные институты
(VI.3.1) Понятие и содержание наследства
Римское наслед¬ственное право (т.е. регулирование порядка перехода прав и обязаннос¬тей частноправового характера после умершего к другим лицам) самым тесным образом было взаимосвязано с понятием римской семьи и инсти¬тутами семейного права. Эта историческая связь была настолько значи¬тельной, что позволяла отдельным правоведам делать заключение о том, что все коренные принципы римского наследственного права черпают свое основание не в естественном праве (которое должно побуждать отца обес¬печить своих детей и близких после своей смерти), но в публично-право¬вых предписаниях, которые, прежде всего, имели бы в виду интересы сохранения семейного организма и взаимных прав и обязанностей чле¬нов римской семьи. Общая историческая эволюция принципов римского наследственного права характеризовалась движением от занятия право¬вого статуса наследодателя в рамках римской семьи во всем объеме предполагаемых полномочий к восприятию прав в имущественно-правовой сфере. Однако первое начало сохранилось надолго, представляло главную специфическую особенность наследования в римской юридической, традиции и предопределило общее понятие о наследстве и содержании связанных с ним прав, присущее римскому частному праву.
Наследство (hereditas) есть преемство всех прав наследода¬теля в частно-правовой сфере. Не подразумевается понятием наслед¬ства преемство в сфере публичных прав и публично-правового статуса (хотя первое частично проявлялось: для принятия наследства требова¬лось наличие специальной пассивной завещательной способности, в числе элементов которой гражданское равновеликое качество было су¬щественным). Не в полной мере наследование означало восприятие прав и обязанностей наследодателя в лично семейной сфере: так, наследник не обязывался к восприятию прав наследодателя как мужа, брата, сына и т.д. Однако вместе с наследством переходили обязанности по опеке и попечительству, которые могли иметь и лично-семейные основания: «Благо наследства влечет обременение опекой». Вместе с тем, наслед¬ство включало в себя не только выгоды и возможные обогащения имуще¬ственного характера; с наследством неразрывно связывались лежащие на наследодателе обязательства, в том числе и те, о которых он не имел точ¬ного представления или даже вовсе не знал. Наследство могло быть пол¬ностью обременительным, когда в его содержание входили только иму¬щественные долги и иные неисполненные обязательства. Иначе говоря, наследство непременно подразумевало совокупность всех выгод, льгот и обременении, прав и обязанностей в целости и неразрывности; наследник по римскому праву как бы занимал то же правовое положение, что было у наследодателя к моменту его кончины и воспринимал всю сло¬жившуюся ситуацию в целом – в этом заключался принцип универсальности наследства, который был главным элементом, определявшим со¬держание наследства с точки зрения права.
Вторым, дополнительным элементом, также определявшим со¬держание наследства по римскому праву, был принцип нематериально¬сти наследства. Наследство не считалось чисто материальным, имуще¬ственным понятием. «Наследство – это юридическое понятие, допуска¬ющее увеличение и уменьшение; увеличивается оно главным образом за счет доходов». Наследство было реальным, имело юридическое содер¬жание, даже если не было предмета материального обладания, который бы переходил по наследству. В случае материальности наследство не об¬ладало строгой и неизменной имущественной массой: она могла увели¬чиваться или уменьшаться вне зависимости от чьих-то вредных действий или причиняемого ему ущерба (в наследственную массу могли посту¬пить выплаты третьих лиц по обязательствам, сад – принести плоды, стадо – потерять в весе и т.п.). Но наследство охватывало своим поня¬тием и содержанием все такие возможные приобретения правового ха¬рактера, утраты (в том числе неправовые).
Открытием наследства считался момент смерти наследодате¬ля – физической или гражданской (вследствие уменьшения правоспо¬собности); второй случай не создавал бесповоротности наследопреемства: если наследодатель претерпевал обратное увеличение правоспособнос¬ти (выкупался или бежал из рабства, возвращал права гражданства и т.п.), наследство возвращалось обратно наследодателю. В момент открытия его наследство рассматривалось как бы бесхозное имущество – до момента принятия наследства или вступления в действие гарантирующих мер по его сохранению. Присвоение наследства третьим лицом (не имевшим на него право ни по закону, ни по завещанию либо совершающим это присвоение неправовым способом) поэтому расценивалось не как похищение имущества (кража), но как особое преступление чисто уголовного содержания, которым наносился вред публичным интересам и которое преследовалось в порядке частных уголовных обвинений любым заинте¬ресованным лицом.
(VI.3.2) Наследование по закону
Поскольку наследование оз¬начало, прежде всего, занятие правового статуса со всеми предполагае¬мыми правами и обязанностями наследодателя (что определялось закон¬ной регламентацией), то предпочтение в определении круга возможных наследников, порядка его перехода и др. в римском праве получило на¬следование по закону, т.е. переход наследства не в соответствии с усмот¬рением наследодателя, а по предписаниям закона в отношении круга лиц, признаваемых наследниками по факту своих кровных, родственных или иных форм связей с наследодателем. Наследование по закону было пре¬допределено исключительно римским пониманием семьи.
В интересах законного перехода наследства выделялись два типа родства: агнатическое и когнатическое.
Агнатическое родство устанавливалось в силу традиционных представлений о составе римской семьи: наследниками (agnati) в этом случае считались не только собственно кровные родственники, по мужс¬кой линии, но и пребывавшие под властью наследодателя как их домовладыки в составе большой семьи; исторически агнатическое родство сформировалось первым и им определялось наследование в ранние пе¬риоды римского права преимущественно.
В рамках агнатического родства возможные наследники разделя¬лись на 4 условные степени. Первая степень – прямые близкие (sui heredes), в числе которых считались все находившиеся под властью домовладыки его кровные родственники и другие близкие, в том числе усынов¬ленные и находившиеся in mancipii; в эту же степень относились и осво¬божденные дети при условии внесения ими имущественного вклада в общую массу семейного имущества; все наследники этой степени наследовали поколение, т.е. наследственная масса разделялась на доли соответ¬ственно не общему числу наследников, а по «коленам» – условным степе¬ням родственной общности. Вторая степень – близкие родственники (agnati proximi), к числу которых относились братья, сестры, мать (если она состояла в браке, заключенном в форме cum maim); все наследники этой степени разделяли достававшееся им наследство поголовно, по равным до¬лям. Третью степень составляли все другие родственники; в более позднем римском праве круг родственников ограничивался 6 – 7 степенями родства (до детей троюродных братьев и сестер включительно); в эту же степень наследников относились и незаконные дети допускаемых степеней родства; наследование шло также поколенно. Последнюю, четвертую степень со¬ставлял переживший супруг (т.е. прежде всего жена), которая призывалась к наследству в случае, если не было других наследников предыдущих сте¬пеней или они не выразили желания принять на себя наследство.
Когнатическое родство в интересах наследования устанавлива¬лось в силу кровной семейной связи с наследодателем: наследниками (cognati) считались все непосредственные родственники без различия пола с соблюдением последовательности степеней и порядка рождения. В рамках когнатического родства возможные наследники разделялись на 4 ус¬ловных класса.
Первый класс составляли прямые нисходящие родственники наследодателя: сыновья, дочери от правильного брака, а также внуки от умер¬ших ранее детей, которым предоставлялось право наследовать вместо их родителей и в тех же долях; наследственная масса разделялась здесь по законным частям (первоначально все наследство в любом случае делилось на условные доли – унции: 1/12, 2/12, 1/3 и т.д.), каждая часть приходи¬лась на одного прямого нисходящего родственника первого поколения. Второй класс составляли восходящие и полнородные родственники: отец, мать, бабки, полнородные братья и сестры, племянники по полнородным братьям и сестрам, которым предоставлялось право наследовать вместо их родителей; наследственная масса распределялась по линиям родства, при¬чем одна линия устраняла от наследования другие. Третий класс составля¬ли неполнородные родственники: единокровные и единоутробные братья и сестры; они наследовали по частям, соответственно первому классу. Чет¬вертый класс наследников составили все остальные боковые родственни¬ки любой степени отдаленности родства и не полнокровия «до бесконеч¬ности» (ad infinitum); все они наследовали поголовно в равных долях.
Основными принципами наследования по закону в римском пра¬ве были, как видно, следующие: ближайшая степень родства полностью устраняет от наследства отдаленную, деление наследственной массы главным образом происходит по так называемым степеням и линиям, а внутри степени и линии в равных долях в зависимости от числа наследников одного уровня или степени; последнее обстоятельство сфор¬мировало особое право представления в наследовании по закону – право наследовать долю, пришедшуюся бы твоему родителю, если бы он был жив; право представления при наследовании по закону распространялось также ad infinitum.
(VI.3.3.) Наследование по завещанию
С самого раннего перио¬да своего исторического развития римское право признавало законным распоряжение полноправного лица относительно остающегося после него наследства в виде индивидуального акта – завещания (testamentum). Завещание, как правило, охватывало имущественную часть наследства и в этом смысле оно было выражением собственнических прав, продолже¬нием права индивидуальной собственности. Завещание занимало столь существенное место в семейной и имущественной «жизни» римлянина, что в римской юридической традиции сложился своеобразный культ завещания, подобно тому пиетету, с которым древние египтяне относились к заблаговременному созданию надгробных памятников.
Право на завещание или завещательная способность (testamenti factio) было важным элементом общей гражданской правоспособности римлянина. Подразумевалось, что не все лица могут делать завещатель¬ные распоряжения, т.е. обладать активной завещательной способностью, и не все лица могут принимать наследство по завещанию, т.е. имеют пас¬сивную завещательную способность.
Активной завещательной способностью обладали только совер¬шеннолетние полноправные римские граждане, признававшиеся лицами sui juris, а также не подвергшиеся ограничению в правах; не могли делать завещаний расточители, безумные (т.е. находившиеся или должные на¬ходиться под опекой или попечительством, причем римское право допус¬кало, и признание такой необходимости post factum, что давало возмож¬ность объявить уже данное завещание недействительным), лишенные права быть свидетелем (в качестве публичного ограничения в правах). Ограниченной завещательной способностью обладали женщины (требо¬валось согласие опекуна; в более позднем римском праве женщины ста¬ли обладать почти совершенной свободой завещания в отношении лично ей принадлежавшего имущества, но никаких других прав и обязательств наследство по женской линии не передавало), сыновья в римской семье, сословно неполноправные лица. Подразумевалось, что лишаются права делать завещания еретики, обвиненные в преступлениях «оскорбления величия» народа или монарха, состоящие в браке запрещенных степеней родства, клеветники, осужденные на политическую смерть.
Активной завещательной способностью необходимо было обла¬дать непрерывно в течение всей жизни, в противном случае обладание ею на момент смерти требовало специального удостоверения.
Пассивной завещательной способностью, т.е. правом получить что-либо по завещанию, равно как и право вообще быть назначенным наследником в завещании (даже если потом ничего не будет получено реально), в римском праве обладал более широкий круг лиц. С некоторы¬ми ограничениями ею обладали и женщины, и сословно неполноправ¬ные субъекты (в отношении последних право быть наследником подразу¬мевало наличие требования об обретении свободного состояния на момент принятия наследства). Сохранялись все ограничения на принятие по завещанию для лиц, обвиненных в государственных или религиозных преступлениях. Пассивной завещательной способности были лишены т.н. лица неопределенные (personae incertae) – т.е. нельзя было завещать лицу, не обладавшему не только ясным гражданским статусом, но половыми, возрастными и т.п. характеристиками. Допускалось делать завещания в пользу детей наследодателя, еще не родившихся (postumii), но их завеща¬тельная способность была, во-первых, краткосрочной (не долее 10 меся¬цев со дня смерти отца), во-вторых, обставлялась целым рядом условий о качестве брака и т.п. Воспреемниками наследства по завещанию могли быть и юридические лица – но только публичного права. Обладание пас¬сивной завещательной способностью должно было быть неизменным и на момент составления завещания, и на момент смерти наследодателя, и на момент принятия наследства.
Сочетание требований об активной и пассивной завещательной способности предопределяли довольно строгие требования и к форме завещания.
Наследник в завещании должен быть назначен персонально и поименно (за исключением строго оговоренных случаев наследства postumii). Возможно было подназначение наследника, но также персональ¬ное и поименное (на случай, если первый наследник умрет, обезумеет, впадет в преступление и т.д.) – т.н. substitutio.
Завещание могло быть сделано в устной и в письменной форме. Устное завещание (testamentum per nuncupationem) развилось из семей¬ных распоряжений древнейшей эпохи и главенствовало в римском праве классической эпохи. Устное завещание предписывалось делать в виде торжественной процедуры, сходной с процедурой отчуждения-манципации, либо с участием народа (в куриатных комициях), либо перед 7 свидетелями, которые в древнейший период свидетельствовали содержание завещания, а позднее – только факт завещательного распоряжения. Письменное завещание (testamentum per scripturam) должно было представ¬лять документ, определенным образом составленный, с подписью завеща¬теля. Участие свидетелей требовалось уже для удостоверения подлиннос¬ти акта; они прикладывали свои печати и подписи к документу или к хра¬нящему его ковчежцу (ящику), не обязательно зная о содержании распоряжений. Если завещатель был слеп, нем, глух, то в процедуре составле¬ния письменного завещания должен был участвовать нотариус; за негра¬мотною завещателя мог подписаться еще один свидетель. Завещание обя¬зательно должно было заключать дату составления и поминать об обсто¬ятельствах его составления; процедура составления завещания (равно в устной или письменной форме) должна быть одномоментной: перерывы, замена одних свидетелей на других не допускались. Если завещательное распоряжение сводилось только к «штучному» разделу наследства меж¬ду наследниками по закону, то его составление могло проходить без сви¬детелей. Соблюдение требований наследования по закону во многом уп¬рощало процедуру составления завещания.
В связи с распространением письменной формы завещания в эпо¬ху рецепции хранение и вскрытие завещаний стало особо регулируемой процедурой. Завещания хранились либо в государственной казне, либо – позднее – у нотариуса. Вскрытие завещания должно было произойти не позднее 5 дней с открытия наследства (или смерти завещателя); право¬вые гарантии оплачивались 5%-ными пошлинами.
Право завещания не было абсолютным, ни с чем ни считающим¬ся волеизъявлением наследодателя. В интересах семьи и общества (в чем отразилось и предпочтение законного порядка наследопреемства в римс¬ком праве) завещатель в своих распоряжениях ограничивался, во-первых, необходимостью предоставить обязательные доли своим родственникам, во-вторых, наличием широких возможностей объявить завещание недей¬ствительным.
Требование обязательной доли (portio debita) заключалось в том, что нельзя было обходить молчанием в своем завещании наследников по закону. Либо они должны были получить причитающиеся им по закону доли наследства, либо гарантированные правом специально установлен¬ные минимальные доли; в противном случае они имели право предъя¬вить иски по поводу неправильно составленного завещания. Право на обя¬зательную долю имели все прямые нисходящие и восходящие родствен¬ники когнатического родства, они должны были быть названы в завещании поименно и каждому определена его доля. Для исключения кого-либо от наследства требовались веские причины: правом устанавливались толь¬ко строго определенные 14 видов проступков против публичного поряд¬ка и против завещателя при его жизни, по которым, с приведением необходимых свидетельств, можно было законно лишить наследника его обя¬зательной доли. При отсутствии такой мотивировки родственники имели право предъявить иск о нарушении завещателем нравственной обязанно¬сти, причем это могло быть сделано еще при жизни завещателя.
Завещание могло быть признано недействительным по целому ряду оснований. Завещание считалось ничтожным по своим распоряжениям (t. nullum), если оно составлялось в нарушение всех предписанных правил или же неспособным в правовом смысле завещателем. Незаконным заве¬щанием (t. injustum) признавалось такое, которое было составлено не по законному обряду. Завещание прерванное (t. ruptum) свидетельствовало о недостаточном праве завещателя в силу его семейного положения на заве¬щательные распоряжения; оно могло быть возобновлено полномочным завещателем или при изменении семейного статуса. Претор допускал возможность получения наследства и по прерванному завещанию. Завещание могло быть неутвержденным (t. irritum), если к моменту открытия наследства правоспособность завещателя претерпела изменения. Тщетным (t. deslitum) считалось такое распоряжение, которое было адресовано несуществующему в действительности наследнику. Завещание, наконец, могло быть отмененным (t. rescissum) судом в силу тех или других исковых тре¬бований, в первую очередь при жалобе законных наследников на беспри¬чинность лишения их полностью или частично причитающейся им по за¬кону доли наследства либо даже и обязательной доли.
(VI.3.4) Принятие наследства; особые наследственные права
Восприятие наследства не было механической процедурой: требовалось соблюдение особых правил принятия наследства, которые бы выразили прямо и недвусмысленно волю наследника вступить в права наследства и принять все связанные с ним обязательства. При непринятии наслед¬ства ни одним из означенных в завещании наследников, при незаявлении требования со стороны наследников по закону наследство считалось вы¬морочным и переходило в распоряжение казны или церкви; наследство считалось таким, если в течение 30 лет не последовало законно заявленных притязаний на него.
С точки зрения требовательности в принятии наследства наслед¬ники подразделялись на две условные категории. Свои домашние (sui heredes), или наследники по закону, считались вступившими в права наследства ipso jure, помимо их воли; сюда же, к числу необходимых на¬следников относился и сословно неполноправный субъект, принадлежав¬ший к числу подвластных. Для них требовалось особое заявление об отказе от наследства, если они не желали его принять или не желали связывать себя вытекающими из наследства обязательствами. Все прочие имели «право на размышление» и должны были выразить, напротив, свое желание о принятии наследства специальным актом или подразумеваю¬щими его действиями (торжественное объявление о принятии, действи¬тельное вступление в управление, использование, совершение сделок с наследственным имуществом и т.п.).
Точно установленного срока для принятия наследства (помимо общей исковой давности) не было. По преторскому праву для домашних, восходящих и нисходящих родственников устанавливался 1 год для объяв¬ления о принятии завещанного. Однако отсутствие таких действий или за¬явлений только подразумевало, что право на принятие наследства перехо¬дит к следующему из числа наследников по завещанию или по закону.
Принятие наследства было регламентированной процедурой. Наследник (безразлично, по закону или по завещанию) должен составить опись наследственного имущества (ее составление следовало начать в течение 1 месяца со дня открытия наследства, а закончить в 3 месяца) с участием кредиторов, нотариуса и других заинтересованных лиц. Одна¬ко моментом принятия наследства определялся общий переход всех прав и обязанностей наследодателя, невзирая на составление описи и факт ее окончания. Принятие наследства было бесповоротным актом, т.е. приняв¬ши, нельзя было в дальнейшем отказаться от наследства по тем или иным соображениям (хотя предусматривалось, что наследник может оказаться недостаточным по тем или иным правовым основаниям). Другим важ¬нейшим началом римского наследственного права было признание того, что принятие наследства может происходить единственным в правовом смысле путем – или по завещанию, или по закону: Nemo pro parte testatur, pro parte intestatur decedere potest.
Совершенствование завещательных прав, стремление обойти тре¬бования права в отношении наследования законного, обязательных до¬лей и т.п. сформировало несколько специальных институтов, связанных с завещанием. Самыми важными из них стали легаты и фидеикоммиссы.
Легат (legatum) – специально установленный завещателем в оп¬ределенной форме дар, предназначенный конкретному лицу в качестве вычета из общей наследственной массы. Это лицо (легатарий) могло по¬лучить легат после уплаты из наследства всех лежащих на нем долгов; поэтому легат не был безусловным завещательным распоряжением. Ле¬гат можно было установить как в устном завещании, так и в письменном. Легат мог предусматривать передачу в пользу легатария какой-то вещи или какого-то вещного права (сервитута), предоставление ему обязатель¬ства, вытекающих из наследства, а также мог заключать обязательство не препятствовать осуществлению других наследственных прав другими наследниками, принимая во внимание те или иные условия. Для получения легата необходимо было обладать совершенной пассивной завеща¬тельной способностью.
Попытки с помощью легатов обойти наследников по закону, требо¬вание обязательных долей и т.п. вызвали правовые ограничения размеров легатов. Согласно еще закону Фальцидия классической эпохи (I в. до н.э.), размеры общей массы легатов ограничивались 3/4 всей наследственной массы, так чтобы законный наследник, (или назначенный в завещании) по¬лучил не менее четверти всего. Позднее этот принцип безусловного огра¬ничения выдачи по легату сохранился и упрочился: из числа возможных легатов исключались имущества, представляющие особую, ценность для семьи или наследников, особой значимости и т.п.
Фидеикоммиссия (fideicommissum), или поручение на вере, представляло другой вид завещательного распоряжения. Посредством его завещатель поручал наследнику по завещанию (или по закону) вы¬полнить те или иные действия в пользу третьего лица, как правило, не имевшего пассивной завещательной способности. Фидеикоммиссия была неформальным отказом, не связана никакими ограничениями, ко¬торые предусматривались для легатов. При соблюдении интересов дру¬гих наследников по закону, можно было поручить передать в качестве фидеикоммиссии и все наследство полностью третьему лицу (универсальный fideicommissum). Завещательные поручения были действитель¬ны и для третьих лиц, никак не связанных наследственными правами, но только обязанностями по отношению к любому возможному наследнику: например, завещатель мог предписать своему должнику возвратить долг не наследнику, а постороннему третьему лицу. Возлагаемые в качестве фидеикоммиссии поручения должны были только носить подзаконный и нравственный характер: нельзя было поручить совершить преступление и т.п. В классическую эпоху нередки были случаи поручений в отноше¬нии отпуска на волю рабов, которое не могло быть сделано и гарантиро¬вано другими завещательными распоряжениями.
Институт фидеикоммиссии снял практически все ограничения с завещания по его содержанию и предоставил завещателю почти полную волю следовать только собственным желаниям и намерениям в распоря¬жении наследством как в части связанных с ним имущественных, так и неимущественных прав.
VII Вещное право
Целью и содержанием той совокупности принципов, институтов и норм, которая традиционно именуется вещным правом (в римской юридической культуре не было специального обозначения для этой обла¬сти), является регулирование и правовая стабилизация с точки зрения интересов общества отношений, вытекающих из имуществ, понимая под последними предметы окружающего мира, по своей природе могущие быть предметами индивидуального человеческого распоряжения. Всякое вещное право представляет непосредственную юридическую связь лица (субъекта этого права, который далеко не всегда идентичен единичной человеческой личности) с вещами, и все члены сообщества признают эту связь, ограничивая тем самым собственные притязания на тот же пред¬мет. Поэтому вещное право – по своему юридическому содержанию – имеет абсолютный характер; вещное право абсолютно в том смысле, что вытекающие из него требования адресуются безусловно и без исключе¬ния всем членам сообщества и представляют обособление прав индиви¬да по поводу вещи относительно всех прочих сочленов. Фактическое со¬держание вещного права заключено в конкретных и вполне реальных по своим жизненным проявлениям формах господства над вещью. Причем далеко не обязательно, чтобы господствующий субъект извлекал из свое¬го вещного права прямые и непосредственные (а нередко и вообще ка¬кие-либо определяемые) выгоды или блага материального характера из своих отношений с вещью. В этом смысле вещное право непрагматично и имеет безусловный характер.
VII.1. Вещи как объект правового регулирования
(VII.1.1) Классификация вещей
Общего представления о вещи как специфическом объекте прав субъекта, о вещи материальной, римс¬кое право не сформировало: «Названием вещи охватываются также юри¬дические отношения и права». В интересах юридического регулирова¬ния римская правовая традиция двояким образом характеризовала вещь (re, res): это может быть отдельная материально самостоятельная с чет¬кими пространственными границами и физическими качествами– вещь (живая или неживая), обладающая признанием в качестве юридически самостоятельной целостности; это может быть вообще любой предмет материального или нематериального качества, какой-то комплекс юри¬дических прав или требований, но также обладающий признанной са¬мостоятельной правовой целостностью. Таким образом собственно пра¬вовые характеристики вещей (или объектов прав) в римском праве предпосылались всем прочим их свойствам, поэтому важная для инте¬ресов вещного права классификация вещей устанавливалась не собствен¬ными их свойствами, а установками правовой традиции (в упрощенном виде: не физика или биология определяют, недвижимая ли это вещь в интересах права, а только юриспруденция).
Вещи могли классифицироваться и внутренне подразделяться на самые разные категории в зависимости от только юридических критери¬ев, юридических в сочетании с материальными, способов возникновения на них прав субъекта и т. д.
(1) Не все вещи могли быть объектами частного права по сво¬ему социальному предназначению, соответственно не все могли быть и предметами частного обладания: главное деление вещей содержит два класса: одни подвержены божественному, другие – человеческому пра¬ву». Вещи, подверженные божественному праву, определялись по сво¬ему предназначению священным или религиозным целям – безразлич¬но: всего ли сообщества или индивидуального субъекта. Само их су¬ществование было связано с исполнением предписаний не jus, a fas. Поэтому законом только конкретизировались формы неприкосновенно¬сти этих вещей, а перечень основывался на традиции обычаев и нра¬вов общества. Такими были для римлян городские стены, ворота, пред¬меты священные и пользующиеся качествами благочествуемых, служа¬щие объектами поклонения, равно находящиеся в общем обладании народа, так и вызванные индивидуальными потребностями (гробница – но не памятник на могиле!). Вещи, подверженные человеческому пра¬ву, определялись как служащие правовому обращению; в свою очередь они подразделялись на те, что служат только публичному обращению (господство и обладание народа, а употребление каждому индивиду), и те, что служат частному обладанию (и господство, и употребление ин¬дивидуально).
(2) Не все вещи могли быть объектом вещного права по своей природе. «Кроме этого могут быть предметы телесные и бестелесные». Телесные вещи– такие, которые можно материально ухватить: земля, человек, одежда, золото, животное и т.п. Бестелесные – такие, которые состоят только в праве и не имеют в собственном смысле материального выражения, но подразумевают осуществление некоторых действий в от¬ношении предметов: наследство, узуфрукт, обязательство. Юридическое качество вещи первенствует над материальным выражением при опреде¬лении объектов вещного права – эта кардинальная особенность римс¬кой правовой традиции стала наиболее важной для всего последующего понимания вещей в частном праве.
(3) Материальные качества вещей не важны для формирования на них индивидуального вещного права, которое может возникать на са¬мые разные по своим свойствам, размерам и т.п. предметы. В этом смыс¬ле вещи дополнительно подразделяются на недвижимые (земельные уча¬стки, здания, растущие деревья и т.д.), которые не могут человеческими усилиями без повреждения целостности передвигаемы быть с места на место, и на движимые (животные, человек, предметы обихода, деньги и т.д.), которые легко с места на место могут переноситься, среди недви¬жимых вещей дополнительно могут выделяться вещи основные и вещи дополнительные (служащие принадлежностью к первым). Среди движи¬мых специально выделяется разновидность самодвижущихся вещей (че¬ловек, скот, птица), которые по собственной воле и за счет собственных усилий могут перемещаться с места на место.
(4) В интересах частного вещного права вещи могут подразде¬ляться по способу возникновения над ними обладания. В классическую эпоху одним из наиболее существенных в этом отношении было разде¬ление вещей на манципируемые и неманципируемые, соответственно тому, требуют или нет подразумеваемые вещи исполнения специаль¬ных формальных обрядов при их отчуждении. К манципируемым ве¬щам относились рабы, земля в исторических территориях, скот, строе¬ния на землях Италии, к неманципируемым– все другие предметы, безотносительно к их стоимости и иным свойствам. Деление на ман¬ципируемые и неманципируемые сохраняло значение и для бестелес¬ных вещей.
В другом отношении вещи могли подразделяться на бесхозные (res nullius), или ничьи, которые на данный момент никому конкретно не при¬надлежат и принадлежать не могут (рыба в море, звери в лесу, вещи воен¬ного врага и т.д.), и на вещи, находящиеся в правовом обладании (под гос¬подством) – любая вещь, включая все перечисленные, но имеющая конкретного владельца, признаваемая за такового римским правом.
(5) Вещи могли подразделяться по своему материальному толь¬ко качеству в интересах реализации вещного права, а также предпола¬гаемого правового объема этого права. В этом смысле вещи подразделялись на потребляемые (те, которые изменяли свою количественную характеристику в процессе пользования вплоть до того, что достижи¬мо было полное уничтожение без превращения качества вещи) и на не¬потребляемые (те, которые не изменяли своих основных характерис¬тик в процессе использования), на сложные (те, которые включали в себя несколько самостоятельных элементов, могущих быть признанны¬ми за отдельные вещи) и на простые; особый подвид представляли составные вещи (те, которые не уничтожали качеств простых элемен¬тов, в них включенных), на вещи, определяемые родовыми признака¬ми (измеряемые мерой, весом – как то: зерно, вино, вода, песок, день¬ги), и вещи, индивидуально определенные (имеющие единичные свой¬ства, помимо меры, веса, либо важные для обладателя в их единичном качестве).
В общем, по предполагаемому субъекту правового над ними гос¬подства обладания вещи могли быть: а) общими, т.е. не предполагающи¬ми вообще какого-либо конкретного использователя обладания в отно¬шении их; б) публичными, или государственными, обладателем которых считался весь римский народ, представленный в лице носителей публич¬ной власти или государя; в) корпоративными, т.е. принадлежащими об¬ществам, сословиям и иным юридическим лицам; г) ничейными, т.е. не имеющими потенциально конкретного обладателя в своем первоначаль¬ном виде; д) принадлежащими частным лицам.
(VII.1.2) Правовая структура вещи
Вещь может представлять объект правовой регламентации не только как целое. Поскольку вещь с , т.з. права – это не то же самое, что вещь материальная.физически законченная, то юридическим понятием вещи охватываются и некоторые ее структурные элементы, которые в физическом отношении могут представ¬лять (могут и не представлять) совершенно отдельные предметы. В отно¬шении правовой регламентации статус с позиций вещного права такого элемента может полностью сливаться со статусом вещи, может состав¬лять частично своеобразную ситуацию.
В большинстве своем хозяйственно полезные вещи подразделимы на некоторые части, каждая, из которых в физическом отношении составляет в свою очередь отдельный (или совокупность) предмет. Юри¬дически часть вещи (pars) – это такой предмет, который теряет свое качество единой хозяйственной полезности, будучи отделенным от вещи-например, ключ от замка, пробка от бутылки (при этом: и ключ, и пробка сохраняют вполне предметную обособленность и даже мотут представ¬лять интерес использования, но уже другой, нежели первоначальный) Часть следует отличать от квоты (portio), или доли, которая характеризу¬ет вещи, определенные родовыми признаками, либо представляет собою чисто мысленную, абстрактную конструкцию в отношении индивидуаль¬но определенных вещей.
Вещь может заключать в себе дополнения (accidentalia) кото¬рые всегда сохраняют свое отдельное качество, но функционально слу¬жат основной вещи: например, рама для картины, украшения мебели или дома и т.п. Совершенно особое значение такие дополнения приобретают когда главная вещь представляет функциональный комплекс: поместье, ферма, производственное предприятие. В этом особом случае дополнения квалифицируются как инструмент (instrumentum), статус которого может быть единым с вещью в целом, может отличаться в зависимос¬ти в том числе от того, какое именно вещное право предполагается. До¬полнения считаются частью вещи, если закреплены при ней постоянно Если инструмент (или иное дополнение) зафиксирован при вещи на вре¬мя (например, насос для откачки воды из-за необычного паводка) то он не считается принадлежностью основной вещи и ее общий статус на него не распространяется.
Функциональность полностью доминирует при определении ста¬туса вещи как тары, которая всегда представляет полностью самостоя¬тельный предмет. Не выработав точно логически-правовых установок римская юридическая практика расценивала предмет как тару в том случае, если потребляемый предмет не может быть полезно использован вне такого дополнения (например, вино может быть употреблено толь¬ко будучи разлитым в бутылки или кувшины; но бочки или корчаги не считаются тарой в этом смысле). Впрочем, здесь большую роль играла интерпретация ситуаций и само назначение ситуаций: применительно к наследственным правам квалификация бывала у римских правоведов иной, нежели при требованиях из хозяйственного оборота или договорного права.
Вещь может давать плоды (fructi), права на которые тесным об¬разом связаны с правами на вещь, хотя сами по себе составляют и само¬стоятельные предметы, и в собственном смысле отдельные вещи Плоды возникают в ходе эксплуатации вещи и могут быть (1) натуральными и (2) гражданскими. Важнейшее отличие плодов от части вещи – в их возобновляемости и потребляемости (поэтому дитя рабыни не включает¬ся в плоды). Отличие плодов натуральных от гражданских в том что пер¬вые порождаются самой субстанцией основной вещи (фрукты дерева приплод животных), а вторые рождаются только вследствие особого общественного употребления (доходы от аренды, проценты с капитала). Права на плоды непосредственно вытекают из прав на вещь, однако могут быть отделены от них и даже подвергаться несколько иному режиму, чем для основной вещи (главная вещь в собственности, а плоды от нее переданы во владение или пользование).
VII.2. Право собственности
(VII.2.1) Происхождение и правовая конструкция собственности
В зависимости от содержания (и подразумеваемых этим содержанием правомочии) отношения субъекта права к самым разного рода вещам могущим быть в индивидуализированном обладании, формируются различ¬ные виды, или категории, вещных прав. Наиболее полное (из вообще возможных в человеческом обществе, вообще допускаемых правовой системой данного общества) правовое господство лица над вещью традиционно ква¬лифицируется как собственность. Вместе с тем эта категория историчес¬ки конкретна: каждая юридическая традиция, каждая правовая культура на¬полняет своим содержанием отвлеченное понятие собственности. Голая абстракция и связанное с нею конструирование самых неограниченных возможностей лица обращаться с вещью, считающейся его собственностью, подчас может не иметь никакого отношения к тем реальностям, какие только и дозволяются правом и вообще мыслятся в данной ситуации юридичес¬кой культурой сообщества. Одного наименования «собственности» оказывается недостаточно, чтобы понять содержание отношений, связывающих лицо с вещью, а также это лицо с другими лицами по поводу этой вещи. Последнее особенно важно: бессмысленно в правовом отношении конструировать собственность, не имея в виду прежде всего ограждение прав одного лица, признаваемого собственником, перед другими лицами-несоб¬ственниками. Таким образом, собственность – как и другие категории вещных прав – это неразрывная совокупность больших или меньших по объе¬му правомочий субъекта в отношении вещи, а в реальной жизни, в реальных правоотношениях только и наличествуют правомочия, подразумевае¬мые тем или другим вещно-правовым институтом.
Главными правомочиями субъекта в отношении вещей (главны¬ми – потому, что к ним сводятся все другие допускаемые формы юриди¬ческих действий в области вещного права) принято считать:
1) право об¬ладания вещью,
2) право использования,
3) право распоряжения.
Право обладания (jus possidendi) подразумевает условное или материальное об¬ладание – господство лица над вещью, начиная с самого в бытовом отно¬шении примитивного – возможности держать в руках, до права заявить о принадлежности вещи тебе перед другими лицами, в любой момент потребовать гарантированности этого материального обладания. Право использования (jus utendi) подразумевает употребление вещи для собствен¬ных материальных или духовных нужд, в том числе использование как субстанции вещи, так и приносимых ею плодов, доходов, употребление как непосредственно личное, так и через посредство других лиц. Право распоряжения (jus abutendi) подразумевает возможность, не считаясь с требованиями третьих лиц, распорядиться вещью по своему усмотрению, вплоть до полного ее уничтожения в физическом смысле или в юриди¬ческом (передав вещь на тех или других условиях третьему лицу).
Только в случае совокупности этих трех прав принято говорить о праве собственности. Вместе с тем все эти возможности права никог¬да – в силу интересов общества, реального пересечения с правами и ин¬тересами третьих лиц – не были неограниченными. Абсолютность пра¬ва собственности представляет скорее идеальный предел стремления, к которому тяготеют интересы обладателя, но которого они в социальных условиях, по-видимому, достигнуть не в силах. И мера приближения к этому пределу создает конкретное право собственности, признаваемое и гарантируемое подсобными и дополнительными институтами, составля¬ющими конкретную конструкцию этого права.
И жизненный, и исторический, и правовой первоисточник соб¬ственности лица – присвоение, образующее элементарное, или факти¬ческое, владение (possessio). «Владение содержит прежде всего фак¬тический элемент». Но содержание вытекающих из этого первоначаль¬ного факта правомочий может быть различно, подразумевая тем самым и различные категории вещных прав, получаемых в итоге. Владение фак¬тическое может не сопровождаться намерением обладать вещью как своей (она получена от других лиц под каким-то условием, на время и т.д.), может быть владение в целях только использования вещи (извлечение плодов, доходов и т.д.), без всякого желания определять судьбу вещи – в этом случае принято говорить об особой категории вещных прав – держании (detentio). Может быть владение с намерением сделать вещь своей, т.е. присвоить ее, подразумевая для себя право как-то использовать вещь, распорядиться и т.д. Иначе говоря, для правовых последствий факта владения существенно еще и отношение субъекта к своему об¬ладанию, существенно наличие своего рода духовного стремления (animus possidendi): «Мы приобретаем владение телесно и душой, но не либо душой, либо телесно». По раздельности только намерения (animo) или только телесного обладания (согроге) недостаточно, нужна их совокупность. Причем, чтобы из натурального владения (природно¬го, или possessio naturale) сформировалось правовое обладание (possessio civile), необходимо:
а) совпадение телесного и душевного элементов в одном субъекте-лице,
б) подразумение строго материального предмета-вещи для последующего обладания.
Владение лица, соответствующее целому ряду других условий, связанных с требованиями по квалификации субъекта этого права, по происхождению обладания, по качеству предмета обладания и т.п., пере¬растало в правовое господство лица над вещью (dominium), связывае¬мое с единством всех главных правомочий в отношении этой вещи. От¬сутствие требовательных ограничений, исключающих какое-то из этих главных правомочий, возможность оградить свое собственное обладание и собственную реализацию этих правомочий от других субъектов и деладо вещь собственной (proprietas), а вещное право – собственностью.
Собственность подразумевала непосредственное, прямое господство лица над вещью, исключительное господство (т.е. исключающее права других на эту вещь), единство права на вещь (на одну вещь воз¬можно только право собственности либо какие-то другие вещные права, но не право собственности и право, например, держания, принадлежа¬щие одному лицу), правообладание (т.е. не обязательно было владеть ве¬щью фактически, но можно было обладать ею в юридическом смысле, передав вольно или невольно использование, фактическое владение, рас¬поряжение другим лицам – но только по раздельности этих правомочий), возможно более неограниченное обладание (см. выше), гарантированное господство (т.е. подразумевалось, что лицо-собственник обладает кроме того специальными юридическими средствами для охраны своего права и способами свободной реализации этих средств).
В зависимости от субъекта права собственность могла быть индивидуальной, или частной, когда лицом-обладателем было физическое лицо, обладающее соответствующим правовым требованиям статусом; могла быть публичной, или общественной, когда субъектом-облада¬телем было юридическое лицо – корпорация публичного права или го¬сударственная казна (находившаяся на особом положении); могла быть совместной, когда одна и та же вещь была предметом господства несколь¬ких равноправных лиц. В последнем случае образовывался специальный подвид права – condominium, или общая собственность. Каждый из лиц-обладателей (в рецепированном праве получило признание, что наряду с физическими лицами такими сообладателями могут быть и корпорации) считался собственником некоей идеальной доли в этой совместной соб¬ственности, на которые вещь могла быть при необходимости поделена; правомочия собственника осуществлялись по взаимному согласию всех лиц-обладателей при гарантии запрета любого из лиц на действия, разру¬шающие право совместной собственности (например, продажа вещи дру¬гим лицам, ее уничтожение и т.п.).
В зависимости от объекта права (т.е. от вещи, бывшей предме¬том собственнических отношений) собственность также могла быть об¬щественной, или коллективной (когда распространялась на вещи, кото¬рые не могли быть по своей природе и общественному предназначению предметами индивидуального обладания– см. выше, § VII. 1) и могла быть частной (когда вещи по своей природе признавались возможными к индивидуальному обладанию). Из числа последних дополнительно исключались вещи, не могущие быть предметами гражданского оборота по соображениям общественной целесообразности: яды, запрещенные кни¬ги, предметы неопределимой природы и предназначения; в отношении некоторых из этих вещей допускалось право обладания, но использование и распоряжение обставлялось такими условиями или полностью зап¬ретами, которые не позволяют говорить о собственности на них.
В зависимости от происхождения и степени обладания собствен¬ность подразделялась (в классическую эпоху) на законную, или квиритскую, когда обладание было достигнуто строго формальными, признан¬ными законами правовыми способами, и естественную, или бонитарную, когда обладание было достигнуто неформальными способами, признан¬ными преторским правом справедливыми и отвечающими как интере¬сам лиц-обладателей, так и интересам общества; последняя представля¬ла, по сути, переходную категорию от юридического владения (см. § VII.3) к полноправной собственности и была временным закреплением прав на имущество (in bonis, откуда и наименование). В эпоху рецепированного права сложилось подразделение на собственность прямую, или пол¬ную (dominium directum), и на обладание-использование, или неполную (dominium utile). Полное право собственности предусматривало сосре¬доточение всех полномочий в одном лице как некую условность, по¬скольку реальное владение и использование (причем неограниченное и нерегламентированное, гарантированное, включая право наследования) передавалось другим субъектам. Неполное право собственности подра¬зумевало господство, не посягающее на распоряжение вещью и на все¬стороннее ее использование: в силу ленного права, права на поверхность и т.д. В рамках usus modernus сформировалось также понятие о делеги¬рованной собственности, где правомочия сводились в основном к дове¬рительному управлению вещью.
(VII.2.2) Способы приобретения права собственности
В за¬висимости от оснований, по которым в жизни возникает индивидуализи¬рованное господство над вещью выражающееся в возможности владеть, пользоваться и распоряжаться ею, признанное другими потенциальными обладателями и правом, способы установления этого господства, или приобретения права собственности, подразделяются на первоначальные и производные. Первоначальные способы охватывают те случаи, когда право возникает вне зависимости от чьих-либо предыдущих прав на эту вещь в качестве исходного установления права. Производные способы ох¬ватывают те ситуации, когда они вытекают из признанных правом пред¬шествующих прав на эту вещь другого собственника, и характер предыдущего обладания определяет содержание вновь возникающего права: Nemo in alium potest transfere plus juris quam ipse habet.
(1) К первоначальным способам относятся узаконенный захват вещи, господство по праву присоединения, смешения и спецификации, а также по давности владения.
Захват вещи (occupatio) признавался основанием для образова¬ния права собственности на вещь в качестве первоначального и неоспа¬риваемого, когда шла речь о вещах, никому по своей природе не принад¬лежащих или не имеющих конкретного обладателя на данный момент: «никому не принадлежащая вещь естественно становится собственнос¬тью того, кто ею завладеет». Вещами, никому не принадлежащими, считались:
а) вещи бесхозные, или ничьи, по своей природе: дикие звери, птицы, рыбы, предметы неживой природы; в отношении их первенство¬вало фактическое обладание, и потеря этого обладания хотя бы на мгно¬вение тотчас делала законным захват этой вещи другим лицом;
б) ве¬щи брошенные в силу утраты ими своего качества для прежнего обладателя: сломанные, испорченные и т.п.;
в) вещи неприятельские, т.е. любые по своей природе вещи, ранее принадлежавшие врагу римского народа и захваченные в ходе войны или других действий полноправных римских граждан, для которых только и признавалось это право.
Выпу¬щенные из фактического владения вещи, никому не принадлежащие, нео¬споримо могли становиться собственностью нового обладателя. От ве¬щей, никому не принадлежащих, разнились вещи потерянные или спря¬танные – в отношении их захват допускался возможным только при соблюдении некоторых условий. Вещи потерянные или спрятанные подразделялись на: а) находку, когда прежний обладатель вещи мог быть ус¬тановлен и когда нашедшему следовало предпринять меры по возвраще¬нию вещи прежнему обладателю; до этого вещь считалась на положении держания или временного владения; б) клад, когда прежнего обладателя отыскать невозможно по давности времени или в силу невозможности идентификации собственника. Клады подлежали дополнительному спе¬циальному регулированию. Зарытые в земле ценности, клад (thesaurus), лежащие там с «незапамятных времен», считались принадлежащими соб¬ственнику земельного участка, если он сам их обнаруживал. Случайно най¬денный клад на чужой земле считался совместной собственностью нашед¬шего и хозяина земли (в том числе и государства). Клад, обнаруженный в результате нацеленных розысков, проводимых без уведомления и разре¬шения хозяина земли, приравнивался к находке, и ее присвоение было уже правонарушением. Наконец, клады, отысканные в результате применения недозволенных методов, в итоге явно преступных розысков, переходили в собственность казны как выморочное имущество.
Обладание по праву присоединения (accessio) признавалось осно¬ванием для образования права собственности, когда речь шла о вещах дополнительных по своему природному или хозяйственному предназна¬чению (а также признанному правом), следующих основной, уже быв¬шей собственностью: «Придаточная вещь следует главной». В числе слож¬ных вещей, на которые могли распространяться вещные права (см. § VII.1.1.), правом выделялись также главные и дополнительные. В этом подразделении основополагающим было целевое предназначение вещей, а не стоимость их или иные качества. Недвижимая вещь всегда счита¬лась важнее движимой, поэтому, например, упряжка волов, служащая для аграрных работ в имении, считалась присоединенной к имению в качестве дополнительной по праву присоединения, сад, т.е. посаженые деревья, – дополнительной к земле, хотя бы стоимость их была несрав¬ненно выше. Из права присоединения собственнику земли, например, переходили все посадки, постройки, все приращения его участка. Специ¬альные случаи присоединения создавали случаи намыва земель, приле¬гающих к речным берегам (alluvio): образовавшиеся таким образом при¬ращения земельного участка также самим фактом неоспоримо переходили к собственнику основного земельного участка в качестве его первоначаль¬ного приобретения, хотя бы речь шла об оторвавшемся участке возделан¬ной земли, бывшей частью другого владения.
Обладание по праву смешения вещей (commixtio) имело место тогда, когда вещи разных первоначальных владельцев фактически сме¬шивались, что невозможно было отделить или оторвать их одну от другой без взаимного повреждения или даже уничтожения: использование чужого бревна для постройки дома, перемешивание вина с чужим уксу¬сом и т.д. Разумеется, речь шла о случаях недобросовестного смешения – с одной или даже с обеих сторон (случайное смешение). Преимуществен¬ная очередность образования права обладания новым продуктом смеше¬ния твердых или жидких вещей (для вторых существовал и особый тер¬мин – confusio) определялась либо по квоте использованных для новой вещи материалов, либо по их стоимости. Во втором случае обладателем новой вещи становился прежний собственник более дорогого (даже и менее объемного) материала: например, собственник краски становился собственником и окрашенной материи, собственник холста или пергамен¬та становился новым обладателем и написанных на них картины или кни¬ги. Особый случай предусматривался для денег: их смешение (если было неизвестно количество и качество монет) делало обладателем нового ко¬личества их того, «кто произвел саму операцию смешения, к чьим деньгам примешались чужие». Для предупреждения злоупотреблений, возмож¬ных в результате недобросовестного смешения, слияния вещей, особенно перемешивания денег, потерпевшим предоставлялась возможность зая¬вить требование о возмещении убытка в двукратном размере.
Обладание по праву спецификации (specificatio) возникало тог¬да, когда произошло изготовление (или иная переработка) новой вещи из материала другого собственника без его согласия. Право обладания возникало либо у собственника прежнего материала, либо у того, кто своим трудом произвел переработку вещи: выточил фигурку из дерева, сделал мебель из досок и т.д. (По вопросу спецификации вещей римс¬кая юриспруденция не выработала в классическую эпоху однозначных методов, и споры по определению преимущественных собственников в ситуациях таких были принципиальными для различия юридических школ сабинианцев и прокульянцев). Позднее был внесен формальный критерий определения нового правообладателя: если новое изделие можно переработать в материал обратно, то собственность переходит к владельцу материала (например, обратно переплавить серебряную та¬релку в слиток), если новое изделие не подлежит такой переработке (на¬пример, сшитый из куска материи костюм), то действует трудовой кри¬терий для возникновения новой собственности.
(2) К производным способам относятся переход по праву насле¬дования и переход в порядке отчуждения вещи; о возникновении правообладания в порядке наследования см. § V 1.3.
Получение вещи в порядке законного отчуждения (adquisitio) имело место и давало основание для возникновения права собственно¬сти на эту вещь в том случае, когда отчуждение совершалось ее полноп¬равным хозяином и в установленных правом формах, т.е. через испол¬нение правовых обязательств: купли-продажи, мены, дарения и т.д. Главными условиями для возникновения нового права собственности и нового обладателя вещи были: а) сделка должна быть направлена именно на передачу права собственности, б) сделка должна иметь легитимные, законные, формы, т.е. соответствовать индивидуальным (для данной сделки) или общим (для договоров вообще) требованиям права.
О переходе вещей в собственность по давности владения см. § VII.3.2.
(VII.2.3) Правомочия собственника
Специальной регламента¬ции из трех правомочий лица-обладателя вещи подлежали два: использо¬вание и распоряжение; во-первых, потому что именно в реализации этих правомочий стремления и интересы собственника соприкасались с инте¬ресами других лиц, во-вторых, потому что основанием собственности было фактическое владение и регулировалось оно только через условия возникновения (см. § VII.2.2).
Использование собственником его вещи было регламентирован¬ным со стороны закона и со стороны правового обычая. В использовании вещи, даже вполне считающейся твоей собственностью, нельзя причи¬нять вреда и неудобств другим собственникам. Использование вещи не должно также нарушать специально установленных на этот случай зако¬нов и правовых норм. Различные требования к использованию вещей определялись в зависимости от сущности самих вещей, прежде всего имея в виду разные требования к использованию движимых и недвижимых.
Использование движимых вещей никаким ограничениям не под¬лежало (возможные негативные последствия рассматривались в порядке обязательств из причинения вреда; но в целом этот момент просто не по¬лучил развития в римском праве). Использование недвижимых вещей (имея в виду строения и земельные участки) подлежало законным огра¬ничениям, причем варьировалось использование земель в городе и в сель¬ской местности. Использование сельских земель для сельскохозяйствен¬ной обработки подлежало ограничениям из права-обязанности соседства: собственник должен был оставлять нетронутой определенную межу меж¬ду участками, в том числе за счет собственной территории, сооружать не¬обходимые по использованию участка и для разграничения прав ограж¬дения на условиях взаимных уступок двух соседей и т.п. Использование своего участка не должно вредить или даже мешать установленному хо¬зяйственному использованию участка соседа: нельзя было препятство¬вать сбору плодов, упавших с чужого участка на твой, сбросу деревьями листьев на твой участок и т.д. Как в городе, так и в деревне нельзя было препятствовать естественному истечению дождевых стоков с другого участка или с крыши строения на твой участок. Собственник городского участка или строения не мог предъявить претензии по поводу тени, от¬брасываемой на его дом или участок соседним строением (если соблю¬дались прочие ограничения из установленного права соседства). Как в городе, так и в сельской местности использование недвижимой собствен¬ности влекло обязанность терпеть имиссии, обусловленные хозяйствен¬ным использованием других соседних или близ лежащих участков и стро¬ений: вонь кожевенных мастерских, соляные испарения варниц и т.д. Имиссии должны были находиться в пределах нормального использова¬ния соседнего участка (т.е. не быть специально организованными и само¬нацеленными), а также отвечать традиционному использованию участка или строения соответственно «обычаям и нравам» данной местности.
Распоряжение собственником его вещью также обставлялось некоторыми условиями. В отношении недвижимых вещей с самого раннего времени выдвигалось условие согласования (или уведомления) о распоряжении соседей или должностных лиц, специально назначенных к такому контролю; следствием этого стало то, что сделки по поводу недвижимости, как правило, требовалось регистрировать в общественных (публичных) инстанциях и введение в права недвижимости представляло особый юридический акт, производимый с участием властей. В распо¬ряжении вещью необходимо было точно следовать границам собственного права на эту вещь, т.е. знать его пределы: «Кто пользуется своим правом, тот не обвиняется ни в злоумышлении, ни нанесении вреда дру¬гому, ни в насилии». Особенно это следовало учитывать, имея в виду раз¬ные подвиды собственности римского права. Только прямой собственник, например, или подлинный собственник имел право передать вещь в ка¬честве залога, только подлинному собственнику будут принадлежать при¬ращения вещи, намывы, клады и т.д.
Залог (pignus) представлял специфическое вещное право, свя¬занное с обеспечением обязательств, заключаемых собственником вещи или от его имени под гарантию стоимости вещи, как правило, посто¬ронней данному обязательству. В форме залога передавалось чистое право распоряжения (поскольку кредитор не имел законного права ис¬пользовать вещь и даже не считался в полном смысле ее владельцем; во всяком случае, в классическую эпоху его право владения не защища¬лось специальными исками). В отношении передачи движимых вещей в залог «чистота» права распоряжения была относительной, поскольку вещь переходила в фактическое владение другого лица. В отношении недвижимых вещей передача права распоряжения приобрела особую форму – hypotheca, когда вещь (строение или участок земли) реально остается во владении и использовании должника как прежнего собствен¬ника, а право распоряжения ею, включая и возможность приращения к вещи, переходит к кредитору или новому собственнику, лишенному, однако, до исполнения означенных в ипотечном обязательстве условий прав полного обладания.
(VII.2.4) Утрата права собственности; защита права собственности
Как индивидуализированное право, право собственности предоп¬ределялось жизненной и правовой судьбой, во-первых, субъекта права, во-вторых, предметом права или вещью. Утрата собственности могла происходить вследствие изменения фактически-физических обстоя¬тельств, связанных с материальной судьбой субъекта и объекта права (вле¬кущих и правовые последствия), так и вследствие изменения чисто пра¬вовых обстоятельств, квалифицирующих положение субъекта, объекта права и самый режим вещного права.
Собственность принадлежит не вещи, но лицу, – поэтому исчез¬новение субъекта (смерть физического лица, прекращение юридическо¬го лица-корпорации, прекращение самостоятельного существования го¬сударства) влечет утрату права собственности на данную конкретную вещь. Равным образом (в связи с особыми требованиями римского права к субъекту права вообще) право собственности прекращается при ума¬лении статуса собственника – гражданском или сословном, причем оно не сохраняется, даже если в новом статусе лицо имело потенциальную возможность сделаться собственником по нормам другого, неримского ци¬вильного права. Утрату права собственности на вещь влечет и гибель самой вещи (либо уничтожение) – гибель как физическая, так и юри¬дическая. Под физической гибелью понималось полное уничтожение вещи (вино выпито, хлеб сожжен) или приведение ее в такое состояние, когда она утрачивала свои определяющие качества (статуя рассыпалась на куски мрамора – собственность на статую прекращалась, но по праву спецификации возникало новое право собственности на мраморное кро¬шево и т.п.). Под юридической гибелью понималось изъятие вещи из граж¬данского оборота по решению магистрата или суда.
Право собственности конкретного лица прекращалось с ограни¬чением его права по содержанию, превращением его в другое вещное право вследствие тех или иных юридических последствий (залога, воз¬никновения совместной собственности), а также в силу отчуждения и передачи права собственности на вещь другому лицу в порядке частно¬правовых сделок. Наконец, возможно было лишение права собственнос¬ти помимо воли обладателя: физическая потеря вещи, похищение ее, уничтожение вследствие правонарушений со стороны третьих лиц. В этих последних случаях возникали специальные потребности в защите пра¬ва собственности от лиц, посторонних данному собственнику (защиту от своих подвластных римское право не предусматривало, поскольку домовладыка вправе был решить все противоречия в пределах отцовс¬кой власти).
Защита права собственности конкретизировалась многими спе¬циальными исками, предусматривавшими судебную гарантию от опре¬деленных посягательств на владение, пользование, распоряжение вещью. Основных случаев было два: защита права собственности по поводу вла¬дения вещью от несобственников, посягавших на это, и защита права использования вещи от неправомерных на то посягательств.
Для возвращения вещи в свое законное обладание собственник имел право на специальный виндикационный иск (rei vindicatio), смысл которого заключался в требовании отобрать вещь у реально ею владеющего несобственника и вернуть ее невладеющему собственнику. Винди¬кационный иск предъявляли по месту обнаружения вещи: ubi rem meam invenio, ibi eam vindico. Иск этот был вещным, т.е. направлялся против любого незаконного обладателя вещи, в каком бы качестве он ни высту¬пал. Причем в особой ситуации иск мог быть обращен даже против обла¬дателя вещи, ставшей предметом виндикационного истребования: если лицо умышленно уничтожало или передавало в другие руки вещь, имея в виду возможный к нему иск.
В случае виндикации истец заявлял о своем праве собственности на вещь; ответчик не обязывался к обоснованию своего права, он должен был себя заявить только как фактический владелец – и вне зависимости от способа получения вещи в свое фактическое владение ответчик пользо¬вался правовой защитой, т.е. истец не мог самовольно отобрать у него собственную вещь. Право собственности подлежало доказыванию со сто¬роны истца, при недоказанности ответчик мог обвинить истца в намеренном бесчестии со всеми предусмотренными правом последствиями. При доказательстве права собственности на вещь она без специальных судебных распоряжений, но в порядке исполнения судебного решения переходила во владение прежнего собственника. Ответчик мог быть обя¬зан также к тому, чтобы уплатить разницу за происшедшее в период вре¬менного ею обладания ухудшение качеств вещи. Вместе с тем истец дол¬жен был возместить ответчику понесенные тем расходы по содержанию вещи, если она была приобретена в добросовестном заблуждении (напри¬мер, по кормлению забредшей во двор чужой скотины, сохранению в над¬лежащем состоянии поля, сада и т.п.). Если вещь, бывшая предметом вин¬дикации, могла приносить плоды и доходы (например, сад плодоносил), то потребленное до момента предъявления иска, а также неполученная прибыль или доходы не возмещались; но возвратить истцу вещь ответ¬чик обязывался со всеми приращениями и доходами на момент предъявления искового требования.
Для защиты своего права использовать и распоряжаться вещью исключительно по своему усмотрению (с соблюдением законных огра¬ничений) собственник располагал негаторным иском (actio negatoria) к любому посягавшему на эти его правомочия. Негаторный иск предус¬матривал, по сути, защиту полноты права собственности от любых не¬законных ограничений и требований – как потенциальных, так и свер¬шенных. Истец просто обосновывал свое право собственности на вещь, отрицая права других лиц на нее, тем самым претендуя на все предос¬тавленные правом и традицией правомочия в отношении этой вещи и отрицая аналогичные права других. Отрицание прав других не нужда¬лось в фактическом обосновании: «Отрицание не нуждается в доказа¬тельствах». Ответчиком в случае негаторного иска мог стать любой, даже не имевший полноправного личного статуса. Ответчик в случае негаторного к нему иска был в невыгодном положении: именно на нем ле¬жала обязанность доказывать правоту своих действий или посягательств, что было весьма сложно, поскольку реально вещь находилась в облада¬нии истца, что исключало возможность вести спор о собственнических претензиях. Как правило, ситуации предъявления негаторного иска были связаны с претензиями по поводу использования чужих вещей на сервитутном праве. Ответственность заключалась в обязательстве прекра¬тить незаконные действия.
VII.3. Юридическое владение
(VII.3.1) Происхождение и правовая конструкция
Второй важ¬нейшей категорией вещных прав, причем сугубо специфической для рим¬ского права, возникшей благодаря целому ряду особенностей правовых требований к основаниям вещного права в целом, стало владение (possessio). Но владение не только фактическое, бывшее исходным мо¬ментом для любых отношений субъектов и вещи, а особое, превратив¬шееся в специализированную категорию вещного права, несколько иную по объему правомочий и по юридической конструкции, чем соб¬ственность.
«Владение есть фактическое обладание вещью, соединенное с намерением относиться к вещи как к своей» – этим римская юриспруденция подразумевала ситуации образования особого вещного права на из¬начально не свои, чужие вещи, которые попадали в чье-то обладание иными способами, нежели те, которые были предусмотрены для образо¬вания полного права собственности. «Владение не только нечто телесное, но имеет также и правовое значение» – чем отмечалось столь важное для признания другими специальных, связанных с владением правомо¬чий лица-обладателя, защищаемых правом.
Владение, имея в виду основание возникновения фактического господства над вещью, могло принимать четыре формы: две основные и две дополнительные. В первую очередь владение подразделялось на законное и незаконное, т.е. владение того, кто имел на это право, и того, кто этого права не имел. Законное владение (р. justa) – это владение собственника: он имеет право обладать вещью, обладает ею и знает, что имеет на это право; в случае фактического невладения собственник, или законный обладатель, имеет право вернуть вещь в свое законное владе¬ние. Незаконное владение (р. injusta) – это владение несобственника, возникающее по разным жизненным основаниям (не правовым, а именно жизненным, что давало толчок для их переосмысления правом). В за¬висимости от основания возникновения незаконного владения оно в свою очередь подразделялось на владение порочное, или недобросовес¬тное (р. malae fidei), когда обладатель фактически вещью владеет, но не имеет этого права и знает, что не имеет этого права (попросту говоря, украл или иным образом присвоил вещь), и владение «в доброй совес¬ти». Добросовестное владение (р. bonae fidei) возникало тогда, когда об¬ладатель вещи не имел права вещью владеть, поскольку у нее имелся собственник, но не знал, что не имеет этого права. Основание владения, единожды возникнув, не могло измениться: вор не мог стать добросовес¬тным владельцем, даже если собственник вещи не предъявлял претензии или умер. «Никто себе самому основание владения изменить не может». Однако качество владения было существенно важно для его в дальней¬шем правового признания: именно из незаконного, но добросовестного обладания вещью сформировалось особое вещное право – владение юридическое в котором соединялось фактическое обладание вещью, стремление удержать эту вещь в своем обладании и признание правом дозволенными таких стремлений в силу полезности оснований возникно¬вения, однако до времени не считавшейся полноправной собственностью по формальным причинам.
Основания, по которым незаконное владение признавалось доб¬росовестным, были строго определенными и перечень их в римском пра¬ве был исчерпывающим. Добросовестным считался захват брошенного, но неиспользуемого участка земли, причем земли италийской (истори¬ческой для Рима), когда собственник неизвестен или слыл отсутствую¬щим по неопределенным причинам. Добросовестным обладанием вещью было ее приобретение без предписанных правом формальностей, если стороны не выдвигали друг другу претензий по поводу сделки между ними, и только отсутствие исполнения строго предопределенных правом условий для данной сделки не делало перед лицом закона происшедшее отчуждение переходом собственности. Добросовестным могло считать¬ся владение и по причине материального порока вещи, когда приобрет¬ший вещь не знал, что приобретает эту вещь у несобственника (по обще¬му принципу римского права, в абстрактном виде он не мог приобрести права собственности, поскольку продавший ее был вором или также не¬законным добросовестным .владельцем); естественно, что ситуации, ког¬да возникала необходимость обосновывать добросовестность своего об¬ладания, были связаны со случаями претензий со стороны третьих лиц, прежде всего условных собственников вещи, выпустивших ее из своего фактического владения когда-то и теперь предъявляющих претензию на возвращение вещи или возмещение.
(VI.3.2) Наследование по закону
Поскольку наследование оз¬начало, прежде всего, занятие правового статуса со всеми предполагае¬мыми правами и обязанностями наследодателя (что определялось закон¬ной регламентацией), то предпочтение в определении круга возможных наследников, порядка его перехода и др. в римском праве получило на¬следование по закону, т.е. переход наследства не в соответствии с усмот¬рением наследодателя, а по предписаниям закона в отношении круга лиц, признаваемых наследниками по факту своих кровных, родственных или иных форм связей с наследодателем. Наследование по закону было пре¬допределено исключительно римским пониманием семьи.
В интересах законного перехода наследства выделялись два типа родства: агнатическое и когнатическое.
Агнатическое родство устанавливалось в силу традиционных представлений о составе римской семьи: наследниками (agnati) в этом случае считались не только собственно кровные родственники, по мужс¬кой линии, но и пребывавшие под властью наследодателя как их домовладыки в составе большой семьи; исторически агнатическое родство сформировалось первым и им определялось наследование в ранние пе¬риоды римского права преимущественно.
В рамках агнатического родства возможные наследники разделя¬лись на 4 условные степени. Первая степень – прямые близкие (sui heredes), в числе которых считались все находившиеся под властью домовладыки его кровные родственники и другие близкие, в том числе усынов¬ленные и находившиеся in mancipii; в эту же степень относились и осво¬божденные дети при условии внесения ими имущественного вклада в общую массу семейного имущества; все наследники этой степени наследовали поколение, т.е. наследственная масса разделялась на доли соответ¬ственно не общему числу наследников, а по «коленам» – условным степе¬ням родственной общности. Вторая степень – близкие родственники (agnati proximi), к числу которых относились братья, сестры, мать (если она состояла в браке, заключенном в форме cum maim); все наследники этой степени разделяли достававшееся им наследство поголовно, по равным до¬лям. Третью степень составляли все другие родственники; в более позднем римском праве круг родственников ограничивался 6–7 степенями родства (до детей троюродных братьев и сестер включительно); в эту же степень наследников относились и незаконные дети допускаемых степеней родства; наследование шло также поколенно. Последнюю, четвертую степень со¬ставлял переживший супруг (т.е. прежде всего жена), которая призывалась к наследству в случае, если не было других наследников предыдущих сте¬пеней или они не выразили желания принять на себя наследство.
Когнатическое родство в интересах наследования устанавлива¬лось в силу кровной семейной связи с наследодателем: наследниками (cognati) считались все непосредственные родственники без различия пола с соблюдением последовательности степеней и порядка рождения. В рамках когнатического родства возможные наследники разделялись на 4 ус¬ловных класса.
Первый класс составляли прямые нисходящие родственники наследодателя: сыновья, дочери от правильного брака, а также внуки от умер¬ших ранее детей, которым предоставлялось право наследовать вместо их родителей и в тех же долях; наследственная масса разделялась здесь по законным частям (первоначально все наследство в любом случае делилось на условные доли – унции: 1/12, 2/12, 1/3 и т.д.), каждая часть приходи¬лась на одного прямого нисходящего родственника первого поколения. Второй класс составляли восходящие и полнородные родственники: отец, мать, бабки, полнородные братья и сестры, племянники по полнородным братьям и сестрам, которым предоставлялось право наследовать вместо их родителей; наследственная масса распределялась по линиям родства, при¬чем одна линия устраняла от наследования другие. Третий класс составля¬ли неполнородные родственники: единокровные и единоутробные братья и сестры; они наследовали по частям, соответственно первому классу. Чет¬вертый класс наследников составили все остальные боковые родственни¬ки любой степени отдаленности родства и не полнокровия «до бесконеч¬ности» (ad infinitum); все они наследовали поголовно в равных долях.
Основными принципами наследования по закону в римском пра¬ве были, как видно, следующие: ближайшая степень родства полностью устраняет от наследства отдаленную, деление наследственной массы главным образом происходит по так называемым степеням и линиям, а внутри степени и линии в равных долях в зависимости от числа наследников одного уровня или степени; последнее обстоятельство сфор¬мировало особое право представления в наследовании по закону – право наследовать долю, пришедшуюся бы твоему родителю, если бы он был жив; право представления при наследовании по закону распространялось также ad infinitum.
VII.4. Права на чужие вещи
(VII.4.1) Сервитуты: понятие и классификация
Помимо впол¬не естественных прав лица на свои вещи и вытекающих из них правомочий, римское право допускало существование и прав на чужие вещи – разумеется, не в том объеме, какой предполагался для собственника или юридического владельца. Важнейшая совокупность возможных прав на чужие вещи объединялась под наименованием сервитутов.
Сервитут (servitus) заключался в обязанности оказывать сво¬ей вещью определенную услугу другому лицу или любым третьим лицам: «Сущность сервитута в том, что кто-то что-то терпит или чего-то не делает». Традиционное основание сервитутов находилось в праве со¬седства, когда нормальное хозяйственное использование двух или не¬скольких соседствующих земельных участков, строений и т.п. нужда¬лось в ряде взаимных уступок и ограничений в пользу друг друга или же в пользу вообще сограждан, а абсолютизация прав собственности приводила бы к несомненным общественным и хозяйственным невы¬годам. Так возникли земельные сервитуты, связанные с земельной соб¬ственностью. Позднее получили распространение другие «услужности» при помощи своих вещей: выяснилось, что определенным образом ограниченное использование вещи может представлять самостоятель¬ную ценность для других лиц, – так сформировались сервитуты лич¬ные. Это историческое деление и заложило основы правовой класси¬фикации сервитутов.
Вещные, или земельные, сервитуты (s. praediorum) подразделя¬лись на сельские и городские. Их назначение состояло в том, чтобы вос¬полнить недостающие блага, делающие нормальное использование со¬седних участков или строений возможным. Сельские сервитута предус¬матривали обязанность собственников терпеть, когда другие лица ходят через их участки к хозяйственно необходимым местам или вещам (iter), когда через твой участок могут гнать скот к пастбищу или водопою, в том числе подразумевая и право хождения и провода скота, повозок (actus), когда твой участок используется другими для всех вышеописанных действий (via), когда через поверхность твоего участка проводят воду для другого (aquaeductus). В послеклассическую эпоху сложились и другие виды сельских сервитутов: право черпать воду на чужом учас¬тке, право отводить воду на территорию чужого владения, право брать глину с участка другого, пасти скот на лугах, вошедших в состав друго¬го владения, но ранее используемых для этой цели, и т.д. Городские сер¬витуты также предусматривали ограничения в целях общего хозяйствен¬ного использования и взаимных выгод: право слива воды, проведения канализации через участок соседа, обязанность не загораживать соседу вида из окна, терпеть, если стена соседнего дома будет опираться на твое строение, и т.д. Ограничения собственник обязан был терпеть в пользу любых лиц, которые бы стали пользоваться выгодами, вытекающими из сервитутного права, поэтому земельные сервитуты носили всеобщий, абстрактный характер.
Личные сервитуты (s. personarum) имели в виду ограничение пра¬ва собственности в пользу конкретного лица, которому тем самым предо¬ставлялись некоторые права в отношении твоей вещи. Важнейшими ви¬дами личных сервитутов были узуфрукт, пользование и проживание.
Узуфрукт, или право пользования плодами и доходами (usufructus), Заключался в предоставлении другому права использования плодов и доходов от твоей непотребляемой вещи, т.е. такой, какая сохраняла свою субстанцию в целости (фруктами из сада, молоком от коровы и т.п.). Получивший право узуфрукта обязывался к тому, чтобы сохранять вещь в надлежащем качестве, не изменять ее сущности, производить необ¬ходимые улучшения, связанные с использованием плодов и доходов. Специфическим видом узуфрукта было право пользования чужими деньгами, что требовало определенных гарантий. Узуфрукт предостав¬лялся пожизненно конкретному лицу, и в классическом праве не при¬знавалось, что узуфрукт можно передавать по наследству. Однако смерть собственника, передача права собственности на вещь в целом не сни¬мала обязанности нового обладателя терпеть узуфруктные права дру¬гих лиц, которые имели в своем распоряжении специальные средства исковой защиты. Пользование, или узус (usus), заключался в праве брать овощи с чужого огорода, в праве жить в чужом доме самому, использо¬вать чужое животное или раба (слугу) для собственных нужд. Пользовавшийся узусом должен был соблюдать те же требования, что пред¬полагались и для узуфрукта, но, кроме того, не имел права использовать предметы узуса иначе, как для своих нужд (т.е., например, нельзя брать овощи не для себя, но для продажи, слугу – для отдачи его в работу на сторону и т.п.). Наконец, право проживания (habitatio) предполага¬ло обязанность подлинного собственника жилого дома терпеть прожи¬вание в нем других лиц, которые в том числе могли и сдавать дом для у проживания другим.
Основаниями для установления сервитутов были:
а) судебный приговор, которым определялась хозяйственная необходимость или «право справедливости» других лиц на использование твоей собствен¬ности,
б) частный договор двух лиц, один из которых был собственник, а другой – пользователь узуфрукта (только для личных сервитутов),
в) получение по наследству, в т.ч. в качестве легата.
Сельские сервитуты основывались, как правило, на традиционном взаимном использовании, а попытки прекратить сервитутное использование пресекались уже по суду. Прекращались сервитуты:
а) гибелью вещи– физической или юридической (т.е. выходом ее из гражданского оборота);
б) смертью лица, которому предоставлялся личный сервитут;
в) истечением срока, на который он устанавливался;
г) изменением сущности вещи;
д) слиянием в одном лице собственника и пользователя личного сервитута («Никто не может иметь права сервитута на свои вещи» – т.е. когда вещь, прежде бывшая в твоем сервитутом праве, становилась еще и собственной вполне);
е) неиспользованием сервитута в течение двух лет, т.е. по давности.
Сервитута имели строго конкретное правовое выра¬жение. Для того, чтобы установить качественно новый по своему со¬держанию сервитут, требовалось истечение определенного давностного срока, определяемого «обычаями и нравами» местности.
(VII.4.2) Особые вещные права
Помимо временных сервитутных прав, существовали права на владение и пользование чужими, по праву, вещами – главным образом, земельной собственностью, перехо¬дящие по наследству, лишить которых полный собственник других лиц не имел права.
Эмфитевзис (emphyteusis) представлял наследственное право пользования землей для ее сельскохозяйственной обработки. Устанавли¬вался он первоначально специальным договором об аренде, но без права собственника в дальнейшем отказаться от ее продолжения. Тем самым эмфитевзис сформировался в особое вещное право на чужую земельную собственность, хозяин которой оставался уже только условным и номи¬нальным владельцем. Эмфитевзис возникал при заключении аренды на 100 и более лет (аренда на срок до 99 лет не создавала на дальнейшее ограничений правам номинального собственника). Арендатор получал все права в отношении пользования и распоряжения участком, вплоть до прав ее закладывать под обязательство, передавать другим лицам с уве¬домлением собственника и уплатой ему определенного процента от цены эмфитевзиса.
Суперфиций (superficies) составлял право иметь строение на чу¬жом участке, а тем самым возникало право бессрочного пользования зе¬мельным участком, на котором была произведена застройка либо по до¬говору с собственником, либо если собственник не оспорил в свое время неправомерности застройки его участка. Использование поверхности тво¬его участка создавало обязанность терпеть это и в дальнейшем; земля под постройкой считалась как бы находящейся в долгосрочной аренде, отка¬заться от продолжения которой собственник земельного участка права не имел. Суперфиций становился также отчуждаемым и наследственным пра¬вом, его держателю предоставлялись все полновесные средства право¬вой защиты против любых посягательств со стороны несобственников, а также и против собственника. По своему жизненному смыслу это был городской вариант эмфитевзиса, поскольку обязанность использования участка под аграрную обработку предполагалась только для сельской местности.
VIII Обязательственное право
Под обязательственным правом традиционно понимается со¬вокупность институтов и норм, которыми регулируется порядок отно¬шений двух субъектов права по поводу возникающих между ними вза¬имных требований, связанный с реализацией их хозяйственных целей, а также иных личных интересов неполитического свойства. Обязатель¬ство имеет в виду отношения двух конкретных субъектов права – как правило, частных лиц равного юридического статуса; в этом смысле обя¬зательственное право (в отличие от вещного) имеет относительный ха¬рактер, поскольку его требования адресуются не вообще всем лицам, могущим вступить во взаимоотношения с каким-то предметом, а только тем, кто своими действиями непосредственно связал (вольно или неволь¬но) свой интерес с интересом другого лица. Фактическое содержание обя¬зательственного права заключено в предположительных (эвентуальных) формах принуждения другого лица к восполнению за свой счет интере¬сов другого субъекта, причем отсутствие такого отчетливого интереса не дает основания для признания правом этого требования в качестве ра¬зумного и справедливого обязательства. В этом смысле обязательствен¬ное право прагматично и имеет условный характер, тем более ограничен¬ный по времени: обязательство предполагает его исполнение, которым прекращается всякая правоустановленная связь двух субъектов права, двух лиц. Вытекающие из обязательственного права требования строго конеч¬ны, предполагают альтернативный выбор выхода из этих требований, а сами по себе юридические нормы в большинстве представлены нормами совершенными и более чем совершенными (см. § 1.2.2).
VIII.1. Общие понятия обязательственного права
(VIII.1.1) Понятие, реквизиты и основания обязательства
Обя¬зательство в римском праве было предельно абстрактным понятием, характеризующим наличие между двумя лицами равного юридического ка¬чества некоей связи, обязанности (obligatio), накладываемой на одно лицо в пользу другого лица по условиям, определяемым правом, но с обязатель¬ным участием их самих как жизненно действующих субъектов: никак не действуя, нельзя подпасть под требования обязательства. «Обязательство есть правовые оковы, посредством которых мы необходимо принужда¬емся что-нибудь исполнить согласно праву нашей страны». Таким обра¬зом, обязательство подразумевает необходимость исполнения (а не же¬лательность или тем более произвольность), подкрепляемую, очевидно, соответствующими юридическими институтами, исполнение чего-либо конкретного и подзаконность так установленной связи и следующего из нее требования. Обязательство адресовано обязательно лицу, а не направ¬лено в адрес предмета, и подразумевает некоторые действия этого лица; следовательно, лицо (если оно физическое, человек) должно быть соот¬ветствующего для выполнения требования правового качества, а также обладать необходимыми физическими и душевными силами для испол¬нения: «Сущность обязательства не в том состоит, чтобы сделать тело нашим или какой-либо сервитут, но чтобы принудить другого нам что-либо дать, сделать или предоставить». По другому классическому опре¬делению обязательство направлено к тому, чтобы dare, facere, praestare, oportere (дать, совершить, предоставить, сделать должным).
Юридическое качество вышеперечисленных действий несколько отличалось от прямого смысла, предполагаемого языковыми терминами.
Дать – означало передать имущество, т.е. определенного каче¬ства вещи, могущие быть предметами обладания лиц, с какой-либо уста¬новленной целью; следовательно, это обязательственное действие тесно было связано с переносом вещных прав с одного субъекта на другой. Совершить – значило осуществить одним лицом в пользу другого дей¬ствия, имеющие реальный физический смысл и проявление, неделимые и комплексные. Исполнить – означало, что лицо должно нечто выпла¬тить, возместить, подразумевая материальную форму выплаты, имеющую, в том числе и денежное выражение. Сделать должным – значило, что у лица образовались права на встречное требование, имеющее конкретное выражение и жизненное проявление, сводящееся к первым трем.
Для того чтобы связь долженствования между лицами приобре¬ла правовой характер, т.е. защищаемый юридическими средствами, обя¬зательство должно было обладать определенными внутренними черта¬ми – реквизитами, некоторые из которых считались основными (без наличия любого из которых обязательство в праве не существовало) а не¬которые – дополнительными, уточняющими его правовой смысл.
Обязательство должно представлять правоотношение между двумя определенными (в физическом и юридическом качестве) лицами –не может быть безличных обязательств в силу природы права, не может быть обязательства лица в пользу самого себя, когда два лица сливаются в од¬ной человеческой персоне. Причем в римском праве эти лица могли быть только физическими лицами – индивидами требуемого правового каче¬ства. Обязательство должно предполагать основание для его возникнове¬ния, т.е. точную и конкретную причинную связь для требования одного лица на действия другого, признанную правом, а не просто подчиняющу¬юся силам природы, законам физики, силе ветра и т.п. Обязательство пред¬полагает исполнение имущественного характера; хотя по своей юриди¬ческой природе обязательство есть вещь бестелесная и в этом смысле невещественно, оно направлено к удовлетворению потребности во впол¬не материальных вещах – предметах или услугах; не может считаться обязательством требование в отношении вещей бестелесных, не предпо¬лагающих материальной реализации или вообще неопределенных, никак не связанных с реальностями общежития данного времени и определен¬ного пространства. Обязательство должно предполагать обязанность исполнить требование – оформление связанности одного лица в пользу другого не самоцель (исключая абстрактные и специфические ситуации). Причем исполнение должно быть возможным, т.е. находиться в челове¬ческих пределах сил (а не «выпить море», «сдвинуть гору» и т.п.), дозво¬ленным (не запрещаться законом или правом), нравственным (соответ¬ствовать не только частным интересам двух лиц, тем более только одного лица, но и не противоречить интересам общества, выраженным в мора¬ли); обязательство должно быть количественно и качественно определен¬ным, поддаваться материальному выражению, лучше – в деньгах.
Дополнительные реквизиты обязательства связаны с наличием в нем гарантий: оно должно подразумевать правовое обеспечение, воз¬можность исполнения помимо воли должника и наличие специального искового требования узко конкретного («строгого права») или общего («доброй совести») характера. Без того чтобы не предполагался такой иск в римском праве, нельзя было говорить о возможном обязательстве. Во-вторых, обязательство не может не подразумевать материальное его обеспечение: передачу того или иного вещного права в дополнение к тре¬бованию обязательства (как правило, в виде залога – см. § VII.2.3).
С точки зрения права, источники образования обязательствен¬ных правовых связей между лицами, или основания возникновения обя¬зательств, связываются далеко не со всякой причинно-следственной свя¬зью между действиями людей в отношении друг друга: «Мы обязуемся вещью, или словами, или тем и другим, или согласием, или законом, или по праву магистратов, или необходимостью, или вследствие про¬винности». Все отмеченные в этом классическом определении виды об¬разования обязательств сводятся к трем основаниям:
1) обязательства возникают вследствие договора, заключенного в самых разных юриди¬чески действенных формах, т.е. в итоге волевых действий двух сторон, направленных на образование между ними предусмотренной связи-обя¬занности;
2) обязательства возникают вследствие предписания закона или иного всеобщего по значению правового требования;
3) обязатель¬ства возникают вследствие провинности одного лица в отношении дру¬гого, причем это не чисто личного и субъективного свойства провинность, но признанная неправомерной в том числе юридическими установления¬ми, т.е. правонарушение.
Если второй источник, или второе основание образования обязательств, имеет главным образом публично-правовой ха¬рактер (хотя вытекающие из этих законоустановленных обязательств тре¬бования могут носить вполне частноправовой характер: например, вып¬лата алиментов), то для сферы частного права характерно превалирова¬ние обязательств из договоров и правонарушений.
(VIII.1.2) Стороны в обязательстве
Обязательство есть личное отношение между лицами, так или иначе оформившими своими действи¬ями эту связь между собою, притом подразумевающее наличие определенных характеристик этой связи, или реквизитов. Обязательство может быть заключено между двумя физическими лицами (индивидами), может быть оформлено между несколькими лицами. В любом случае обязатель¬ство подразумевает наличие двух определенных сторон с также опреде¬ленной ролью, неизменной на протяжении действия данного конкретно¬го обязательства: кредитора и должника. Кредитор (creditor) – это «тот, кому кто-либо что-либо должен на основании иска, или на основании обвинения… или в безусловном виде, или со сроком, или под условием». Не всякое субъективное намерение человека считать себя тем, кому мно¬гие или все вообще должны, делает его кредитором, но только признание обоснованности этого долженствования со стороны права и закона. Долж¬ник (debitor) – «тот, у кого можно истребовать деньги против его воли». Долженствование по обязательству, в этом классическом определении, не¬сколько опримитивлено (хотя исполнение обязательства и должно пред¬полагать денежный эквивалент), но главная характеристика должника в обязательстве выражена однозначно: истребование против его воли. Дол¬женствование по обязательству есть принудительное, подразумевающее при неисполнении (впрочем, как и при исполнении) причинение долж¬нику ущерба – материального или личного в зависимости от того пери¬ода римского права, к которому относится возникновение обязательства.
В зависимости от личного качества должника или кредитора могут быть разные варианты их правовых требований друг к другу по одно¬му и тому же обязательству, что, однако, никак не влияет на содержание самого обязательства. Кредитор может быть единым физическим или юри¬дическим лицом – должников может быть несколько (как правило, в этом редком для римского права виде обязательств присутствует государство в качестве кредитора, либо это ситуация, образующаяся при переходе к нескольким наследникам единого и цельного долга наследодателя). Может быть ситуация, когда кредиторов несколько, а должник один; в большинстве случаев это отношения в рамках совместной собственности, или condominium; та же ситуация с наследопреемством долга и др. (Не путать с ситуацией, когда одно лицо-должник заключает или иначе оформляет однотипные обязательства – скажем, берет деньги взаймы – одновре¬менно у нескольких разных лиц-кредиторов: здесь идет речь о наличии нескольких обязательств у одного и того же лица.) Наконец, в обязательстве может присутствовать несколько кредиторов и несколько должни¬ков одновременно, причем в свою очередь и кредиторы, и должники мо¬гут подразумевать наличие между ними главных и добавочных лиц, но, в конце концов, все сводится к наличию и взаимной ответственности двух. В конце классической эпохи установился принцип, согласно которому исполнение обязательства в целом хотя бы одним из должников в пользу хотя бы одного из кредиторов погашало обязательство полностью и в от¬ношении всех других лиц.
В зависимости от характера ответственности сторон в обязательстве обязательства могли быть долевыми, когда ответственность несли должники пропорционально количеству их, в равных частях в рамках об¬щего размера долга, и солидарными, когда один из должников, предпола¬галось, несет ответственность за всех других полностью в сумме обязательства или в специально установленной доле, не имеющей отношения к общему количеству должников в обязательстве. И долевые, и солидарные обязательства могли равным образом быть активными и пассивными: т.е. касаться не только должников, но и кредиторов, хотя первая ситуация в ее жизненном проявлении была несравнимо более важной.
В свою очередь, стороны в обязательстве не представляют нечто ни в коем случае не изменяемое. С самого раннего периода своей истории римское право допускало возможность замены лиц в обязательстве, или перенос обязательств на других лиц (в абстрактном выражении обязатель¬ство сохранялось в связи между кредитором и должником, характер ответ¬ственности которых предопределялся первичным соглашением, но в жиз¬ни произошла перемена индивидов, воплощающих эти стороны с точки зрения права). Замена лиц в обязательстве могла происходить двояким пу¬тем:
1) в силу требований права,
2) по воле сторон в обязательстве.
В силу требований права обязательства могли переходить по на¬следству. Принятие наследства в силу универсальности его содержания (см. § VI.3.1) передавало наследнику наряду с чисто материальным содержанием наследства (имуществом) и обязанности наследодателя как кредитора и как должника. Однако не все обязательства могли перехо¬дить по наследству: не передавались требования личного характера, воз¬никшие вследствие обиды и сходных правонарушений, не переходили обя¬занности по алиментным выплатам. Обязательство, кроме того, «не может начинаться с наследника», т.е. не может перейти по наследству обязатель¬ство, не оформленное в отношении наследодателя или оформленное им только в отношении своего наследника, не имеющее притом правоустановленной формы – специальных наследственных прав. Переход обяза¬тельств по наследству не зависел от специальной воли наследника в от¬ношении их, поэтому этот вид перехода считался общеправовым.
По воле сторон обязательства могли переходить двояким путем: или по обоюдному согласию кредитора и должника, или по односторон¬нему действию.
Переход обязательства по обоюдному согласию квалифицировал¬ся как. обновление обязательства (novatio). Обновление происходило или по воле сторон исключительно, или по требованию закона, когда по тем или другим условиям нужно было сменить лицо, выступающее в каче¬стве стороны, или как-то иначе обновить содержание обязанности. Нова¬ция должна была обязательно подразумевать что-то новое, сравнительно с содержанием прежнего обязательства: другое место, другой срок, до¬бавление или отмену оговорки исполнения, другое лицо.
Переход обязательства по одностороннему действию имел специ¬ально регулируемый вид уступки обязательства (cessio). Кредитор мог уступить (продать) свое право требования по конкретному обязательству неличного содержания (т.е. нельзя было уступать свое право на возмеще¬ние за личную обиду, за причиненное увечие, на выплату тебе алиментов) другому полноправному лицу. Уступка осуществлялась обычным формаль¬ным порядком или по суду. Должник извещался об уступке требования, тем самым освобождался от обязательства перед первым кредитором; его со¬гласие или несогласие на это роли не играло, и отныне предусмотренные обязательством действия он должен был выполнять в отношении другого кредитора. Первый кредитор (цедент) нес ответственность только за юри¬дическую действительность передаваемого права, но не за его фактичес¬кую осуществимость (например, если уступлено право требования денеж¬ной выплаты по долгу, то невозможность должника выполнить требуемое в натуре не возлагает на цедента обязанности возместить разницу). Мог уступить свое право по обязательству и должник, но замена должника должна была происходить почти во всех случаях с согласия кредитора (поскольку обязательство могло быть уступлено тому, кто не имел фактической возможности его исполнить, сняв тем самым ответственность с первого недобросовестного должника). Уступка обязательств имуществен¬ного характера обставлялась некоторыми дополнительными условиями: так, нельзя было уступать обязательства в отношении высоких должнос¬тных лиц, нельзя было требовать выплаты по уступленному обязательству свыше того, что реально заплатил покупатель (а не того, что вообще пре¬дусмотрено по содержанию обязательств), и др.
(VIII.1.3) Прекращение обязательств
Содержание обязатель¬ства и вытекающие из него взаимные требования кредитора и должника предполагали временную конечность: обязательство не могло быть вооб¬ще постоянной обязанностью, обязательство не могло не предполагать своего прекращения при определенных условиях. В этом, как отмечалось, одно из существенных отличий обязательственного от вещного права. Обязательства могли прекратиться сами собой, но могли быть и исполне¬ны; и то, и другое исключало возможность продолжения взаимных требований кредитора и должника по этому обязательству, собственно с этих моментов они прекращали выступать по отношению друг к другу как кредитор и должник. Обобщающих терминов и обобщающей конструк¬ции «прекращения», «исполнения» и т.п. обязательств римская юриспру¬денция не выработала, основываясь только на отпадении оснований для отдельных требований из обязательств.
Обязательства прекращались – т.е. утрачивали свою силу тре¬бования как кредитора, так и должника, хотя бы прекращение последовало действиями с одной стороны – по следующим основаниям: а) смертью лиц, участвовавших в обязательстве – как физической, так и юридической; если обязательство носило личный характер, то этим оно прекращалось безусловно, если имущественный – то прекращалось, если обязан¬ности кредитора и должника не переходили по наследству; б) доброволь¬ным соглашением двух сторон – кредитора и должника – об отсутствии на дальнейшее между ними взаимных прав и обязанностей (contractus consensus); причем соглашение это могло быть достигнуто строго теми же лицами, что заключили обязательство, если оно не было уступлено в порядке цессии: нельзя было согласиться о прекращении обязательств в пользу третьих лиц; в) прощением со стороны кредитора, который тем са¬мым как бы отказывался предполагаемых требований; г) давностью не¬востребования исполнения, которая в любом случае не была долее об¬щей исковой давности, отсчитываемой с момента, предусмотренного в обязательстве.
Обязательства погашались исполнением (или платежом). Не вся¬кое вообще исполнение могло погасить обязательство: исполнение долж¬но было быть осуществлено тем и же лицами, которые выступали в обя¬зательстве в качестве кредитора и должника, в срок, который был предусмотрен в обязательстве или какой законом устанавливался для исполнения обязательств соответствующего рода, соответственно содер¬жанию изначального обязательства (т.е. не считалась исполнением, на¬пример, выплата суммы долга кому-то еще, кроме кредитора, спустя год после требуемого срока или выплата долга не деньгами, а собачьими костями, пусть предполагаемой равной ценности). Специальным требованием римского классического права к исполнению обязательств было соблюдение формы, или процедуры. «Заключение и расторжение сделки должно иметь одну и ту же форму». Если обязательство возни¬кало вследствие манципации (особой процедуры отчуждения вещи – фактической или символической), то и исполнение должно было про¬исходить в тех же формах: пять свидетелей, весовщик, произнесение торжественных слов и т.п. Если обязательство возникало вследствие специальной процедуры nexum (под условием самозаклада), то и испол¬нение должно было сопровождаться той же символической процедурой и как бы снимать с должника все ранее предполагавшиеся следствия. Таким образом, римское право сформировало одно из существенней¬ших требований обязательственного права, заключавшееся в том, что простой платеж недостаточен для полного погашения обязательства: он должен сопровождаться точными формализованными актами. С распро¬странением права «доброй совести» погашение обязательств могло быть признано и с исполнением в виде неформального платежа (solutio), но должны были теперь представляться юридические гарантии исполнения. Для обязательств, заключенных в письменной форме, исполнение обяза¬тельно должно сопровождаться письменной же распиской о получении платежа; для обязательств, заключенных в другой форме, устных и т.п., можно прибегнуть к расписке, но можно было представить 5 свидете¬лей исполнения.
Обязательства могли погашаться зачетом (compensatio) как слу¬чайной формой погашения (поскольку в отличие от исполнения зачет не был обязательным сопровождением обязательства между двумя лицами). Зачет обязательств наступал либо ipso facto, либо по соглашению сторон, либо по исковым требованиям в суде при наличии встречных требований кредитора и должника друг к другу. Абстрактный вид зачета наступал в ситуации, когда кредитор и должник сливались в одном лице (наследо¬вал чье-то имущество, а вместе с ним и обязательство вернуть вещь са¬мому себе). В других случаях зачет обязательств предполагал неформаль¬ную сделку или решение суда, но не все обязательства вообще подлежали . зачету в любом случае: зачету подлежали обязательства встречные, одного и того же вида, ясные, однородные, зрелые (т.е. с уже наступившим сроком исполнения), действительные. (Так, нельзя было взаимно зачесть обязательство должника вернуть долг кредитору и обязательство того построить для первого дом, взаимно зачесть требование возместить обиду и выполнить какую-то работу и т.п.).
Если обязательство не прекращалось, не было исполнено и не было условий для зачета его с другим, то наступал факт неисполнения обязатель¬ства, предусматривавший специальную ответственность должника.
Неисполнение обязательства прежде всего – в жизненной ре¬альности – приобретало характер просрочки (mоrа). При долгах с нео¬пределенным сроком уплаты обязательство предполагает напоминание об обязанности его исполнить, при долгах срочных необходимость в напоминании отпадает, так как само окончание срока говорит об обязанности должника: dies interpellat pro homine. Обязательства, возникшие в силу правонарушения, предполагают должника (причинителя вреда) всегда просрочившим: вор, в частности, пребывает в просрочке с момента кражи. Просрочка исполнения усиливает ответственность должника, который должен впредь отвечать не только соответственно прямому содержа¬нию обязательства, но и обязывался к возмещению неполученных доходов кредитора, на него возлагался случайный риск гибели вещи, ответствен¬ность за возможные убытки и т.п.
Может быть ситуация и с просрочкой исполнения со стороны кредитора, когда должник прямым и недвусмысленным образом выра¬зил готовность выполнить обязательство (например, вернуть долг), но кредитор – по тем или другим обстоятельствам (отсутствие, болезнь, злонамеренность) – отказывается или не способен принять исполне¬ние. Просрочка кредитора снижает вину должника в ряде специальных договоров, но не освобождает вообще от исполнения обязательства; кре¬дитор не вправе усугублять вину должника еще и ответственностью за просрочку.
Просрочка отпадает с прекращением обязательства вообще. Кро¬ме того, может быть общегосударственная отсрочка платежей (moratorium) по причине тех или иных общественных интересов или обстоятельств внешних – на срок не свыше 5 лет. Мораторий предоставлялся или кон¬кретным должникам, или по какому-то единому виду обязательств реше¬нием верховной власти или совместным объявлением кредиторов.
Неисполнение обязательств может наступить и вследствие пря¬мого отказа от исполнения его без признанных законообоснованными причин. Как в случае просрочки, отказ от исполнения ставит вопрос о принудительной ответственности по обязательству.
Ответственность по обязательствам в римском праве предпо¬лагалась двоякой: личной в древнейший период классической эпохи и материально-имущественной на протяжении остальной истории разви¬тия. Личная ответственность по обязательствам вытекала либо из подра¬зумеваемой гарантии долгового обязательства личностью должника, либо из специальной процедуры самозаклада (nexum), т.е. смыслом обязатель¬ства была отдача себя в зависимость ввиду имущественных выгод. С законом Петелия (326 г. до н.э.) долговая кабала для римских граждан была отменена, но и в дальнейшем элементы гарантии обязательства возмож¬ностью применения личного принуждения к должнику по времени воз¬рождались. Имущественная ответственность могла охватывать все иму¬щество должника, принадлежавшее ему лично; отделенное или обособ¬ленное имущество членов семьи не подпадало под долговое исполнение. Неурегулированным римским правом оставался и вопрос о судьбе обяза¬тельств, находящихся в имуществе неисполняющего или просрочившего обязательство должника.
Ответственность по обязательствам предполагалась в объеме, предусмотренном содержанием обязанности. Возможно было увеличение или уменьшение этого объема в зависимости от мотива неисполнения: злонамеренность неисполнения влекла дополнительные санкции, кото¬рые ввиду невозможности выяснить для неденежных обязательств непо¬лученные доходы или упущенную выгоду, по сути, были штрафными; другие оттенки виновности неисполнения могли смягчить эти санкции. Должник в большинстве обязательств освобождался от ответственности за случай, который послужил причиной неисполнения.
Единственным не чисто правовым способом обеспечения обяза¬тельств признавался залог (см. § VII.2.3) – специфическое вещное пра¬во, передаваемое должником кредитору в отношении своих вещей: «В собственном смысле мы называем залогом то, что переходит к кредито¬ру, при ипотеке же к кредитору не переходит владение». Позднее помимо залога вещей установился и залог обязательств как способ гарантии дру¬гих обязательств (получение, например, нового займа гарантировалось передачей в залог долговой расписки от другого должника). В случае не¬исполнения обязательства без особых судебно-правовых процедур кре¬дитор имел право погасить обязательство за счет стоимости предоставленной ему вещи либо получением полного права собственности на вещь как бы погашал предшествующее обязательство.
VIII.2. Договорное право
(VIII.2.1) Договоры: понятие и виды
Важнейшим и наиболее жизненно массовым источником образования обязательств было согла¬шение двух сторон-лиц относительно возникновения между ними обяза¬тельства определенного содержания – договор (contractus). «Контракт есть взаимное обязательство», «контракт узаконивается через соглаше¬ние» – в этих классических для римского права определениях содержа¬ния договора самым важным было подразумение необходимости для при¬знания договора правовым обязательством наличия согласованной воли двух сторон. Для договора, таким образом, подразумевалось необходи¬мым: а) наличие объективного элемента – causa, дозволенной хозяйствен¬ной цели сторон; б) субъективный элемент – собственно contractus – нзаимное и согласное проявление воли двух сторон относительно одной и той же цели. Последний момент – наличие согласия .в отношении той же цели – также важен, ибо противное дискредитирует волю сторон.
Соглашение воль относительно цели обязательства должно иметь определенную жизненную и правовую форму: «Нет такого обязательства, ни сделки, которые не содержали бы в себе соглашения, сделанного либо в словах, либо в действиях». В зависимости от формы оформления дого¬вора-обязательства определяется источник силы обязательства.
В римском праве не было абстрактного договора вообще с под¬разумеваемыми всеобщими требованиями к содержанию вытекающего из него обязательства также в максимально общем виде. Каждый дого¬вор-контракт имел точно и однозначно признанный цивильным правом источник возникновения обязательства по нему. В зависимости от этого источника договоры-контракты подразделялись на четыре типа.
Контракты могли быть вербальными, т.е. заключаться слова¬ми (verbis); для действительности обязательства достаточно было про¬изнесения сторонами слов, свидетельствующих об их договорной воле («даю» – «беру», «обещаешь дать» – «обещаю»), причем в древней¬ший период эти слова имели строго предписанный законами смысл и форму, позднее формализм был заменен буквальным значением словес¬ного волеизъявления. Контракты могли быть литтеральными, т.е. зак¬лючаться на письме (literis); для действительности обязательства меж¬ду сторонами достаточно было действия, создавшего согласованную сторонами запись (расписку, запись в долговой книге и т.п.). Контрак¬ты могли быть реальными, т.е. заключаться непосредственной переда¬чей вещи, не сопровождающейся ни обменомсловесными формулами, ни записями (per re); для действенности обязательства достаточно было удостоверения добровольной передачи и соответственно приема вещи. Контракты могли быть консенсуальными, т.е. заключаться неформаль¬ным соглашением (per consensu); для их действительности достаточно было удостоверить факт .согласия в отношении содержания обязатель¬ства. Типология договоров – не самодовлеющее подразделение, она важна, во-первых, для определения момента заключения договора и, соответственно, начала «исчисления» обязательства (с произнесения слов, от записи, с передачи вещи, с определения согласия); во-вторых, для содержания и объема требований, вытекающих из обязательств: вербальные и литтеральные контакты точно связаны их содержанием, консенсуальные и реальные – более гибкие, в них может что-то быть подразумеваемо соответственно «обычаям оборота». Поэтому вербаль¬ные и литтеральные договоры считались контрактами «строгого пра¬ва», соответственно подразумевая наличие у сторон для их реализации строго законных исков. Реальные и консенсуальные были неформаль¬ными контрактами, договорами «доброй совести», опираясь в подразу¬меваемых обязательствах на иски преторского права.
Существовала и дополнительная классификация договоров-кон¬трактов в зависимости от возложения обязанностей на стороны. Догово¬ры могли быть (1) односторонними, когда их содержанием устанавливалась обязанность только для одной стороны, а другой предоставлялось только право требовать исполнения обязательства (например, заем); мог¬ли быть (2) двусторонними, когда устанавливались взаимно перекликающиеся обязанности сторон, как правило, сложные по содержанию (на¬пример, купля-продажа: оплатить в срок, но передать вещь и нужного качества и т.д.); и соответственно иски из таких договоров могли быть раз¬нообразными и от двух сторон. Наконец, могли быть договоры (3) в пользу третьих лиц – классическое римское право не знало возможности заключать контракты в пользу не тех, кто участвует в его заключении, но рецепированное право допустило некоторые конкретные виды: договор в пользу собственного наследника, поручение исполнения третьему лицу, как-то связанному с одной из сторон и т.п.
Особую группу договоров римского цивильного права составили т.н. безымянные договоры (innominanti) – не имеющие собственного на¬звания и подразумеваемого этим названием содержания, но признанные правом соглашения сторон со следующим обобщенным смыслом:
a) do ut des – обмен вещными правами или прямо вещами,
б) do ut facias – совершение действия в обмен на вещное право или вещь,
в) facio ut des предоставление вещи за действие,
г) facio ut facias обмен интересующи¬ми стороны действиями.
Все это были практически полностью деформализованные договоры, близкие по своей правовой сути к вообще любым сделкам – пактам.
Пакт (pactum) в римском праве означал, во-первых, специаль¬ный тип договоров, не входящих в перечисленные категории контрактов, не располагавших для защиты вытекавших из них требований сто¬рон специальными исками и защищавшихся в русле требований только преторского права при непротиворечии справедливости; во-вторых, – вообще сделку, заключенную в границах права, пусть и не оформленную согласно требованиям и условиям конкретного вида. Первоначально в римском праве пакты представляли собой дополнительные соглашения к основному договору, или вытекающие из главного обязательства, или специально согласованные с правом оговорки: «Простое соглашение не порождает обязательства, а дает только эксцепцию». Поэтому пакты признавались обязательными только в рамках конкретного договора и только для заключивших его лиц персонально; любой следующий однотипный договор не влек за собой ранее входивших в содержание пакта условий. В дальнейшем под пактами стали пониматься некоторые опре¬деленные, но самого широкого содержания сделки неформального ха¬рактера. Главное в этих сделках заключалось не в соблюдении той или иной другой формы, а интересов сторон и общих требований права в отношении разумности и целесообразности договорного права: «Соблю¬дения только что заключенных соглашений требует справедливость пра¬ва и самого дела». Но по-прежнему пакты не имели всеобщего значе¬ния: стороны могли закладывать в свое соглашение любое, практически, содержание; обговаривать друг друга любыми главными и побочными обязательствами в рамках индивидуального пакта, но заключенное меж¬ду ними соглашение имело силу, и выработанные обязательства рожда¬ли условия только для них самих; другие лица конструировали содер¬жание пусть и схожего пакта по-своему. Условием оставались общие принципы действительности договоров и отсутствие в условиях пакта посягательства на интересы и права других лиц: Privatis pactionibus non dubium est nоn laedi jus ceterorum. Такое самодовлеющее значение усло¬вий пакта было принципиальнейшим сдвигом в эволюции вообще до¬говорного права на римской юридической традиции: нормы частного соглашения приближались по своей значимости к требованиям закона, т.е. были для сторон правом.
(VIII.2.2) Условия действительности договора (сделки)
Для своего существования в праве, т.е. в конечном счете, для возможности прибегнуть к правовым способам защиты своих интересов и права, свя¬занных с предполагаемым обязательством, договор (сделка) должен был обладать объективным и субъективным элементами: целью и содержани¬ем сделки, а также наличием соглашения сторон. Однако этих общих позиций было недостаточно, и римская юридическая традиция конкре¬тизировала условия действительности сделок (договоров).
Договор должен быть законным по цели и по содержанию, т.е. стороны не должны преследовать в своем соглашении интересов, свя¬занных с посягательством на права других, а также на правопорядок, не должны заключать противозаконного соглашения. Соглашение, направ¬ленное к нарушению его цели или в условиях исполнения норм права, изначально считается недействительным: Contra juris civilis regulas pacta civila rata non habentur. Помимо этого, сделка не должна противоречить «обычаям и нравам»: «Соглашения позорного содержания нельзя брать во внимание». Договор не может быть по своему содержанию амораль¬ным – конечно, это внеюридический критерий действительности сдел¬ки, но апеллирование к «добрым нравам», «обычаям общества» состав¬ляло весьма существенную часть римской юриспруденции, особенно важную в учете высокой степени дозволенного индивидуализма част¬ного права.
Договор должен быть определенным по содержанию, в том чис¬ле определенным относительно действий или вещей. Эти действия или вещи должны не подразумеваться, но возможно точно определяться в содержании сделки, поскольку категория вещи важна для характера от¬ветственности и для исполнения договора. В частности случайная гибель в ходе действия соглашения вещей родовых не освобождала должника от выполнения обязательства (родовые вещи «не погибают»), тогда как случайная гибель вещи, индивидуально определенной, полностью снимала или принципиально меняла ответственность по договору.
Договор должен предусматривать обязательство, возможное с точки зрения человеческого действия (но не обязательно, чтобы он был возможен для данного человека, выступающего в роли должника: не мо¬жешь, не берись!). Невозможное действие изначально не может быть пред¬метом обязанности (например, достать луну с неба, хотя предмет вполне определен). Критериями возможности выступали, во-первых, правовая дозволенность, во-вторых, обычная практика хозяйственного оборота.
Договор должен представлять интерес для кредитора, – т.е. «тот или иной имущественный или неимущественный интерес». Отсутствие очевидного интереса (понимаемого ранее всего как хозяйственная выго¬да или общественная полезность) ставило под сомнение заключенное обязательство: либо что-то «не чисто», либо договор заключается несе¬рьезно и т.д. Поскольку никакие государственные учреждения, согласно римской правовой традиции, не были вправе изначально вмешиваться в содержание частных сделок, отсутствие интереса для кредитора могло быть использовано только ответчиком-должником в случае неисполнения обязательства как достаточно обоснованный повод для неисполнения.
Подразумевалось, что договор заключается сторонами, способ¬ными по праву и по своему гражданскому статусу заключить договор, что они заключают сделку в отношении вещей, находящихся в их воз¬можном правовом обладании и обладании законном (нельзя было зак¬лючать сделки по поводу вещей, очевидно краденых, пусть и кем-то тре¬тьим), что условия договора отвечают принятым в хозяйственном обороте.
Возникающее в силу договора обязательство полагалось заклю¬ченным на срок при неизменности и единстве условий данного обязатель¬ства. Именно эта срочность договора предполагала возможность испол¬нения или погашения обязательства. В этом, в частности, еще одно принципиальное отличие обязанностей гражданско-правовых от публич¬но-правовых (семейных), которые не погашаются временем, давностью и которые следует исполнять, но нельзя «исполнить».
(VIII.2.3) Воля в договоре
Соглашение сторон, рождающее до¬говор и, в перспективе, обязательство из договора, представляет согласо¬ванное соединение на одном предмете воль этих двух лиц. Юридически признанная воля (voluntas) составляет необходимый атрибут действитель¬ного для права договора. Необходимость наличия подлинно волевого стремления к заключению именно этой сделки объясняется тем представ¬лением, что волевым образом лицо недвусмысленно может заявить о своем намерении и хозяйственном интересе.
Согласие на совершение того или иного юридически обязываю¬щего действия подразумевает два несовпадающих абстрактно момента: подлинное стремление, выраженное волей к заключению обязательства, и проявление вовне этого стремления, формальное воплощение глуби¬ной воли в жизненных и индивидуальных поступках, которое принято называть волеизъявлением. При совпадении содержаний воли и воле¬изъявления кого бы то ни было в некоем правовом действии, в заключе¬нии обязательства не возникает коллизии сложности с их размежевани¬ем, кроме чисто спекулятивного разграничения: что хотел индивид, то и сказал, сделал, подписал и т.п. Коллизия, важная для правовых послед¬ствий (тем более для интересов субъекта обязательства), возникает, когда подлинная воля не согласуется с волеизъявлением: «Есть разница между ясно выраженной волей и молча подразумеваемой… », «можно говорить не то, что желаешь, не то сказал, что голос означает… » и т.д.
С достаточно раннего времени римская юстиция в анализе спо¬ров, вытекавших из обязательственного права, считала необходимым на основе различения воли и волеизъявления выяснять подлинную и дей¬ствительную волю стороны к заключению того или другого договора, сделав из этого один из существеннейших критериев признания согла¬шения между сторонами справедливым и правовым.
Юридически признанная воля может отсутствовать в соглашении или полностью, в силу изначального неправового свойства, или быть опо¬роченной наличием специальных исключающих условий. Полностью отсутствует воля в любом волеизъявлении, сделанном детьми (infantes); не признается подлинным любое волеизъявление безумных (furiosi); не счи¬таются правовыми обязательствами договоры, заключенные вследствие шутки (jocus), мнимые сделки (simulatio), прикрывающие какие-то дру¬гие действия, из-за отсутствия юридически выраженной воли. Собствен¬но в этих случаях отсутствие воли к действительному соглашению презюмируется, и побочные мотивы волеизъявления не устанавливаются.
Юридически признанная воля может страдать серьезными пороками, связанными с несоответствием волеизъявления по тем или иным мотивам действительному намерению лица. Чтобы не давать повода к за¬поздалому оспариванию любого, прямо или якобы невыгодного для сто¬роны соглашения по мотивам несоответствия, основания ничтожности или оспаривания соглашения могли быть только строго определенными.
Воля могла быть признана недействительной, если волеизъяв¬ление было побуждено заблуждением (error) одной из сторон: «Ошибка лишает силы любую двустороннюю сделку». (В одностороннем волевом акте, например, составлении завещания, наличие ошибки не приз¬навалось.) Но далеко не всякое заблуждение имело правовое значение, даже имеющее отношение к юридической стороне договора-обязатель¬ства. Так, ошибка в обозначении сделки, тем более в наименовании вещи-предмета обязательства не ломала соглашения, если стороны же¬лали именно того, что реально произошло: «Ошибка в обозначении не имеет значения, если предмет бесспорен». Правовым заблуждением признавалось:
а) ошибка в личности контрагента (думал, что заключает сделку с полноправным лицом, оказалось, что с подвластным или вооб¬ще недееспособным);
б) ошибка в характере сделки (полагал, что продает, – оказалось, что отдает в безвозмездное пользование);
в) ошибка в предмете сделки (не та вещь);
г) ошибка в мотиве обязательства (незнание каких-то важных фактических или юридических обстоятельств).
В основном римская юстиция отдавала предпочтение фактическим ошибкам при заключении сделки.
Воля могла быть признана недействительной, если волеизъявле¬ние было вызвано обманом (dolus) с другой стороны: «Когда для виду делается одно, а совершается другое». Обманывать своего контрагента можно не только активным действием: «Можно мошенничать и ничего не делая», – т.е. не отвечать, когда спрашивают, или уклоняться от учас¬тия в необходимых для определения предмета обязательства действий. Обманом считалось и активное стремление «получить выгоду в ущерб другого», из чего, например, вытекало требование не расхваливать свой товар по недействительным качествам (купи зубной порошок – выле¬чишься от всех болезней!).
Воля могла быть признана недействительной, если волеизъявле¬ние было достигнуто принуждением со второй стороны или во имя второй стороны (metus). Принуждение могло быть и физическим, и психо¬логическим (угрозы), касаться не только самого договаривающегося лица, но членов его семьи, родственников, быть адресовано не только личнос¬ти, но и имуществу договаривающегося. Главное было – вызвать «ду¬шевный трепет перед настоящей или будущей опасностью». Вместе с тем эта опасность должна быть реальной (не представлять угрозу типа: «Не подпишешь – погашу звезды на небе») и существенной (не такого вида «Не сделаешь – побью стекла в доме»), составляя «не опасение, но страх перед значительным злом». Вместе с тем личная субъективная пугливость не могла служить нарочитым извинением: психическое принуждение должно было составить «не опасение робкого человека, а страх, который с полным основанием охватывает и смелого человека». Принуждение не делало сделку изначально недействительной, но расценивалось наряду с причинением ущерба, и потерпевшая сторона .получала право на особый иск в размере четырехкратного взыскания против стоимости предмета принудительно заключенного договора.
Римское договорное право исходило из общего предположения, что воля к соглашению должна быть выражена лично, представительство не допускалось. Тем самым, в классическую эпоху, безусловно, внима¬ние к волеизъявлению доминировало при оценке обстоятельств заключе¬ния обязательства.
VIII.3. Отдельные виды договоров
Особенность римского права заключалась в том, что традицион¬ное обозначение конкретного договорного обязательства в большей мере предопределяло содержание вытекающих из него юридических обязан¬ностей сторон, нежели то было связано с реальными свойствами пред¬мета договора. Значителен был элемент чисто формального разграни¬чения некоторых договоров, особенно в классическую эпоху, впоследствии утративших столь принципиальные различия. Это было важно еще и по¬тому, что каждое конкретное по своему содержанию требование из невы¬полнения условий того или другого договора имело свою, строго означенную и неменяемую исковую форму. Предлагаемый ниже обзор содер¬жания некоторых важнейших видов договоров имеет поэтому несколько формальную цель: показать их содержание sui generis, характеризовать наиболее типичные приемы конструкции обязанностей и ответственнос¬ти сторон. Ввиду излишне специализированного характера этой стороны договорного римского права, сведения о формах исковой защиты для каж¬дого типа договоров не приводятся.
(VIII.3.1) Заем
Заем (mutuum) был одной из древнейших форм договорного права и сохранился как один из главнейших институтов все¬го хозяйственного оборота и впоследствии – кредита. «Дача взаймы заключается в передаче вещей, которые можно взвесить, подсчитать, измерить. Эти вещи мы даем с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а он нам впоследствии вернул не те же вещи, а другие, но такого же рода».
Смысл договора займа состоит в том, что одна сторона передает другой право собственности на вещи, причем необходима реальная пере¬дача вещи в прямое обладание и специальное согласие об условиях зай¬ма. Первоначально, в древнейший период это согласие выражалось в весь¬ма специфической форме стипуляции (взаимного обмена торжественными обещаниями), позднее – обыкновенной письменной форме. Предметом договора займа (в его специфически римской конструкции) признавалась не любая вещь, а только телесная, находящаяся в обороте, отмеченная только родовыми признаками (не признавался заем, например, в отноше¬нии обязательств, сервитутов, индивидуально-специфических вещей: кар¬тины определенного мастера или содержания и т.п.); при операциях с другими по виду вещами качество займа не сохранялось.
Заем считался односторонним обязательством: предполагалось, что пользу от договора займа формально извлекает только одна сторо¬на – должник. Заем был поэтому безвозмездным договором, в случае с деньгами – беспроцентным, из чего вытекало отсутствие каких-то прав на возмещение потерянных выгод, прибылей и т.п.: Mutuum dare nihil inde sperantes.
Жизненные требования выдвигали, естественно, более разум¬ную позицию о необходимости возмещения кредитору его «благотво¬рительности», но норма права оставалась неприкосновенной. Процен¬ты поэтому стали включаться в сумму займа – это делало, во-первых, необходимым особое соглашение о процентах или ином вознагражде¬нии кредитору, но строго в пределах вещей того же типа, что были предметом займа, во-вторых, органично сформировались различия между дву¬мя моментами займа: получением его и определением валюты (стоимости) займа. Из этого различения последовали характерные особенности ответ¬ственности сторон при займе.
Доказательство – при возможных коллизиях – того, что дадено по займу, лежало на кредиторе, а не на должнике (что тот не брал); формальная безвозмездность договора делала кредитора более активной стороной требования по займу, и он изначально получал некоторое пре¬имущество. Договор заключался или на срок, или до востребования – просрочка исполнения определялась истечением установленного срока или предъявлением требования (с учетом установленной законами отсроч¬ки любого исполнения по долговым обязательствам в 30 дней).
Риск случайной гибели валюты займа (вещи) возлагался на дол¬жника по общему правилу отождествления прав собственности с ответ¬ственностью – вне зависимости от степени и формы вины займополучателя и даже при полном ее отсутствии: родовые вещи «не погибают» в праве (поскольку всегда можно одно зерно заменить другим, таким же, вино – другим и т.д.).
Договор займа подразумевал только основные обязанности сто¬рон, причем главным образом только одной – займополучателя: он обя¬зан был вернуть вещь (валюту займа) с соблюдением качества ее, сорта и количества; возможность условного перерасчета и замены качества ва¬люты займа подробно стала регулироваться только в рецепированном праве, но и тогда обставлялась многими оговорками. Напротив, соблюде¬ние кредитором качества даваемой взаймы вещи не было обязательно: опять-таки играло роль представление о безвозмездности договора.
Обязанности должника рождались только с реальной передачей ему предмета (валюты займа); само по себе соглашение о займе никакой юридической силы не имело. Момент передачи вещи и был началом мо¬мента ответственности должника, поэтому договор займа относился к общему подвиду реальных контрактов.
(VIII.3.2) Ссуда
Специфический правовой вариант передачи вещи одной стороной другой с хозяйственной целью составляла ссуда (coommodatum). Ссудой признавался договор, по которому передавалась вещь, определяемая только индивидуальными признаками (дом, участок земли, конкретное орудие труда и т.п.). Эти вещи давались во временное пользование с обязательством вернуть не только с сохранением субстан¬ции вещи, но и обусловленного ее качества.
Смысл договора ссуды состоял в том, что одна сторона передава¬ла другой (ссудополучателю) право пользования на вещь, остававшуюся в собственности ссудодателя; ссудополучатель мог пользоваться вещью (мог и не пользоваться), мог извлекать из нее иные доходы, но не мог передавать вещи (предмета ссуды) третьим лицам. Для действительнос¬ти требовалась только реальная передача вещи-предмета ссуды и не тре¬бовалось никаких иных специальных условий о пределах и содержании соглашения, так как это рассматривалось как сопутствующее главному действию. В этом смысле ссуда также относится к категории реальных контрактов, момент реальной передачи вещи был моментом отсчета воз¬можной ответственности и возможных претензий.
Предметом договора ссуды признавалась вещь телесная (ограни¬чения, сходные с теми, что устанавливались для займа), но не обязатель¬но находящаяся в гражданском обороте: может быть передана вещь, зап¬рещенная к обороту, но дозволенная к частному обладанию (например, безнравственная или запрещенная книга). Предметом ссуды могла быть и недвижимость – что было важнейшим отличием от договора займа, придавшим ссуде более широкое хозяйственное значение. Качество вещей, становящихся предметом ссуды, необходимо для определения пределов возможной ответственности ссудополучателя.
Хозяйственную выгоду из договора ссуды формально извлекала только одна сторона – ссудополучатель, так как ссуда считалась строго безвозмездным договором, подобно займу; но в отличие от займа здесь невозможно было скрытое соглашение о процентах, о симуляционной оплате и т.п., поскольку не признавалось наличие «валюты» ссуды. Все возможные выгоды для ссудодателя должны были составлять предмет отдельного или сопутствующего, но особого соглашения – пакта. Одна¬ко по возможным требованиям и последствиям договор ссуды был дву¬сторонним договором.
Ссудодатель (кредитор) обязывался к тому, чтобы предоставить вещь надлежащего качества, гарантирующего ее хозяйственное использование с выгодой для ссудополучателя; при недостаточном качестве вещи на нем лежит дополнительная обязанность или по приведению вещи в нормальное состояние (чтобы плуг вспахивал почву, раб работал, а не болел, и т.п.), или по убыткам, причиненной этой вещью другому (откармливание рабочего скота до нормального состояния, почин¬ка повозки и т.д.). Ссудополучатель обязывался, во-первых, вернуть именно эту вещь – или в срок, или по востребованию (с учетом законной отсрочки), а также возместить все возможные ухудшения вещи срав¬нительно с тем отправным качеством, в каком она была ему передана. Должник нес ответственность практически за любую свою вину.
При ссуде право собственности на вещь оставалось за кредито¬ром, поэтому, по общему правилу римского права, он же нес ответствен¬ность за возможную случайную гибель вещи при ее использовании. Ее стоимость (но не такая же вещь) возвращалась – должником только при наличии вины с его стороны. Однако это не значило, что должник находился в более выгодном сравнительно с кредитором положении: бремя доказывания обстоятельств ухудшения вещи (по моей – не по моей вине и в какой степени) возлагалось на ссудополучателя. Кредитору следова¬ло доказать только право собственности на вещь, а сам факт пребывания вещи в руках другого обязывал того ко всем гарантиям и к доказатель¬ству своей невиновности в ухудшении свойств вещи.
При договоре ссуды кредитор не обязывался принимать особых забот о качестве вещи, предоставляемой в ссуду: она должна только исполнять предположенную хозяйственную функцию, но не исполнять ее наилучшим образом (по принципу «дареному коню зубы не смотрят»), поскольку ссуда рассматривалась как безвозмездный договор и вариант хозяйственной благотворительности (реально хозяйственно используемая вещь не могла улучшать своих свойств).
(VIII.3.3) Договор хранения
Еще один пример оборота-передачи вещи одной стороной другой представлял договор хранения, или поклажи (depositum). По договору хранения передавалась вещь любого качества и любой спецификации на безвозмездное сохранение с обяза¬тельством хозяйственно не использовать вещь и вернуть ее в целости и надлежащем качестве.
Смысл договора хранения состоял в том, что одна сторона (поклажедатель) не передавала никакого вещного права на данную вещь, усту¬пая только фактическое владение на время, т.е. это было своего рода обязательство по поводу услуги в отношении некоей вещи. Для действи¬тельности договора необходима только реальная передача вещи (даже без обмена какими-либо условиями, молчаливо принятая); дополнительное соглашение может устанавливать условия возврата, порядок дополнительных гарантий, обеспечения и т.п., но не касается основных обязанностей сторон из этого договора.
Предметом договора поклажи признавалась любая телесная вещь – определяемая индивидуально или родовыми признаками, безразличного свойства в отношении возможности к гражданскому обороту. Кре¬дитор (поклажедатель) может и не быть собственником этой вещи, так как признавалось возможным хранить и чужие вещи у другого лица.
Поклажеприниматель выступал перед всеми третьими, посторон¬ними данному договору лицами в качестве фактического добросовестно¬го владельца, но право владения его было весьма ограниченным. Любые посягательства на предмет поклажи со стороны третьих лиц отвергались правовыми средствами преторской защиты, но, с другой стороны, поклажеприниматель не имел права хозяйственно использовать вещь: за это он нес ответственность как за причинение ущерба.
Хозяйственную выгоду из поклажи извлекал формально только поклажедатель (кредитор), поскольку договор также считался как строго безвозмездный; наличие какой-либо оплаты а условиях договора покла¬жи дискредитировало договор и переводило его в другое качество. Риск случайной гибели вещи, отданной на хранение, оставался на кредиторе, должник нес обязанности только добросовестно хранить вещь, как «доб¬рый хозяин», но не более, т.е. не проявляя особой рачительности.
Договор был двусторонним в отношении возможных претензий и обязанностей вследствие поклажи. Поклажедатель обязан был дополнитель¬но возместить возможные и тем более реально понесенные должником издержки по хранению вещи (например, по кормлению отданного на по¬стой коня, по выгуливанию скота и т.д.), а также возможные причиненные вещью убытки. Поклажеприниматель обязывался к тому, чтобы вернуть вещь в физической целости, но без строгого соблюдения ее первоначаль¬ного качества (например, отданная на хранение статуя покрылась паутиной, мрамор заветрел и т.п.). В случае поклажи вещей, определенных ро¬довыми признаками, возникал особый случай договора – т.н. необычная поклажа (depositum irregulare). В этом случае должник обязан был возмес¬тить все прямые потери, происходившие с вещами во время хранения (уменьшение количества зерна, молока и т.п.). К нерегулярной поклаже относилось и отдание на хранение денег – в незапечатанном виде (с запе¬чатанными деньгами спецификации не возникало). По признаку смешения вещей они переходили в собственность поклажепринимателя (как прави¬ло, банкира), а поклажедатель приобретал вытекающее из поклажи требо¬вание о возмещении суммы, а кроме того – о прямых потерях, в качестве которых теперь выступали проценты по пользованию деньгами.
Еще один специализированный случай поклажи с особыми по¬следствиями для сторон наступал в экстраординарных обстоятельствах, когда кредитор вынужден был прибегнуть к помощи хранителя (стихий¬ные бедствия, пожар и т.п.) – depositum miserabile. Если договор возни¬кал как вынужденный ответ на предложение услуги со стороны поклажепринимателя, то, чтобы избежать злонамеренного использования тягостных обстоятельств, поклажедателю давался иск о возмещении воз¬можных убытков от незаботливого хранения в двойном размере против реальной стоимости его вещей.
Ответственность по договору поклажи начиналась с момента при¬нятия вещей на хранение и строго обуславливалась поступлением этих вещей в реальное обладание, т.е. поклажа также относилась к категории реальных контрактов.
(VIII.3.4) Купля-продажа
Вторым главнейшим институтом хо¬зяйственного оборота, наряду с займом, стала купля-продажа (emptio-venditio) – сделка, в едином правовом акте объединявшая два самостоя¬тельных действия: передачу вещи и ее оплату. Купля-продажа – «договор такой, посредством которого одна сторона передает другой в собствен¬ность вещь, а вторая сторона передает первой обусловленную цену в деньгах.Смысл договора купли-продажи в двойном действии: одна сторона получает необходимую ей по тем или другим соображениям вещь в собственность, вторая сторона (продавец, или кредитор) получает в собственность деньги в оговоренном размере – иначе говоря, происходит взаимная передача прав собственности в отношении разных, не совпадающих друг с другом вещей (купли-продажи нет, если цену проданной вещи бу¬дет составлять сама эта вещь).
Предметом договора купли-продажи могут быть вещи как теле¬сные, так и бестелесные (можно продать и обязательство); главное – не¬изъятие этих вещей из гражданского оборота. Можно продать и купить даже право требования (но нельзя – право, вытекающее из публичных, семейных обязанностей, в том числе право наследования). Можно прода¬вать и покупать вещи как родовые, так и определенные индивидуальны¬ми признаками. Но для действительности купли-продажи любая вещь должна быть точно определена, в отношении родовых вещей – выделе¬на и поддаваться коммерческому исчислению (мере, весу и т.п.). Особен¬ность римского отношения к купле-продаже заключалась в том, что вещь должна быть предварительно выделена (т.е. происходила покупка не во¬обще зерна, а, скажем, 20 мер зерна, обособленных и ставших как бы са¬мостоятельным целым – в этом было трансформированное представле¬ние о купле-продаже, пришедшее из самых древних для римского права времен, как о конкретном обмене двумя совокупностями вещей: товара и денег). Могли также продаваться вещи, должные появиться в будущем (урожай будущего года) или даже шансы (вся добыча, взятая при захвате крепости, и т.п.).
Хозяйственную выгоду в результате купли-продажи получают две стороны, поэтому это двусторонний договор с одинаковыми по силе встречными обязанностями и, соответственно, возможностями для встреч¬ных требований. Помимо этого, двусторонность договора подразумевает наличие специально обусловленного отношения к совершаемому дей¬ствию также с обеих сторон.
Необходимое для действительности договора согласие должно подразумевать конкретную вещь, о которой согласились обе стороны, и также конкретную цену, о которой они договорились; отсутствие любого из этих моментов изначально уничтожает куплю-продажу. Поскольку предполагалось, что согласие о товаре логически первенствует (договор не начинается: «продай мне что-нибудь за 1000 талантов»), согласие о цене служит правовым завершением заключения сделки, выплата ценовых денег для действительности согласия не существенна: «Не уплата цены, но согласие совершает куплю-продажу». При отсутствии обоих элемен¬тов – и товара, и цены – также нет и договора. Цена должна быть выра¬жена в деньгах, а не в чем-либо ином, пусть и равной ценности. Необхо¬димое для действительности согласие должно подразумевать и приемле¬мость товара, также оговоренную с двух сторон: со стороны его качества и со стороны его обладания продавцом.
Купля-продажа в своем юридическом свойстве распадается на 2 стадии: соглашение о договоре и собственно исполнение договора; ста¬дии могут совпадать по времени, но могут быть отдалены значительным промежутком (в отношении будущих вещей, например, это безусловно подразумевается). Последующие обязанности сторон порождает уже само соглашение (содержащее два элемента – см. выше), купля-продажа есть консенсуальный по своей категории контракт. Поэтому до исполнения договора его можно расторгнуть только по обоюдному согласию, после исполнения – также только по взаимному и обоюдному согласию.
В силу множественности оговаривающих подразумеваемых при купле-продаже условий для ее действительности, обязанности сторон при этом договоре также разветвлены и подразделяются на основные, вытекающие из свойств договора, и дополнительные. Основные обязан¬ности продавца при купле-продаже: а) предоставить вещь-предмет договора в фактическое обладание покупателя и в дальнейшем не препят¬ствовать этому обладанию; б) получить от покупателя оговоренную сум¬му. Покупатель обязан: а) оплатить товар в означенной сумме денег и в срок, забирать товар к себе он не обязан (т.е. невзятие товара у продав¬ца не уничтожает купли-продажи и не дает основания для требования о признании ее несовершившейся). Из этого последнего обстоятельства вытекала та особенность, что риск случайной гибели вещи при купле-продаже возлагался на покупателя, даже если он не вступил в фактическое обладание этой вещью (разумеется, без препятствий со стороны продавца); в отношении вещей громоздких или недвижимых сложились определенные символические правила уступки вещи (передача ключей от дома или амбара, рострального навершия для корабля и т.п.). Дополнительные обязанности продавца состояли в том, что:
а) он обязан был гарантировать качество вещи, предупредить о ее скрытых недостатках, а если покупатель был несовершеннолетний, слепой и т.п. – и о явных;
б) он обязан был гарантировать покупателю против истребования вещи кем-то третьим – против evictio, т.е. выступить в качестве полноправ¬ного собственника вещи.
Покупатель в свою очередь был обязан осмот¬реть вещь, при коллизиях вещь подразумевалась осмотренной (нежелание этого было уже пренебрежением своей обязанностью по договору и не уничтожало сделки). Из несоблюдения этих дополнительных обязан¬ностей вытекали главные требования, которые стороны могли предъя¬вить друг другу.
При несоблюдении продавцом обязанности гарантировать каче¬ство вещи покупатель мог требовать восстановления ситуации, т.е. рас¬торжения договора и возвращения ему денег; этот иск мог быть предъяв¬лен в течение 6 месяцев с момента совершения сделки; покупатель мог также потребовать не расторжения сделки вообще, но уменьшения по¬купной цены соответственно выявившимся недостаткам товара – этот иск можно было предъявлять в течение года. При несоблюдении продав¬цом второй обязанности, т.е. если вещь оказывалась несобственной, по¬купатель, к которому объявившийся собственник предъявлял виндикационный иск, в свою очередь имел право потребовать от продавца двукрат¬ного возмещения понесенного им ущерба (стоимости вещи).
При выражении цены товара не в деньгах, а в других единицах или в другой вещи, купли-продажи не возникало. Но такая сделка также признавалась правом в качестве консенсуального констракта «доброй совести» или т.н. безымянного контракта. Мена (permutatio) состояла в обмене правами собственности на две разные вещи, принад¬лежащие разным сторонам. Содержание договора и обязанности сто¬рон были абсолютно схожими с куплей-продажей, но уже гарантиро¬вать качество вещей и против эвикции обязывались обе стороны одно¬временно. Для действительности соглашения недостаточно простого соглашения, надо, чтобы договор был исполнен хотя бы одной из сто¬рон (если вещи не были переданы в течение некоторого времени, дого¬вор уничтожался).
(VIII.3.5) Наем
Совокупность разнопорядковых сложных дей¬ствий двух сторон по поводу возмездного использования одной из них вещей или действий другой получила обобщенное регулирование в каче¬стве договора найма (locatio-conductio). Подобно купле-продаже в этом договоре в едином правовом акте соединялись два самостоятельных дей¬ствия, в равной степени рождавшие обязанности для двух сторон: пере¬дача вещи или действия и их оплата. Наем – это такой договор, по которому одна сторона передает другой вещь или услугу другой на срок, а другая сторона передает первой в собственность вещь или деньги в качестве возмещения.
Смысл договора найма в том, что наймодатель передает наймополучателю предмет договора во временное пользование, а сам получает в порядке возмещения деньги или вещи на праве собственности; т.е. происходит обмен права собственности на право пользования или на чистое обязательство.
Предмет договора найма разнообразен, и в зависимости от предмета римское право выделяло внутренние подвиды этого договора: можно нанимать вещи для своего хозяйственного использования (1.-с. rerum), можно нанимать работу-услуги безотносительно к ее конкретному содержанию, (1.-с. operarum), можно нанимать человека на работу, имея в виду ее результат, т.е. хозяйственный смысл для наймодателя представляет не процесс, а то, что выйдет в итоге (l.-c. operis).
Подобно купле-продаже, наем также распадается в своем юридическом свойстве на 2 стадии: соглашение о найме и собственно исполнение договора; в отношении первого подвида может быть совпадение этих стадий по времени, в отношении найма услуг и работы (подряда) безусловно подразумевается разрыв по времени соглашения и исполнения; при найме услуг специально имеется в виду некоторая длительность исполнения, поскольку без этого требования нет качества найма услуг, а пойдет речь только о подряде.
Хозяйственную выгоду из договора получают две стороны, по¬этому это двусторонняя сделка, и обязательства в равной мере касаются обеих сторон. Наймодатель обязан предоставить вещь, услуги или рабо¬ту точно в срок в соответствии с соглашением и соответственного каче¬ства и количества со всеми принадлежностями и подразумеваемыми ито¬гами. Наймополучатель обязан, во-первых, принять вещь, услуги или работу и оплатить, во-вторых, либо в точно обусловленной договором сумме, либо пропорционально использованию. Возмещение по найму может иметь вид не строго денежного вознаграждения: например, при найме недвижимости может иметь место выплата вознаграждения в виде продуктов с этого участка (оброка).
В отличие от договора ссуды наем вещей не обязывает наймодателя возмещать издержки по содержанию вещи, поскольку изначально это договор возмездный (поддержание вещи в нормальном состоянии, прокормление нанявшегося в услужение человека лежит на наймополучателе).
Наниматель вещи нес ответственность за сохранение физического качества вещи, но не за неизменность этого качества: поскольку смысл договора заключался в использовании, что предполагало возможность из¬нашивания. Улучшение вещи, не вызванное необходимостью, не оплачи¬валось; ухудшение расценивалось по мере этого изменения вещи. В про¬цессе найма допускалось изменение условий найма в пользу нанимателя по его одностороннему требованию; изменение в пользу наймодателя (либо нанявшегося) не допускалось.
Договор найма считался действительным с момента соглашения, т.е. это был консенсуальный контракт. Обязанности сторон определялись также с момента соглашения: даже если исполненная работа погибнет или не состоится без вины подрядчика, наниматель обязан оплатить ее пол¬ностью в соответствии с первоначальным соглашением.
(VIII.3.6) Поручение
Безвозмездное выполнение услуг или ра¬боты одной стороной в пользу другой получило регулирование как спе¬циальный договор поручения (mandatum). Поручение было односторонним договором, и требование безвозмездности было главнейшим определяющим его свойством: «Оплата уничтожает поручение». Соглас¬но этому договору предполагалось, что одна сторона дает некоторое по¬ручение о выполнении в свою пользу действий, а вторая принимает на себя эти обязанности из соображений вспомоществования или «обыча¬ев торгового оборота». Предметом договора поручения могло быть вы¬полнение услуг или работы, во-первых, реальных, во-вторых, дозволен¬ных, в-третьих, нравственных; кроме того, предполагалось, что первая сторона (поручатель) имеет некоторую хозяйственную выгоду от пору¬чения –- отсутствие этого ставило под сомнение договор по причине возможной doli.
Поскольку договор рассматривался как односторонний, поручи¬тель мог в любой момент заявить о прекращении договора; вторая сторо¬на обязана была выполнить поручение в любом случае, не могла произвольно снять с себя поручения, не могла и изменить условия поручения (продать вещь, например, не за предписанные 100 сестерций, а за 80; но и за 200 тоже не могла). Ответственности за качество и «количество» выполненного тоже не было, главным было следование условиям поручения по форме; все возможные оговорки и исключающие условия мож¬но было совершать только в дополнительных соглашениях-пактах к основному договору, которые не имели самостоятельной силы.
Обязанности оплатить у поручителя за исполненное поручение в собственно правовом смысле не было; у принявшего поручение не было и оснований для требований этой оплаты. Однако следование «добрым нравам» предполагало, что поручение будет оплачено. В отношении по¬ручения особым категориям исполнителей (лицам интеллектуальных или почетных профессий – врачам, учителям, юристам) сложилось специ¬альное понятие honorarium, которое не имело отношения ни к содержа¬нию поручения, ни к его интересности для поручителя, но только к лич¬ному качеству того, к чьим услугам прибегали.
Исполнитель поручения мог претендовать на возмещение убыт¬ков, понесенных им в ходе исполнения поручения – но только действи¬тельных, а не подразумеваемых; упущенная выгода хозяйственной дея¬тельности от исполнения поручения также возмещению не подлежала. Исполнимость поручения лежала только на взявшем его: не можешь ис¬полнить – не берись.
(VIII.3.7) Товарищество
Объединение хозяйственных усилий нескольких лиц (услуг, работы, но не объединение только вещей!) в дос¬тижении совместной цели определялось как товарищество (societas). Римское товарищество характеризовалось как особый институт частного права, восходящий к семейно-патриархальным связям: «Товарищество – своего рода братство».
Товарищество представляло собою объединение средств и уси¬лий нескольких лиц (в римском праве не было точного решения, сколько лиц могут минимально считаться товариществом; по-видимому, двое тоже могли образовать товарищество) в достижении единой цели, представля¬ющей несколько обособленное качество по сравнению с личными инте¬ресами каждого из лиц, т.е. полагалась определенная цель товарищества. Бесцельное товарищество, не стремящееся к выгоде для своих членов, ставило под сомнение действительность договора. В деятельности сто¬рон интересы товарищества должны были доминировать: «Прежде всего следует принимать во внимание интерес товарищества, а не одного из членов». Формально члены товарищества находились в нем на равном положении.
Товарищество не создавало самостоятельного субъекта права, тем более оно не признавалось юридическим лицом, способным к самостоя¬тельным юридическим действиям. Если в итоге деятельности товарище¬ства получалась материальная прибыль или ценностные вещи, то они рассматривались как совместная собственность членов товарищества (condominium – см. § VII.2.1); «вступая в товарищество, никто не пере¬стает быть собственником своего имущества» – т.е. особой собственно¬сти товарищества не существовало.
Товарищество учреждалось простыми неформальными действи¬ями: «Товарищество можно учредить словами, действиями или через ве¬стника». Его действительность и обязательность для сторон согласова¬ния своих действий с интересом товарищества начиналась с момента соглашения, т.е. товарищество представляло также консенсуальный кон¬тракт. Главной целью товарищества предполагалась итоговая прибыль. Распределение этой прибыли должно было быть предметом специально¬го соглашения между членами товарищества: она могла распределяться пропорционально имущественному вкладу в деятельность товарищества, вложенным усилиям и т.п. Если не было специального соглашения, то распределение прибыли осуществлялось равными долями. Не допускалось (т.е. ставило под правовое сомнение смысл договора) т.н. «львиное товарищество», когда в пользу одной стороны шли все прибыли от дея¬тельности, а на другие возлагались все обременения деятельности. Убытки от возможной деятельности товарищества также возлагались либо поров¬ну, либо в соответствии с вкладами. Установление внутренней вины сре¬ди членов товарищества (кто больше виноват в убытке, кто меньше) пра¬вом не принималось.
Прекращалось товарищество с выходом хотя бы одного из его чле¬нов, согласия на это других не требовалось (правда, в конце классической эпохи устанавливались некоторые временные ограничения, обязывающие товарищей к продолжению предпринятой деятельности). Прекращалось, товарищество с окончанием (исполнением) его цели (например, дом выст¬роен). Перед третьими лицами от имени товарищества мог выступать только специальный представитель, член товарищества действовал от себя.
VIII.4. Обязательства из правонарушения
(VIII.4.1) Понятие частноправового правонарушения
При¬чинение личного или имущественного ущерба одним лицом другому ис¬торически стало объектом правового внимания еще ранее договоров между индивидами; ответственность за посягательства на личность и на имуще¬ство в римском праве также сформировалась едва ли не прежде отчетли¬вых норм договорного права.
Частным правонарушением (delictum), т.е. предусматриваю¬щим для его субъекта только гражданскую ответственность (в отличие от публичных правонарушений, или crimen), считалось причинение вреда отдельному лицу, его семье или имуществу вследствие прямого или кос¬венного нарушения прав этого лица с возникновением обязанности воз¬местить вред; нарушение прав, в свою очередь, должно было носить внеправовой характер, не вызываться законоустановленным применением предписанных правом мер (например, принудительный привод в суд дей¬ствительного должника, уничтожение имущества, с помощью которого кто-либо пытался совершить преступление, и т.п.).
Субъектом правонарушения (деликта) могло быть признано толь¬ко физическое лицо и причинившее вред также физическому лицу. Важ¬ной особенностью римского права было то, что в нем не признавалось возможным причинить (с точки зрения права) вред юридическому лицу, тем более не допускалось понятием деликта, что его субъектом может стать лицо юридическое (корпорация и т.п.).
Ответственность за последствия деликта была строго личной и безусловной: «Никого нельзя освободить от ответственности за правонарушение». Под этой безусловностью понималось, что и должностное лицо будет ответственным за деликт, причем совершенный им – безразлично – в процессе исполнения должностных обязанностей или в личном граждан¬ском качестве (Nemo delictis exuitur). Ответственность была только личной в том отношении, что касалась личного имущества (в случае ответствен¬ности индивидуализированной: просить извинения и т.п. – это также нельзя было поручать другому лицу или делать за счет другого лица).
Хотя в осуществлении действий, квалифицируемых как деликт, активно участвует индивид, последствия – новые права и новые обязан¬ности – возникают помимо воли этого лица. Поэтому для своего при¬знания в качестве деликта эти действия должны отвечать некоторым ог¬раниченным требованиям, т.е. деликт имел некоторые обязательные реквизиты.
Субъектом деликта могло выступать полностью гражданское правоспособное лицо; ущерб может нанести и лицо alieni juris (женщина, подвластный сын, сословно неполноправный индивид), но ответствен¬ность возлагается в любом случае только на полноправного римского гражданина, обязанного отвечать в том числе и за своих подвластных.
Деликт должен составляться строго материальным нарушени¬ем прав другого лица в отношении его личности и имущества; чистый умысел, покушение, посягательство никоим образом не рассматривают¬ся в связи с деликтным правом – или деликт совершен и в этом он со¬вершенен, либо правонарушения вообще, нет (покушался, но не поджег урожай, намеревался оскорбить, но промолчал и т.п.; однако не то же: за¬махнулся, но не ударил, потому что «замахивание» само по себе может быть квалифицировано как оскорбление).
Материальность деликта должна сопровождаться виновностью субъекта, его причинившего, причем виновностью особого, частнопра¬вового рода, отличающегося в римском праве от форм и видов вины, при¬знанных для права уголовного.
Деликтом признавалось нарушение прав другого лица, но не все¬гда заранее определенное правом, т.е. сторона могла впервые обосновать, что в связи с теми или иными особенностями взаимоотношений, харак¬тера вреда и т.п. в отношении ее совершен деликт, хотя бы до того никог¬да юридически это действие не рассматривалось как правонарушение; иначе говоря, строгого принципа законности, подобно тому, что имел важ¬ное значение для уголовного права, не применялось. В некотором только отношении это широкое усмотрение ограничивало общее требование рим¬ского порядка правозащиты: чтобы быть признанным, право должно рас¬полагать для своей защиты специальными исками в конкретной квали¬фицированной форме. Однако в случае с деликтами и это ограничение ослаблялось возможностью прибегать к искам преторского права, «доб¬рой совести», основанным на сиюминутных коллизиях.
Деликт предусматривал только имущественную возможную от¬ветственность за причиненный вред – безразлично, личного или мате¬риального свойства. Эта ответственность могла распространяться на воз¬мещение как прямого вреда, так и косвенного, прямых и косвенных убыт¬ков. Конкретные размеры устанавливались индивидуальными исками, причем нельзя было произвольно менять сумму и размеры возмещения в рамках субъективного требования. Ответственность выражалась либо в точно обозначенной законными предписаниями сумме, либо в кратной сумме ущерба (таким образом, по сути, это было соединение и возмеще¬ния вреда, и штрафа за правонарушение).
(VIII.4.2) Частноправовая вина
Содержание вины с точки зре¬ния частного права – важнейший момент для квалификации деликтов, в том числе и в отношении различий между частными правонарушениями и собственно уголовными преступлениями. «Люди нарушают право умышленно, в порыве чувств или случайно; умышленно – разбойники в шайке, в порыве чувств – пьяные в драке, в т.ч. с оружием в руках, слу¬чайно – когда на охоте стрела, выпушенная в зверя, убивает человека». Наличие вины в той или иной форме было обязательно для наступления последствий частноправовой ответственности.
В отличие от уголовного права частноправовая виновность не обязательно должна была заключать в себе моральный элемент, т.е. что¬бы присутствовала вредная направленность воли. Главное – в объектив¬ном итоге деяния, причем – также в отличие от квалификации римских преступлений – ущерб может быть причинен не только активным дей¬ствием субъекта, но и его бездействием. В зависимости от отношения виновного лица к причинам появления деликта различалось четыре основные формы частноправовой виновности:
1) Умышленный ущерб (dolus), неразрывно связанный со зло¬стным умыслом (dolus malus): лицо желало наступления вредных послед¬ствий и сознательно реализовало свои действия в направлении ущерба для другого лица; критерием здесь было противоречие гражданской по¬рядочности, сопряженное с определенным «вызовом» правовому статусу другого лица.
2) Неумышленный ущерб: лицо не желало наступления вредных последствий, но в силу своего гражданского состояния обязано было со¬блюдать определенные пределы правового и общественного поведения, проявлять требуемую в обществе осмотрительность. В свою очередь, неосторожность подразделялась на подвиды:
а) грубая неосторожность, грубая вина (culpa lata), приравниваемая к dolus: когда совершивший деликт показал себя не понимающим того, что присуще среднему человеку и обычному хозяину (например, что в амбаре костер не зажигают, хотя бы для приготовления пищи);
б) легкая вина, или простая неосторожность (culpa levis): когда нарушение таково, что его не допустил бы заботливый хозяин, нормально пекущийся о своих вещах (например, очевидно, что нельзя оставлять незакрытыми бочки с вином, хотя и в закрытом поме¬щении, и т.п.);
в) собственно небрежность, или вина легчайшая (culpa levissima), т.е. когда нарушение таково, что его можно было избежать толь¬ко при высочайшей бдительности и предусмотрительности, которой нельзя требовать от каждого и которая обязательна только в очень специ¬альных ситуациях, но которая равно не служит абсолютно извиняющим обстоятельством.
3) Случайный ущерб, вызванный более случаем (casus), нежели поведением лица: субъект не только не желал причинить ущерб, но и соблюдал все условия нормального, внутриправового поведения в от¬ношении другого лица, но все-таки он стал материальной причиной при¬чиненного ущерба. Случай с точки зрения частного права также не ос¬вобождал от ответственности. Но было исключение, когда невыполнение обязательства или прямое причинение ущерба было связано с действи¬ем непреодолимой силы (vis major). Общее понятие о снимающей ответ¬ственность с лица непреодолимой силе сводилось к физической невоз¬можности человека противодействовать ей – cui resisti nоn potest. Конкретно римское право относило к действию непреодолимой для че¬ловека силы кораблекрушение, вызванное штормом, наводнение, зем¬летрясение, извержение вулкана – перечень этот был исчерпывающим и на то время (как, впрочем, и в рецепированном праве) расширению подлежал с большой осторожностью.
(VIII.4.3). Основные виды правонарушений частного права
Главнейшими конкретными видами деликтов римского права, к которым в той или иной степени сводились многие другие, были:
а) нанесение личной обиды,
б) кража личного имущества,
в) повреждение или унич¬тожение чужого имущества.
1) Обидой (injuria) квалифицировались неправомерные действия в отношении отдельной личности; «так называется потому, что не по пра¬ву». Содержанием ее были материальные, т.е. выраженные вовне действия одного лица в отношении другого, нарушившие достоинство или телесную неприкосновенность, или и то и другое одновременно; «Обида совершает¬ся вещью, или словом; вещью состоит в ударе рукой, словом – без руки». Самьм тяжким видом обиды считалось членовредительство (повреждение руки, ноги, глаза), менее тяжким – ранения, еще менее серьезным – по¬бои или подобное. Особой спецификации подлежало оскорбление, так как не всякие намеренные слова могли считаться таковым: «Оскорбление де¬лается из душевного состояния того, кто оскорбляет».
Ответственность за обиду в древнейшую эпоху предполагала точ¬ную – в смысле таксации – сумму штрафа соответственно подвиду типа. Недостаточность такой формы возмещения стала очевидной со временем, когда номиналы штрафов оставались неизменными веками, а деньги те¬ряли в цене; кроме того, формальная оценка не могла учесть всех субъек¬тивных моментов «обидности». Поэтому в преторском праве – и в по¬зднейшее время в целом – истец получил право сам обосновывать имущественный размер претензии по обиде, который корректировался, претором: «Atrox оценивается сообразно действию, месту или лицу» – т.е. на квалификацию обиды как тяжкой, менее тяжкой и т.д. стал влиять не только собственно материальный вред, но и место нанесения обид (на¬пример, при стечении народа), характер действия («честный» удар или выражение крайнего пренебрежения и т.п.).
Важность индивидуального оформления правового требования в случае обиды усугублялась требованием своего рода постоянства личного восприятия: «нельзя считать претерпевшим беззаконие того, кто однажды согласился с подобным действием». Иначе говоря, однажды не предъявив иск по поводу конкретной обиды (например, пощечины или обзывания вралем), в дальнейшем лицо утрачивало право предъявлять кому-либо иск по поводу тех же действий – как бы признавалось, что в отношении тебя эти действия не носят обидного характера, что тобою же и признано. В случае с этим деликтом высокая степень индивидуальной обоснованности напрямую сопрягалась с высокой требовательностью в отношении право¬сознания, исключающего произвольное прощение действий других.
2) Кража (furtum). Этот деликт составляло любое по конкрет¬ному виду посягательство на имущество частного лица – имея в виду строго движимую вещь: похищение ее, неправомерное пользование, не¬правомерное удержание и т.п. (Посягательства на вещи, находящиеся в общественной собственности либо вне индивидуализированной собствен¬ности вообще, расценивались как уголовные преступления – см. § III.2.2). Предполагалось и наличие специального отношения правонарушителя к содеянному, к цели использования украденного у кого-либо имущества: «Злоумышленное отчуждение вещи в целях наживы – самой вещи, пользования ею или обладания».
Кражу совершал любой индивид, пользующийся вещью без воли ее хозяина, а не только тот, кто явно уносил чужую вещь. В этом смысле субъектом этого деликта могло стать любое лицо, даже неполноправное, хотя ответственность вменялась по общему принципу деликтного права. Объектом кражи, признавалось, могла быть любая движимая вещь, но только телесная и не принадлежащая к категории бесхозных; действия субъекта должны были выражаться в определенном изменении материаль¬ного отношения к вещи: унос, увод, удержание, использование отданно¬го на хранение и т.п. Действия эти должны были производиться против воли истинного собственника или обладателя вещи (украсть можно было вещь не только у полноправного собственника, но и у владельца).
Кража также подразделялась на несколько подвидов. Открытая кража (furtum manifestum) расценивалась первоначально как чисто уго¬ловное преступление, наказываемое телесным наказанием и 4-кратным возмещением вреда. Критерий «открытости», «явности» совершения де¬ликта был не общепринят в римской юстиции: подразумевалось, что пра¬вонарушитель застигнут на месте преступления. Но при этом одни классические юристы считали, что «место» оформляется, если правона¬рушитель пойман во время совершения правонарушения, в ходе его (in flagranti), другие – если просто застигнут на месте преступления, тре¬тьи – до тех пор, пока вор не отнес вещь к себе для укрытия, четвер¬тые – если правонарушителя видели с украденной вещью в любом мес¬те. Неявной кражей (furtum nес manifestum) считалось иное похищение имущества (т.е. наказывалось или обнаружение краденого, или обнару¬живалось неправомерное действие в отношении чужих вещей), этот вид карался 2-кратным к стоимости вещи штрафом. Квалифицированными подвидами кражи признавались дополнительно обнаружение кражи (furtum conceptum), когда украденная вещь обнаруживалась при обыске дома подозреваемого правонарушителя в присутствии свидетелей, и скрытая кража (f. oblatum), когда вещь оказывалась подброшенной другому лицу с целью сокрыть подлинного вора; оба эти подвида кражи влекли 3-кратный штраф относительно стоимости краденой вещи.
В конце классической эпохи к явной краже – с точки зрения ее последствий и санкций – приравнивался и грабеж (rupina), связанный с явным отнятием у кого-либо частного имущества, прежде всего денег.
3) Повреждение чужого имущества (damnum injuria datum). К этому виду деликта относились неправомерные действия лица, выра¬зившиеся в строго материальном повреждении чужого недвижимого иму¬щества, либо той категории движимых имуществ, что относились в древ¬ности к разряду манципируемых вещей (скот, рабы, строения) (т.е. по¬вреждение, например, повозки или одежды не могло квалифицироваться как damnum i. d.). Общие случаи деликта были сформулированы законом Аквилия (286 г. до н.э.), к которому комментаторами были добавлены нормы, касающиеся ответственности за посягательства на движимые вещи. Необходимыми элементами деликта и, соответственно, ответственности по нему были: материальное выражение повреждения вещи, причем поддающееся реальному обозрению, лучше – исчислению, и винов¬ность лица в этом. В зависимости от степени виновности лица определялся итоговый размер возмещения за ущерб. По общему правилу, основанием для квалификации как damnum injuria datum могла быть даже самая лег¬кая неосторожность постороннего лица.
В случае ответственности требовалось возмещать не только пря¬мой ущерб (возможен был штраф до 2-кратной стоимости вещи), но и косвенный, связанный с лишением тех выгод, что мог бы иметь хозяин от использования поврежденных вещей (например, нуждавшийся в печени» раб не мог некоторое время работать – возмещению подлежала и сто¬имость лечения, и предполагаемая прибыль от его работы).
(VIII.4.4) Неосновательное обогащение
Совершенно особый вид нарушения чужих прав создавали ситуации т.н. неосновательного обо¬гащения, последовавшие в результате дозволенных по правовой форме, но порочных по сути действий, причинивших ущерб физическому лицу.
Римское право не выработало общего понятия неосновательного обогащения и общих критериев оценки тех или иных действий как нео¬сновательных. Применялись только отдельные требования, выраженные строго специальными исками, по конкретным случаям. К ним относились: платеж не существовавшего в действительности (мнимого) долга, заем у недееспособного лица, задаток несостоявшейся сделки, взимание избы¬точных процентов по займу, прибыль от дарений между супругами, изна¬чально правом запрещенных. Случаи неосновательного обогащения создавало исполнение безымянных контрактов с изначально бесчестной с точки зрения права целью. Неосновательным считалось обогащение, полученное от приданого, если брак был недозволенным по внутренним его 5 качествам или свойству брачующихся; неосновательным был честный вы¬игрыш, но в бесчестной игре (не мошенничество в обычной карточной игре или игре в кости!). В случае неосновательного обогащения возникало требование о полном возмещении прямого ущерба и возможных прибылей от вещи или предмета, вошедшего в это обогащение (если день¬ги – то проценты по ним). Основанием требования были соображения справедливости:
а) обогащение должно было произойти не вообще, но за счет конкретного лица – нельзя было предъявлять иск, если обогаще¬ние произошло за счет лица, безвестно отсутствующего, либо вообще «промыслом Божиим»;
б) обогащение было достигнуто не в связи с пред¬полагаемыми бесчестными действиями.
Последнее было особенно важ¬но: не имел права требовать возврата данной им судье взятки истец, про¬игравший дело, не принимался иск по поводу неосновательного обога¬щения к проститутке за ее «натуральные услуги», нельзя было требовать назад уплаченное за подлинное или мнимое избавление от преследова¬ний, от вымогательства и т.п. Специальные случаи требований из нео¬сновательного обогащения имели место в случае кражи, когда вор обязы¬вался возместить неполученные доходы от возможного использования ук¬раденной вещи (эти виды исков давались не собственнику вещи, а ее пользователю или держателю, которые не имели права требовать возме¬щения стоимости украденного в кратном размере).

Римское право (Омельченко)

Рубрики

Последние поступления

Ссылки

Римское право (Омельченко)

Рубрики

Последние поступления

Страны

Ссылки