Преступление и наказание в догосударственном обществе (Косвен)

МАРК КОСВЕН
ПРЕСТУПЛЕНИЕ И НАКАЗАНИЕ В ДОГОСУДАРСТВЕННОМ ОБЩЕСТВЕ
Москва-Ленииград-1925

ПРЕДИСЛОВИЕ
Новейшая русская научная литература не особенно богата самостоятельными работами в области обществоведения. То же самое с еще большим основанием можно сказать про ту отрасль обществоведения, которая называется сравнительной историей права. В свое время этой отрасли знания у нас посчастливилось. Мы имели среди русских ученых такого крупного представителя сравнительно-исторического изучения права, каким был М.М. Ковалевский.
Годы империалистической войны и революции выдвинули на первый план другие интересы; в частности, в области сравнительного изучения истории права за последнее время работа почти не двигалась. Поэтому можно лишь приветствовать первые попытки возобновить работу в этом направлении. Одною из них является издаваемая Государственным Издательством работа Марка Косвена «Преступление и наказание в догосударственном обществе». М. Косвен – марксист, что делает его сравнительно-историческое исследование особенно интересным. Как чистый объективист, Косвен в своей работе стоит на естественнонаучной точке зрения, распространяя ее и на область права. Он видит корень рефлекторной реакции в инстинкте защиты и с этой точки зрения понимает смысл наказания. Правда, понимание М. Косвеном эволюции, защитного инстинкта несколько схематично, но самый принцип возмездия нанесением равного ущерба, закон уравновешения проступка, указан совершенно правильно. Как марксист, М. Косвен вполне естественно выдвигает на первый план значение экономических отношений и показывает эволюцию правовых отношений, в особенности форм наказания, обусловливаемую развитием хозяйства, в особенности с оседанием племен, вызванным переходом их к земледелию. Он совершенно правильно указывает на значение развития обмена для «преодоления примитивного инстинкта экономической идеей репарации». Автор дает прекрасное описание «репарации ущерба» в виде «натурального вознаграждения» потерпевшей стороны, С особенною обстоятельностью останавливается он на системе композиций или денежных возмещений уголовного ущерба, предварительно показав, как под влиянием развития хозяйственной жизни и усиления значения имущественных отношений понятие материального ущерба получает преобладание над «обидой». Выяснению системы композиций автор отводит весьма значительную часть своей работы, которая в этой своей части имеет особый интерес и значение.
В своей работе автор использовал весьма значительное количество самых разнообразных научных материалов, начиная с древнейших памятников, кодексов и «правд» различных племен и кончая новейшими экономическими работами и исследованиями в области сравнительно-исторического изучения права. Само собой разумеется, что можно лишь приветствовать возобновление у нас научной работы в сказанной области обществоведения, а следовательно, нельзя не приветствовать и появления работы Марка Косвена – «Преступление и наказание, в догосударственном обществе».
К. Тахтарев.
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Первобытный социальный дуализм. – Межгрупповые отношения в догосударственном обществе. – Идеи преступления и наказания. – Человеческая группа как хозяйственная ячейка. – Родовое и государственное право. – Методы и материалы исследования.
Два мира, две не только различные, но прямо противоположные системы отношений существуют и должны быть различаемы на низших ступенях истории человечества. Один мир – внутри примитивной человеческой группы, во взаимоотношениях между ее членами, другой – вне этого круга, во взаимоотношениях между отдельными замкнутыми группами. Представляя собой одну из самых важных и ярких особенностей примитивного быта, этот социальный дуализм проводит резкую разделяющую черту между всеми явлениями, принадлежащими к той или иной области. Как для каждого дикаря или полукультурного человека всякий сородич – свой, а всякий, не принадлежащий к его группе, – чужой, а это в примитивном представлении то же самое, что враг , так и весь строй отношений среди своих, сородичей, носит характер мира, дружелюбия, солидарности, общности имущества и взаимопомощи, а все поведение по отношению к чужим строится на основе изолированности, страха, отчужденности, враждебности, напряженной готовности отразить всякое посягательство и ревнивом противодействии какому-либо преобладанию.
Нам предстоит заняться здесь одной из сторон внешних отношений в истории человечества. Мы имеем в виду проследить основную линию развития тех отношений между отдельными группами, которые создаются в результате посягательства одной группы на целость и неприкосновенность другой, исследовать эволюцию форм и норм ликвидации таких межгрупповых столкновений на протяжении всей истории человечества вплоть до организации государственной системы охраны права и порядка. Таким образом, мы найдем, как воспринималось чужое посягательство, в каких формах проявлялась реакция на него потерпевшей стороны, как складывались в догосударственном обществе те идеи, которые вошли в природу позднейших идей преступления и наказания, составляющих содержание уголовного права.
Понятие преступления обычно определяется разными правовыми школами самым различным образом, причем основанием берутся и объективные, и субъективные, и чисто-формальные признаки. Здесь и общая, неопределенная идея зла или дурного поступка, и нарушение права, выраженного в законе или морали, или нарушение «божеского закона» – грех, и общественно-вредное деяние, нарушение интереса общества, и проявление преступной воли и т.д. Некоторые писатели находят возможным выйти из затруднения, определяя преступление как такое деяние или бездействие, за которым следует наказание. И лишь побочным следствием преступления оказывается, по господствующему в науке взгляду, причинение материального ущерба, относимое, собственно, к сфере права гражданского.
В соответствии с такими представлениями, и наказание, в особенности в историческом раскрытии его природы, наделяется чертами религиозно-метафизического искупления, своеобразного возмездия сначала со стороны самого потерпевшего, потом вступающейся за него и действующей за себя государственной власти, наконец, наказание облекается идеей исправления самого преступника и устрашения всех могущих таковыми стать.
Не останавливаясь на научной ценности и обоснованности помянутых воззрений, во всех их вариантах, надо сказать, что все эти определения во всяком случае могут относиться лишь к системе государственно-организованной юстиции, в особенности к той эпохе, когда государственная власть, в тесном и непременном союзе с властью церковной, объявляет всякое преступление публичным и берет в свои руки дело репрессии. Тем самым подобные представления, в частности и в особенности если они имеют в ввиду и историческое прошлое уголовного права, оставляют в научном пренебрежении эпоху догосударственного существования человечества. А между тем, в эту эпоху уже прочно сложились совершенно своеобразные, выросшие на иной почве и подчинившиеся особым законам возникновения и развития нормы социальных отношений вообще и отношений, возникающих из деликта, в частности. Наконец, здесь совершенно игнорируется двойственность примитивного строя отношений, надолго сохраняющая свое значение.
Вот почему представляется необходимым дать попытку строго генетического исследования одного из эволюционных источников происхождения уголовного права.
Та раздельность внутреннего и внешнего строя примитивного быта, которую мы определяем как явление социального дуализма, дает возможность оставаться в пределах избранной темы, почти совершенно не затрагивая другой области — внутригруппового быта, и независимо от форм и характера, – как известно, остающихся весьма спорными, – примитивной человеческой ячейки. Ввиду этой спорности вопроса и пестроты обычно употребляемых наименований – род, семья, клан, триба и проч., все же обязывающих, – мы предпочитаем даже называть это примитивное соединение людей преимущественно безразличным термином «группы», тем более, что происхождение, размеры, состав и многие стороны внутригрупповых отношений мы можем оставить вне поля нашего внимания. К тому же правовые нормы вообще и карательно-правовые в частности, действующие внутри примитивной группы, столь своеобразны, строятся в столь особливую по происхождению, содержанию и внешним проявлениям систему, что ожидают еще особого, тщательного исследования.
Мы должны иметь в виду, что какова бы эта группа ни была, она всегда обладает явственно выраженным характером организованной хозяйственной ячейки. Вот только эта экономическая природа человеческой группы, как отдельного хозяйственного организма, должна иметь для нас важнейшее значение. С другой стороны, каковы бы ни были формы и характер человеческих групп, каковы бы ни были изменения, которые они в своей структуре претерпевали, внешние отношения между ними, в том числе и уголовно-правовые, неизменно покоясь на экономическом основании, строятся и эволюционируют лишь отражая общеэкономическую эволюцию человечества.
Особое значение для нас имеет то обстоятельство, что с возникновением государства независимые до сих пор группы входят в состав сложного государственного организма, но сохраняют по-прежнему на долгое время преобладающий характер самостоятельных, отдельных хозяйств. Хотя и раздробленные, и подчиненные новым нормам, они и в государственно-организованном обществе остаются надолго обособленными единицами социальных отношений. Отсюда и взаимоотношения между ними, несмотря на существование стоящей над ними принудительной власти, остаются в значительной мере неизменными, переживая в течение долгого времени свое догосударственное родовое право. В частности, в области реакции на посягательство против целости и неприкосновенности всей группы и отдельных ее членов, отношения сохраняют надолго характер, который сложился вне влияния и подчинения внешней принудительной власти. Тем более, что первоначально слабая государственная власть совершенно не вмешивается ни во внутреннюю жизнь группы, ни в ее внешние отношения. Усиление государственной власти, ее централизация и осуществление принципа автократизма в значительной мере и сводятся к борьбе с этой самостоятельностью отдельных групп, постепенному отнятию их свобод и сосредоточению в своих руках поглощающего влияния на их жизнь и быт. Вместе с тем, вся система существующего уголовного правопорядка лишь медленно, не без борьбы, разрушается, карательная юрисдикция отнимается у этих групп и берется в руки государственным, специально создаваемым аппаратом.
Хотя эволюция правовых систем различных народов и получает в известной степени и в некоторых отношениях различное историческое направление, тем не менее, можно утверждать, что всем этим системам глубоко свойственна единая и общая линия развития. То обстоятельство, что право предлежит нашему изучению не только в самых различных стадиях своего развития, но и в состоянии весьма пестрого многообразия исторических наслоений, пережитков прошлого, разнородных влияний и, наконец, неодинаковых экономическо-культурных уровней разных народов и различных составляющих их социальных пластов, чрезвычайно затрудняет работу сравнительного его исследования.
Но именно потому, что право представляет собой надстройку над экономическими формами, законы развития коих непреложно общие для всего человечества, такая единая линия развития права, общая для всех времен и народов, уже теоретически оправдана. Однако мы будем идти исключительно суровым путем строгого изучения фактов, даваемых как письменными памятниками, так и обычным правом разных народов. Возможно более обильное подтверждение примерами, взятыми из правовых систем по возможности самых различных этнических семей, мы будем считать достаточным обоснованием намечаемой нами эволюции права, равно как исторического места и генетической преемственности всех этапов этой эволюции. Надо заметить к тому же, что по состоянию научного материала общая линия исторического развития права вообще и отдельные звенья этого развития могут быть восстановлены только путем использования самого обширного материала из области права самых различных народов.
Основным методом нашего исследования будет, по мере возможности, наличия и доступности, привлечение, в порядке сравнительного изучения, материала, заимствованного из права представителей всех человеческих рас как ныне существующих, так и исторических, как культурных, так и примитивных. Необходимо сказать несколько слов об этом материале. Наука сравнительного правоведения основывается на обработке материала по существу и содержанию однохарактерного, но со стороны формальной двоякого рода: историко-законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, с одной стороны, и обычно-правового, заимствуемого из этнографии, – с другой.
Из области писаного права мы берем почти исключительно древнейшие кодексы, первые писаные своды законов различных народов, созданные в эпоху укрепления государственной власти, когда эта власть, организуясь, преимущественно фиксирует то, что она принуждена признать из области обычного права, сложившегося уже в отношениях между примитивными группами-хозяйствами. И все же не следует упускать из виду, что государственно-церковная власть всегда вводит сюда свои, с одной стороны, ограничительные, с другой стороны, совершенно новые, нередко чуждые народно-правовому духу нормы. Да и сами по себе новые условия социально-экономического строя отпечатываются совершенно новыми положениями права. В более поздних по происхождению кодексах примитивное право остается уже только в качестве осколков и пережитков.
Этнография могла бы дать громадный и неизмеримой ценности материал для истории права. К сожалению, эту науку надо до сей поры считать находящейся еще во многих отношениях в состоянии накопления материала. В особенности это относится именно к области уголовного права, для которого из всей существующей и уже очень обширной, но различной по достоинству этнографической литературы можно извлечь сравнительно самые ограниченные данные. С другой стороны, эти данные большей частью весьма неудовлетворительны с точкой зрения научной: путешественники и даже специалисты-этнографы нередко изображают правовые обычаи наблюдаемых ими народов скорее в качестве курьезов примитивной юриспруденции, чем в порядке юридически продуманного и систематического изложения права.
Из имеющегося материала очень высоко стоят работы русской школы юристов и этнографов 80-90-х годов прошлого века, оставившей большой и ценный материал и, к сожалению, не оставившей себе преемников и продолжателей. В иностранной литературе, наоборот, лишь новое направление в исследовательской этнографии, обращающей теперь усиленное внимание на хозяйственный и правовой быт, создает новый, все растущий материал. К сожалению, очень многое из этой литературы осталось нам недоступным. Имеющиеся попытки общей обработки права примитивных народов и неудовлетворительны, и совершенно устарели.
И относительно этнографического материала надо заметить, что и здесь, в обычно-правовых системах отдельных племен, мы имеем дело уже далеко не с однородным правопорядком; мы наблюдаем здесь уже нередко сложное соединение отложений различных преемственных экономических форм и, равным образом, новые и совершенно особые нормы внешней принудительной власти.
Таким образом, проработка материала как обычного права диких и полукультурных народов, так и писаного права кодексов сопряжена со специальной трудностью. Эта трудность заключается в отделении норм различного происхождения и характера, в особенности тех норм, которые относятся к догосударственной эпохе и представляют собой выражение отношений, свободно складывающихся между отдельными самостоятельными группами, от новых норм, вводимых в право государственно-церковной системой организации власти и принуждения.
ГЛАВА ПЕРВАЯ.
Происхождение инстинкта защиты. – Эмоция страха. – Психика первобытного человека. – Обида и реакция на нее. – Инстинкт мести.
Одним из основных свойств всякого живого вещества является физико-химическая способность рефлекторной реакции на любое внешнее раздражение. Пройдя длинный эволюционный путь, эта элементарная реакция приобретает затем физиологическую и психологическую сложность и, далее, вступив в область зоо-социальных отношений, преобразуется в особый инстинкт защиты от всякого внешнего воздействия, грозящего целости и свободе развития организма. Можно сказать, что вся история приспособления видов и естественного отбора представляет собой в известной мере и одной своей стороной процесс пассивного избегания препятствий, встречаемых развитием вида в природе, избегания и укрытия от соперников и врагов и отбора соответствующих приспособлений. Защитительный инстинкт, эволюционируя на этом широком биологическом основании, на низших ступенях животной лестницы обладает ярко выраженным и господствующим пассивным или эвазивным характером. Психическим производным этого эвазивного инстинкта оказывается особая эмоция страха, которая является, таким образом, одним из элементарнейших и первичных слагаемых психики животного. По единогласному признанию психологов, изучавших развитие душевной жизни ребенка, первой по времени появления эмоцией, которую Прейер обнаруживает уже со второго дня рождения, оказывается именно страх .
Хотя эвазивная эмоция и страх перед опасностью остаются навсегда глубоко действенными факторами, определяющими поведение животного, но уже у высших животных инстинкт самозащиты приобретает целесообразно приспособленные черты активности, резко изменяющие отношение животного к враждебным на него посягательствам. И чем выше стоит животное на зоологической лестнице, тем более целесообразно координируют пассивный и активный элементы защитительного инстинкта поведение животного.
Насколько мы можем реконструировать психику первобытного человека, несомненно, что сильнейшее господство инстинктов и составляющих их эмоций, о которых сейчас говорилось, самым ярким образом определяет как психический уклад, так и поведение, и примитивные социальные отношения нашего предка. Нет сомнения вместе с тем, что в психике именно первобытного человека преимущественно господствует пассивная сторона защитительного инстинкта, что яркой чертой этой психики оказывается эмоция страха, и, таким образом, в первобытном человеке решительно преобладает стремление скорее уклониться от столкновения с чужим и враждебным, чем вступить с ним в активную борьбу, а тем более отважиться на открытое нападение. Вопреки, по-видимому, общепринятому воззрению, первобытного человека, как и наиболее отсталых из современных дикарей, надо в действительности представлять себе далеко не воинственным, а, наоборот, в высшей степени пугливым, пассивным, избегающим опасности и уклоняющимися от борьбы существом. Эти основные черты примитивной психики, данные уже силой филогенетического наследства, надолго консервируются естественной средой и бытовой обстановкой, в которых протекает жизнь первобытного человечества.
Такими именно чертами характеризуют этнографы сохранившихся доныне наиболее диких из современных первобытных представителей человечества. Так, одно из наиболее отсталых племен, известных этнографии, – кубу на о. Суматре, – представляет собой жалкий, живущий не лучше животного, на редкость боязливый и пугливый народец, обычно скрывающийся в глубине леса, вместе с тем очень миролюбивый и совершенно не знающий войны; эти дикари всегда опасаются встречи с кем бы то ни было, не принадлежащим к их родичам, и, наткнувшись в лесу на чужого, бросают все и убегают .
Даже более развитые и уже не чуждые способности и готовности к активной самозащите дикие племена все же в самой сильной степени одержимы страхом и стремлением скорее к избежанию какого-либо столкновения, чем к борьбе. Самый ничтожный шорох, падение сухого листа, движение домашнего животного, полет птицы – пугает ново-гвинейца ночью и заставляет его дрожать от страха. Врожденный подозрительный страх пред какой-то темной, всегда наличной опасностью, ни на минуту не покидает вообще папуаса. Вместе с тем, наиболее отличительной чертой и, так сказать, ключом психики папуасов, как выражается один их исследователь, является стремление к физическому и психическому уединению; если бы туземец был совершенно предоставлен себе и не подвергался принудительному влиянию европейцев, он бы изо всех сил старался ограничить свои сношения средой своей семьи и самыми ближайшими поселениями, с жителями которых он связан родственными узами.
С размножением человечества, уплотнением его расселения и общим усложнением как внутреннего быта, так и внешних отношений, столкновения между группами становятся иногда неизбежными, борьба за существование усложняется взаимным соперничеством различных групп. Вместе с тем, очерченный психический уклад примитивного человека испытывает глубокое преобразование; в свою очередь, новые условия приспособления заставляют отказаться от пассивного избегания опасностей и столкновений и требуют не только активного отражения посягательств на его неприкосновенность, но, в должных случаях, и прямого нападения на врага.
С тех пор, как человечество выходит из состояния изолированного существования разрозненных групп на обширную арену разносторонней борьбы этих групп между собой, первобытный инстинкт защиты теряет свой исключительно эвазивный характер, все более нарастая в сторону целесообразной активности.
В более сложных социальных отношениях и для более развитой психики восприятие человеком всякого посягательства извне складывается в особое переживание, особую эмоцию, для определения которой, при всей ее психической примитивности, приходится, за неимением лучшего, пользоваться славянским термином обида. Всякое преступление в первобытном обществе представляет собой именно нечто вроде «обиды», нанесенной данной группе, при этом совершенно независимо от формы, рода, содержания и материального характера чужого поступка. Всякое посягательство на неприкосновенность своего жилища даже современный сванет воспринимает именно как обиду: взломать запоры его дома значит унизить его, кражу он принимает прежде всего как личное оскорбление.
Вызванная любым враждебным актом эмоция «обиды», в своем стремлении к внешнему, остающемуся в основе рефлекторным, но уже весьма усложненным, выходу или разряду, облекается в активную форму нападения. Таким образом, дальнейшим преобразованием инстинкта защиты оказывается активно оформленная реакция на «обиду», своеобразный инстинкт мести, глубочайшим образом входящий в плоть и кровь человека, постепенно подчиняющий себе нашего предка и действенно проявляющийся во всех случаях нарушения его неприкосновенности.
Но месть присуща не только первобытной эпохе истории человечества. Она продолжает держаться самым устойчивым образом и на более высоких ступенях культурного развития, и в широкой мере свойственна еще патриархально-родовому строю. Она не только доживает таким образом до возникновения государства, но, как мы еще увидим, надолго переживает этот поворотный момент истории человеческого общества.
Наконец, по любопытному историческому атавизму, полный расцвет дикой мести застаем мы еще чуть ли не в наши дни в обычаях ряда народностей, которые и сами далеко ушли от первобытности, и, во всяком случае, в течение уже многих веков живут в непосредственном окружении народов высокой культуры. Таковы нравы, сохранявшиеся до самого последнего времени и бывшие еще в полной силе в конце XIX столетия в ряде европейских стран средиземного круга: у южных славян, албанцев, на Корсике, в некоторых горных областях Греции и проч. Что представляет собой это явление – действительно ли исторический рудимент, непосредственный пережиток первобытных времен, или социальное новообразование, воспроизведение первобытного порядка в благоприятных условиях – решить довольно трудно.
В существе своем месть представляет собой, в какой бы среде она ни действовала, достаточно примитивное и несложное явление. Поэтому ее характерные черты почти совпадают как у первобытных племен, так и у более высоко стоящих народностей.
Общей эмоциональностью примитивной психики предопределяется, прежде всего, известная автоматичность реакции, следующей непосредственно за раздражением. Чисто примитивная черта, например, способность всякого дикаря пробуждаться от малейшего шороха, вскакивать и первым делом хвататься за оружие. С другой стороны, для этой ярко-эмоциональной психики вполне естественно, что восприятие обиды и реакция на нее следуют за каждым посягательством, каково бы по характеру оно ни было. Самого ничтожного повода, самого незначительного оскорбления достаточно для курда-кочевника, как и для отсталого индейца Бразилии, чтобы два племени, вчера еще дружественные, напали друг на друга. У самых различных из современных примитивных племен месть наступает не только при посягательстве, повлекшем за собой пролитие крови, но и за всякую обиду: кражу, похищение женщины, угон скота, потраву, порубку деревьев, повреждение фетишей и т. п. Даже древнейшее право исторических народов допускает месть за легкое ранение.
А будучи лишь пробужденной, месть не знает границ, становится «слепой», «ненасытной», «безграничной» и т. д. Какой-либо меры, какого-либо сознания и определения размера самой обиды и сообразования с ней допустимых пределов реакции первобытная месть, конечно, совершенно не знает.
Примеры такой ограниченной мести, выражающейся в нападении на спящую группу противников и оканчивающейся избиением всех мужчин, женщин и детей, приводит Штрелов в новейшем описании двух племен Центральной Австралии . Столь же беспощадная месть практикуется и сейчас многими дикарями, стоящими на более низких ступенях развития, о том же рассказывают мифы и предания всех полукультурных племен. Наконец, так же неутолима была месть помянутых европейских народностей. «Двенадцати душ еще недостаточно, чтобы отомстить за сапоги убитого», – поется в корсиканской песне. Как многие из современных дикарей, так и, например, каждый албанец старается в отместку за обиду убить как можно больше членов вражеского рода. Полинезийцы островов Тонга и Самоа убивали в прежние времена всех без исключения родичей обидчика. Но не только убийства, – все средства пускаются в ход, чтобы отомстить противнику: грабеж, поджог, порча посевов и т. д. Все эти средства мести прямо допускаются обычаем, например, у некоторых южных славян. Точно также в старину у черкесов мстители убивали обидчиков из засады, поджигали жилища, хлеб, сено, крали детей и т. д.
ГЛАВА ВТОРАЯ.
Групповой характер первобытных отношений. – Групповая солидарность. – Идея «мира» и состояние вражды. – Месть как социальный порядок. – Месть-долг и дело чести. – Месть в истории.
Для уразумения существа, порядка действия и исторической судьбы мести необходимо принять во внимание, что по своеобразному своему строению примитивная психика первобытного человека знает другие человеческие группы и даже своих ближайших соседей преимущественно как определенные цельные группы. В силу этой особенности первобытных представлений, единицей или единым объектом внешних отношений оказывается скорее вся группа как целое, чем ее отдельные члены. Эти психические и социальные черты, имеющие глубокое значение для всей области внешних отношений, проявляются с особой яркостью при межгрупповых столкновениях.
Все это, конечно, имеет своим основанием материально-бытовые условия существования человечества в первобытную эпоху. Действительно, при том строе взаимной изолированности и отчужденности, в котором пребывает, по-видимому, долгие тысячелетия первобытное человечество, отдельные члены даже соседних групп могут не быть, так сказать, персонально известны другим группам в качестве определенных, отличных от своей группы индивидов. Можно сказать, таким образом, что в эту первобытную эпоху вне замкнутого кровнородственного круга, и именно в области внешних отношений, чужой человек преимущественно покрывается общим конкретно-множественным представлением группы, к которой он принадлежит. Мы встречаемся здесь, таким образом, с той особой системой мышления, с теми конкретно-множественными идеями, которые в широкой степени свойственны примитивному психическому аппарату и которые особенно ярко сказываются в эволюции числительных способностей человека .
С другой стороны, соответственно опять-таки примитивному быту, именно при враждебных актах обиженная сторона, например какая-либо группа, в случае убийства врагами одного из ее членов или похищения женщины и проч., просто не может знать персонально того или тех людей, которые были физическими совершителями данного посягательства, а, основываясь на внешних признаках, может лишь заключить, что нападение произведено той или иной определенной группой соседей. При таких условиях опять-таки отдельной личности обидчика не существует, и непосредственные участники нападения растворяются в целом группы, к которой они принадлежат. Все эти своеобразные психосоциальные явления повторяются и на более высоком уровне культурного развития.
Сверх того, по своеобразному представлению примитивной психики, на котором мы здесь не можем останавливаться, к чужой группе относятся не только все люди, в том числе, конечно, и рабы, которые первоначально вовсе не занимают особого, подчиненного положения, но и все домашние животные, причем это представление распространяется даже на предметы. Поэтому, по универсально распространенному порядку, месть следует и за теми деяниями, которые учинены как людьми, так и животными, а равно и за ущербом, связываемым в порядке причинности с неодушевленными предметами, принадлежащими данной группе. С этими чертами первобытных представлений и отношений мы еще будем иметь случай сталкиваться в дальнейшем.
Между прочим, широко распространенное у дикарей и весьма характерное для магического строя мышления приписывание болезни и смерти злым чарам врагов неизмеримо расширяет круг применения мести. Подобные представления и отношения в полной мере присущи всем австралийцам, но и у многих других дикарей всякая смерть здорового человека, за исключением смерти на войне или самоубийства, приписывается колдовству и требует мести. И в таких случаях индивидуальных виновников часто не знают, и месть падает на целую группу врагов.
В свою очередь, в силу иной, не менее важной и глубокой черты примитивной психики, представляющей собой в основе инстинкт самозащиты и развивающейся в особый инстинкт солидарности всех членов определенной группы, всякое нападение извне, всякое посягательство воспринимается как обида, нанесенная всей группе, единой в своем примитивном психосоциальном сознании. При всяком нарушении мира данной группы, она вся целиком, все члены ее совместно и солидарно воспринимают «обиду» и инстинктивно подымаются для отмщения. По обычаям всего решительно человечества в его прошлом, всех современных дикарей и некоторых европейских народов до очень позднего времени, например многих кавказских народов, южных славян и др., все родичи считают себя обиженными всяким посягательством извне, хотя бы оно физически или материально коснулось только одного из членов их рода. Таким образом, круг мстителей и круг, на который падает и распространяется месть, определяются границами соответствующих групп и, следовательно, месть имеет широко групповой характер, представляет собой отношение, в котором две группы в целом противостоят друг другу. Отсюда обычные применительно к родовому строю выражения «кровная» или «родовая» месть.
Нанесение обиды сразу устанавливает особое состояние вражды между двумя группами: за обидой следует месть. Нападение, произведенное в отмщение за первую обиду, воспринимается, в свою очередь, как обида, требует, со своей стороны, возмездия, вызывает контрместь и т. д., и т. д. Так, не зная ни меры, ни срока, раз возгоревшись, месть растет и ширится, обращается в борьбу двух групп, в которую вовлечены все члены этих групп, войну всех против всех, безграничную и беспощадную, сопровождающуюся взаимным грабежом и уничтожением имущества, переходящую из поколения в поколение и прекращающуюся нередко только с полным уничтожением одной из враждующих сторон. Около двадцати процентов ново-гвинейцев, – говорит капитан Децнер, – погибает в бесконечных войнах. Ни болезни, ни недостаток в пище, ни распространенность аборта, а именно взаимная месть является причиной вымирания этих племен . Не только у дикарей, но и в средневековой Европе, и в современной Корсике, и у других европейских народов, у которых месть держалась до последнего времени, она переходила из поколения в поколение, кончаясь иногда только с истреблением одной из сторон.
Соединяя в себе очерченные психические и бытовые моменты, основанная на примитивном инстинкте месть слагается в чрезвычайно устойчивый социально-политический порядок, занимающий весьма значительное место и играющий крупную роль в истории всего человечества. Такое преобразование мести из примитивного инстинкта в сложный социальный порядок основывается, прежде всего, на элементарной необходимости для первобытной человеческой группы самостоятельной защиты от внешних посягательств. А затем, поскольку позднейшая кровнородственная группа представляет собой организованное хозяйство, первым и необходимым условием существования, благосостояния и развития этого хозяйства оказывается неприкосновенность не только всего его людского состава, всех его членов, но и неприкосновенность границ занимаемого этой группой участка, сохранность посевов, стад, запасов и т.д. Эта экономическая необходимость отлагается в общем сознании особой идеей неприкосновенности группы, идеей «мира», территориальные границы которого совпадают с внешними границами занятого группой участка и под охраной которого находятся все члены группы и все ее имущество. Месть и война грозят всякому, нарушившему эту границу, нанесшему оскорбление «миру».
Это положение приводит, прежде всего, к надлежащей организации защиты, началу внешней обороны: каждой группе-хозяйству необходимо обладать военной силой и военными средствами, быть готовой всегда к защите и войне. Но более того: испытав однажды опасность и справившись с ней, отразив врага, необходимо предупредить новое с его стороны нападение, поэтому раз совершенное посягательство, будь оно даже отбито, должно быть, тем не менее, активно отомщено именно в целях превентивных, в целях вселения в противника должного страха и уважения к силе и способности к самозащите данной группы. Наконец, необходимо добиться такого успеха, который бы закрепил победу, окончательно ослабил противника и не дал бы ему возможности ответить на месть, обезопасить себя от новых с его стороны нападений. Поэтому по весьма распространенному у современных диких народов, у гиляков, как и у некоторых из негрских племен, порядку, в межродовых войнах не дают пощады никому из мужчин, даже грудным младенцам, чтобы они, возмужав, не могли, в свою очередь, явиться мстителями.
Но помимо обще-группового значения для каждого отдельного члена группы, поскольку ему приходится сталкиваться с соседями, порядок кровной мести преломляется в его индивидуальном сознании как идея его личной охраны и безопасности, гарантии существования определенной силы, готовой к его защите. Соответствующее представление естественно существует и на другой стороне примитивно-правовых отношений. Сознание защищенности данного индивида кровной местью его родичей удерживает от посягательства на него не только когда он находится на своей земле, но и тогда, когда он оказывается за пределами родовых границ. Отсюда образование универсально распространенного воззрения, по которому всякий индивид постольку является неприкосновенным, поскольку за ним стоит группа его родичей, в должном случае его мстителей. И обратно, столь же широко распространено представление безопасности посягательства на лицо, не принадлежащее ни к какой определенной группе, безродного или изгнанного из рода, т.е. не пользующегося ничьей защитой, не имеющего мстителей. Это представление безопасности и безнаказанности переходит в область правовых воззрений в качестве понятия не преступности. У весьма многих из примитивных народов преступления против беззащитных не считаются предосудительными.
Будучи, таким образом, естественной необходимостью для первобытного человечества, месть надолго остается и для родовой группы основным условием ее самосохранения и успешности ее борьбы за существование. Группа, не умеющая или не имеющая возможности мстить за себя, – осуждена на неминуемую гибель. Поскольку во внешних отношениях нет налицо никакой сдерживающей или принудительной силы, стоящей над группами, месть является единственной и универсальной силой принуждения. В этом смысле можно сказать, что как в первобытную эпоху, так и на всем протяжении истории для внешних, межгрупповых или международных отношений месть или война остаются первой и вместе с тем универсальной формой осуществления права.
Общественно- экономическая необходимость мести на низших ступенях социальных отношений получает свое выражение и в области зарождающегося особого комплекса идей, составляющих мораль, и дает основание для идеологического построения, в силу которого, по универсально распространенному представлению, месть оказывается долгом всей группы и каждого из ее членов в отдельности.
«Кто тебя оскорбит, мсти тому за обиду,
Безнаказанно зла не спускай»,
поучает скандинавский мудрец «Высокий» в Эдде и на другом краю мира Конфуций приказывает: «Не живи под одним небом с убийцей твоего отца. Если встретишь его на рынке или в собрании, не помедли и берись за оружие» . Вместе с тем, долг мести падает не только на современников погибшего, но переходит по наследству к нисходящим поколениям.
Рядом с идеей долга становится и иное построение, сводящееся к тому, что идея обиды получает особое значение оскорбления чести. Вместе с тем, реакция на такую обиду, месть – есть не только долг, но и особое дело чести. Такое понимание мести как именно долга или дела чести всей обиженной группы, далеко не чуждо представлениям даже полукультурных народов. Наконец, месть оказывается долгом не столько отвлеченным, сколько снабженным элементом общественности, санкционированным, как долг перед всем родом. Поэтому у всех индоевропейцев, например, мститель дает разные обеты и подвергает себя всевозможным лишениям, пока не исполнит своего долга. Месть и мститель возводятся на одну из возвышенных ступеней общественного идеала, откуда славянское «Мстислав» – славный местью. У албанцев слава мстителя растет и ширится с числом убитых им врагов. Напротив, неисполнение долга мести покрывается общественным позором и влечет за собой ограничение в правах; не отомстить – позор по понятиям как греков времен Гомера, так и современных негрских или индейских племен. Впоследствии обычное право не допускает не исполняющего долга мести к наследованию имущества убитого родича. По-видимому, уже в первобытную эпоху женщины не принимают активного участия в мести и войне: по особому порядку, обычай исключает их из числа активных участников межгрупповых столкновений, признавая их, как выражается современное международное право, не комбатантами. Вместе с тем женщины оказываются самыми деятельными подстрекательницами к мести. Жены отказывают в ложе мужьям, пока те не исполнят своего долга, матери стыдят сыновей. В исландской саге мать протягивает сыну, не отомстившему за отца, камень вместо хлеба. Уже у австралийцев жена бросает мужа, если он отказывается мстить за обиду, нанесенную его группе, матери проливают горькие слезы над трусливым сыном. Большинство корсиканских песен мести сочиняются и распеваются девушками и женщинами.
Так как по общераспространенному примитивно-религиозному воззрению убитый родич как бы продолжает жить среди своих близких, оставаясь и после смерти членом рода, то и это представление, в соединении со специальным и весьма сложным по происхождению психическим явлением страха перед покойником, дает, в свою очередь, основание образованию универсально распространенного у всех народов предрассудка, по которому убитый родич не может успокоиться в своем загробном существовании, пока не будет отомщен, и сам требует мести за себя. Таким образом, месть оказывается еще и долгом перед убитым родичем.
Эти идеи можно обнаружить уже у австралийцев: одним из постоянных атрибутов магических приготовлений и побуждений к исполнению мести служит пояс, сделанный из волос убитого. Папуасы верят, что мертвый сам указывает своего врага: им представляется, что они видят сверкающие глаза, подымающиеся из могилы убитого и указывающие в том направлении, где находится жилище убийцы. Точно также многие негры, например, банака, считают, что убитый не находит себе покоя, пока не будет отомщен. Албанцы убеждены, что души погибших насильственным путем преследуют своих родичей, оставшихся в живых. «Кости сородича должны быть подняты», – говорят гиляки. Отсюда общепринятые, например, у индоевропейских народов, обычаи не хоронить убитого до исполнения мести или отрезать его руку, которая кладется в могилу лишь после отмщения, хранить окровавленные одежды убитого и видом этих одежд напоминать родичам об исполнении их долга, приводить в исполнение месть на самой могиле убитого или на могиле же в особом обращении к покойному сообщать о свершении мести.
Описанным социально-экономическим характером мести и ее глубоким залеганием в природе человека объясняется то обстоятельство, что месть в качестве распространенного и общепринятого порядка сохраняется сравнительно чрезвычайно долго в истории всех народов, всех индоевропейцев, семитов, иранцев и пр., и многие главы этой истории заполнены описанием кровавой мести родов и поколений.
Оставляя в стороне преобразование первобытной мести-войны в еще более сложное социально-экономическое явление международной войны, дожившей до наших дней, равным образом и специальное явление индивидуальной мести, мы видим, что месть, как особый порядок, регулирующий межродовые отношения, сохраняется в некоторых странах Европы вплоть до начала XVII века, а у ряда отсталых народов Европы, например, некоторых южных славян, албанцев, в южной Италии, как было уже сказано, оставалась действующим порядком до самого последнего времени. «Крв», «крвина», «мртва глава» – вот слова, которые беспрестанно слышались в Боснии, Герцеговине и Старой Сербии еще в 80-х годах прошлого века. В Японии месть была запрещена законом 1873 г., однако сохранялась безнаказанность сына, мстящего за убийство отца на месте преступления.
Возникающая государственная власть в течение весьма долгого времени принуждена и на практике и в писаном законе признавать право мести. Предприняв борьбу с этим порядком и ведя ее с большой осторожностью, власть старается первоначально лишь ограничить пределы действия мести, закрепить в законе и поддержать своим авторитетом и аппаратом те ограничительные начала, которые создаются как результат общего экономического развития человечества и оформляются в качестве обычая правовым творчеством народа.
ГЛАВА ТРЕТЬЯ.
Хозяйственные идеи. – «Обида» как материальный ущерб. – Двойственность реакции. – Идея восстановления хозяйственного равновесия. – Отмеренная месть.
Постепенное оседание человечества на определенных участках, переход от состояния дикости к организованному труду и организации хозяйства, вместе с общим глубочайшим преобразованием всего строя жизни, приводит и к полной революции в области внешних отношений первобытных групп. Возникновение у человека под влиянием его хозяйственной деятельности особых хозяйственных представлений подводит совершенно новое основание как под все социальные отношения, так и для восприятия враждебного акта и реакции на «обиду». С тех пор, как человек становится хозяином, одним из основных представлений такой хозяйствующей психики становится понятие хозяйственного блага, которое оказывается тем более оформленным, когда дело идет об утрате какого-либо блага. Вместе с тем всякая такая утрата, независимо от ее причины, оформляется новым для человека представлением определенного хозяйственного ущерба.
Естественно, что такое представление вызывает усиленную деятельность психики в тех случаях, когда хозяйство терпит насильственную убыль, причиненную извне, действиями другой, чужой группы. Убийство члена группы, похищение женщин или скота и проч. наносит, правда, по-прежнему «обиду», но вместе с тем производит брешь в хозяйственном целом группы, лишает хозяйство либо одной из его живых трудовых единиц и производителей потомства, необходимого для непрерывности хозяйства, либо определенного материального блага, так или иначе, одного из составных его благосостояния, одного из средств борьбы за существование и неизбежного соперничества с другими группами.
Отныне, следовательно, всякое посягательство воспринимается как претерпение хозяйственного убытка. Рядом с эмоцией обиды, которая в качестве особой категории никогда, конечно, не выпадает совершенно из человеческой психики, возникает и постепенно начинает одерживать верх объективное представление утраты определенного блага, осознание хозяйственного ущерба. Поскольку деятельность человека никогда не освобождается от контроля приспособления и естественного отбора, новый элемент психической и социальной деятельности – экономически целесообразное – становится биологически целесообразным. Так образуется новое, еще более сложное представление, в котором необходимо должно быть место и осознанию обиды, и восприятию ущерба.
Эта двойственность естественно сказывается в оформлении и внешних проявлениях этого сложного комплекса идей, причем все же на весьма долгое время элементы «обиды» значительно сильнее, чем элементы хозяйственного сознания ущерба, и от различных обстоятельств зависит большая или меньшая острота или сила проявления мстительного инстинкта. Действительно, за инстинктом мести остается надолго громадная активность: слишком глубоко залегает он в человеческой природе, слишком сложны его разветвления в различные области человеческих отношений и слишком тесно переплетен уже этот инстинкт со всеми сторонами представлений и быта, чтобы быть легко побежденным новым отношением к чужому посягательству, чисто объективным осознанием лишь материальных результатов «обиды». В особенности действенным остается поэтому примитивный инстинкт в случаях, вызывающих более острое психическое раздражение там, где пролилась кровь человека, а тем более, где произошло убийство.
Тем не менее, с одновременным и параллельным усложнением экономического строя, безграничная и безмерная месть уже противоречит стремлению к хозяйственному миру, к беспрепятственному развитию. Состояние вражды и мести парализует хозяйственную жизнь обеих сторон: везде можно ожидать засады противника, ни охота, ни рыбная ловля невозможны. Эти экономические моменты дают новое основание к преодолению инстинктов чисто хозяйственной идеей и создают почву для отказа обиженного от мести во имя сохранения хозяйственного мира.
Происходящая описанным образом передвижка представлений находит свое отражение и в языке. То своеобразное примитивное восприятие враждебного акта, которое мы определяли как «обида», постепенно трансформируясь в идею материального ущерба, с течением времени расширяет, как это нередко видим в истории языка, смысл старого термина, остающегося формально неизменным. Так, сохраняясь в словоупотреблении, славянский термин «обида» приобретает новое, дополнительное значение, именно материального ущерба. В этом последнем смысле «обида» употребляется и во многих памятниках древнерусской письменности. Совершенно аналогична судьба латинского laesio (ledere), к по-видимому первоначальному значению «обиды», «оскорбления» присоединяющего значение материального вреда или убытка, и с тем же двойным содержанием входящего во все романские языки. Другие языки вводят новый термин: соответствующий русской «обиде» литовский термин кривда, почти господствующей в Литовском Статуте древнейшей редакции 1529 г. в смысле именно «обиды» в начальном значении этого слова, заменяется в двух позднейших редакциях того же кодекса (1566 и 1588 гг.) новым термином шкода в значении «ущерба», «убытка».
Чрезвычайно важной чертой новых идей является то обстоятельство, что отныне представление о враждебном акте оказывается неразрывно связанным с представлением о его материальных последствиях. Эта связь оказывает громадное влияние на всю дальнейшую историю развития морали и права, сохраняя самое действенное значение и по сей день. Материалистический принцип оценки всякого враждебного действия приобретает все более господствующее влияние, давая содержание реакции на «обиду» в ее новом значении. Соответственно, таким образом вновь сложившемуся представлению о враждебном акте и его последствиях, реакция должна приобрести новый, необходимо выражающий общий строй отношений характер. Здесь, однако, перед примитивным сознанием возникает очень тяжелая задача найти форму для этой экономической реакции на «обиду». Вполне естественно, что не все экономические идеи, свойственные более или менее развитому хозяйственному сознанию, возникают одновременно, и если существует уже понятие хозяйственного блага и осознание его утраты, причиняющей ущерб, то далеко не сразу и не легко находит человек экономически обоснованную форму для реакции на этот ущерб.
Борьба за существование между хозяйствующими группами и вытекающее отсюда неизбежно соперничество между ними отливаются в начальную эпоху хозяйственного развития человечества, в совершенно своеобразную систему экономического равновесия, которое группы стремятся поддержать между собой. Эта идея равновесия становится базисом, на котором основывается и держится весь строй межгрупповых отношений догосударственной эпохи, и которым, вместе с тем, предопределяется форма разрешения межгрупповых конфликтов. Таким образом, самая первоначальная форма новой реакции на уголовный ущерб представляет собой совершенно своеобразное явление. То обстоятельство, что в конфликте оказываются противостоящие друг другу два соперничающие хозяйства, и что посягательство одной стороны приводит к нарушению существующего между ними равновесия, определяет способы ликвидации этого конфликта. И все дело, вся цель данной примитивной уголовной реакции сводится лишь к восстановлению этого равновесия.
Своеобразное соединение элемента мести, заглушенного представлением о тягости для хозяйства неограниченного ее осуществления, с реакцией на ущерб, пропущенной через идею сохранения между сторонами хозяйственного равновесия, дает и весьма своеобразный результат, который общим образом выражается в требовании для виновной стороны претерпения такого же по своим размерам хозяйственного ущерба, какой был причинен или, вернее, явился результатом чужого деяния. Здесь инстинкт мести как бы нормируется хозяйственным принципом равновесия сторон и проявляется в требовании восстановить нарушенное деликтом равновесие. Месть, имеющая чисто психологическое основание, замещается местью экономической, инстинкт подчиняется голосу хозяйственного расчета. В известном смысле можно говорить, что месть замещается удовлетворением хозяйственного сознания стороны, претерпевшей ущерб. Вместе с тем, виновная сторона принуждается к претерпению ущерба именно равного тому, который был ею причинен. Мерой возмездия является лишь мера ущерба, причиненного деликтом. Новая идея действует в качестве своеобразного мерила мести: это месть, как бы отвешенная на весах экономического сознания. Эту реакцию можно было бы назвать принципом материалистического возмездия, если б понятие «возмездия» не было слишком неопределенным и не могло бы затемнить основной смысл данного экономическо-правового явления.
Особо характерная черта новой формы реакции на деликт состоит в том, что пострадавшая сторона, осознав известную материальную утрату, не представляет себе реального возмещения понесенного ею ущерба, не приобретает никакого блага взамен утраченного. Стремясь лишь к восстановлению нарушенного между сторонами хозяйственного равновесия, обиженный добивается лишения противника точно такого же блага, какое утрачено им.
Те факторы, которые вызвали к жизни очерченные новые идеи, действуют, конечно, и на стороне, причинившей ущерб, подчиняя и ее той же идее экономического равновесия. Это приводит к результату громадного историко-культурного значения: виновная сторона, в свою очередь, и приписывает мстителям право на исполнение мести в определенных пределах, и признает неизбежным должный ущерб претерпеть, встречает месть сознанием ее правомерности, принимает ее как должное. Поэтому целиком согласно с существом данного порядка, что после совершения такой уравненной мести и, следовательно, по восстановлении таким образом нарушенного равновесия конфликт в сознании обеих сторон ликвидируется полностью и окончательно. Более того, между сторонами возникают вполне дружественные отношения. По представлениям как диких племен, так и всех, например, индоевропейцев в их прошлом, после совершения такого отмеренного возмездия между сторонами не только могут, но и должны установиться мирные и дружественные отношения.
Мы должны оговориться, что, хотя под своеобразное действие очерченных представлений и идей попадают все те примитивные отношения, которые вытекают из какого бы то ни было вреда или убытка, причиненного чужим действием или бездействием, хотя все отношения, которые мы теперь относим к ныне раздельным областям гражданского и уголовного права, сводятся в примитивном сознании к идее «обиды» в ее особом значении оскорбления и убытка, мы в дальнейшем ограничиваемся обработкой материала, касающегося исключительно тех актов, которые современное уголовное право именует преступлениями против жизни и здоровья человека, т.е. преимущественно убийства и телесных повреждений. Этого материала достаточно, и он более показателен для выявления той эволюции, которую совершило человечество на пути своего правотворчества.
ГЛАВА ЧЕТВЕРТАЯ.
Ответ на убийство. – Дебет и кредит первобытной воины. – Зачет убитых. – Число как мера возмездия. – Эквивалентные нормы мести. – Законный очередной мститель. –
Публичное исполнение мести.
Итак, все содержание ответа на обиду сводится к уравновешению ущерба причинением виновной стороне точно такого же урона, какой явился следствием первоначального посягательства. Посмотрим сначала, как проявляется осуществление этого принципа в случаях убийства.
Прежде всего, идея восстановления равновесия изменяет целиком характер первобытной войны и мести и становится руководящим началом при заключении мира.
Об одном из горных племен Новой Гвинеи Уильямсон говорит, что основной принцип их войны есть жизнь за жизнь. Если война предпринимается в отмщение за одного убитого, они прекращают атаку, лишь только убит один неприятель. Если надо отомстить за двоих или большее число, то соответствующего числа жертв они и стараются достичь в сражении. В тех случаях, когда нападающая сторона сама терпит потери, число их прибавляется и, так сказать, ставится на кредит противной стороны. Как только надлежащее число жертв достигнуто, нападающие прекращают битву и возвращаются домой, если, конечно, неприятель это допускает. Если противник признает правильность первоначального нападения, и его потери, в свою очередь, не превышают того числа, какое было необходимо для выравнивания взаимного счета, то и он обычно остается удовлетворенным результатом сражения .
По обычаям очень многих народов, война не кончается и мир не может быть достигнут, если у обоих противников оказывается не равное число убитых. Между двумя негрскими племенами война длилась четыре года и, несмотря на взаимное желание, мир никак не мог быть заключен, пока число убитых на обеих сторонах не сравнялось. Точно так же у негрского племени банака месть не кончается, пока число убитых не уравняется. Соответственно идее ново-гвинейцев о почетном мире, – говорит Хольмс, – война должна продолжаться бесконечно, пока на каждой стороне не окажется одинакового числа убитых и раненых . Так и североамериканские индейцы ведут во время войны чисто бухгалтерский счет убитым на обеих сторонах, своеобразный дебет и кредит войны. Причем нередко, например у тлинкитов, пока не уравняется число убитых с обеих сторон, мира нет. Аналогично у воинственного племени ангами в Индии – мир может быть заключен лишь тогда, когда обе стороны потерпели одинаковый урон. Необходимость продолжать войну, пока само собой не установится равновесие, бесконечно оттягивает примирение между враждующими. Наконец, экспрессивно выражают ту же мысль черногорцы, говоря: «Такой-то род должен нам столько-то голов».
По универсально распространенному порядку, принятому как обычным, так уже и древнейшим писаным правом, при взаимных убийствах применяется зачет. По мусульманскому праву, по обычаям кавказских племен и многих «других народов, в случае смерти двух вступивших в драку или единоборство людей никаких претензий со стороны семой того и другого нет. Кровь зачитывается за кровь, и месть не допускается. То же положение повторяет англо-саксонское право следующей формулой: Si se invicem occidant, liberi vel servi, unus pro alio iaceat. (Hn 70,8) = «если убьют друг друга двое, свободные или рабы, один за другого зачтется».
Как мы видим, основной и вместе с тем единственной мерой этой формы возмездия оказывается число, и месть за убийство покоится исключительно на количественном основании. Отныне какая бы то ни была «обида», например убийство одного человека, уже не влечет за собой неограниченной, «слепой» мести, не вызывает грабежа или порчи имущества, а требует лишь гибели одного из членов противной стороны. У тех дикарей или полукультурных племен, которыми воспринята уже идея равновесия, а к таковым принадлежит большинство из современных примитивных народов, убийство отмщается только контрубийством и только одного члена виновного рода, далее месть не продолжается. В общем сознании это считается ликвидацией конфликта. По обычаям, например, негрского племени багешу, если, мстя за убийство, нечаянно убьют не одного, а двоих, контрместь возобновляется, пока не уравняется убыль на обеих сторонах. Точно так же у негров острова Укарра на озере Виктория-Нианца месть считается ликвидированной после того, как один из членов семьи виновного падет жертвой. Если же вследствие того, что многие из родичей убитого принимают участие в мести, будут убиты двое или более из семьи обидчика, тогда эта последняя семья должна, со своей стороны, мстить за излишек убитых . Совершенно аналогичный казус предусматривает англо-саксонский кодекс Генриха: в случае превышения при исполнении мести должного числа людей, противная сторона отмщает излишнее количество своих убитых (Hn 88, 11-11 с).
Вместе с тем, для примитивного сознания естественно и соответствует условиям первобытной обстановки, что новая идея первоначально ограничивается в своем применении только количественным масштабом. Таким образом, в случае единичного убийства месть падает на одного, притом любого из членов виновной группы. По широко распространенному у народов всех этнических семей примитивному порядку, в отместку за убийство должен погибнуть любой сочлен группы противника, вовсе не обязательно виновный, даже если он и известен персонально.
Любопытное описание совершения мести между двумя тотемическими группами юго-восточного австралийского племени мукжаравент дает Хауит . Вследствие убийства одного из членов группы, родичи убитого послали к обидчикам послов с предупреждением, чтобы те готовились к мести. Обидчики, в свою очередь, прислали сказать, что явятся со своими друзьями на поединок. Обе стороны встретились в назначенное время и в условленном месте. Вождь обиженной стороны стал между двумя партиями и произнес речь, призывая своих людей не прибегать к недозволенным приемам. Затем было выбрано удобное место, где после полудня должен был произойти поединок, причем было условлено, что лишь только один из виновной группы будет поражен копьем, битва должна прекратиться. Состоявшийся далее поединок свелся к тому, что группа обидчиков, вооруженная только щитами, выступила вперед и стала защищаться от бросаемых в нее родичами убитого копий, пока, наконец, один из защищавшихся не был поражен копьем. Тотчас же вождь обиженной группы бросил в воздух зажженный кусок коры, который он держал наготове, и сражение прекратилось.
Обращение мести за убийство одного человека на любого, но только одного члена виновной группы, находим еще и в исландских сагах, и в преданиях кавказских народов, и у греков времен Гомера. Такой же порядок действует и посейчас как у некоторых из южных славян, так и у бразильских индейцев, у даяков на о. Борнео, у арабов, на Каролинских островах и т. д. Точно также у многих из негрских племен, например, банака, убийство отмщается на любом из виновной группы, будь то взрослый или ребенок, мужчина или женщина. Так и индейцы в эпоху их покорения убивали первого попавшегося европейца в отместку за убийство одного индейца, считая, что все белые составляют одно племя. Точно также поступали в прежние времена гиляки с русскими. Наконец, месть любому из принадлежащих к роду противника еще жива была в средневековой Европе.
Однако, и сюда привносится начало уточнения экономического равенства, и такая реакция становится своего рода «эквивалентной»: негры племени пангве за убитого убивают любого человека виновной группы, но того же пола. Так и у миридитов убийство женщины считается «половинным» убийством и не дает права на мщение мужчине.
Начало соблюдения равенства возраста проводит вавилонское право в следующих казусах: «Если строитель, строя кому-нибудь дом, сделает свою работу непрочно, так что построенный дом обрушится и причинит смерть домохозяину, то строителя должно предать смерти». «Если он причинит смерть сыну домохозяина, то должно предать смерти сына строителя» (Хаммураби 229-230). Примеры мести сыну убийцы за смерть сына знает и Греческая древность. То же начало своеобразно соблюдают при осуществлении мести негры багешу, когда, похитив для мести сына убийцы, они откладывают казнь на ряд лет, пока жертва не достигнет возраста убитого.
С возникновением уже в примитивном обществе сословно-классовых различий, в расчет эквивалентности при осуществлении мести входит, конечно, и социальное положение. По обычаям арабов, если убит благородный, месть падает также на благородного. Саксонская Правда постановляет: если лит (полусвободный) убьет благородного, то месть ему и семи его родичам (L Sax 18). По одному из памятников англо-саксонского права, лицо высшего сословия отмщается шестью свободными. Такую же норму знает и исландское право. Совершенно аналогично у киргизов: за убийство лица высшего сословия в старину подлежало казни семь человек – сам убийца и шесть его родичей. По любопытному постановлению кодекса Генриха, продолжающего развитие приведенного выше положения о зачете двух убитых при единоборстве, если один из них оказывается дороже другого по происхождению, родичи этого последнего отмщают в размере разницы сословной стоимости того и другого (Hn 70, 9).
Можно себе представить, что установление нового порядка отмеренной мести дается нелегко и на первых порах оказывается в резком противоречии с тем сложным комплексом психологических и идеологических мотивов, которые возводят месть на ступень долга и делают каждого члена обиженной группы активным мстителем. Между тем, допущение осуществления мести всеми родичами легко нарушает установленной принцип и вновь возвращает к безграничной мести прежних времен. Вполне понятная, таким образом, по бытовым и психологическим основаниям возможность превышения должного числа людей, на которых падает месть, и соответствующие неблагоприятные последствия, возникающие отсюда для стороны, исполняющей эту отмеренную месть, отражающиеся, как мы видели, в особых оговорках обычного и писаного права. Они создают почву, на которой сторона мстителей в собственных своих интересах устанавливает известное самоограничение, регулирующее порядок осуществления мести.
Сущность этого самоограничения состоит в установлении определенного круга лиц, управомоченных на осуществление мести, и определенного порядка очередности, в котором мстители вступают в исполнение своего права и долга. К этому чрезвычайно важному для судьбы мести порядку приходит обычное право очень многих народов. Такими легальными мстителями являются, конечно, ближайшие родичи убитого, а очередь их права на месть совпадает со степенью близости родства. Строгость соблюдения этой нормы приводит к тому, что, например, по обычному праву Дагестана, если подлежащий мести (канлы) будет убит родичем, не имеющим права на месть, возникает новая месть.
Выделение законного мстителя находим уже у австралийцев: это обычно старший брат или муж дочери убитого. Такой очередной мститель у австралийцев, как и у некоторых других народов, получает специальное наименование и носит особый убор или иные отличительные знаки. У бразильских индейцев, например, непосредственные мстители имеют внешний знак в виде навешанных на них черных квадратов; некоторые обстригают себе волосы. Сюда же относится и широко распространенный порядок, встречающийся, например, как у якутов, так и у албанцев, как у скандинавов, так и у кавказских народов, по которому, если законный мститель еще ребенок, он тщательно воспитывается и подготовляется для исполнения мести, когда возмужает.
В тех случаях, когда государственной власти приходится допускать или санкционировать месть, она подчеркивает этот порядок, как одну из действенных форм ограничения мести и необходимое условие удержания ее в известных пределах, препятствующих мести новой формации вновь обратиться в неограниченную борьбу родов и поколений. Эту именно цель имел в виду англо-норманский король Вильгельм, допустивший для Нормандии обычай мести, однако, с тем ограничением, чтоб право мести оставалось только за отцом или сыном убитого . Таково же точно положение Русской Правды, устанавливающей порядок, по которому за убийство одного из членов семьи мстят не все родичи сразу или вразброд, а один и притом определенный из его ближайших родичей и в определенном порядке очереди. Таковы, несомненно, происхождение, текстуальный смысл и историко-уголовное значение известной формулы Русской Правды: «Оубьеть моужь моужа, то мьстить братоу брата или сыновей отца либо отцю сына или братоу чадоу любо сестриноу сынови»… (ст. 1 Академ. списка).
В результате того же регулирующего воздействия государственной власти появляется сохранившееся в писаном праве некоторых народов требование публичности при исполнении мести. Признавая допустимость и правомерность отмеренной мести, власть требует лишь, чтобы она совершалась открыто или даже с предварительным объявлением о том представителю власти. Тем самым мститель освобождает себя от обвинения в преступном деянии, месть становится одним из видов дозволенного убийства. Так, по древнегерманскому праву, месть могла совершаться с разрешения судьи. Во всяком случае убитого не следовало прятать, а, напротив, выставить на видном месте (ср., напр. L Sal 41 Add 3). Точно так же по древнему китайскому, как и японскому праву, мститель должен объявить о своем намерении судье, после чело совершенное убийство не считается преступлением.
ГЛАВА ПЯТАЯ.
Изоляция виновного и отказ от его защиты. – Допущение мести. – Изгнание преступника. –Австралийские поединки. – Месть в Дагестане. – Выдача виновного на казнь.
Как было сказано, виновная группа, подчиняясь в известных случаях принципу восстановления нарушенного хозяйственного равновесия, принимает правомерность мести: экономически продуманное правосознание признает право обиженной стороны на удовлетворение в этой новой, ограниченной по сравнению с былыми порядками форме. Однако то положение, что месть падает на любого из членов группы, подвергающее тревоге и опасности одновременно всех, представляет собой несомненную тяжесть для всей группы и каждого из ее членов в отдельности.
Совершающийся постепенно процесс распада безоговорочной групповой солидарности приводит к весьма важным последствиям: на этой почве происходит в среде группы коренное изменение отношения к своей ответственности за действия отдельных ее членов. Параллельно распаду групповой целостности внутри группы совершается известного рода изолирование отдельной виновной личности, когда поступок одного из членов группы вызывает столкновение с чужой группой и влечет за собой тяжелые для всего коллектива последствия. Нередко к тому же сам по себе такой поступок вовсе не встречает одобрения группы и оказывается в противоречии с ее стремлением к хозяйственному миру. Таким образом, в конце концов, непосредственный виновник посягательства на чужую группу оказывается и в глазах его же собственной группы «преступником».
Вполне понятно, что при таких условиях группа отказывается как от защиты своего сочлена, так и от претерпения в своем целом возмездия за его поступок, делает этого «преступника» лично ответственным за свое поведение и принимает правомерность мести только в том случае, если она падает именно на это лицо, а не на кого-либо иного. Надо предположить, что такое отношение группы к личности виновного и факту мести именно ему становится так или иначе известным обиженной стороне, получающей уверенность, что именно такая месть будет принята как должное и ни защиты со стороны сородичей, ни контрмести не вызовет.
На этих основаниях вырастают новые, чрезвычайно важные для дальнейшей уголовно-правовой эволюции порядки, в которых соединяются внутригрупповое изолирование персонально виновного, вызвавшего конфликт, и мотив удовлетворения потерпевшей группы. К сожалению, имеющийся материал очень недостаточно освещает эту важнейшую страницу истории уголовно-правовых отношений. Многие соединяющие отдельные моменты звенья невозможно восстановить, а известные нам формы, в которые выливается практика, весьма трудно расположить в эволюционно-преемственном порядке.
По-видимому, наиболее примитивная форма, которую принимает теперь исполнение индивидуализированной мести, состоит в пассивном допущении группой виновного мести ему лично. Эту форму находим у некоторых австралийцев: очередной мститель в особом уборе является в селение противников и беспрепятственно, при полном попустительстве остальных членов группы обидчика, убивает его. Впрочем, у некоторых австралийских племен мы находим месть определенному лицу, признанному при помощи магических приемов или по указанию колдуна виновником смерти, причем месть вовсе не сопряжена с попустительством противной группы. Такая месть исполняется особым отрядом мстителей или законным мстителем в сопровождении колдуна, отправляющимися иногда в довольно далекий и опасный поход, старающихся настигнуть виновного врасплох и беззащитным, например, когда он охотится один, и убивающих его. За подробностями такого мстительного похода, организации отряда, приготовлений, исполнения самой мести и возвращения отряда назад мы отсылаем к любопытнейшему и единственному в своем роде описанию Спенсера и Гиллена, дающих также редчайшие фотографические иллюстрации, сюда относящиеся.
Знаменательно, однако, что такая форма мести влечет за собой у австралийцев не только контрместь, но и возникновение нескончаемой вражды .
Пожалуй, таков же смысл предоставления обиженной стороне права и возможности мести самому виновному с отказом от его защиты следующей, весьма, впрочем, спорной статьи договора Игоря с греками 945 г. (ст. 13 Лавр, сп.): «Аще убьет христианин русина или русин христианина, да держим будет створивый убийство от ближних убьеннаго да убьют и».
Другая форма состоит в изгнании преступника, нередко вместе с его личной семьей, представляющем собой вместе с тем и широко распространенную карательную меру, применяемую вообще во внутригрупповой юстиции в случаях преступлений, совершенных внутри группы, по отношению к ее сочленам. Ставя такого преступника вне защиты, вне своего мира, группа изгоняет его из своей среды, тем самым предоставляет обиженной стороне настичь лично обидчика и отомстить ему. Впрочем, новое отношение родственного коллектива к преступлениям своих членов заставляет нередко и самого преступника бежать из своей группы.
Совершенно своеобразный порядок, представляющий собой нечто вроде допущения мести индивидуальному виновнику, раскрывается в ряде описаний практикующегося у юго-западных австралийцев способа ликвидации вражды путем особого мстительного поединка, которые мы находим у одного из старейших австраловедов Хауита . Остановимся на следующих примерах.
После смерти одного из людей племени бенеронг было по известным приметам признано, что умерший стал жертвой колдовства одного из членов племени меймет. Члены группы умершего дождались, когда в их страну явился один молодой человек из племени меймет, и убили его. Когда весть об этом дошла до родичей убитого, они отправили посланца к обидчикам сказать, что они предлагают встретиться в определенном месте, на что последовало согласие. Старики группы бенеронг сказали убийце: «Ты не убегай, ты должен идти и выступить, а мы присмотрим, чтоб они не обошлись с тобой нечестно».
На условленную встречу собралось также несколько других племен, присутствовавших в качестве зрителей. Своеобразный поединок свелся к тому, что один человек из племени бенеронг, очевидно непосредственный убийца, выступил вперед, вооруженный щитом. Женщины оставались в лагере, а прочие мужчины отошли в сторону. Родичи убитого, человек девять-десять, начали осыпать убийцу градом копий и бумерангов и, в конце концов, он был пронзен копьем. Тогда вождь одного из нейтральных племен выбежал на середину между двумя противными сторонами, крича «довольно», и сказал обиженной группе: «Вы должны теперь идти назад в свою страну». Метание копий прекратилось, и все снова стали друзьями, а в ту же ночь состоялось большое корробори (празднество).
В другом случае столкновения между группами бодалла и маруйя противники точно так же встретились в назначенное время и на условленном месте, причем было договорено, сколько человек из обиженной группы будут вести нападение. Убийца, вооруженный щитом, вышел вперед. Мстители стали приближаться, затем на несколько мгновений остановились, чтобы дать противнику время приготовиться к защите и, наконец, став в ряд, начали метать бумеранги и копья. Когда убийца был ранен, старики его группы стали кричать «довольно», и на том поединок прекратился.
Следующий случай взят из быта племени курнаи. Однажды ночью один человек из группы тулаба проснулся и увидел стоящего над ним человека из группы бенбра, который сказал, что пришел занять огня. На следующий день человек группы тулаба заболел и сказал своим родичам, что бенбра околдовал его. Вскоре он умер, и его родичи послали вестника к бенбра с приглашением явиться на поединок. Когда произошла условленная встреча, обе группы расположились на небольшом друг от друга расстоянии. Человек из группы бенбра был вооружен двумя щитами, из коих одним защищался, другой имел про запас. Противники же были вооружены копьями и бумерангами. Бенбра некоторое время удачно отражал посыпавшиеся на него дождем бумеранги, но, наконец, был пронзен копьем. Тогда женщины бросились между двумя сторонами, после чего поединок, а вместе с тем и вражда между обеими группами прекратились.
Если мы вспомним взятый у того же автора пример австралийского поединка, приведенный в предыдущей главе, то увидим, что в сейчас описанных случаях обидчики выступают уже не единым фронтом, когда месть может пасть на любого из них, а выставляют непосредственного виновника. Это и является, очевидно, позднейшей эволюционной формой. Характерная черта этих поединков состоит в том, что, как мы видим, виновный вооружен всегда только щитом, и, следовательно, имеет право только защищаться, тогда как нападающие во много раз сильнее его и числом, и вооружением. Это, следовательно, скорее вовсе не поединок, а именно своеобразное выставление виновного на месть обиженной стороны.
Надо заметить, однако, что, как говорит Хауит, такие поединки все же иногда переходят в общее сражение, в которое вовлекаются не только все члены противных групп, но и дружественные группы той и другой стороны, причем иногда в битве принимают участие и женщины обеих сторон, яростно сражающиеся своими землекопалками. Таким образом, этот своеобразный порядок юго-восточных австралийцев представляется еще неустойчивым. Но все же, так или иначе, дело кончается заключением мира и возобновлением дружественных отношений.
Мы должны обратить внимание на то, что, по всей видимости, обиженная сторона продолжает оставаться на почве чисто-формального отношения к новой форме реакции на деликт. Сторона, потерпевшая хозяйственный ущерб, стремится только к удовлетворению своего экономического требования восстановления нарушенного равновесия. Поэтому ее интересует лишь число и эквивалентность людей, подлежащих мести, тогда как личность жертв и личность самого виновного, по-видимому, не выделяется. Ей безразлично, кому отомстить, не необходимо убить настоящего виновного, а важно лишь причинить определенный ущерб.
Действительно, по весьма широко распространенному порядку, хотя бы и при наличии прямо выраженного виновной группой отказа от защиты настоящего преступника, его бегства или изгнания, в случае невозможности по какой-либо причине мести самому виновному, обиженная группа неукоснительно возвращается к прежнему порядку и исполняет месть, убивая любого другого из членов группы обидчива. Как меланезийцы, так и негры, как бразильские индейцы, так и в прежние времена киргизы, если не могут настигнуть самого убийцу, убивают другого члена той же группы. Точно также у гиляков сородичи убитого, по общему правилу, убивают самого убийцу, но если это невозможно, то кого-либо из мужчин его рода. Таким же образом и черногорцы в прежние времена, если не могли отомстить убийце, убивали первого встречного из его родичей.
Из того же, так сказать, формального отношения мстителей к существу данного порядка возмездия и игнорирования личности жертвы вытекает тот факт, что в случае естественной смерти виновного или убийства его другими людьми и по другому поводу, мстители опять-таки обращают месть на любого из его сородичей, что, в свою очередь, принимается как правомерное группой обидчика. Так по определенно выраженному положению обычного права негров вадшагга, как и по обычаям многих народов, естественная смерть убийцы не ликвидирует конфликта, и месть падает на другое лицо. Точно так же, по обычному праву Дагестанца, если подлежащий мести (канлы) умирает, месть падает на его ближайшего родича. И так же в старину у якутов, если за время воспитания малолетнего мстителя виновный умрет или будет убит по другому поводу, месть падает на его сородича.
Порядок поставления вне мира или отказа от защиты во имя удовлетворения потерпевшей стороны непосредственного виновника конфликта, а также других членов рода получил весьма выразительную разработку в обычном праве племен Дагестана и у кумыков. В случае убийства виновная группа сама, по своему усмотрению, назначает лицо, подлежащее мести, «канлы», которым является преимущественно сам убийца. О таком назначении обиженная сторона извещается через нейтральных лиц. Канлы изгоняется или сам бежит из своего рода; убийство такого изгнанника остается безнаказанным или, вернее, не вызывает мести. Строго держась принципа равенства возмездия, обычай предусматривает, что «если при убийстве «канлы» будет нанесен какой-либо ущерб его имуществу, например, будет убита под ним лошадь, такой ущерб считается неправомерным и подлежит возмещению. С назначением «канлы» остальные члены виновной группы могут безопасно оставаться на своих местах. Если обиженные убьют не «канлы», а кого-либо другого, то, конечно, возникает новая месть. В качестве, очевидно, пережитка прежней, неограниченной мести назначаются или, как говорят, «выходят в канлы», помимо убийцы, еще один или два его ближайших родича, которые также временно удаляются в изгнание. Однако эти дополнительные «канлы» вскоре возвращаются в свой род и мести не подвергаются.
В случае убийства нескольких человек «в канлы выходят» несколько лиц: число «канлы» с одной стороны точно соответствует числу убитых на другой. По своеобразной норме кумыков, в случае убийства беременной женщины, «в канлы выходят» двое. Если «канлы» умрет естественной смертью или будет убит посторонним по другому поводу, обиженная семья назначает в «канлы» по своему усмотрению другого из числа его ближайших родичей, о чем и извещает противную сторону через нейтральных лиц. Наконец, если в общих драках между людьми двух родов с обеих сторон бывает убито поровну, дело кончается миром, и кровь засчитывается за кровь. Если же потери не равны, то соответствующая сторона указывает персонально недостающее число людей, которые объявляются «канлы».
Совершенно аналогичный порядок существует в Марокко: здесь изгнанию подвергается вместе с убийцей еще девять человек его родичей. После того как мстителям удается убить любого из изгнанников, остальные, в том числе и сам убийца, могут немедля вернуться домой.
Связанные с существующим порядком неблагоприятные последствия невозможности для обиженной стороны мстить самому виновному приводят к новому порядку – выдаче виновного на месть обиженной стороне в целях предупреждения ее мстительной инициативы. Этот порядок принадлежит к числу весьма широко распространенных. Если при родовом строе выдаче подвергается всякий виновный сородич, вполне свободный и полноправный, то тем более в позднейшей патриархальной семье-хозяйстве, в случае виновности лица зависимого, подчиненного главе семьи, например, жены, сына, дочери, раба, они выдаются на казнь. Общераспространенное историко-уголовное явление составляет выдача причинившего ущерб домашнего животного.
Порядок выдачи виновного широко распространен у всех народов: негров, американских индейцев, океанийцев и проч. Таков же по своему происхождению и содержанию институт римского права noxae datio, еще в классическое время имевший, по-видимому, вполне реальное значение и представлявший собой выдачу на месть по желанию отца семейства виновных членов его семьи, рабов и животных, но сохранившийся в дальнейшем только для животных. Осколки того же порядка сохраняются в большом количестве и в древнейших писаных кодексах европейских народов. С порядком выдачи преступника и его дальнейшем преобразовании нам придется еще встретиться.
Пользуясь тем, что, как мы видели, для обиженной стороны личность подвергающегося мести первоначально, во всяком случае, не имеет значения, патриархальная власть прибегает к праву сильного. Этнография знает случаи, когда виновный глава семейства выдает вместо себя кого-либо из своих подвластных. Так, по обычаям негров вадшагга, убийца может выдать обиженной стороне на казнь своего сына.
И при действии такого порядка бывают случаи, что обреченный на выдачу врагам своевременно скрывается. В таком случае опять-таки его роду приходится выдать вместо него другого члена рода. В одном любопытном казусе из быта негров киссиба вместо убежавшего убийцы был предложен к выдаче его сын, но не был, однако, принят обиженной группой на том основании, что убитый был взрослый человек, а выдаваемый – ребенок. Вследствие чего, в конце концов, был выдан брат убежавшего убийцы, который и подвергся казни .
Кладя в основу порядка выдачи преимущественно соображение о достигаемом таким образом освобождении всей группы от случайных результатов мести, виновная сторона не может не считаться с существованием на стороне обиженной определенного законного мстителя. Без его участия или, вернее, без его фактического удовлетворения конфликт не будет ликвидирован, и останется все же опасность исполнения мести, не знающей персонально виновного, именно этим законно призванным мстителем. Отсюда знакомое обычаям и фиксируемое иногда писаным правом под влиянием государства, следящего в своем интересе за ликвидацией конфликта, положение, в силу которого казнь выданного преступника производится именно самолично законным мстителем. По иудейскому и мусульманскому праву (Левит XXV 19, Халил 1703), ближайший родственник убитого, т.е. именно законный мститель, лично умерщвляет убийцу. Вместе с тем, как это особо оговаривает мусульманский кодекс, исполнение мести не должно сопровождаться жестокостью (Халил 1768).
С течением времени, в связи в особенности с дальнейшим уплотнением расселения человечества и проистекающим отсюда усилением общей связанности различных групп, представление о чужой группе как об однородном едином целом, не знающее выделения непосредственно виновного из общей массы группы, разрушается. Создается общее представление о личности. Таким образом на обиженной стороне точно так же, как и на стороне обидчиков, совершается окончательная персонификация виновного. Это имеет следствием, в возможных случаях, определенное приписывание ответственности за деликт не всей группе, а одному физическому причинителю ущерба, отказ от репрессии чужой группе в целом. Так у некоторых негров, многих американских индейцев, некоторых полинезийцев и микронезийцез, в большинстве случаев у южных славян и т. д., месть в настоящее время обращается только на виновного, тогда как в прежние времена она падала на любого из членов его семьи.
С другой стороны, вне всякого сомнения, здесь происходит новая вспышка мстительного инстинкта, возникающая как на основе известного разложения хозяйственно-групповых представлений, так и именно в связи с индивидуализацией личности и обнаружением виновного субъекта, персонально пробуждающего и возбуждающего инстинкт мести в обиженном. Здесь начинается новая особая страница истории реакции на «обиду» уже в развитом общественном строе, мести индивидуализированной по субъекту и объекту, падающей лично на обидчика, которая тонкой струйкой продолжает свое течение и в дальнейшей истории человечества, никогда не прерываясь.
Входя действенным элементом и в порядок выдачи преступника, персонификация виновного обиженным родом выражается, в свою очередь, требованием, уже определенным, выдачи именно виновного, а не кого-либо иного из членов группы обидчика. Так, у камчадалов род убитого требует выдачи именно виновного, который и подвергается казни. В случае отказа в его выдаче возникает неограниченная месть. Точно так же и некоторые негрские племена требуют выдачи именно самого убийцы. Наконец, в новых условиях персонификации преступника с течением времени видоизменяются и последствия его бегства: месть не падает уже на других членов его группы, а вовсе откладывается или заменяется иными видами компенсации причиненного ущерба.
ГЛАВА ШЕСТАЯ.
Око за око, зуб за зуб (талион). – Пределы распространенности талиона, заимствования в средневековых правовых кодексах. – Влияние церкви. – Значение истории талиона.
Идея причинения равного ущерба применяется не только к убийству, но распространяется некоторыми правовыми системами сугубо материалистическим порядком и на область различных телесных повреждений по принципу: «Око за око, зуб за зуб». Это отмеренное причинение увечья известно под названием талиона (от латинского talio, слова спорного по своему коренному значению, выражающего идею либо «подобного», либо «отмеренного» или «отвешенного»).
Заметим, прежде всего, что термин «талион» является весьма распространенным и употребительным не только для данной формы реакции на деликт, но большей частью получает в литературе значительно более расширенное применение для обозначения самых различных уголовно-правовых явлений. При этом с разбираемыми нами нормами неосмотрительно смешиваются и соединяются воедино такие формы карательной практики, которые по происхождению и содержанию ничего общего не имеют с интересующим нас здесь осуществлением принципа восстановления равновесия причинением отмеренного ущерба. С другой стороны, талион, в том смысле, как мы берем этот термин, как порядок возмездного причинения увечья, по широко распространенному убеждению, считается одним из наиболее универсальных институтов первобытного права, истинным и наиболее ярким проявлением примитивной карательной юстиции. Это заставляет нас с некоторой тщательностью остановиться на вопросе о действительных пределах распространения талиона и его выражениях в обычном праве и в письменных памятниках.
Древнейшее, по-видимому, свидетельство существования талиона находим в вавилонском праве: за глаз – глаз, за перелом кости – то же, за зуб – зуб (Хаммураби 196, 197, 200). Общеизвестна не лишенная суровости формула Ветхого Завета: «И да не сжалится глаз твой: жизнь за жизнь, око за око, зуб за зуб, рука за руку» (Второзаконие XIX 21).
Существование талиона утверждалось для греческого права, но единственным основанием такого утверждения оказывается приписываемый Диогеном Лаэртским афинскому законодателю и реформатору Солону закон, по которому выколовший глаз одноглазому лишается обоих глаз. Упоминая также об этом законе, Демосфен приписывает его, однако, локрийцам. Надо считать, что такой материал, если принять еще во внимание общую недостоверность сочинения Диогена Лаэртского как исторического источника, не дает основания признавать доказанным существование талиона в греческом праве.
Наконец, по-видимому, явное допущение талиона содержится в древнейшем римском кодексе законов, XII таблицах, в известном отрывке: «Si quis membrum rupit, ni cum eo pacit, talio esto», – «Если кто отрубит член тела и с тем [потерпевшим] не договорится, да будет ему подобное [?]». Однако неясность этой краткой формулы и спорность, как мы видели, самого термина talio делает невозможным точное толкование смысла данного текста. С другой стороны, история не сохранила никаких свидетельств действительного применения на практике этой нормы.
Единственной правовой системой, в которой талион получил весьма подробную разработку, оказывается мусульманское право. Мы находим здесь не только голую формулу, но и детальное применение общего принципа к частным случаям, а вместе с тем и специальные оговорки, подчеркивающие строгое требование соблюдения точной меры материального возмездия. Так, если при талионировании за причинение увечья орган, который надлежит отнять, уже раньше был потерян, талион не приемлется. За отнятую здоровую руку не принимается в талион рука больная или парализованная, или за здоровый глаз – глаз больной. За отрезанный здоровый язык не приемлется лишение виновного немого языка, точно так же, конечно, во всех случаях, и наоборот (Халил 1740). Если одноглазый выбьет оба глаза здоровому, то за один глаз, подвергается талиону, а за другой платит денежное вознаграждение (Халил 1752). Исполнение мести за убийство предоставляется, как мы видели выше, по мусульманскому праву ближайшему родичу убитого. Наложение же талиона увечьем, где не так легко соблюсти необходимую точность размера физического повреждения, поручается особому хирургу. И недаром, ибо по адресу этого специалиста закон грозит, что за умышленное причинение большего, чем полагалось, повреждения, сам хирург подвергается талиону, за неумышленное – платит денежное вознаграждение (Халил 1763).
Таким образом, целый ряд древнейших правовых систем, оставивших письменные памятники, – китайская, египетская, индусская, иранская, хеттская, – не сохранили никаких следов существования талиона.
Обращаясь к законодательным памятникам более позднего времени, принадлежащим группе индоевропейских народов, мы можем утверждать, что талион остается совершенно и глубоко чуждым по духу всем романо-германским и славянским правовым системам. Тем не менее, в некоторых кодексах мы обнаруживаем появление талиона в отдельных положениях, характер которых, однако, неопровержимо говорит о заимствовании.
Так, совершенно вне процесса исторического развития национального права выступает талион в Литовском Статуте, неожиданно появляясь в самой поздней его редакции, 1588 г. Такова статья об увечьи шляхтича (XI 27), где талион присоединяется к денежному вознаграждению дотерпевшей стороны. Между тем, как совершенно соответствующие статьи двух более ранних редакций (1529 VII 9 и 1566 XI 15), содержание которых почти дословно повторяет Статут 1588 г., этой прибавки талиона не знают. Выражение, которое при этом употребляет составитель редакции 1588 г.: «Наследуючи в том права божего уставуем», – с несомненностью определяет происхождение этого нововведения.
Того же, очевидно, происхождения норма талиона, также неожиданно появляющаяся рядом с денежным вознаграждением в следующем постановлении Уложения Алексея Михайловича: «А будет кто не бояся бога и не опасаяся государские опалы и казни, учинит над кем-нибудь мучительное наругательство, отсечет руку или ногу, или нос, или ухо, или губы обрежет, или глаз выколет, а сыщется про то допряма, и за такое его наругательство самому ему то же учинити»… (XXII 10). Столь же случайно появление талиона в Армянском Судебнике, носящем явно выраженную печать церковного составительства.
Наконец, из числа обширной группы собственно германских кодексов лишь Вестготская Правда содержит положение о талионе (L Visig VI 4, 3). Но, как известно, этот кодекс представляет собой один из наименее национальных памятников германского права, сложившийся под сильнейшим влиянием римского права и опять-таки, очевидно, при самом активном участии церковного авторства.
Лишь для полноты можно отметить, что один из памятников англо-саксонской письменности, дающий изложение библейского права и составляющий введение к кодексу законов короля Альфреда, естественно включает и формулу талиона (Af El 19).
Таким образом, мы видим во всех перечисленных случаях появления талиона в древнем европейском праве результат несомненного и в своем роде замечательного факта грубо-регрессивного влияния религиозно-карательной догмы, навязывающей праву совершенно чуждую ему норму, заимствованную, очевидно, из библейского образца, принятого в качестве заповеди.
Что касается современных диких и полукультурных народов, то хотя и существуют весьма редкие указания некоторых путешественников и этнографов на практику талиона за увечья и раны, однако в столь неопределенных и неточных выражениях, что, с одной стороны, эти замечания скорее всего можно отнести на счет смешения талиона с совершенно иными по характеру и происхождению формами карательной юстиции, а, с другой стороны, они и вообще являются недостоверными. Следует только оговориться, что существование талиона, как возмездия за телесное повреждение, можно действительно найти у некоторых полукультурных народов различных рас, но только потому, что народы эти подверглись влиянию магометанства. Так, несомненно, объясняется наличие талиона у африканского племени суахили, у киргизов и проч.
Можно сказать, следовательно, что обычное право всех или во всяком случае громадного большинства диких и полукультурных народов: австралийцев, американских индейцев, негров, океанийцев и всей обширнейшей семьи урало-алтайских народов, – самостоятельно не останавливалось на пути своей эволюции на мысли о применении идеи возмездного причинения виновному контрущерба к телесным повреждениям, не восприняло этой своеобразной уголовно-правовой формы путем заимствования.
Итак, историко-сравнительное и этнологическое изучение права приводит к убеждению в крайне ограниченной распространенности талиона как системы возмездия за телесные повреждения, унормированной обычаем или писаным законом. Как мы видели, из древнейших законодательств нормы такого порядка дает определенно лишь вавилонское и библейское право. Весьма вероятно, что лишь отголоском или заимствованием из этих семитических систем следует считать отдельные положения, находимые, как мы видели, в древнеримском и, пожалуй, древнегреческом праве.
Мы стоим, таким образом, перед весьма знаменательным историко-культурным фактом. Если даже не придавать решающего значения результатам историко-сравнительного исследования, полагая, что молчание древних письменных памятников о каком-либо правовом порядке не может считаться доказательством полной неизвестности этого порядка истории данного народа, то, по-видимому, материалы этнологического исследования приводят к заключению, что идея талиона представляет собой продукт своеобразной мысли одного народа, формулированной впервые, – насколько состояние науки позволяет заключить, – вероятно, вавилонянами.
И лишь этническая группа, создавшая Коран, дала благоприятную почву для дальнейшего сохранения и развития этой идеи. Таким образом, лишь мусульманство породило правовую систему, широко заимствовавшую из общего семитического источника и разработавшую принцип талиона. Да и то лишь необычайно консервативным влиянием мусульманства, как всеобъемлющей религии, поглотившей право и не оставившей места для самостоятельного развития правовой мысли, объясняется и столь широкое развитие талиона и столь продолжительное его здесь существование. В странах, живущих по Корану, порядок талиона был действующим правом до самого последнего времени, а отчасти является таковым и сейчас: в Турции положило предел талиону Уголовное Уложение 1840 года, в Алжире лишь в 1814 году отменен действовавший там кодекс мусульманского юрисконсульта Халила и введен французский Code Penal. Среди некоторых отсталых арабских племен-магометан талион продолжает существовать и поныне.
Надо, однако, заметить, что по действующему мусульманскому праву, как это видно, например, из того же кодекса Халила, талион все же представляет собой скорее лишь право потерпевшего и применяется, в частности, в случае нежелания или невозможности осуществления иной формы удовлетворения потерпевшего или его родичей (Халил 1775). Достаточно отказа одного из родичей от применения талиона, чтоб он подлежал уже обязательной замене (Халил 1777).
История талиона потому заслуживает особого внимания, что здесь мы имеем весьма редкий для истории права пример продукта совершенно особливого развития правового мышления, не возникавшего самостоятельно и не имеющего аналогий в правотворчестве других народов и сравнительно в весьма незначительной степени поддавшегося заимствованию, разве бы этот порядок вводился искусственно и насильственно воинствующей церковью. Действительно, талион как система представляет собой продукт, так сказать, грубой мысли, не могущей не оказаться в противоречии с быстро развивающимся на экономической основе правосознанием, которое должно остановиться перед экономической бессодержательностью такого порядка. Наконец, для целого ряда телесных повреждений и иных деликтов талион должен был оставаться совершенно неприложимым. Вот почему громадное, по-видимому, большинство человечества прошло мимо этой формы возмездия, оставив вообще идею причинения противнику равного ущерба и сохраняя ее сравнительно долго и широко лишь для случаев убийства, где эта идея, помимо удовлетворения хозяйственного сознания, дает исход все еще сильному чувству мести.
Новые достижения развивающегося экономического строя дают и новые, более соответствующие прогрессивному хозяйственному сознанию формы реакции на понесенный уголовный ущерб.
ГЛАВА СЕДЬМАЯ.
Новые хозяйственные идеи. – Натуральное возмещение уголовного ущерба. – «Баранта». – Выдача для замещения убитого. – Натуральная компенсация нетрудоспособности.
Такая форма уголовной реакции, которая сводится к восстановлению нарушенного между сторонами равновесия путем причинения противнику равного ущерба, может удовлетворить лишь достаточно примитивное экономическое сознание. Развивающаяся хозяйственная мысль сосредоточивает свое внимание на том, что понесенный хозяйством ущерб все же остается, оставляет незаполненную брешь, а во многих случаях оказывается не только совершенно непоправимым, но и гибельным для всего хозяйственного организма. И лишь благодаря тому, что одновременно с известного рода удовлетворением примитивного экономического требования установившийся порядок дает выход достаточно интенсивному еще инстинкту мести, он должен сохраняться в особенности у тех этнических групп, которые задерживаются в своем культурно-экономическом развитии. Только в процессе дальнейшего и неуклонного преодоления примитивного инстинкта экономической идеей репарации ущерба совершается переход к новой форме реакции на преступление.
В процессе борьбы за существование и соперничества то своеобразное равновесие, которое примитивные группы всячески стремятся сохранить между собой, непреодолимо, под влиянием сложных и глубоких факторов, нарушается, и между отдельными группами не только возникает неравенство, но и устанавливаются в известных случаях отношения экономической и политической зависимости и подчиненности. С тех пор, как падает эта примитивная система хозяйственного равновесия, предопределяемые ею формы разрешения межгрупповых конфликтов преобразуются и отливаются по-новому, следуя общей эволюции хозяйственных отношений. Самое глубокое и действенное влияние оказывает в данной области, как и на всю толщу примитивного быта, установление и развитие правильного обмена. В результате этих факторов хозяйственная мысль совершает знаменательный и полный экономического значения переход от примитивного, так сказать механического принципа восстановления равновесия, нарушенного деликтом, к представляющей собой крупное достижение экономической мысли – экономически зрелой и законченной идее непосредственного и реального возмещения ущерба за счет виновной стороны в форме приобретения нового эквивалентного блага взамен утраченного. Соответственно общему натуральному строю хозяйства и межхозяйственных отношений, примитивная форма, в которую облекается осуществление новой идеи, оказывается также чисто натуральной.
Осуществление нового уголовно-правового порядка совершается либо насильственным, однако правоосознанным обеими сторонами, путем, либо в результате добровольного соглашения.
Натуральное возмещение уголовного ущерба в его насильственной форме сводится к тому, что обиженная сторона самоуправно захватывает у противника то благо, какое требуется для покрытия понесенного ущерба, однако в такой именно мере, в какой это соответствует размеру этого ущерба. Здесь обиженная сторона уже не имеет в виду нанести контрущерб, не руководится идеей возмездия, а, напротив, стремится возместить себе потерянное благо, силой взяв у противника такое же благо или его компенсацию. Этот порядок представляет собой широко распространенное явление. Таковы в основе своей римское pignoris саріо, тюркская баранта, славянское грабование, ишкиль Дагестана и проч. Аналогии и отголоски существования того же порядка находим в кельтском и всех германских правовых системах (ср., напр., L Fris Ad sap VIII 1-2).
Надо заметить, что в большинстве случаев мы застаем этот порядок в праве полукультурных, а в особенности исторических народов уже в его пережиточной форме, в применении исключительно к преступлениям имущественного характера. Но и в самой примитивной форме – в качестве интересующей нас здесь реакции на убийство, мы находим его нередко в обычаях различных народов, например, гиляков или сванетов. Осуществление такого порядка сводится здесь к тому, что в случае убийства обиженная сторона вознаграждает себя похищением одного из членов противной группы.
Весьма развитым и доныне действующим порядком остается «баранта» у киргизов. «Баранта» представляет собою организованный набег на виновный род с целью лишь строго точного возмещения ущерба. Чтоб подобный набег считался легальной для обычного права «барантой» и не был принят за преступное нападение, обычай требует, чтоб обиженные отправлялись в путь днем, а не ночью, чтоб они открыто объявили этот набег «барантой» и, наконец, чтоб набег имел целью получение удовлетворения за какой-нибудь ущерб, убийство, похищение женщины, воровство и т.д. Естественно, что «баранта» не может иметь места при деликтах, не сопряженных с материальным ущербам, например, личных оскорблениях. Наконец, барантующий отбирает не только эквивалент понесенного им ущерба, но и еще некоторую надбавку за труды и убытки по организации самого набега.
Переходя к добровольным формам натурального возмещения ущерба, мы должны возвратиться к порядку выдачи обиженной стороне одного из членов виновной группы на казнь. Мы имеем совершенно достаточно свидетельств того, что такая выдача приводит у многих народов к самым реальным последствиям. Но существуют события и факты, которые особо интенсивно действуют на человеческое сознание, и на которых человек научается находить форму и способ осуществления своих идей. Таков, несомненно, факт гибели человека – утрата члена хозяйственной группы. Потеря трудовой единицы должна особенно сильно влиять на сознание человека, вызывая представление тяжкого хозяйственного ущерба. Между тем, существующая форма реакции на такой ущерб не дает уже, как мы видели, удовлетворения хозяйственному сознанию.
Подготовленный таким образом и основанный на идее реального возмещения ущерба простой хозяйственный расчет должен подсказать стороне, которой выдан чужой человек, предпочтительность отказа от мести и использования жертвы в качестве трудовой хозяйственной силы для возмещения понесенного урона. Хозяйственная идея здесь совершенно покоряет инстинкт мести. Ведя свое происхождение или, во всяком случае, будучи безусловно и прямо связанным с выдачей для мести, новый порядок имеет, конечно, первоначально характер выдачи на волю обиженной стороне, которая вольна осуществить свое право мести или использовать выданного для возмещения ущерба. Такой характер, например, имела выдача преступника у кельтов, у литовцев, у многих полукультурных народов и проч.
Отныне, по общераспространенному порядку, выдача начинает сопровождаться особой церемонией, имеющей целью умилостивить обиженную сторону и склонить к оставлению выдаваемого в живых. К этим церемониям, сводящимся к обрядам унижения виновной стороны и испрошения прощения, мы еще будем иметь случай возвращаться. Вместе с тем, имеется достаточно свидетельств выдачи с уже прямо выражаемой правом или обычаем предпосылкой, что выдача совершается не на казнь, а именно для натурального вознаграждения потерпевшей стороны.
Как и при выдаче на казнь, мы имеем здесь две подлежащие различению, очевидно исторически преемственные формы. Обиженной стороне выдается либо один из полноправных членов виновной группы, либо именно непосредственный причинитель ущерба. Весьма распространенным, известным в истории, а также свойственным многим полукультурным народам представляется порядок, по которому в случае убийства обиженной группе выдается один из членов виновной группы. Переходя в новую группу, этот выданный по общепринятому обыкновению включается новой семьей в ее состав на правах кровного ее сочлена, как бы замещая убитого. Этим же строем идей объясняется распространенный, например, у американских индейцев порядок, по которому забранные во время войны пленные распределяются между теми семьями, которые потеряли во время войны своих членов, причем пленники, пройдя обряд усыновления, входят в новую семью полноправными членами и получают имена убитых.
Обычай выдачи в компенсацию за убийство одного из членов виновной группы нередок в быту самых различных народов. Как у киргизов в старину, так и у курдов пострадавшей группе выдавался кто-либо из рода убийцы, преимущественно, однако, женщина. Порядок такой натуральной компенсации у всех негрских народов применяется в особенности часто в случае убийства женщины, за которую выдается любая другая женщина. Это объясняется, конечно, как особым положением женщины, так и тем, что в случае убийства женщины, инстинкт мести более легко отступает перед возможностью материального покрытия ущерба.
Самое широкое распространение получил порядок натурального возмещения ущерба в дальнейшей истории права всех народов для случаев убийства несвободных людей, рабов и, наконец, животных. Таковы, например, соответствующие постановления вавилонского и древне-иудейского права о возмещении раба рабом, животного – животным и проч. (Хам. 231, 236. Левит XXIV 18). Распространен был такой порядок и во многих средневековых европейских правовых системах. Характерна норма Уложения Алексея Михайловича, касающаяся неумышленного убийства боярским сыном чьего-либо крестьянина: пострадавшему отдается в компенсацию какой-либо лучший крестьянин, с женой и детьми. Если за убитым числились кабальные долги, таковые дополнительно взыскиваются с самого убийцы (XXI 71). Надо заметить, однако, что поскольку дело идет о возмещении натуральным порядком ущерба, причиненного убийством несвободного, а тем более животного, мы имеем здесь уже дело с чисто имущественными правонарушениями и соответствующей данной стадии истории права формой натурального вознаграждения за убыток.
Наконец, аналогично тому процессу, который имел место при выдаче на казнь, и здесь, при натуральном возмещении ущерба, от передачи любого из членов виновной группы совершается под тем же влиянием внутригрупповой юстиции, переход к выдаче непосредственного виновника. Этот порядок универсально распространен у современных полукультурных племен, в особенности у многих американских индейцев и негров, у кабилов, многих тюркских племен, кавказцев и проч. Несомненно, столь же широко была распространена выдача виновного у всех исторических народов. Хорошо известен порядок выдачи виновного на волю обиженной стороне и прощения преступника литовскому праву. Узаконивая этот институт, Статут стремится охранить новый порядок в случае помилования преступника от вспышки мести со стороны кого-либо из членов рода, принявшего преступника; «который злочинца, – говорит Статут, – на смерть будет выдан за которое колве злочинство, а от того караня выйдет, не мает местца межи добрыми людми мети» (1529 VII 30).
И в данном случае виновный, переходя в новую семью, после исполнения церемонии умилостивления и испрошения прощения усыновляется особым актом и вступает в нее совершенно полноправным членом. Так, у карачаевцев обидчик входил в пострадавшую семью; после церемонии, представляющей собой распространенный особенно у кавказских народов акт усыновления и состоящий в сосании груди матери убитого, преступник становился родным сыном. Точно также у кумыков  убийца, проделав церемонию испрошения прощения, становится не только «кан-кардаш» (родным по крови) сыном для родителей, братом для братьев и проч., но и вступает во все права убитого. Вместе с тем, между всей родней обеих сторон устанавливается отныне такое родство, которое считается равным родству по отцу. У евреев-горцев, если в течение трех дней обиженная сторона не успеет отомстить, старшины родов начинают переговоры о примирении; родичи убийцы отправляются босые и без шапок к родителям убитого, где собирается вся его родня. После получения прощения стороны становятся кровными родственниками, родители и братья убитого называют убийцу сыном или братом, дети убитого – отцом.
Лишь в значительно более позднее время, в зависимости от новых течений и условий экономического строя и установления социальных делений, положение такого выданного преступника оказывается несвободным.
Порядок выдачи виновного в качестве натуральной компенсации ущерба, проделывая свою эволюцию вместе с историко-культурным преобразованием права, постепенно суживается в своем применении, причем с установлением иных форм покрытия ущерба он принципиально отпадает для свободных, задерживаясь, однако, по вполне понятным основаниям, для тех случаев, когда  уже в патриархальном строе  физическим причинителем ущерба оказывается лицо хотя и социально свободное, но юридически зависимое от главы семьи, принадлежащее к той категории, которую римляне именовали personae alieni juris (лица чужого права), т.е. жены, дети и проч. Засим этот порядок удерживается надолго для рабов. Так, постепенно сужаясь, сохраняется, например, в римском праве, только для животных.
Выдачу непосредственного виновника находим и в русском праве, в Уложении Алексея Михайловича для неумышленного убийства боярским человеком боярского же человека (XXI 69). В порядке гуманности убийца переходит к новому боярину с женой и детьми, но знаменательная оговорка, которую при этом делает законодатель: «жены и детей убитого человека у того боярина, у которого человека убили, не отнимати», – говорит о некотором противоречии этого положения хозяйственному сознанию. Приведенные нормы дорисовываются дальнейшими положениями (ст. ст. 70 и 78), по которым потерпевший может отказаться от принятия убийцы, ссылаясь на то, что «тот убийца вор, и взяти ему его к себе не мочно», в каком случае может выбрать другого крестьянина, либо получить с хозяина убийцы 50 руб. деньгами.
Точно такую же эволюцию выдачи имеем и в истории многих правовых систем, сохранивших различные, относящиеся к различным разновидностям данного порядка, осколки. Выдачу виновных рабов и животных находим в греческом праве, мусульманском, ряде германских кодексов и проч. Таковы, например, положения англо-саксонского права о выдаче совершившего убийства раба (Іnе 74; 74, 1), быка, ранившего человека (Af 24). Выдачу виновного животного знает и негрское право.
Нельзя не заметить, что основная идея, которую мы наблюдаем во всей эволюции данной области права, здесь колеблется. При таком порядке натурального возмещения ущерба принцип эквивалентности легко нарушается, почему выдача виновного с развитием права в кодексах позднейшего происхождения остается преимущественно в качестве факультативной нормы, стоящей рядом с иными способами вознаграждения за уголовный ущерб (ср., например, L Visig VI 4, 1; VIII 4, 12).
История права сохранила любопытные попытки регулирования натуральным же порядком репарации ущерба, связанного с причинением увечья или ранения и состоящего в утрате потерпевшим трудоспособности. Древнейшая сюда относящаяся норма содержится в хеттском кодексе, по которому за причинение нетрудоспособности виновный обязывается «дать другого человека тому в дом до выздоровления» (I 10). Аналогично положение библейского права (Исход XXI 18-19). Подобный же порядок натуральной компенсации утраты трудоспособности свойственен и обычному праву некоторых народов: в Дагестане виновный обязан кормить раненого им до его выздоровления; у алтайских калмыков в одном казусе виновный в причинении увечья, отчего потерпевший пролежал три недели, был присужден выкосить для обиженного несколько десятин травы и, сверх того, проработать один день. Казуистическое постановление сходного рода содержит Вестготская Правда: в случае изувечения свободным чужого раба, виновный выдает потерпевшему хозяину другого раба равного достоинства, а увечного берет к себе для лечения своим иждивением до его выздоровления; засим, если сможет вылечить, возвращает выздоровевшего чужого раба хозяину и получает обратно своего (L Visig VI 4, 9).
Порядок натурального возмещения ущерба не мог ни глубоко, ни надолго войти в правовую практику, главным образом в силу того, что, как слишком неопределенная и негибкая форма, он не мог удовлетворить хозяйственное сознание обеих конфликтных сторон; к тому же, к весьма многим видам уголовного ущерба этот способ оказывался совершенно неприменимым. И эта форма репарации уголовного ущерба была одним из этапов на пути правотворчества, непреодолимо влекомого общим поступательным движением экономического развития человечества.
ГЛАВА ВОСЬМАЯ
Развитие обмена и платежа. – Денежное покрытие уголовного ущерба. – (система композиций). – Церемонии и обряды предварительного прощения и примирения. – Подарки и плата за кровь.
Решительное и на сей раз наиболее глубокое преобразование порядка возмещения ущерба, причиненного деликтом, совершается с дальнейшим общим развитием экономического строя, развитием обмена, возникновением меновой ценности и постепенным внедрением в оборот платежа, как специальной экономической операции. Существование меновой единицы дает возможность правильного и точного выражения ценности утраченного блага, оценки ущерба, а выделение оборотом специальных платежных средств позволяет взамен натурального способа покрывать ущерб другими благами, дающими в сумме эквивалентную понесенному ущербу ценность. С дальнейшим отбором этих платежных средств удовлетворение пострадавшей стороны производится при помощи таких ходячих в обороте платежных средств, и, наконец, впоследствии при помощи специальных денежных знаков. Существо, следовательно, этой новейшей формы уголовной реакции и удовлетворения потерпевшего сводится к тому, что причинившая ущерб сторона уплачивает стороне потерпевшей установившуюся и общепринятую цену уничтоженного хозяйственного блага или ту часть стоимости, на которую это благо вследствие деликта уменьшилось.
Порядок денежного покрытия уголовного ущерба становится универсально распространенным для всех народов, вышедших на стадию денежного хозяйства. Являясь характернейшим выражением и отражением всего экономического строя данной эпохи, этот порядок остается надолго и после возникновения государства, с его организацией публичного принуждения и особой карательной системы, господствующей формой уголовной реакции и разрешения возникающих из деликта конфликтов между двумя самостоятельными хозяйственными группами.
Порядок денежного возмещения уголовного ущерба обычно именуется в науке системой композиций, от латинского compositio (соглашение), ставшего распространенным термином ряда древнегерманских кодексов. Мы также будем пользоваться этим термином в качестве общего наименования.
Через порядок уголовных композиций прошли все правовые системы всех решительно культурных народов, причем его самое реальное влияние и многие пережитки в значительной мере и до сего времени сохранились в действующем праве. Совершенно господствующей является та же система в области уголовного права во всех древнейших писаных кодексах законов, созданных народами индоевропейской семьи. Наконец, на основе той же системы строятся преимущественно обычно-правовые уголовные нормы всех экономически развитых полукультурных народов всего мира.
Необходимо, однако, сказать, что лишь с большим трудом порядок композиций входит в практику и допускается чувством, обычаем и правом, притом раньше и скорее именно для тех родов и видов деликта, которые так или иначе в меньшей степени пробуждают мстительный инстинкт. Именно то обстоятельство, что здесь компенсацией за «обиду», с ее еще очень сильным элементом оскорбления, оказывается денежное вознаграждение, вообще говоря, не легко входящее в общехозяйственную практику, остается особо тормозящим препятствием к распространению и укоренению этого экономическо-правового института. Поэтому, по убеждениям многих народов, например кавказских племен, арабов, албанцев и проч., принимать денежное вознаграждение за «обиду» считалось до последнего времени недопустимым и позорным. Такое же воззрение сохранили литературные памятники многих исторических народов, например греков и скандинавов. Этим объясняется, что у некоторых народов мы застаем момент еще нетвердого укоренения новой системы, и нередки случаи, когда и после принятия денежной пени кто-либо из мстительных родичей все же осуществляет месть (некоторые кавказские племена, курды, негры, сомали и проч.). С другой стороны, у многих народов, например у кавказских племен, если композиция и допускается уже за ряд менее тяжких деликтов, другие преступления, в особенности убийство, требуют либо безоговорочной мести в ее примитивной неограниченной форме, либо убийства виновного, либо, наконец, натуральной реституции ущерба. В конце концов, на первых порах месть лишь теряет характер долга и обращается в право обиженных родичей; с другой стороны, и обидчики могут выбирать – подвергнуться мести или платить пеню. Во всяком случае, для допущения композиции первоначально, по универсально действующему правилу, требуется безусловное согласие обиженной стороны, в частности, у некоторых крепких родовой единостью племен, согласие всей группы, всех родичей пострадавшего. Только в том случае, если нет желающих мстить, если законные очередные мстители отказываются от своего права и долга мести, денежное вознаграждение может быть принято, а конфликт улажен. В таком именно смысле следует, по-видимому, понимать трудно поддающееся толкованию выражение «аще не боудеть кто мьстя, то 40 гривен за головоу» Русской Правды (ст. I Ак. сп.). В получении такого определенно выраженного согласия обиженной группы прямо заинтересована и виновная сторона, ибо в противном случае, как мы видели, и после уплаты пени она не гарантирована от вспышки мести; момент согласия обиженной стороны приобретает серьезное правовое значение.
В результате этих влияний, операция платежа за уголовный ущерб может осуществиться лишь после предварительного исполнения сложной церемонии испрошения виновной группой прощения и согласия на принятие денежной компенсации. Если уже более ранним формам удовлетворения обиженной стороны необходимо предшествовал, как мы видели, подобный обряд, то тем более он сохраняет и даже возобновляет свое бытовое значение при денежном вознаграждении потерпевшего и, быть может, вновь усиливается еще позже, когда порядок композиции сталкивается с новым, под иным углом общественного и индивидуального сознания складывающимся отношением к деликту. Церемония предварительного покаяния, испрошения помилования, примирения и получения согласия на принятие денежного вознаграждения занимает весьма важное место в обычаях самых различных народов и отливается обыкновенно в целый, нередко весьма длительный и сложный, цикл обрядов и символических действий, драматически воспроизводящих былые реальные события. Известны славянские обряди этого рода: «умирение крови» южных и «покора» западных славян.
У киргизов сюда входит воспроизведение мстительного набега обиженной группы: сначала между сторонами идут предварительные переговоры, сопровождаемые посылкой виновным родом подарков, с просьбами приехать для расчетов и получения «хуна». В назначенный день родичи убитого приезжают, для них приготовлены особые юрты и угощение; однако приезжие разыгрывают церемонию нападения, бросаются с криками на юрты, ударяя по ним саблями; убийца и его родня просят прощения, дают новые подарки; наконец, следует пир и уже форменное внесение пени в обусловленном переговорами и обычаем размере. Точно такая же церемония набега с показной борьбой между сторонами практикуется у гиляков.
Основным мотивом, составляющим в большинстве случаев содержание подобных обрядов, остается пережиток выдачи виновного на казнь обиженной стороне. Полный экзотического своеобразия обряд, представляющий собой наследие реальной выдачи на месть, существовавшей в прежние времена, практикуется на о. Самоа. В былое время выданный преступник подвергался, очевидно, магическому каннибализму, нечуждому, как известно, прошлому всех решительно народов. Этот обычай оставил у самоанцев и до сей поры пережитки в языке: вместо нашего «я тебе задам» или «я тебе покажу», самоанец, угрожая кому-нибудь, говорит: «погоди, я тебя съем» или «я тебя сварю». Эти древние реальности дают содержание современному пережиточному обряду: виновный род приносит преступника, связанного или, вернее, привязанного особым образом к шесту, помещенному между руками и ногами, как обычно связывают свинью, приготовленную для варки, и кладет жертву перед домом обиженной семьи. Одновременно приносятся и все необходимые материалы и приспособления для разведения огня и варки. Начинаются переговоры, за которыми следует прощение и выплата пени .
Действительной необходимостью для спасения от мести обиженной группы, а затем только пережитком остается у многих народов, в частности у кавказских племен и южных славян, порядок, по которому вся родня преступника обязана некоторое время скрываться и не попадаться на глаза обиженным, до получения через нейтральных согласия на примирение. В особенности это относится к непосредственному виновнику, который спасается бегством и скрывается, пока его родня не достигнет предварительного перемирия с обиженными. Реальная выдача на месть обращается в церемонию унижения всего рода-обидчика, а в частности и в особенности самого преступника. После весьма длительных переговоров о примирении, сначала через посредство каких-либо нейтральных лиц и явки с повинной и обильными подарками родичей убийцы, у кумыков начинает хлопотать о прощении непосредственный виновник, который, заручившись согласием, является окруженный всей своей родней. Впереди ведут его лошадь с висящим у седла оружием, за ней следует сам убийца, без оружия, с непокрытой головой. Убийца молит о прощении каждого из родичей убитого, давая им подарки, засим заключается соглашение о размере платежа, и виновная сторона устраивает обиженным угощение; вся церемония заключается тем, что кто-либо из родичей убитого бреет убийце часть головы.
У кабилов убийца является к родне убитого, разворачивает принесенный с собой кусок материи, раскладывает его перед родичами убитого и говорит: «если хотите меня убить, убейте, вот мой саван; если нет, простите меня, я буду отныне одним из ваших сыновей».
В разнообразных иных церемониях и обрядах, бытующих у различных народов, всегда проступает пережиток выдачи виновного. Этот момент выражается в особой позе или особом одеянии преступника. В Далмации виновный ползет на руках и ногах с привязанной на шее саблей, в Дагестане он является в белом саване, опоясанный шашкой, как бы готовый к казни. Особое одеяние преступника находим у ложных славян, в древней Польше, в средневековой Германии и т.д. Наконец, в цикле обрядов, составляющих пережитки выдачи виновного, испрошения прощения, согласия на получение пени и примирения, дается место, по обычаям некоторых народов, обряду умилостивления самого убитого, представляющего собой пережиток того распространенного, как мы знаем, представления, по которому умерший остается, так сказать, незримо активным членом своего рода. У ингушей родичи убийцы рыдают на могиле убитого, стараясь, чтобы обиженные узнали об этом, и тем склоняют их к прощению и примирению. У осетин, как и у кумыков, в общем цикле фигурирует и молитва убийцы на могиле своей жертвы. В средневековой Германии и в южной Италии сам обряд прощения виновного совершался на могиле убитого. У чехов в старину обряд «покоры» также происходил на могиле убитого: убийца вручал ближайшему родичу покойного меч; подставляя голову, он называл себя мертвым и просил оживить его, мститель произносил «оживляю».
Следует подчеркнуть, что входящее в состав описываемых обрядов принесение подарков, сопровождающих просьбы о прощении и даваемых членам обиженного рода, представляет собой обычное и очень широко распространенное вообще в межродовых отношениях дарение по различным поводам, но ни в коем случае не совпадает и не связано по существу с самой композицией, как платежом установленной соглашением сторон или фиксированной правом цены причиненного ущерба. Это различение, явственное и в приведенных примерах, определенно проводилось, например, греками в раздельном понимании актов испрошения прощения, установления мира и дружбы и уплаты композиций.
ГЛАВА ДЕВЯТАЯ.
Зачет уголовного ущерба. – Последствия неуплаты пени. – Уголовная кабала. – Выдача виновного в зачет долга. – Средства платежа, установление его размера.
Поскольку порядок денежного покрытия уголовного ущерба отражает основную идею, проявление которой мы видим во всей эволюции примитивной экономики, а в частности и всей истории уголовно-правовых отношений, этот порядок вступает в силу лишь в тех случаях, когда налицо нарушение деликтом равновесия между сторонами. Поэтому когда конфликт имеет результатом одинаковый ущерб для обеих сторонах, композиции места нет. И по общераспространенной норме как обычное право негров, так и писаное право германских народов подчеркивают, что если, например, два человека убивают друг друга в драке, как в прежнее время здесь не было основания для мести, так нет основания для требования композиции. Развитием этого положения является общераспространенный порядок зачета взаимных претензий при установлении размера платежа. При ликвидации вражды число убитых на обеих сторонах подсчитывается и взаимно зачитывается как по исландским сагам, так и у кочевых арабов, как у албанцев, так и у даяков на о. Борнео при заключении мировой производится полный зачет взаимных требований и оплачивается лишь разница, если она одной из сторон причитается. По англо-саксонскому праву, если одна сторона убила в отмщение больше людей, чем следовало, то при ликвидации вражды и расчете другая сторона может получить композицию в сумме стоимости излишка убитых людей (Hn 88, 11-11 с). По грузинскому кодексу, «если убийца равен достоинством убитому и убил его за то, что убитый должен был ему за кровь, то надобно сравнить должное убийце удовлетворение за кровь с удовлетворением, следующим от него за кровь убитого им, вычесть из сего последнего первое и, если останется излишек, взыскать оный с убийцы» (Вахтанг 36). Такой же расчет приходится производить в случаях столкновений между людьми неодинакового сословия, т.е. неодинаковой стоимости. По англо-саксонскому праву, если двое убивают друг друга, композиции нет, если же один из убитых стоит по своему происхождению больше другого, то соответствующая сторона получает разницу (Нn 70, 8-9).
И здесь опять-таки, как и при более ранних экономически обоснованных формах удовлетворения потерпевшего, уплата денежного покрытия ущерба означает полное и окончательное удовлетворение сторон, полное погашение претензии обиженной группы. По общераспространенному представлению, с уплатой композиции не только ликвидируется данный конфликт, но как по обычному праву, так и по духу законодательства всех исторических народов, как исландских «Граг», так и греков времен Гомера, между сторонами устанавливаются мирные и дружественные отношения. По обычаям многих народов, уплату уголовной пени сопровождает нередко не только предварительное примирение, но и заключение на будущее союза мира, родства и дружбы, как это вообще принято для мирного исхода всяких межродовых конфликтов. У кумыков после примирения и уплаты пени оба рода считаются состоящими в кровном родстве. У многих негрских племен после выплаты пени обе стороны собираются на пир, который заключается совместным курением «трубки мира». Пережитком этого окончательного примирения остается в германской древности обряд объятий и взаимного целования противников. Беря порядок денежного покрытия уголовного ущерба под свое особое покровительство, государственная власть, в свою очередь, всячески подчеркивает в законодательных актах, что с уплатой композиции между сторонами не только должны прекратиться вражда и месть, но и, как выражается лангобардский кодекс, «делу конец и остается дружба» (Ed Roth 74).
При той естественной трудности укоренения системы композиций в народно-правовой практике, о которой уже говорилось, и первоначальной нетвердости этого порядка, бывают случаи, когда, как мы отмечали, кто-либо из членов обиженного рода все же мстит, убивая виновного, несмотря на совершившееся примирение и состоявшийся платеж пени. В таком случае, по обычному праву, например, Дагестана, полученные деньги возвращаются без неблагоприятных последствий для мстителей. В случае же убийства в отмщение уже после уплаты композиции не «канлы», а кого-либо другого из его родичей, такое убийство считается неправомерным и требует мести или, в свою очередь, платы за кровь.
В тех случаях, когда обязанная сторона не желает или оказывается не в состоянии выплатить следуемую сумму, обиженный, естественно, возвращается к мести. Это происходит, по-видимому, нередко, тем более, что ставки пени, в особенности за убийство, обычно сравнительно весьма высоки и представляют собой очень крупные для данного хозяйственного оборота суммы. Так, у индейского племени аруаков, если преступник беден и не может уплатить пени, то подвергается мести. Киргизы, в случае неуплаты пени, убивают любого из рода обидчика. Такое же допущение мести ввиду неуплаты за кровь отражается и в ряде писаных кодексов (ср., например, L Sal LVIII. Вахтанг 36). Другой довольно распространенный порядок состоит в захвате в виде залога кого-либо из группы обидчика до внесения пени. Так, например, у негров барунди, практикующих большей частью месть, если виновный скрывается, обиженная сторона старается захватить одного или нескольких человек из числа его жен, детей, сестер, близких или дальних родичей; захваченного связывают и стерегут, пока его родичи не уплатят пени за убитого. Если же этого не последует, пленного предают казни. Наконец, у некоторых негров виновный, если не может платить, отдает кого-либо из своих подвластных членов семьи – сестру или мать.
В позднейшем праве, – и здесь уголовная ответственность подпадает под действие общего порядка гражданского права, устанавливающего личную ответственность за всякого рода имущественные долги, – неоплатный должник уголовной пени лично поступает во власть обиженного, обращаясь в рабство. Таких рабов из-за неуплаты пени нередко можно встретить у негров, например, у южных банту. Отметим здесь и другую форму, принятую негрской практикой и представляющую собой как бы переход от выдачи преступника к системе композиций. У некоторых племен, например, гвинейских негров, непосредственный виновник продается его родичами в рабство другому племени, а вырученная сумма идет в уплату обиженной стороне. У иных негрских племен, например, сандаве, если человек беден и не может заплатить пени за убитого им, он отдает себя в кабалу вождю, который вносит за него следуемую сумму, С дальнейшим изменением личных прав человека от этого рабства остается лишь временное кабальное состояние. Эта смена воззрений хорошо отражается Литовским Статутом: «А если бы тот, – говорит Статут,  не мел чим платити, тогды в том долгу мает его за шию приняти» (1529 X 1). Регулируя далее положение такого кабального преступника, закон ограничивает кабалу отработкой долга: «Теж уставуем, иж человек волный за жадный выступ не мает взят быти у вечную неволю. А естлиб за который выступ выдан был в которой сумме, тогды мает ся выробити»…, причем далее определяются условия выслуги и цена работы (1529 XI 7).
Эти исторические обязательственно-правовые институты – уголовное рабство и временную кабалу – необходимо, конечно, совершенно отличать от рассмотренного выше порядка натурального возмещения уголовного ущерба. Но уже при полном господстве системы композиций право в известных случаях обращается к особому порядку, который ведет свое происхождение, по-видимому, именно от натуральной реституции причиненного деликтом убытка. Такой порядок практикуется некоторыми правовыми системами в случаях причинения уголовного ущерба лицами подвластными или животными, за действия которых, по общему правилу, отвечает их хозяин. С другой стороны, вероятно, здесь следует видеть вводимую позднейшим правом известную форму смягчения принципа ответственности хозяина за ущерб, причиненный его подвластным. Данная норма сводится к тому, что хозяин человека или животного, причинившего ущерб, может отказаться от оплаты такового с выдачей физического причинителя этого ущерба. В римском праве, как мы уже видели, соответствующий институт – noxae datio – сохранился в поклассическое время только для виновных животных. Каков бы ни был размер ущерба, причиненного животным, хозяин выдачей этого животного освобождается от ответственности. И уже под влиянием новых веяний прав, со случайной смертью животного ответственность хозяина по данному иску прекращается совершенно. Широкое распространение этого института показывает ряд кодексов германской группы. Наиболее простой случай его применения  когда уничтожена ценность, равная ценности физического причинителя ущерба. Так по англосаксонскому и по вестготскому праву, имеющему ряд аналогий в других правовых системах, в случае убийства рабом чужого раба и нежелания хозяина оплатить ущерб, он может выдать в оплату виновного раба (Hn 70, 3. L Vis VI 4, 1). Такова же для животного очевидно заимствованная норма, появляющаяся в Судебнике Феодора Иоанновича 1589 года (ст. 225). В тех случаях, когда физический причинитель ущерба ниже стоимости уничтоженного им блага, натуральное возмещение выдачей виновного оказывается недостаточным. Тогда происходит соединение натуральной формы с денежной, и выдача производится в зачет части цены ущерба по действительной стоимости выдаваемого. Таковы постановления германских правд на случай убийства рабом свободного. Убийца отдается в цене половины вергельда, вторую половину хозяин уплачивает деньгами (L Sal XXXV 5). Аналогична англо-саксонская норма кодекса Хлотара и Идрика. В случае убийства чьим-либо кнехтом благородного, чей вергельд составляет 300 шиллингов, собственник выдает убийцу и приплачивает три цены кнехта. Если же убийца скроется, собственник уплачивает четыре цены кнехта (HI 1-2). Таково же noxae datio при убийстве человека домашним животным. Животное идет также в половину вергельда, другая половина доплачивается (L Sal XXXVI 1. L Rip 46, 1). Вестготский кодекс, повторяя положение римского права, предоставляет хозяину виновного животного выдать его в полное покрытие ущерба (L Visig VIII 4, 12).
Средства покрытия уголовного ущерба состоят, естественно, из всех тех предметов, которые вообще в первобытном обороте и дальнейшем его развитии служат платежными средствами. Таким образом, композиция составляется у различных народов, не вышедших еще из натуральною строя хозяйства и не выработавших специальной денежной системы, из всякого рода хозяйственных благ и ценностей: скота, оружия, украшений, всевозможных редкостей, впоследствии рабов и т.д. Как это вообще присуще в самой широкой мере примитивному обороту, весьма распространенным средством всякого платежа и композиции, в частности, являются, как мы уже видели, женщины. Расплата женщинами в покрытие уголовного ущерба широко распространена у всех негров, встречается нередко у индейцев, меланезийцев, урало-алтайских народов и проч. По законам древних монголов, за повреждение глаза уплачивалась одна девушка. У киргизов старинный полный «хун», т.е. плата за убийство, составлял 1.000 овец или две девушки, да и сейчас платеж хуна производится либо деньгами, либо скотом, либо дочерьми или другими членами семьи. Точно также у тунгузов в плату идут две девушки – сестры убийцы. У осетин в старину в состав платы за кровь обязательно входила девушка, отдававшаяся в жены без обычного брачного платежа. У негров багешу виновный платит отцу убитого сумму, достаточную на покупку новой жены. Порядок отдачи в платеж женщины в дальнейшем с общекультурным развитием теряет уже черты чистого платежа и обращается в одну из форм брака, который служит средством как компенсации потерпевшей стороны, так и установления родства, мира и дружбы .
Следует предположить, что установление размера пени или цен различных видов ущерба, причиненного деликтом, прошло тот же путь, что и вообще все хозяйственные оценки: от примитивного установления платы по взаимному для каждого случая соглашению сторон, с обычным торгом, уступками и надбавками, до фиксированных устоявшимся оборотом твердых цен. Так, у гиляков торговля о размере пени, происходящая при участии посредников, продолжается иногда два-три дня, пока стороны не придут к соглашению. И позже, уже после выработки различными правовыми системами определенных уголовных такс, практика под различными влияниями, в силу нетвердости ходячей валюты, затруднительности в отдельных случаях оценки ущерба в данном казусе и проч. возвращается к соглашению сторон или прибегает к посредничеству третьих лиц. Такой порядок находим в германском, в частности скандинавском праве, у кавказских народов. Распространенным был он и в средневековом немецком праве. Тот же принцип свойственен и мусульманскому праву, где установленный тариф является, по-видимому, как бы ориентировочным, и определение размера пени предоставляется соглашению сторон (ср. Халил 1782).
В связи с общим экономическим процессом и, в частности, эволюцией платежной единицы от первоначальных натуральных ее видов до правильной денежной системы практика вырабатывает совершенно определенные, твердые ставки, слагающиеся в общий, детально разработанный тариф различных уголовных платежей. Такие тарифы составляют значительную часть содержания большинства писаных кодексов права исторических народов.
ГЛАВА ДЕСЯТАЯ.
Уголовные тарифы. – Цена человека. – Стоимость женщины. – Оценка половой способности мужчины.  Возраст и цена. Оценка плода. – Социальные различия. – «Цена чести».
При всей пестроте и разнообразии уголовных тарифов, характерную черту их составляет построение всей таксы и размера отдельных ставок далеко не произвольно и случайно, а в известной материалистически строгой и систематичной соотносительности, сводящейся к определенному общему основанию оценки различных видов ущерба.
Таким основанием уголовного тарифа для всей системы частных оценок служит принятое оборотом вознаграждение за убийство взрослого здорового мужчины, создающее общую идею и норму цены человека. Это представление, воспринимаясь языком, дает терминологию многих древних письменных памятников. Так как древнейшим обозначением понятия «человека» оказывается в ряде индоевропейских языков выражение, дающее славянское глава, как и римское caput, то эти же термины в различных своих формах составляют обозначение «цены человека». Отсюда термины: за голову и головничество Русской Правды, головщина Литовского Статута, glowa польских памятников, globa южных славян и проч., – оказываются как обозначением «убийства человека», так и «платы» за такое убийство или «стоимости человека», а вместе с тем становятся общими терминами для всей системы уголовных платежей. Таково же происхождение черкесского термина сха, в основном значении «головы», производном – цены за убийство, а затем и определенной денежной единицы, составлявшей в старину около 60 быков. Таков же и соответствующий латинский термин германских кодексов – capitale. Столь же выразительны германский общий термин wergeld (от wer – человек, мужчина и geld – стоимость, плата) и кентский термин leodgeld (от leod – человек). Не менее характерны выражения средневековой латыни: pretium (цена) германских правд, ргеtium hominis (цена человека) древнеирландских законов capitis estimatio (стоимость человека) англо-саксонских кодексов и проч.
Внутреннее основание, по которому строится оценка человека, сводится, как это явствует из изучения всей системы композиции, к оценке индивида как трудовой единицы. В этом отношении весьма характерна позиция мусульманского права, которое, исходя из трудового признака, определяет цену свободного человека по его стоимости, если бы он был рабом (Халил 1812).
В силу общего явления, хорошо известного и из истории обмена, цена человека, как весьма крупной для данного хозяйственного строя ценности, выражается первоначально целым набором различных, однако твердо фиксированных предметов – платежных средств. Так, у негров сандаве пеня за убийство человека составляет 4 козы, 9 коров и 4 топора. Точно также у киргизов в старину. «Хун» составлялся обязательно да набора различных ценностей – лошадей, баранов, верблюдов, шуб, ковров, оружия, халатов и проч. С дальнейшим утверждением более постоянных и в достаточном количестве обращающихся в обороте платежных единиц, цена человека фиксируется более правильным, так сказать, денежным порядком. Таковы соответствующие ставки: у негров динка – 20-30 штук скота, у негров вагого – 11 шт. рогатого скота, у древних ирландцев – 7 рабынь или 21 штука рогатого скота, у меланезийцев – 100 связок раковин и т. д.
Цена человека в праарийской древности установилась в 100 голов скота: в древней Индии это было 100 коров, у древних арабов 100 верблюдов. Когда от этой примитивной «скотовой» денежной единицы совершился переход к металлической единице, голова скота, как это открыл в замечательном исследовании Риджвей , была уравнена одной золотой весовой единице. Таким образом, вместе с этой древнейшей денежной реформой сумма в 100 голов скота обратилась в 100 золотых единиц. С переходом к монете у германцев эти 100 весовых единиц дали в качестве нормального вергельда 200 золотых солидов, сумма, которая затем варьировалась у разных племен в 80, 100, 300 и пр. солидов, в зависимости от различных валютных обстоятельств.
Отправляясь от такого общего основания – цены мужчины как трудовой единицы – система уголовных оценок строится далее по признакам пола и возраста.
Принцип и размер оценки женщины известным образом колеблются в зависимости как от общей эволюции экономического быта и места женщины в хозяйстве, так и, очевидно, от большего или меньшего количества женщин, иначе говоря, на общем основании закона рынка. Возможно, что в дальнейшем к чисто материалистическому основанию оценки присоединяется повышающее ставку влияние моральных факторов. Более тщательное обнаружение оснований оценок женщины у примитивных народов оказывается, к сожалению, невозможным за крайней лаконичностью и недостаточностью материала. Примитивным, во всяком случае, надо считать отношение к женщине как к низшей по сравнению с мужчиной хозяйственной ценности; отсюда весьма распространенная преимущественно у полукультурных народов оценка женщины в половинном против цены мужчины размере. Таковы обычные нормы киргизов, осетин, эфиопских племен сомали и гала и очень многих негрских племен. У тушин за убийство женщины уплачивается 30 коров, что составляет половину платы за мужчину. У некоторых меланезийцев композиция мужчины – 100 связок раковин, женщины – 50. Такие же половинные ставки приняты мусульманским правом (Халил 1803) и Русской Правдой (ст. 101 Кар. сп.). Существуют иные, однако, также более или менее пониженные оценки женщины. У некоторых негрских племен цена женщины составляет лишь одну треть цены мужчины, у динка стоимость мужчины – 20-30 штук скота, девушки или женщины – около 8 шт., причем композиция девушки равна ее цене как невесты. У негров ваника цена мужчины равна 12 коровам, женщины – 9. В некоторых правовых системах композиция женщины равняется композиции мужчины. Такого принципа держится хеттское право (I 1, 3); так, по-видимому, и в англо-саксонском праве (ср. Abt 74).
С укреплением хозяйственно-родового строя в основу оценки кладется стоимость женщины не только как трудовой силы, но в связи с идеей крупного хозяйства и его размножения и как производительницы. Этому мотиву, с одной стороны, и возможному повышению ценности женщин по их недостатку, с другой, мы склонны приписать появляющееся во многих правовых системах огульное удвоение цены женщины. Такую норму встречаем уже у полукультурных народов: у негров багирама за убийство мужчины уплачивается одна женщина, а за убийство женщины – две женщины. Заметим, между прочим, что повышенная оценка встречается и для продажной цены рабынь: у негров нгумба рабыня стоит вдвое дороже раба. У одних племен североамериканских индейцев композиция женщины половинная, у других – большая, иногда двойная. У некоторых малайцев за мужчину платится 40 талеров, за женщину – 50. Огульное удвоение цены женщины проводит Литовский Статут и все, за исключением фризского, германские кодексы.
В дальнейшем развитии уголовной таксации оценка женщины строится уже самым экспрессивным образом по признаку способности к деторождению, и на первый план выдвигается ценность женщины не столько как трудовой силы, сколько именно как производительницы. Эту идею можно обнаружить уже у полукультурных племен. По обычному праву смешанного негрского племени мазан, убийство женщины, еще не рожавшей, оценивается в половинном размере против цены уже рожавшей, причем за родившую сына уплачивается больше, чем за имевшую дочь. Тщательную и подробную разработку указанного принципа оценки дают в особенности некоторые германские кодексы. Виновный в убийстве девушки платит по Салической Правде 300 солидов, женщины, способной к деторождению, – 600 солидов, женщины, утратившей эту способность, – 200 солидов (L Sal XXIV Add 4 § 6-7). По Саксонской Правде вергельд девушки – двойной, женщины, переставшей рожать – ординарный (L Sax XY). Рипуарская Правда гласит: «Кто убьет рипуарскую женщину, начавшую рожать и не достигшую сорока лет, повинен уплатить 600 сол.; если убьет девушку или женщину старше сорока лет, повинен уплатить 200 сол.» (L Rip 12, 1; 14, 2). Наконец, следующую формулу дает Правда Турингов: «Кто убьет благородную женщину, девушку, еще не рожавшую, платит 600 сол., если рожала – трижды 600, если уже перестала рожать – 600 сол.» (L Thur 48). Несомненно, искусственной и случайной представляется особая позиция, которую среди германских кодексов занимают аламанское и баварское право, обосновывающие удвоение вергельда женщины ее беззащитностью. Такова специальная мотивировка и любопытная казуистика Баварской Правды: «Для женщин же… все считается вдвойне; поелику женщина не может защищаться с оружием в руках, получает двойную композицию, если же по смелости сердца своего пожелает бороться как мужчина – не будет двойной ее композиция» (L Baiuw 4, 29).
Придавая особое значение производительной способности мужчины, ряд правовых систем приравнивает лишение мужчины половых органов к убийству. Впрочем, древнейший англо-саксонский кодекс Этельберта назначает за лишение полового органа даже утроенный вергельд (Abt 64). За этим исключением, кодексы германской группы, как и других систем, в большинстве держатся оценки кастрации в размере полного вергельда, причем за неполную кастрацию назначается половинный вергельд (L Sal XXIX 9. L Rip 6. L Sax XI и проч.). Обычное право киргиз также за лишение мужчины полового органа назначает полный хун, и у осетин кастрация приравнивается к убийству. Иные германские кодексы таксируют, одна«ко, полное лишение половой и производительной способности половинным вергельдом (L Alam 58. L Thur 16, 18), а кастрацию и еще ниже (L Alam 59). Точно также позднейшие редакции Салического кодекса понижают оценку кастрации до половины вергельда.
Цена человека различается далее по возрасту, в соответствии с общим основанием оценки. Мазаи оценивают взрослого мужчину в 100 голов скота, мальчика в 50 молодых бычков. Детальную и характерную таксацию дают вестготские законы; вергельд мужчины изменяется так: одного года – 60 сол., 2-3 лет – 70 сол., 4-6 лет  80. Далее цена повышается с каждым годом. Мужчина в возрасте от 20 до 50 лет оценивается в 300 сол., от 50 до 65 лет – в 200 и, наконец, старше 65 лет – 100 солидов. Соответственным образом варьируется цена женщины: 1 года – 30 сол., 2-3 лет – 35 сол. и т. д. Все в половинном против мужского вергельда размере. Женщина от 15 до 40 лет стоит 250 сол., от 40 до 60 лет – 200, а старше 60 лет –100 сол. (L Visig VIII, IX).. Аналогичную таксу дают ставки композиции, установленной туземным правительством Бирмы в распространенной индийской монете – рупиях: новорожденный мальчик – 10, подросток – 25, молодой человек – 75. Соответствующие ставки для женщины: 71/2, 171/2 и 831/2 рупий. Иной взгляд проводит Салическая Правда (XXIV 1), определяющая вергельд за убийство мальчика моложе 10 лет в 600 сол., т.е. в тройном размере, каждая норма приписывается комментаторами соображению законодателя о беззащитности жертвы.
Из весьма любопытных норм, предусматривающих убийство беременной женщины и причинение ей выкидыша, можем извлечь характерную для всей системы оценку плода. Древне-иудейское право держится неопределенной точки зрения: в случае причинения выкидыша, определение размера вознаграждения зависит от усмотрения мужа (Исход XXI 22). Самому хозяину предоставляется оценка приплода, которого он лишился. По литовскому кодексу позднейшей редакции nasciturus не имеет никакой цены. В случае убийства беременной женщины головщина уплачивается «только за самую матку» (Л. С. 1588 XI 15). Салическая Правда оценивает плод независимо от того, был ли он уничтожен в утробе матери или новорожденным в 100 сол., поэтому убийство свободной беременной женщины дает вергельд в 700 сол., т.е. сумму цены свободной – 600 сол. плюс цена плода – 100 сол. (L Sal XXIV Add 1 § 3-4). Знаменательно, что совершенно подобное же сложение платежа предусматривает салическое право для жеребой кобылы: за убитую кобылу взыскивается 30 сол., за жеребенка – 15 сол., а за жеребую кобылу – 45 сол. (L Sal ХХХVIII § 5).
Иные правовые системы держатся преимущественно оценки плода в половинном против цены взрослого человека размере. За убийство беременной женщины по англо-саксонскому праву – полный вергельд за женщину и половина мужского вергельда за плод (Af 9). По аламанским кодексам, если вследствие причинения беременной женщине побоев ребенок родится мертвым или не проживет девяти ночей – вергельд 40 солидов, т.е. половина мужского (Pact Alam Fr II 30. L Alam LXX). По лангобардскому праву цена плода составляет половину цены женщины (Ed Roth 75). Наконец, некоторые тарифы различают возраст плода. По хетскому кодексу за причинение выкидыша на десятом месяце – 10 сиклей, на шестом – 5 сиклей (I 17). Киргизы назначают за пятимесячный плод по одной кобыле за каждый месяц, за шести-девятимесячный – по двухгодовалому верблюду за каждый месяц; за плод женского пола хун половинный. Если плод некоторое время жил, взыскивается полный хун.
С возникновением сословных, классовых и служебных различий и этот новый элемент самым резким образом выступает в уголовной таксации. Говорить о ставках для несвободных или рабов не приходится: убийство раба относится скорее к области причинения имущественного ущерба, которую мы исключили из сферы нашего исследования. Характерно, однако, для общего духа системы, что, например, по мусульманскому праву композиция раба определяется по его продажной цене, даже если бы таковая была выше композиции свободного человека (Халил 1814). Точно также фризское право, как и обычное право осетин, определяет платеж за убийство раба по его стоимости (L Fris I 11). Громадное большинство правовых систем все же оценивает раба, как и вообще несвободных, значительно ниже, чем свободных.
Увеличение ставки по социальному положению встречается уже у некоторых полукультурных народов, например, у индейского племени аруаков. У некоторых негрских племен вожди имеют удвоенную композицию. Точно также у древних арабов за убийство лица высшего сословия уплачивалось вдвойне. По Русской Правде (ст. I Кар. сп.) лица княжеской свиты оцениваются в 80 гривен, остальные свободные – в 40 гривен. По мирной грамоте новгородцев с немцами 1195 г. и договору смоленского князя Мстислава Давидовича с Ригой, Готландом и немецкими городами 1229 года, такса за убийство установлена: за посла – 20 гривен серебра, за купца и всякого свободного – 10 гривен за голову, за холопа – 1 гривна. У черкесов князь оценивался в 100 сха, дворянин – в 42 и простолюдин в 20. У киргизов хун лица высшего сословия увеличен в семь раз. В германском праве обычно удвоение или утроение ставки для лица высшего сословия, например, вергельд свободного – 200 сол., благородного – 600 (L Thur 1). Удвоение вергельда благородного сохраняется и в средневековом немецком праве. Особую разработку получил принцип введения в оценку различия по социальному положению в кельтском праве, например, в кодексе Гоуэля Доброго. Здесь ставка для каждого вида уголовного ущерба, «цена тела», остается твердой, но для членов высших сословий и лиц, занимающих различные придворные должности, вводится дополнительная прибавка, «цена чести», в размере, зависящем либо от происхождения, либо от служебного положения пострадавшего.
ГЛАВА ОДИННАДЦАТАЯ.
Принципы оплаты ранений. – Полное изувечении, «полчеловека». – Такса пальцев и зубов. – Оценка искалечения. – Способы оценки ран.
Остановимся сейчас на одной чрезвычайно интересной и яркой черте примитивного уголовно-экономического строя идей. По-видимому, материалистическая мысль вначале совершенно не находит основания для вознаграждения потерпевшего в тех случаях, когда в результате деликта вообще нет налицо внешне выраженного реального ущерба трудоспособности человека.
Этот образ мыслей превосходно отражен в следующем описании обычаев негрского племени, населяющего остров Укарра на озере Виктория-Нианца. В случае причинения умышленно или случайно тяжелого ранения, виновного или одного из его родичей хватают и тащат связанными в хижину раненого. Он обязан лечить больного и взять на себя вообще попечение о нем. Исход болезни и результат лечения решают судьбу пленного. Если раненый умрет, пленный подвергается мести, в случае выздоровления – отпускается на свободу. Только за утрату важной части тела или какого-либо органа чувств до освобождения пленного должна быть уплачена пеня . Подобным же образом по обычаям южно-африканского негрского племени овамбо раненный отдается на лечение самому виновному или его родичам. Если больной выздоровеет, не платится ничего, если умрет – взыскивается полная пеня, как за убийство.
Точно также и многие другие правовые системы, считая мелкие ранения, так сказать, без цены, возлагают на виновного лишь обязанность лечения пострадавшего собственными средствами или за свой счет. Такой порядок распространен у многих народов, например, у некоторых негров, бурятов, тунгузов, киргизов, племен Дагестана. У кумыков ранивший кого-либо, после обряда прощения, ухаживает за раненым все время его лечения и оплачивает лекаря, а по выздоровлении устраивает угощение.
Далее, по обычному праву очень многих полукультурных племен, а также и в некоторых писаных кодексах исторических народов, мелкие ранения совершенно не таксируются, не оплачиваясь и в действительной практике. Так, у мазаи за ранение, не имеющее серьезных последствий, ничего не платится. Точно также у кумыков раны, не оставляющие ни следов, ни увечья, не оплачиваются. У многих иных кавказских народов за легкими ранениями следует лишь примирение сторон с обычными подарками, но без специального платежа пени, точно также у пшавов в старину побои оставались без взыскания.
Перейдем теперь к рассмотрению существующих оценок различного рода и вида увечий, травматических повреждений и ранений. Этот материал показывает дальнейшее развитие в определенней системе принципа чисто материалистической оценки всякого ущерба, выражающегося в телесном повреждении, с точки зрения уменьшения трудоспособности человека, понижения его ценности как трудовой силы. Вместе с тем, хотя и обнаруживая известную беспомощность, строя тариф преимущественно механическим порядком, расценка последовательно отправляется от общего основания исчисления – цены человека, устанавливая отдельные тарифные ставки в известном пропорциональном к этому основанию отношении. Наконец, и здесь мы находим постепенную эволюцию оценок от более грубых и недифференцированных к частным и детальным.
Наиболее примитивным представляется, по-видимому, приравнивание всякого увечья убийству или полному уничтожению человека как трудовой единицы. Так, мазаи отнятие, например, ноги облагают полной композицией; у смешанного негрского племени суахили увечье и убийство оцениваются одинаково. Такую же позицию занимает, по-видимому, еще древнейшая Русская Правда, не делающая здесь различия между убийством и увечьем и оценивающая то и другое полной головщиной в 40 гривен (ср. ст. ст. I и 5 Ак. сп.). В других правовых системах приравнивается к убийству и оплачивается полной композицией, однако, только полное изувечение, например, лишение обеих рук или ног, лишение зрения на оба глаза, полное оглушение (киргизское право; Вахтанг 44). Так смотрит на дело, по-видимому, и саксонское право (ср. L Sax XI).
Первым приближением к оценке увечья, в отличие от убийства, становится широко распространенная общая норма для всякого рода и вида увечий, оцениваемых в размере половинной стоимости человека. Эта норма проводится обычным правом некоторых примитивных народов: у негров бого за выбивание глаза или зуба, за перелом кости и проч. взыскивается половинная пеня. У киргизов за один глаз – половина хуна. Точно также у некоторых племен Дагестана: за всякое увечье – половина «крови». Такова же норма Литовского Статута: за причинение шляхтичу ранения или увечья руки или ноги, выбивание глаза, отнятие носа, выбивание зубов, отнятие уха – виновная сторона «мает предся платити полчеловека» (1529 VII 9), причем характерное «полчеловека» заменяется в позднейшей редакции Статута (1566 XI 15) определенной суммой «50 коп грошей», составляющей как раз половину принятой Статутом полной головщины.
В дальнейшем развитии системы композиций половинная ставка закрепляется для полного отнятия одного из важных органов человеческого тела: рука, нога, глаз, ухо, нос и язык оказываются в одинаковой и половинной против цены человека стоимости. Уже позднейшая редакция Русской Правды за лишение руки, ноги, глаза или носа назначает половинную ставку («полувирье») – 20 гривен (Кар. сп. 22). Польский кодекс, оценивая шляхтича в 60 гривен, за каждый член тела назначает половину (Вислицкий Статут 59); половинная ставка для руки, ноги, носа, уха и глаза принята обычным правом осетин. Наконец, такую же ставку medium (или medietas) pretium – «полцены», по выражению бургундской и лангобардской Правд, очень согласно проводят почти все германские кодексы для одного из парных органов тела (L Burg XI 1. L Rip 5, 1-6. Pact Alam Fr II 1, 4, 15, 24-25. L Fris XX II 46. L Sax XI. Ed Roth 48-49, 62, 68 и проч.).
Состояние тарифов некоторых систем не дает возможности установить отношение данных оценок к цене человека, но таксировка различных видов этого рода увечья остается одинаковой. По хеттскому праву, увечье руки или ноги, выбивание зубов и всякая рана оценивается одинаково – в 20 сиклей, и лишь ухо – в 12 сиклей (I 7 II 15). По уэльскому кодексу, рука, нога, глаз, язык, ухо, нос и губа – в одной цене (Howell V 19а 24, V 19b5). Совершенно совпадающее перечисление органов с оценкой по 50 руб. дает Уложение Алексея Михайловича (XXII 10). По обычному праву кумыков, рука, нога и глаз – в одной цене, ухо и нос – вполовину ниже. Придерживаясь аналогичным образом общей оценки лишения парных органов, иные системы понижают ставку: по грузинскому кодексу, за глаз, руку или ногу – одна треть пени (Вахтанг 45).
Отметим и здесь, что для оценки увечья раба чисто хозяйственный взгляд иногда преодолевает сословное различение: старейший англо-саксонский кодекс за выбивание глаза или отнятие руки у раба требует оплаты его полной стоимости (Abt 87).
Лишь изредка находим отступления от такой чисто механической оценки. Так, фризский и грузинский кодексы оценивают правую руку дороже левой. У хевсур правый глаз, как важный при стрельбе, стоит дороже левого. Особенно распространено такое отступление при оценке пальцев. Грузинский кодекс оценивает каждый палец безразлично в размере 1/5 цены всей руки (Вахтанг 45). Но большинство кодексов германской группы дают более детальные тарифы, стремясь учесть трудовое значение каждого пальца; поэтому выше всего ценится большой палец, за ним – указательный, потом мизинец и ниже всех средний и безыменный. Такова, например, таксировка первого англо-саксонского кодекса в шиллингах: большой – 20, указательный – 9, средний – 4, безыменный – 6, мизинец – 11 (Abt 54), тоже аламанский кодекс: большой – 12, указательный – 10, средний – 3, безыменный – 5 и мизинец – 10 солидов (Pact Alam Fr II 16-24). Аналогичные варианты дают другие германские, англо-саксонские (Af 56. L Sal XXIX 3-4 Add 7-8. L Fris XXII 28-32 и проч.) и кельтские кодексы. Иначе строит таксировку дагестанское обычное право, оценивая мизинец в 10 руб. и каждый следующий до большого на 10 руб. дороже. Точно такие же суммы таким же порядком назначает вестготский кодекс (L Visig VI 4, 3). Аналогично у осетин: за мизинец – один бык и на одного дороже каждый следующий палец. Некоторые кодексы предусматривают цену и пальцев ноги, таксируя их в половинной стоимости против пальцев руки (L Sax XIII. Abt 70-71). Грузинский и фризский кодексы, оценивая правую руку дороже левой, соответственно пальцы правой руки ценят дороже пальцев левой. С таким же вниманием относятся некоторые германские кодексы к таксировке зубов: тогда как одни оценивают все зубы в одинаковой сумме (например, L Sal XXIX Add 11), другие детализируют. По англо-саксонскому кодексу Этельберта, резцы оцениваются по 6 шилл., клыки – по 4, следующие коренные – по 3, остальные коренные по 1 шил. (Abt 51). То же самое по аламанскому кодексу, причем нижние зубы оцениваются вдвое выше верхних (L Alam LVII 20-25). Иначе обычное право кумыков, где коренные зубы стоят вдвое дороже передних; у негров ваниатуру верхние зубы стоят дороже нижних.
Проводя, как мы видели, принцип преимущественно чисто механического деления ставок при таксации телесных повреждений, кодексы сравнительно уверенно оценивают полное лишение органа. Однако более сложными представляются случаи не полного лишения, а лишь повреждения или искалечения какого-либо органа, сопровождающегося и неполной возможностью им пользоваться. Мы имеем здесь весьма любопытный случай, когда закон останавливается в нерешительности, воздерживаясь, ввиду трудности оценки ущерба, от назначения твердой ставки. Таков казус старейшего Памятника англо-саксонского права, кодекса Этельберта, составление которого относится к 601-604 годам: закон предоставляет в этом случае сторонам договориться миром о размере композиций (Abt 65. 65, 1):
«Если будет переломано бедро, платит 12 шиллингов».
«Если будет [раненый] хромать, тогда должны родичи [обеих сторон] договориться миром».
Совершенно аналогичным образом разрешает такой же казус Русская правда (ст. 5 Ак. сп.);
«Оже ли оутнеть роуку и овладеть роука или оусохнеть, то 40 гривен».
«Аще боудеть нога цѣла или начнѣть хромати, тогда чада смирять».
Следовательно, и здесь закон, воздерживаясь от таксации данного вида ущерба, приглашает родичей («чада») обеих сторон окончить дело миром («смирять»), договорившись о размере головщины.
Разительное сходство приведенных положений англо-саксонского и русского права и полное совпадение выражения Русской Правды «чада смирять» с кентским «freond seman» заставляет с несомненностью заключить о знаменательном факте заимствования. Вместе с тем, мы полагаем, дается совершенно правильное объяснение до сей поры непереведенным словам «чада смирять» и отпадают фантастические толкования этой статьи историками русского права .
Однако все позднейшие памятники германского права отказываются от такого колебания и выходят из затруднения, обращаясь к раз принятому методу: орган не уничтоженный, не отрубленный или вырванный, а оставшийся на месте и частично сохранивший свое назначение, оценивается половинной ставкой против цены совершенно уничтоженного. Так, по фризскому праву, если рука, нога или палец не отрублены совершенно, а висят, то оцениваются в половинной сумме (L Fris XXII 76-79). Точно так же Саксонская Правда за изувечение уха, глаза, носа, руки или ноги, если изувеченные члены останутся на месте или будут висеть, назначает половинный вергельд данного органа; если изувеченный, – продолжает саксонский кодекс, – все же может двигать этим органом, то композиция сокращается еще на половину (L Sax XII). Аналогичным образом обычное право кумыков различает три формы изувечения: полное увечье, например руки, оценивается в 100 руб., половинное – в 50 руб. и четвертное – в 25 руб. По аламанскому праву, за выбивание глаза – 40 солидов, но если зрачок остается – 20; за отнятие уха или оглушение – 40 сол., повреждение уха – 20 сол. (Pact Alam LVII 26); за лишение языка – 40 сол.; если отсечена лишь половина языка, так что можно что-нибудь понять из того, что говорит увечный – 20 сол. (L Alam LVII). Наиболее полное выражение принципа половинной оценки поврежденного органа дает Рипуарская Правда: отнятие уха с потерей слуха – 100 сол., если слух не утрачен – 50; полное отнятие носа – 100 сол., но если пострадавший сохраняет способность сморкаться – 50; за отнятие руки – 100 сол., но если рука не совсем отрублена, а висит, то 50. И вообще, говорит Правда, во всех случаях увечий, если орган остался на месте и висит, оплачивается в половинном размере против того, как если б был совершенно отнят (L Rip 5, 1-6).
Не столь решительную таксацию проводят памятники англо-саксонского права для увечья глаза. По закону Этельберта, за выбивание глаза – 50 шилл., за повреждение – 12 (Abt 43-44), по кодексу Альфреда, если глаз остается на месте, но теряется зрение, пеня на 1/3 меньше, чем за полное выбивание глаза (Af 47, l = Hh 93, 5а). Иначе говорит кодекс Вильгельма: если глазное яблоко остается – композиция половинная. Увечье глаза, по-видимому, в свою очередь, ставит законодателя в затруднение, в котором ему приходится выбирать между формальным признаком – наличностью глазного яблока, и признаком лишения зрения.
Таким образом, при изучении оценок различного рода телесных повреждений мы видим, как кодексы, обнаруживая естественную беспомощность, прибегают к механическому приему кратного уменьшения вергельда, проводя построение тарифов последовательным делением ставок преимущественно наполовину. Тяжкое увечье или полное лишение какого-либо из важных органов тела оценивается в половину стоимости человека, частичное изувечение или лишение данного органа его работоспособности – в половину стоимости данного органа. Тот же прием пытаются продолжать некоторые кодексы последовательно для уменьшающихся по своему значению повреждений какого-либо органа. Так, по кодексу Этельберта, оглушение одного уха – 25 шилл., изувечение с сохранением слуха – 12 шилл., ранение уха – 6, прокол – 3 шилл. (Abt 39-42).
После сказанного выше об отношении примитивной мысли к ранениям понятно, почему серьезные, но весьма характерные затруднения встречает разбираемая нами система при оценке различного рода поверхностных и глубоких ранений. Тот чисто материальный и внешне доступный признак лишения или уменьшения трудоспособности органа, который руководил оценкой, ускользает, и законодателю приходится искать каких-либо иных оснований и методов.
В дальнейшем развитии системы право, затрудняясь фиксировать оценку ранения, отсылает заинтересованных к посредничеству третьих лиц. Такова позиция грузинского кодекса (Вахтанг, законы Агбуги 7). Этим оценщиком, по обычному праву Дагестана и других кавказских племен, оказывается лекарь, пользующий раненого. Засим и здесь мы находим в некоторых правовых системах огульные оценки всяких ран вообще приемом кратного деления композиции. По хеттскому праву, всякие раны оцениваются наравне с увечьями в одной сумме (I 7), по обычному праву негров бого и сарае, раны оплачиваются половинной пеней. Точно также в Старой Сербии и у черкес они оценивались в полкрови. Вислицкий Статут таксирует все раны в одну четверть композиции (ст. 59). Более доступными для оценки по внешнему признаку оказываются сквозные раны, которые во многих кодексах германской группы таксируются по числу отверстий. По аламанскому праву, рана – 12 сол., сквозная – 24 сол. (Pact Alam Fr. II 11). По кодексу Этельберта, рана живота – 12 шилл., сквозная – 20 шилл., (Abt 61). По кодексу Альфреда, рана живота – 30 шилл., если живот пронзен насквозь – за каждое отверстие по 20 шилл. (Af 61). Наконец, для поверхностных ран различные правовые системы применяют измерение и таксацию по длине. Грузинский кодекс измеряет раны ячменным зерном и за каждое зерно назначает по одной корове (Вахтанг 49). Точно также у пшавов в старину раны оплачивались лишь в зависимости от размера оставшегося рубца, который измерялся пшеничными зернами. Фризский кодекс, как и дагестанское обычное право, применяет измерение ран пальцами и расстоянием между ними (L Fris XXII 66-70). По англо-саксонскому праву, рана длиннее одного дюйма стоит 1 шилл., двухдюймовая – 2, свыше трех дюймов – 3 шилл. (Abt 67, 1).
Отметим, что при различных телесных повреждениях возмещение расходов по лечению становится дополнительной к уплате композиции обязанностью виновного. Обязанность нанять пострадавшему врача устанавливает древне-иудейское право; «а летцю мзда» – прибавляет Русская Правда (ст. 2 Ак. сп.) к пене в три гривны за ранение. Наконец, широкое применение в форме найма врача или возмещения расходов по лечению получает этот порядок в кодексах англо-саксонской и германской групп (Abt 62. L Will I 10 Рг. L Sal XVII 4, XXIX 7 Cod 4. Pact Alam I 1. L Alam LVII 3 след. L Baiuw IV 4-5. Ed Roth 128 и т.д.).
Подробное изучение системы композиции и методов оценки различных видов уголовного ущерба показывает, что все эти тарифы и их отдельные ставки, несмотря на всю их примитивность и беспомощность, находящую спасительный выход преимущественно в упрощенном приеме кратного деления или повышения ставок, все же не представляются произвольными и случайными, а обнаруживают упорное стремление правовой мысли создать экономически обоснованное выражение трудовой ценности человека и дать последовательную оценку всякого повреждения человеческого организма в его значении рабочего аппарата.
Заметим только, во избежание недоразумений, хотя мы и оговаривались уже сначала, что мы нередко находим во многих таксах и отражение иного рода взглядов, изменяющих в корне принцип оценки уголовного ущерба, но здесь всегда сказываются уже совершенно иные вновь образовавшиеся идейные основания. Их истоки начинаются в другую эпоху и лежат в иных областях человеческой мысли. Не будем забывать при этом, что писаные кодексы, из которых мы заимствуем наш материал, представляют собой памятники, составленные в значительно более позднюю эпоху истории человечества, чем та, характеристику которой мы имеем в виду здесь дать. Аналогичное соображение относится и ко многим обычно-правовым системам.
Какой бы ни представлялась изученная нами система композиций современной правовой и философской мысли, явившись совершенно полным и точным выражением соответствующего экономического строя, она в течение долгих веков была широко объемлющим и глубоко реальным институтом действующего права, полностью удовлетворяя правовые потребности человечества. В этом ее громадное историческое значение.
ГЛАВА ДВЕНАДЦАТАЯ.
Стороны в уголовном обязательство. – Групповое начало. – Ответственность главы рода. – Распределение композиции среди пострадавшей группы.
Система композиций отражает на себе еще в большей степени те черты отношений между сторонами, которые были намечены выше, при характеристике мести. В развернутом родовом строе каждая человеческая группа приобретает особенно ярко выраженный характер хозяйственной организации. Доколе и поскольку держится единство рода как хозяйственного целого, сторонами правовых отношений, возникающих из деликта, остаются не столько отдельные личности, физические виновники и потерпевшие, но вся группа, к которой эти лица принадлежат. Это групповое начало не представляется, конечно, специальной чертой уголовно-правовых отношений, а является лишь одним из проявлений вообще родового строя и межродовых отношений во всех решительно областях. Таким образом, в эпоху действия композиции проявляется еще ярче представление, по которому уголовный ущерб падает не на отдельных лиц, а на хозяйственное целое группы. С другой стороны, виновником, вернее, причинителем ущерба является не отдельный преступник, а вся группа, к которой он принадлежит. Соответственным образом, сторонами в том обязательном отрешении, которое возникает из деликта (obligatio ex delicto), плательщиком и получателем уголовной пени оказываются две группы в целом, а не отдельные их члены. Сохранение такого порядка здесь, как и во всей широкой области общегражданских отношений, зависит всецело от сохранения единости группы. И эволюция его является отражением процесса распада родового хозяйства. Мы поэтому только кратко наметим здесь общие черты, в каких проявляется действие группового начала в практике композиционной системы на стороне как плательщиков, так и получателей уголовного платежа.
Прежде всего, надо заметить, что созданная и фиксированная в эпоху родового строя «цена человека» представляла собой всегда весьма крупную сумму. Во всяком случае, она соответствовала масштабу родового хозяйства, а не имущественным возможностям отдельного лица. Уже это одно обстоятельство само по себе поддерживало коллективный характер уголовного обязательства. И тогда как родовое хозяйство постепенно распадалось, размер «цены человека» оставался неизменным, оказываясь не под силу отдельным членам рода. Без поддержки родичей уплатить всю сумму композиции было невозможно.
У народов и племен, сохранивших в большой степени хозяйственно-групповую единость, например гиляков, древних арабов и многих других, плательщиком уголовной пени является весь род. У мазаи в уплате участвуют все взрослые мужчины. От такой безраздельной и единой, покоящейся на полной общности хозяйственного имущества ответственности совершается переход к ответственности солидарной. На этой стадии застаем киргизское право: обязанным к платежу считается непосредственный причинитель ущерба, и лишь при отсутствии у него средств платят все члены рода, причем ближайшие родственника платят больше, дальние – меньше. Однако, если даже непосредственный плательщик и очень богат, и может самостоятельно уплатить всю следуемую сумму, родные обычно все же добровольно помогают ему. Наконец, если преступник неизвестен, а известно лишь, что он принадлежит к данному роду, хун выплачивается всеми членами рода.
В различных иных правовых системах находим самые разнообразные порядки солидарного выполнения уголовного обязательства. По мусульманскому праву, вся сумма композиции, подлежащей выплате, вносится всеми членами рода сообразно средствам каждого. По Винодольскому закону, половина пени уплачивается убийцей, половина – его родом. По фризскому праву, преступник уплачивает 2/3 вергельда, остальное – его родичи. Широко распространенным остается участие рода в уплате композиции в средневековом немецком праве, где виновный может требовать от своего рода выплаты половины или одной трети всей суммы, причем эта часть распределяется, в свою очередь, в известных долях либо по определенным степеням родства, либо на определенных индивидуально родичей. В случае несостоятельности самого преступника, а тем более его бегства, род отвечает в полной сумме. Англо-саксонский кодекс смягчает ответственность рода: если виновный скроется, род платит только половину вергельда (Abt 23).
Салическая Правда дает изображение особого, вполне своеобразного обряда, представляющего собой обращение убийцы к своим родичам за помощью в уплате вергельда. В случае невозможности для него уплатить пеню или в случае недоплаты всей следуемой суммы, убийца в одеянии кающегося преступника, в чем сказывается пережиток выдачи на месть, в рубашке, без пояса и обуви, с колом в руке исполняет странную церемонию прыганья через плетень и бросания горстей земли, взятой из своего дома, сначала в своего ближайшего родственника, а затем и в отдаленных. Этим символическим актом преступник передает свое имущество тому из родичей, кто уплатит за него долг (L Sal LVIII).
С возникновением государственной власти, которой оказывается не под силу считаться с родовым коллективом как с обязанным целым, и которая к тому же сама заинтересована в получении установленных ею дополнительных в свою пользу, помимо вознаграждения потерпевшей стороны, уголовных пошлин. Ответственность группы здесь, как и во всех иных правовых отношениях, обращается в ответственность представителя и главы рода – хозяина. По-видимому, этот именно переход отражают две статьи первого сербского кодекса, Законника Стефана Душана, состоящего из первоначальной редакции и позднейшего дополнения: «За не веру, за всякое преступление – брат за брата и отец за сына, родич за родича. Те же, которые отделены от такового в своих домах и не согрешили, да не платят ничего, исключая того, кто согрешил, и дом того да платит» (ст. 51). «И кто зло учинит, брат или сын, или родич, которые принадлежат к одному дому, все да платит господин дома или да даст зло учинившего» (ст. 70). Решительным образом предопределяет ответственность «господаря домового» Литовский Статут (1529 VII 18).
Наконец, государственно-церковная власть, беря на себя борьбу с преступлениями и правильно усматривая в существовании родовой ответственности по системе композиций несомненное поощрение преступников, одновременно с началом борьбы с самой системой и введением суровой публичной карательной юстиции, декретирует освобождение родичей от имущественной ответственности за уголовный ущерб (L Burg 2, 6. L Visig VI 1, 7).
Аналогичный процесс совершается в отношении стороны, получающей композицию. Безраздельное получение компенсации уголовного ущерба единым родом-хозяйством в его общую собственность переходит в особый порядок распределения полученной суммы. У мазаи половина пени идет брату убитого, остальное – роду. У черкесов одну треть получает семья, остальное – род; у пшавов пеня в старину делилась пополам. По Салической Правде, вергельд распадается на две половины: Erbsühne, идущую ближайшему родственному кругу – семье, и Magsühne – ближайшим родичам (L Sal LXII). В дальнейшем часть рода уменьшается до одной трети (L Sax 19. L Fris 1, 1), а рипуарское и турингское право уже совершенно не знают этого деления: получение вергельда ограничивается ближайшим кругом родных, и сам вергельд рассматривается как наследство, целиком идущее законным наследникам убитого (L Rip 67, 1. L Thur 31). Литовский Статут также присоединяет головщину к наследственной массе (1529 VII 13). Мусульманское право предусматривает особо, что, в случае отказа одних членов семьи от получения композиции, остальные, как и в праве наследственном, сохраняют свое право на следуемую каждому долю (Халил 1779). Наконец, в качестве пережитка сохраняется обычай, по которому получающий композицию добровольно часть ее раздает своим сородичам (киргизы).
ГЛАВА ТРИНАДЦАТАЯ.
Состав преступления. – Причинная связь. – Объем последствий преступного деяния. – Случаи и неосторожность. – Где нет ущерба, нет и преступления. – Покушение и приготовление.
Предшествующее изложение эволюции права показало, что вместе с господством во всем строе человеческих отношений хозяйственно-материалистических факторов, деликт представляет собой в эту эпоху причинение материального ущерба, и задача права сводится к установлению его размеров, методов его оценки, способов и форм его сначала своеобразной компенсации, а затем реальной оплаты. Чтобы еще раз и еще глубже исследовать сущность и дух уголовного права этой эпохи, обратимся к рассмотрению содержания деликта с точки зрения объективной или тех его элементов, которые современное право именует составом преступления (corpus delicti), с одной стороны, и субъективных моментов в деликте, роли и значения непосредственного совершителя деликта, с другой, составляющих в совокупности те правовые идеи, которые сейчас подразумеваются под выражением виновности и вменения. Наконец, в общем духе права изучаемой эпохи мы сможем найти происхождение и генетическую природу идеи наказания.
С тех пор как чужое посягательство перестает восприниматься только чисто эмоциональным порядком в качестве своеобразной примитивной «обиды», состав преступления определяется исключительно фактом и размером материального ущерба, связываемого с чьим-либо поведением. Этой основной и универсальной объективностью подхода предопределяется, что деликт, как факт ущерба, совпадает с материальными последствиями чужого поведения.
Так же механически-объективно представляется первобытному праву связь этих последствий с чужим поведением. Первобытное сознание идет от факта-результата к его причине прямолинейным путем чисто формальной причинности. Вместе с тем, особо примечательной и характерной чертой примитивного права является то, что, отправляясь от факта-ущерба, право ищет, где это оказывается необходимым, с должной настойчивостью, ответчика за причинение ущерба и всегда, во что бы то ни стало, этого ответчика находит.
При таких условиях все решительно и всякие последствия какого бы то ни было деяния, составляющие ущерб и могущие быть поставлены в причинную связь с этим деянием, входят в состав деликта.
Этими положениями определяется общим образом представление первобытного права об объеме всякого преступления, в частности, убийства и причинения телесных повреждений, универсально присущее всем примитивным обычно-правовым системам, а равно истории права всех культурных народов. Отсюда в представление о деликте включаются и последствия, которые являются лишь косвенным результатом чьего-либо поведения. Так, у китайцев, под термином «ша», означающим убийство, понимается всякое деяние, результатом которого, хотя бы и косвенным, оказывается смерть другого лица: если, убегая от преследования, человек упал в воду и утонул, если человек лишил себя жизни под влиянием притеснений, – налицо «ша». Доведение до самоубийства остается во многих законодательствах уголовно-наказуемым деянием. У примитивных народов, например у гиляков, оно вызывает месть. Казус с последствиями погони находим также у бурят: если один человек погонится за другим, и тот, убегая, от страха или иной случайности умрет или получит увечье, гнавшийся подлежал в прежние времена мести, а позже уплате пени. Тот же казус неправомерного преследования предусматривается англо-саксонским кодексом Генриха (Hn 88, 5). Наконец, такое же значение имеют и следующие казусы того же кодекса: если один человек неправомерно обезоружит другого, а последний будет затем убит или ранен, обезоруживший платит пеню. Если один сведет другого смотреть дикого зверя или безумного, и тот подвергнется какому-либо ущербу, первый платит (Hn 90, 10, 11с).
Однако в объем деликта включается лишь реальный ущерб, связанный с данным деянием, поэтому, например, по обычному праву негров акамба, где отнятие ноги оценивается в 1/3 пени, за последующее убийство такого увечного взимается уже только 2/3 пени. Совершенно аналогично построение Салической Правды: полное изувечение оценивается в половину вергельда. Вполне последовательно, что убийство калеки оценивается также в половину вергельда (L Sal XLI 8). Оценивая таким образом реальный объем ущерба, право и здесь не упускает из вида учета трудового элемента, поэтому, например, по мусульманскому праву, лишение глаза одноглазого оценивается как полное ослепление (Халил 1751). Точно также киргизы за ослепление одноглазого назначают полный хун. Как мы видели, в грузинском праве правая и левая рука имеют разную цену, но левша за отсеченную левую руку получает композицию по цене правой (Вахтанг, Законы Георгия 34).
Отождествляя представление об объеме деликта с объемом материальных последствий чьего-либо поведения, причиняющего ущерб, право этой эпохи старается идти возможно глубже по пути чисто экономического определения характера и размера этого ущерба. Признак причинности получает здесь еще более распространенное применение, и объем ущерба определяется не теми повреждениями, которые были причинены непосредственными, прямыми действиями виновного, но теми последствиями, которые наступили в конечном результате этих действий. Поэтому как у примитивных народов (например, мазаи, негров сандаве, вашамбала и др.), так и по широко распространенной норме всех исторических народов, если последствием нанесения ран, увечий или побоев оказывается смерть пострадавшего, пеня уплачивается в полном размере, как за убийство. Так и по средневековому французскому праву, если последствием нанесения ран будет смерть, то платеж производится, как за убийство.
С другой стороны, право учитывает и такие последствия, которые наступили хотя бы значительно позже совершения деликта и непосредственно от других причин, если эти новые последствия имеют косвенную причинную связь с первым следствием деяния виновного. Так, у мазаи за увечье руки уплачивается неполная пеня, но если потерпевший впоследствии будет убит на войне, виновный в повреждении руки доплачивает полную композицию. Точно так же у сандаве, если женщина, получившая увечье, умрет во время родов, виновный оплачивает ее полную стоимость. Пережиток такого отношения к объему ответственности рельефно выступает в следующей любопытной статье Литовского Статута: «А коли бы который шляхтич битый або охромленный от того битья або охромления, ездивши по пиром, або бывал в корчмах або в торгу, а потом вмер и от битья, и от ран вмер, тогда оный, который его бил або ранил, не мает головщины платити, толко раны» (І539 VII 10). В данном случае виновный оплачивает только раны, т.е. непосредственно им причиненное, ибо смерть шляхтича явилась уже следствием его разъездов по пирам, корчмам и базарам.
В тех случаях, когда последствия чьего-либо деяния не могут быть установлены сразу, право, охраняя интерес обеих сторон, вводит отсрочку для определения действительных конечных последствий, действительного ущерба. Так, у сандаве виновный в нанесении ран подвергается аресту до выяснения исхода ран, и если пострадавший выздоровеет, оплачивает лишь стоимость увечья, если умрет – платит полную композицию. У кумыков лишь через год после нанесения ран определяется степень увечья и размер композиции. По лангобардскому праву, если раненый умрет в течение года, виновный платит полный вергельд (Ed Roth 74). До крайней предусмотрительности и казуистичности доводит это положение мусульманский кодекс: «Будет дана отсрочка уплаты цены за выбитый ненамеренно зуб у ребенка, поскольку есть надежда, что зуб вырастет снова. Новая отсрочка будет дана на один год с того дня, когда не будет надежды, что зуб прорастет. Если зуб вырастет в течение этого срока, потерпевший не сможет требовать вознаграждения» (Халил 1818). В случае повреждения груди девушки, дается отсрочка до ее возмужания для установления, сможет ли она кормить, и соответствующего определения размера платежа (Халил 1817). Но и в обратном случае, если впоследствии выяснится преувеличенность первоначально установленного объема ущерба, ответственность изменяется в пользу виновного. Если после уплаты композиции зрение или половая способность потерпевшего восстанавливается, композиция возвращается (Халил 1829).
Общее содержание идеи деликта и подход к определению его объема, свойственные примитивному праву, сказываются самым выразительным образом в случаях множественности последствий одного и того же деяния. Та уголовно-правовая категория, которую мы называем уложением преступлений, для первобытного права не существует там, где современное право находит ряд отдельных, различаемых по роду и наказуемости деликтов, подлежащих, в порядке сложения, общему наказанию. Примитивная криминалистика видит лишь один или единый результат одного или хотя бы ряда актов, единый материальный ущерб. И, наоборот, где мы находим одно преступление, примитивное право материалистически или даже анатомически расчленяет деликт по его последствиям, различая несколько хотя бы даже однородных актов или несколько различных последствий одного и того же акта. Этот принцип наглядным образом сказывается, например, в системе оценки увечий и ран. Как мы видели при изучении системы композиции, каждое увечье, каждая рана имеет свою цену. Множественность таких увечий или ран, явившихся результатом, с нашей точки зрения, одного преступного деяния, дают в примитивном праве как бы множественность деликтов, т.е. соответственно основной идее этого права, множественность ущербов, облагаемых каждый отдельной пеней. Таков совершенно универсально распространенный принцип всех правовых систем всех народов, как примитивных, так и исторических, в их прошлом. Отсюда, например, способ определения композиции за раны, принятый кодексами германской группы. Так, например, лангобардское право оценивает каждую рану отдельно, увеличивая пеню путем сложения: за одну – 3 сол., за две – 6, за три – 9, за четыре – 12, но дальше, правда, не идет, останавливаясь перед несообразностью высоты нарастающей суммы (Ed Roth 43-47, 61). Такой же прием оценки принят и англосаксонским правом (Abt 67).
Давая, как мы видели, столь распространенное применение идее причинной связи, примитивное право, естественно, видит деликт и обусловливает ответственность в тех казусах, которые мы обнимаем понятием случая. Тем более, конечно, это относится к казусам, в которых мы видим лишь проявление неосторожности. У тех дикарей и примитивных племен, у которых сохраняется месть, она всегда, безусловно, следует за причинением ущерба, являющегося, по нашему представлению, результатом случайности. Этнография нередко рассказывает о таких проявлениях мести за чисто случайное причинение убийства или увечья, например у многих негров, гиляков, осетин, ряда кавказских племен и проч. Однако, различение умысла и случая обнаруживается уже у австралийцев.
На более высокой ступени развития права, с переходом к системе композиции, ответственность за случай остается в полной силе. Понятие о случае как обстоятельстве, изменяющем квалификацию деяния и смягчающем ответственность, входит в правосознание, но влияние этой идеи сказывается лишь в том, что право, учитывая значение случая и противопоставляя его умыслу, пока еще далеко от мысли о полном исключении противоправности и освобождении виновного от ответственности. Право только исключает месть, допуская иные формы удовлетворения потерпевшего. Так, по англо-саксонскому праву, случайный убийца выдается на волю обиженной стороне (Hn 70, 12а; 88, 6b; 90, 11). Широко распространенный результат выделения учета умысла состоит в том, что за умышленное преступление, в частности и в особенности за убийство, сохраняется месть, тогда как за неумышленное, случайное или неосторожное причинение ущерба месть уже определенно не допускается и заменяется натуральной компенсацией или денежной пеней. Возможно, что именно такие случаи дают особо приемлемые для первобытного сознания условия применения композиции, когда она на первых порах своего внедрения в правовую практику ведет еще в качестве экономической идеи борьбу с инстинктом мести. Устранение мести для случайного деяния облегчается тем, что в подобных казусах более развитое сознание, констатируя отсутствие умысла, уже не реагирует представлением «обиды» и не вызывает тем самым мстительного инстинкта, оставляя лишь осознание ущерба.
Обычно-правовые нормы, по которым при умышленном деянии месть сохраняется, тогда как при случайном и неосторожном заменяется пеней, находим уже у многих примитивных народов, например негров Камеруна, негров баниоро, у мазаи, албанцев, аварцев и пр. У осетин за случайное убийство во время охоты или перестрелки с неприятелем следовала в старину безусловная месть, впоследствии же допускалась только композиция, тогда как за умышленное убийство месть сохранялась до самого позднего времени. Точно так же мусульманское право во всех случаях неумышленного деяния вводит композицию вместо талиона (Халил 1708, 1717). Германские кодексы также сохраняют следы борьбы с допущением мести для случайных или неосторожных убийств, стараясь проводить замену мести композицией при отсутствии умысла, причем кодексам приходится подчеркивать недопущение в таких случаях мести особыми оговорками (ср., напр., L Sax LIX или Ed Roth 138).
Для примеров ответственности за последствия неумышленных деяний мы имеем весьма обширный материал как в обычном праве примитивных народов, так и в кодексах. Ограничимся несколькими более любопытными или характерными примерами. По обычному праву негров акамба, если кто-либо, спасая товарища от нападения дикого зверя, брошенным копьем убьет не зверя, а товарища, то платит пеню. Если кто-либо, намереваясь убить и целясь в одного человека, убьет другого, платит (Нn 90, 8). Если подрубленное дерево упадет и убьет кого-нибудь, подрубивший платит полный вергельд (L Sal LIX). Точно также, если при рубке деревьев несколькими людьми один из них будет убит падающим деревом, остальные платят его вергельд (Ed Roth 138). Если кто-то, держа в руке стрелу, случайно, вопреки своему желанию, в кого-нибудь попадет, платит обычный вергельд (L Fris Add sap III 69). Если меч выскользнет из рук и ранит кого-нибудь, державший меч платит (L Sax LIX).
Во всяком случае, хотя кодексы и определенно знают, и констатируют отсутствие умысла и наличие случая, тем не менее всегда подчеркивают безусловную необходимость уплаты вергельда. Так, например, кодекс турингов постановляет: «Кто неумышленно, но каким-либо случаем ранит или убьет человека, платит законную композицию» (L Thur 51, ср. также L Sal IX 3. Ed Roth 387 и проч.). Общим образом этот принцип выражается характерной формулой кодекса Генриха: «Legis enim est: qui inscienter peccat, scienter emendat» = «Ибо есть закон: кто, не ведая, преступает, ведая – платит» (Нn 88, 6а; 90, 11а). «Кровь – все же кровь», – говорят таты, взыскивая пеню за неосторожное или случайное убийство. Однако некоторым примитивным правовым системам уже не чуждо более прогрессивное отношение к неумышленному деянию, выражающееся в понижении ставки композиции. Так, суахили неумышленное убийство облагают уменьшенной пеней. Точно также грузинское право за неумышленное, в частности случайное, деяние назначает ставку в уменьшенном размере (Вахтанг 92-93). По хеттскому кодексу, за неумышленное убийство пеня сокращается наполовину, за убийство в драке – еще наполовину (I 1, 3, 59). Негры акамба, буряты, киргизы и др. назначают за неумышленное, в частности случайное или неосторожное, деяние половинную пеню. Негры вагого взыскивают за умышленное убийство от 20 до 30 голов скота, за неумышленное – 10-20 голов. Так, между прочим, киргизы, останавливаясь на случае, совершенно аналогичном приведенному выше казусу германских кодексов с подрубленным деревом, назначают здесь половинный хун.
Если, как мы видели, для права догосударственной эпохи деликт существует лишь постольку, поскольку налицо факт определенного материального ущерба, то вместе с тем правильно и обратное: право не видит деликта там, где нет этого материального ущерба. И по чрезвычайно широко распространенному для примитивного права положению целый ряд поступков, в которых нет причинения ущерба прямо или косвенно, не считается преступным и никакой уголовной реакции не вызывает. Этот взгляд сохраняется весьма долгое время и еще в значительно более позднюю эпоху развития права действует при осуществлении даже государственно-карательной юстиции. Учитывая исключительно объективные и конечные последствия деяний в виде реального хозяйственного ущерба, примитивное право совершенно не придает уголовно-правового значения таким действиям человека, которые не доводят деликт до конца. Следовательно, угрозы, приготовление и покушение оказываются совершенно неизвестными, хотя бы в качестве каких-либо особых уголовных категорий, примитивному праву и никакой реакции не знают. Преступность покушения, а тем более приготовления, представляется сравнительно весьма поздним институтом уголовного права: не говоря об обычном праве примитивных народов, целому ряду древних правовых систем эпохи первого их запечатления в письменных памятниках, например древне-иудейской и германской, приготовление и покушение как деликты совершенно неизвестны.
ГЛАВА ЧЕТЫРНАДЦАТАЯ.
Субъективная виновность. – Ответственность хозяина. – Необходимая оборона. – Соучастие. – Идеи виновности и наказания в лингвистическом отражении.
Из сказанного ясно, сколь резко расходятся идеи деликта и объема ответственности за него примитивного права с тем построением, которое современное уголовное право именует вменением по объективным признакам преступления. Как мы видели, пределы и объем ответственности виновной стороны полностью совпадают с объемом реального ущерба, наступившего в результате ее поведения. Этот принцип выражается старинной французской юридической поговоркой: Le fait juge l’homme («Факт судит человека»). Точно также на долгое время праву остается совершенно чуждым какое-либо представление субъективной виновности, в свою очередь в современном праве определяющей пределы уголовного вменения. Это положение вытекает, прежде всего, из порядка групповой ответственности, при которой внимание совершенно не останавливается на личности физического совершителя деликта: группа поглощает индивида, и на группу падает реакция. Но и за сим, когда сознание отыскивает лицо причинителя ущерба, что известным образом влияет на построение соответствующих правовых норм, право, сохраняя универсальность своего требования компенсации ущерба, не создает весьма долгое время какого-нибудь особого учета субъекта преступного деяния, не строит идеи субъективной виновности и не имеет представления о невменяемой личности. Ни возраст, ни состояние здоровья совершителя деликта не влияют на возникновение и определение пределов его ответственности. У всех народов, сохраняющих месть, она следует за деликтом, совершенным малолетним: у кумыков малолетний выходит в канлы, у многих негров, осетин и многих других кавказских племен месть возникает за убийство, происшедшее в драке между детьми.
Далее, в эпоху действия системы композиций, материальная ответственность не знает ограничения по возрасту или физическому состоянию виновного. Фризский кодекс особо оговаривает, что за ранение, причиненное мальчиком моложе 12 лет, платится обычный вергельд (L Fris Add sap III 70). Аналогично англо-саксонский кодекс Генриха за убийство, совершенное мальчиком, получившим или не получившим еще имени, уплачивается полный вергельд (Нn 70, 15). По старо-шведскому праву, если безумный освободится от привязи и убьет кого-нибудь – платит (L Vestrogot II, VII). Наконец, по архаической и для Салической Правды норме, колдунья, съевшая человека, платит 200 солидов, т.е. обычный полный вергельд (L Sal LXIV).
Понятно, опять-таки, что универсальным ответчиком во всех подобных случаях причинения ущерба невменяемыми, с нашей точки зрения, субъектами остается группа в целом или ее глава-представитель. В пережиточном видоизменении общего принципа групповой ответственности реакция в форме мести или требования возмещения ущерба обращается также на хозяев животных и неодушевленных предметов. Это положение принадлежит к числу очень широко распространенных. Так, у осетин, если человек, сидя на чужой лошади, зашибет кого-нибудь, мстили в старину как седоку, так и хозяину лошади. Если во время драки человек схватит чужое оружие и убьет кого-либо, хозяин оружия подвергается мести. Такая ответственность сохраняется, конечно, в полном объеме и при переходе к системе композиций.
Таким же образом примитивному праву оказывается совершенно неизвестным понятие об особом состоянии преступника в момент совершения им преступного деяния, об аффекте, раздражении и прочее. Опять-таки и это положение удерживается многими правовыми системами полукультурных и исторических народов и в позднейшем развитии права.
Наконец, и особая категория права – необходимая оборона как основание, исключающее противоправность деяния и освобождающее от ответственности, примитивному праву неизвестна. Правда, эта идея является одной из весьма ранних корм развивающегося уголовного права, наряду с допущением мести застигнутому in flagranti соблазнителю жены, ночному вору или грабителю и проч., создающим категорию дозволенных убийств. У осетин в старину, как и у негров банака, месть следует в случаях убийства в состояния необходимой обороны; пойманного с поличным вора можно было у осетин бить сколько угодно, но за его убийство или ранение в прежние времена следовала месть; впоследствии допускалась лишь пеня. Киргизское право оказывается в данном случае более прогрессивным, и за убийство в состоянии необходимой обороны назначает половинную пеню.
На основе объективного же отношения к деликту ставится в догосударственном праве вопрос о множественности непосредственных или посредственных участников деликта, о соучастниках в широком смысле, а также о пособниках, подстрекателях и проч. Естественно, что и этих правовых понятий, различения степени или формы участия способа действия отдельных лиц в деликте и особой формы вменения, примитивное право совершенно не знает. Такое положение, аналогичное индивидуализации непосредственного автора деликта, раньше всего является прямым следствием позиции сторон. В той или иной форме ответственным по уголовно-правовому обязательству остается, как мы знаем, всегда группа и лишь в конечном периоде изучаемой эпохи ее законный представитель – глава. Таким образом, право и потерпевшая сторона имеют всегда единого ответственного по данному обязательству субъекта, который несет на себе эту ответственность полностью, безраздельно или солидарно. Раз вся компенсация по деликту сводится к покрытию ущерба, требование права и заинтересованной стороны совершенно исчерпывается тем, что платит обязанная сторона и платит полностью. Число участников преступления и степень участия разных лиц в причинении ущерба совершенно игнорируются. С другой стороны, выпадение вопроса о числе участников преступного деяния и степени участия в нем различных лиц основывается на том чисто-объективном отношении к деликту, как к нанесению материального ущерба, и представлении об уголовной ответственности как обязательстве материального возмещения этого ущерба, которые свойственны примитивному праву. С точки зрения потерпевшей стороны, число участников преступления совершенно безразлично: весь интерес ее сводится лишь к получению с того или иного ответчика следуемой суммы. В Дагестане, если убийство произведено несколькими лицами, потерпевшая группа обращает свое требование удовлетворения за кровь по своему усмотрению к любому из участников убийства.
С распадом рода и в новых условиях быта соучастниками преступления могут быть либо состоящие в родстве, но принадлежащие к различным хозяйствам, либо вовсе не связанные родством лица. И в этих случаях праву требуется только, чтобы ущерб был так или иначе оплачен, и остается лишь регулировать способ и порядок выплаты следуемой суммы. Таким образом, если в некоторых письменных памятниках древнего права и появляется категория соучастия, то поскольку дело идет о деликтах, связанных с причинением ущерба, а не преступлениях, созданных государственной и церковной властью, дело идет лишь о регулировании участия в исполнении обязательства, возникающего из деликта, т.е. о порядке выплаты или распределения долей композиции. Такие положения и появляются в некоторых правовых системах, разрешающих отдельные казусы. Подобное распределение уплаты уголовной пени между соучастниками деликта знает, например, уже остяцкое право. В германских кодексах вопрос об ответственности соучастников ставится исключительно с точки зрения их участия в уплате композиции. Из весьма немногочисленных образцов подобных норм можно привести следующее постановление англо-саксонского кодекса Альфреда: если один человек даст другому оружие, которым тот убьет кого-либо, то оба добровольно соглашаются и складываются для уплаты вергельда; если же не согласятся, то давший оружие платит 1/3 вергельда, остальное – убийца (Af 19 – 19, 1). Лангобардское право также упоминает о дозволении нескольким участникам убийства сложиться для уплаты вергельда (Ed Roth 12; 138).
Обращаясь в заключение наших взысканий к установлению генетической природы современных идей виновности и наказания, мы должны прежде всего совершенно отвергнуть время от времени всплывавшее в науке воззрение, по которому современное публичное наказание ведет свое прямое происхождение от первобытной мести и даже представляет собой претворенную в функции государственного аппарата месть общества преступнику. Как примитивная месть – это показывает данное нами всестороннее исследование ее происхождения и природы – не может сближаться с наказанием, так и уголовное наказание никогда ни в историческом своем прошлом, ни в современной форме не носит элементов мести. Во всяком случае, если б уголовная репрессия обращалась в месть, она выходила бы из сферы права.
С тех пор как отношения между людьми вышли из-под неограниченной власти инстинктов, с тех пор как эти отношения стали укладываться в определенные нормы, содержание этих норм предопределялось экономикой. Таким образом, идея преступления в примитивном праве сводится целиком и исключительно к причинению материального ущерба. Возникающее из деликта правоотношение состоит в обязательстве причиненный ущерб возместить теми или иными средствами. Отсюда берут свое происхождение идеи вины (или невиновности) и уголовной ответственности или наказания.
Это генетическое наследство выразительным образом раскрывается в языке.
Славянское вина по коренному смыслу есть не что иное как «причина». Сюда присоединяется значение «ответственности» и затем до сего времени сохраняющееся значение материального, денежного долга. Отсюда выражения «платить по вине смотря», т.е. платить по объему причиненного ущерба, затем выражения «виноват», «виновен» или «повинен», т.е. «причинен» и «должен» – в смысле именно денежного обязательства, например «повинен я уплатить». Отсюда же выражение «искупить вину» – в значении уплатить долг.
Еще более выразительно латинское culpa (др. colpa), обладающее первоначальным значением материального повреждения, приобретает затем значение денежного долга и далее становится термином отвлеченной уголовной виновности. В смысле как материального долга, так и уголовной вины это слово входит в романские языки.
Старо-верхне-немецкое sculd, англо-саксонское scyld, отлагательное существительное от корня skal – «быть должным», с коренным значением материального, денежного обязательства, долга, в свою очередь приобретает значение уголовной вины и дает современную немецкую форму Schuld – денежный долг и вина.
Другая параллель составляется из лингвистически прямо связанных индоевропейских терминов, выражающих идею наказания.
Зендское kaena, латинское poena (punire), славянское пеня – все, принадлежащие к одному общему праарийскому корню, к основному значению «оценки», «стоимости», «платы», принимают значение уголовного наказания.
Таким образом, в основном генетически унаследованном своем значении «виновность» есть идея материального долга за причиненный ущерб, а «наказание» – не что иное, как оплата этого долга, уголовный платеж.